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【關(guān)鍵詞】護(hù)理文書；法律責(zé)任
病歷書寫是指醫(yī)務(wù)人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護(hù)理等醫(yī)療活動獲得有關(guān)資料，并進(jìn)行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動記錄。護(hù)理文書書寫是關(guān)于溝通信息、質(zhì)量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評估的一項(xiàng)重要工作[1]。醫(yī)療護(hù)理文件反映了病人及時有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護(hù)理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調(diào)查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》病人有權(quán)復(fù)印醫(yī)囑、護(hù)理記錄等病歷相關(guān)資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責(zé)任倒置”條件下，醫(yī)療、護(hù)理文書的書寫質(zhì)量和法律的關(guān)系越來越重要。
1資料與方法
1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。
1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，以診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標(biāo)準(zhǔn)，檢查過程中及時糾錯反饋。以體溫單、長期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護(hù)理記錄單、危重病人護(hù)理記錄單為檢點(diǎn)。檢查內(nèi)容為護(hù)理文書書寫的正確性，病情評估的真實(shí)性，各項(xiàng)客觀記錄的及時性和準(zhǔn)確性，護(hù)理措施記錄的完整性，護(hù)理效果評價的動態(tài)性。
2結(jié)果
護(hù)理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評估欠真實(shí)10份，各項(xiàng)客觀記錄不準(zhǔn)確3份，不及時2份，護(hù)理措施記錄欠完整10份，缺乏護(hù)理效果動態(tài)評價15份。隨著國家醫(yī)療體制改革，新條例實(shí)施及法律意識提高，護(hù)理人員主動且認(rèn)真學(xué)習(xí)病歷書寫，病歷中護(hù)理文書質(zhì)量有所提高。
3討論
3．1潛在法律責(zé)任問題：護(hù)理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關(guān)系的最關(guān)鍵證據(jù)。如果護(hù)理記錄不及時、記錄不清楚、護(hù)理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結(jié)果、重抄護(hù)理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護(hù)理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢必造成舉證困難而失敗。
3．1．1在書寫過程中漫不經(jīng)心，出現(xiàn)字跡潦草、錯寫、涂改等現(xiàn)象。在護(hù)理文書中，確實(shí)存在著有些護(hù)士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。
3．1．2病情評估欠真實(shí)。醫(yī)生護(hù)士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護(hù)理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責(zé)任問題。
3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護(hù)理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯誤，危重病人有時未按要求漏記錄生命體征等等。
3、1．4醫(yī)囑開出時問與護(hù)士執(zhí)行時問不符。有時醫(yī)生開醫(yī)囑的時問與實(shí)際時問不符，護(hù)士又忽視了核對醫(yī)囑開出的具體時間而錯誤地簽名，導(dǎo)致執(zhí)行時間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護(hù)士在執(zhí)行臨時醫(yī)囑時，沒有正確記錄執(zhí)行時間，尤其對同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時間卻一樣。
3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進(jìn)一步觀察等情況，在以后的班次中無相關(guān)內(nèi)容反映。
3．1．6護(hù)理措施記錄不完整，護(hù)理記錄重點(diǎn)不突出，護(hù)理效果動態(tài)評價不及時。護(hù)理文書記載了對病人治療、護(hù)理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護(hù)理記錄重點(diǎn)的護(hù)理內(nèi)容沒有在護(hù)理記錄中反映，或記錄針對性不強(qiáng)，未能動態(tài)反映病人的病情、治療和護(hù)理效果，在搶救危重病人時，因繁忙未能及時記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時是必究的法律責(zé)任[3]。
3．2對策
3．2．1強(qiáng)化護(hù)理安全與法制知識教育。長期以來，護(hù)士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責(zé)任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護(hù)理糾紛。因此，護(hù)士應(yīng)加強(qiáng)法律知識的學(xué)習(xí)，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護(hù)理文書實(shí)際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項(xiàng)中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護(hù)理文書的多種法學(xué)意義，確立了其嚴(yán)肅性、真實(shí)性和科學(xué)性，因此，在一定程度：可說護(hù)理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務(wù)而不是完成一項(xiàng)簡單的工作任務(wù)。
3．2．2加強(qiáng)護(hù)理文書質(zhì)量監(jiān)控，提高護(hù)理文書書寫質(zhì)量。醫(yī)院實(shí)行三級管理責(zé)任，成立護(hù)理質(zhì)量管理委員會，落實(shí)管理責(zé)任，定期分析、總結(jié)、反饋，防患未然。護(hù)理部經(jīng)常深入科率督查各種護(hù)理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學(xué)性、真實(shí)性、完整性、及時性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護(hù)理部按計(jì)劃組織相關(guān)護(hù)士長不定期對現(xiàn)有護(hù)理病歷和歸檔病例中的危重病人護(hù)理記錄、死亡病歷記錄進(jìn)行檢查，對存在問題記錄在案，將不屬
于共性問題向所在科室的護(hù)士長或責(zé)任人指出，督促其及時改正，對共性問題則利用1次／月的護(hù)理業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)進(jìn)行講解、糾正，提高護(hù)理文書的書寫質(zhì)量。
3．2．3注重教育，提高素質(zhì)，加強(qiáng)規(guī)范化培訓(xùn)。加強(qiáng)對護(hù)士規(guī)范化培訓(xùn)和繼續(xù)教育學(xué)習(xí)，進(jìn)修深造，提高整體技術(shù)水平。強(qiáng)化病歷書寫要求，定期進(jìn)行病歷書寫質(zhì)量的檢查、討論、分析，通過考核培訓(xùn)提高護(hù)理文書的書寫能力。同時培養(yǎng)護(hù)理臨床觀察習(xí)慣，提高護(hù)士評估觀察能力和記錄水平。
3．2．4加強(qiáng)醫(yī)護(hù)人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護(hù)理記錄的不符，主要是醫(yī)護(hù)雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產(chǎn)生的[5]，護(hù)士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時，應(yīng)找醫(yī)生給予核對，避免醫(yī)護(hù)記錄不符。
總之，重視護(hù)理文書的書寫，提高對潛在法律問題的認(rèn)知，對維護(hù)自身利益有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。
【參考文獻(xiàn)】
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[2]陳維英．基礎(chǔ)護(hù)理學(xué)．第3版．南京：江蘇科學(xué)技術(shù)出版社，1997，223．
[3]黃文娟，濮品潔，張紅芳等．護(hù)理文書書寫中存在的法律責(zé)任問題．中國實(shí)用護(hù)理雜志，2005，21(6)：71—72．
議付行在信用證關(guān)系中有著其特有的作用。實(shí)踐中，關(guān)于議付行的責(zé)任、追索權(quán)的行使等一些法律問題存在認(rèn)識模糊之處。本文對此作了闡述。
隨著我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，信用證作為國際貿(mào)易中最安全的支付手段，在外貿(mào)活動中的使用已相當(dāng)普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業(yè)務(wù)都遵循國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（簡稱《UCP500》）。由于信用證業(yè)務(wù)的技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)，在信用證業(yè)務(wù)實(shí)踐中存在著一些不規(guī)范及對《UCP500》理解不統(tǒng)一的地方。本文將就信用證關(guān)系中議付行的權(quán)利和責(zé)任談一些看法。
一、議付行的性質(zhì)
議付是指由被授權(quán)議付的銀行對匯票/單據(jù)付出對價。如果只審查單據(jù)而不支付對價并不構(gòu)成議付。議付行是準(zhǔn)備向受益人購買信用證下單據(jù)的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。
開證申請人、開證行、受益人是信用證關(guān)系中的主要當(dāng)事人，那么議付行在信用證關(guān)系中的作用是什么呢？根據(jù)信用證流程，受益人備齊所有單據(jù)后，向通知行提交信用證及全套單據(jù)，如果通知行不對信用證進(jìn)行議付的話，那么其僅僅是接受單據(jù)并將之轉(zhuǎn)遞開證行。受益人要等到開證行審單完畢，確認(rèn)單證相符，并將信用證金額扣除必要費(fèi)用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開證行邀請，愿意對信用證進(jìn)行議付，就成為議付行。議付行審單確認(rèn)單證相符，便留下單據(jù)，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實(shí)際是用自己的資金將單據(jù)買下，對受益人提供資金融通。議付行購買受益人的單據(jù)和匯票是建立在開證行保證償付的基礎(chǔ)上。
二、議付行審核單據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《UCP500》第十三條“審核單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，銀行（包括議付行）審單應(yīng)遵循以下幾個準(zhǔn)則：
（1）信用證交易為單據(jù)交易，銀行審單就是審查單據(jù)是否“單證相符”和“單單相符”。
（2）銀行只從“單據(jù)表面上”審查，即銀行不需要親自過問單據(jù)是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運(yùn)。除非銀行知道所進(jìn)行的是欺詐行為，否則這些實(shí)際發(fā)生的情況與銀行無關(guān)。
（3）銀行審單應(yīng)該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個字母、每個標(biāo)點(diǎn)符號都相符。
（4）銀行對未規(guī)定單據(jù)不負(fù)責(zé)任。如果銀行收到這類單據(jù)，他們將把單據(jù)退回給受益人或傳遞給開證行，并不負(fù)任何責(zé)任。
（5）銀行審單不得超過七個營業(yè)日，即銀行應(yīng)于在接受單據(jù)之日第二天起不超過七個營業(yè)日之內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒絕單據(jù)。
三、議付行在信用證關(guān)系中的法律責(zé)任
1、關(guān)于議付行在開證行以單證不符為由拒付信用證時是否承擔(dān)責(zé)任的問題。
議付行審單完畢，確認(rèn)單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據(jù)后，會將信用證及全套單據(jù)寄往開證行要求償付。如果開證行以單證不符為由，對信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對該拒付結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
對于議付行審單不慎造成開證行拒付信用證，有種觀點(diǎn)認(rèn)為該拒付結(jié)果應(yīng)由議付行自己承擔(dān)。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)加重了銀行在金融中介業(yè)務(wù)中的責(zé)任，也使銀行承擔(dān)了商品交易的風(fēng)險。因?yàn)樵谧杂勺h付和限制議付的情況下，議付行與開證行之間都是委托關(guān)系，議付行不承擔(dān)最終付款的責(zé)任。所以當(dāng)開證行以單證不符為由對信用證表示拒付，除非有證據(jù)表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔(dān)任何責(zé)任。議付行如認(rèn)為開證行拒付理由不成立，可以向開證行進(jìn)行追索；或者向受益人行使追索權(quán)，要求受益人返還議付款項(xiàng)。
2、關(guān)于議付行對議付款的追索權(quán)問題。
如果開證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權(quán)。議付行對議付款的追索權(quán)可以從以下幾方面來證實(shí)。
（1）《UCP500》第九條對銀行追索權(quán)方面明確規(guī)定，開證行、保兌行對信用證負(fù)有第一性的付款責(zé)任。保兌行付款后，只可向開證行進(jìn)行追索，而對受益人或議付行沒有沒有追索權(quán)。筆者認(rèn)為，該規(guī)定對銀行追索權(quán)是一種禁止性規(guī)定，對議付行等其它被指定銀行的付款追索權(quán)并未禁止。故開證行、保兌行對其付款沒有追索權(quán)，除此以外的議付行等銀行，則對其議付款應(yīng)有追索權(quán)。
（2）國際商會第371號出版物明確：對付款信用證，如通知行未在付款時作出保留，即喪失向受益人的追索權(quán)。對議付信用證，除非通知行已對信用證加以保兌，否則它是有追索權(quán)的。從中可以看出，如果信用證規(guī)定了議付，在通常情況下議付是有追索權(quán)的，例外是通知行或議付行已對信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權(quán)。
（3）從票據(jù)關(guān)系來看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據(jù)。如付款人拒絕付款，持票人可向背書人行使追索權(quán)，但未保兌信用證的議付行不承擔(dān)向受益人履行支付的義務(wù)，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開證行之間根本不存在協(xié)議，而僅僅有開證行向所有銀行授予的一般議付權(quán)利。而議付行接受單據(jù)，并向受益人支付議付款項(xiàng)，然后再向開證行進(jìn)行追索，這實(shí)際是對受益人進(jìn)行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內(nèi)開證行以單據(jù)不符為理由予以拒付時，議付行作為持票人即可行使追索權(quán)，向出票人（即受益人）追回墊款。
（4）在信用證議付業(yè)務(wù)中，受益人要求議付行對信用證進(jìn)行議付時，應(yīng)提交《議付申請書》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質(zhì)押書》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負(fù)責(zé)償還全部款額的保證條款。故議付行可據(jù)此追索。
3、議付行的持單后果
（1）議付行取得單據(jù)及匯票時，必須對信用證進(jìn)行議付，即必須付出對價。
論文關(guān)鍵詞：法律責(zé)任民事責(zé)任特點(diǎn)
美國的證券市場是比較完善的，素有“成熟的市場”、“百年老店”之稱，其信息披露規(guī)則、市場法律法規(guī)和監(jiān)管制度都是較為健全的和有效的，人們的投資理念也是很成熟的其完善及發(fā)達(dá)是與管理當(dāng)局重視注冊會計(jì)師行業(yè)在證券市場的重要作用是分不開的。美國注冊會計(jì)師的法律責(zé)任主要有民事責(zé)任與刑事責(zé)任兩種。鑒于我國注冊會計(jì)師對第三者的民事責(zé)任皿待完善，故本文主要是介紹美國注冊會計(jì)師的民事責(zé)任，以期對我國有所借鑒。
美國注冊會計(jì)師的法律責(zé)任主要源自習(xí)慣法和成文法:下面主要分別介紹習(xí)慣法和成文法下注冊會計(jì)師對第三者的法律責(zé)任
一、習(xí)慣法下注冊會計(jì)師對于第三者的民事責(zé)任
(一)注冊會計(jì)師對受益第三者的民事責(zé)任
所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業(yè)務(wù)約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計(jì)師知道被審計(jì)單位委托他對會計(jì)報(bào)表進(jìn)行審計(jì)的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。
委托單位之所以能夠取得由于注冊會計(jì)師普通過失所造成損失的賠償?shù)臋?quán)利，源自習(xí)慣法下有關(guān)合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計(jì)師事務(wù)所所訂合同中的權(quán)利，因而也享有同等的追索權(quán)。也就是說，如果注冊會計(jì)師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計(jì)報(bào)表的受益第三者造成了損失.受益第三者也可以指控注冊會計(jì)師具有過失而向法院提訟，追回遭受的損失。
(二)注冊會計(jì)師對其他第三者的民事責(zé)任
委托單位和受益第三者對注冊會計(jì)師的過失具有損失賠償?shù)淖匪鳈?quán)，這是因?yàn)樗鼈兙哂泻蜁?jì)師事務(wù)所所訂合同中的各項(xiàng)權(quán)利那么其他許多依賴審定會計(jì)報(bào)表卻無合同定權(quán)利的第三者是否也有追索權(quán)呢?也就是說，注冊會計(jì)師對于其他第三者是否也負(fù)有責(zé)任呢?這在習(xí)慣法下和成文法下有些不同首先看一下習(xí)慣法下注冊會計(jì)師的責(zé)任。
1931年美國厄特馬斯公司對杜羅斯會計(jì)師事務(wù)所一案，是關(guān)于注冊會計(jì)師對于第三者責(zé)任的一個劃時代的案例，它確立了‘厄特馬斯主義”的傳統(tǒng)做法。在這個案件中，被告杜羅斯會計(jì)師事務(wù)所對一家經(jīng)營橡膠進(jìn)口和銷售的公司進(jìn)行審計(jì)并出具了無保留意見的審計(jì)報(bào)告，但其后不久這家公司宣告破產(chǎn)。厄特馬斯公司是這家公司的應(yīng)收賬款商(企業(yè)將應(yīng)收賬款直接賣給商以期迅速獲得現(xiàn)金)，根據(jù)注冊會計(jì)師的審計(jì)意見曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應(yīng)收賬款中有70萬美元欺詐為由，指控會計(jì)師事務(wù)所具有過失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見是犯有普通過失的注冊會計(jì)師不對未曾指明的第三者負(fù)責(zé);但同時法庭也認(rèn)為，如果注冊會計(jì)師犯有重大過失或欺詐行為，則應(yīng)當(dāng)對未指明的第三者負(fù)責(zé)。
可見，注冊會計(jì)師對于未指明的第三者是否負(fù)有責(zé)任，厄特馬斯主義的關(guān)鍵在于要看注冊會計(jì)師過失程度的大小一普通過失不負(fù)有責(zé)任，而重大過失和欺詐則應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任但是自世紀(jì)年代以來，許多法院擴(kuò)大了厄特馬斯主義的含義，判定具有普通過失的注冊會計(jì)師對可合理預(yù)期的第三者負(fù)有責(zé)任所謂可合理預(yù)期的第三者.是指注冊會計(jì)師在正常情況下能夠預(yù)見到將要依賴會計(jì)報(bào)表的人。例如資產(chǎn)負(fù)債表日有大額未歸還的銀行貸款，那么銀行就是可合理預(yù)期的第三者在美國，目前關(guān)于習(xí)慣法下注冊會計(jì)師對于第三者的責(zé)任仍然處于不確定狀態(tài)，一些司法權(quán)威仍然承認(rèn)厄特馬斯主義的優(yōu)先地位，認(rèn)為具有重大過失和欺詐的注冊會計(jì)師才對第三者負(fù)有責(zé)任;但同時也有些州的法院堅(jiān)持認(rèn)為.具有普通過失的注冊會計(jì)師對可以合理預(yù)期的第三者也有責(zé)任:
習(xí)慣法下注冊會計(jì)師對于第三者的責(zé)任案中，舉證的責(zé)任也在原告，即當(dāng)原告(第三者)提訟時，他必須向法院證明:(1)他本身受到了損失;(2)他依賴了令人誤解的已審會計(jì)報(bào)表;(3)這種依賴是他受到損失的直接原因;(4)注冊會計(jì)師具有某種程度的過失;作為被告的注冊會計(jì)師仍處于反駁原告所做指控的地位。
二、成文法下注冊會計(jì)師對第三者的民事責(zé)任
在美國，涉及注冊會計(jì)師法律責(zé)任的成文法主要有‘、1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當(dāng)受害第三者指控注冊會計(jì)師時，首先應(yīng)當(dāng)選擇其指控是根據(jù)習(xí)慣法，還是根據(jù)成文澎如果有適用的法律的話)提出的。由于聯(lián)邦證券法和證券交易法允許集團(tuán)訴訟(即某一類人，如全體股東作為原告)，并要求注冊會計(jì)師應(yīng)按照嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)行事，因此大多數(shù)指控注冊會計(jì)師的公開發(fā)行公司的股東或債券持有人，大多都根據(jù)聯(lián)邦成文法提出的。
一殘1933年證券法中關(guān)于注冊會計(jì)師對第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定《1933年證券法芬規(guī)定:凡是公開發(fā)行證券(包括股票和債券)的公司，必須向證券交易委員會呈送登記表，其中包括由注冊會計(jì)師審計(jì)過的會計(jì)報(bào)表。如果登記表中有重大的誤述或遺漏事項(xiàng)，那么呈送登記表的公司和它的注冊會計(jì)師對于證券的原始購買人負(fù)有責(zé)任，注冊會計(jì)師僅對登記表中經(jīng)他審核和報(bào)告的誤述或遺漏負(fù)責(zé)。
1933年證券法飛對注冊會計(jì)師的要求頗為嚴(yán)格，表現(xiàn)在:其一是只要注冊會計(jì)師具有普通過失，就對第三者負(fù)有責(zé)任;其二是將不少舉證責(zé)任由原告轉(zhuǎn)往被告，原告(證券購買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的，而不需證明他依賴了登記表或注冊會計(jì)師具有過失。這方面的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)往被告〔注冊會計(jì)師)但1933年證券法將有追索權(quán)的第三者限定在一組有限的投資人、證券的原始購買人
在、1933年證券法里.注冊會計(jì)師如欲避免承擔(dān)原告損失的責(zé)任，他必須向法院正面證明:他本身并無過失或他的過失并非原告受損的直接原因因此，1933年證券法建立了注冊會計(jì)師責(zé)任的最高水準(zhǔn)，他不但應(yīng)當(dāng)對其普通過失行為造成的損失負(fù)責(zé).而且必須證明他的無辜，而非單單反駁原告的非難或指控
(二)1934年證券交易法少中關(guān)于注冊會計(jì)師對第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定
1934年證券交易法少規(guī)定，每個在證券交易委員會管轄下的公開發(fā)行公司(具有100萬美元以上的總資產(chǎn)和500位以上的股東).均須向證券交易委員會呈送經(jīng)注冊會計(jì)師審計(jì)過的年度會計(jì)報(bào)表。如果這些年度會計(jì)報(bào)表令人誤解，呈送公司和它的注冊會計(jì)師對于買賣公司證券的任何人負(fù)有責(zé)任，除非被告確能證明他本身行為出于善意，且并不知道會計(jì)報(bào)表是虛偽不實(shí)或令人誤解的。
與1933年證券法矛相比，心1934年證券交易法咨涉及的會計(jì)報(bào)表和投資者數(shù)目要多幾1933年證券法少將注冊會計(jì)師的責(zé)任限定在登記表中的會計(jì)報(bào)表和那些原始購買公司證券的投資者，但在眾1934年證券交易法中，注冊會計(jì)師要對上市公司每年的年度會計(jì)報(bào)表和買賣公司證券的任何人負(fù)責(zé)。
不過，1934年證券交易法對注冊會計(jì)師的責(zé)任有所減輕。由于《1934年證券交易法》規(guī)定“除非被告確能證明他本身行為出諸善意，且并不知道會計(jì)報(bào)表是虛偽不實(shí)或令人誤解的”。這就將注冊會計(jì)師的責(zé)任限定在重大過失或欺詐行為，而眾1933年證券法、則涉及注冊會計(jì)師的普通過失。
《1934年證券交易法、將大部分的舉證責(zé)任也轉(zhuǎn)往被告。但與《1933年證券法戶不同的是，原告應(yīng)當(dāng)向法院證明他依賴了令人誤解的會計(jì)報(bào)表，也就是說要證明這是其受損的直接原因二另一方面，戈1933年證券法》要求注冊會計(jì)師證明他并無過失。而氣1934年證券交易法、比較寬大，只要求注冊會計(jì)師證明其行為“出諸善意”(即無重大過失和欺詐)就可以了。
三、習(xí)慣法與成文法下注冊會計(jì)師法律責(zé)任的主要特點(diǎn)
從美國以上成文法和習(xí)慣法對于注冊會計(jì)師法律責(zé)任的有關(guān)法律規(guī)定，可以看出，美國注冊會計(jì)師法律責(zé)任主要有以下幾個特點(diǎn):
(一)明確規(guī)定了注冊劊十師法律責(zé)任的確定依據(jù)
在美國，明確確定注冊會計(jì)師法律責(zé)任的主要依據(jù)是成文法和習(xí)慣法通過兩者的相互作用，使得法庭不斷重新認(rèn)定注冊會計(jì)師的作用和法律責(zé)任自從英國會計(jì)師遠(yuǎn)涉重洋將獨(dú)立審計(jì)引進(jìn)美國之后，獨(dú)立審計(jì)便在美國從無到有、從落后到先進(jìn)，迅速得到了發(fā)展迄今為止，美國的獨(dú)立審計(jì)已近百年，并且其水平在國際范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位。相應(yīng)地，美國獨(dú)立審計(jì)法律責(zé)任在這百年的歷史過程中也逐步得以完善，在其法律責(zé)任的確定依據(jù)方面有著巨大的優(yōu)勢，成文法一般具有前瞻性不夠的缺點(diǎn)，并且不便于及時加以修改，但習(xí)慣法則比較靈活，通過成文法和習(xí)慣法的相互配合，互為補(bǔ)充，使得美國獨(dú)立審計(jì)法律責(zé)任的有關(guān)規(guī)定較為嚴(yán)密
(二)明確規(guī)定了注冊會計(jì)師承擔(dān)法律責(zé)任的形式在美國，明確規(guī)定了注冊會計(jì)師和會計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)法律責(zé)任的形式包括民事責(zé)任與刑事責(zé)任，而沒有行政責(zé)任。這主要是由于美國注冊會計(jì)師的管理體制所決定的。行政責(zé)任是指違反國家行政管理法規(guī)，以及單位行政管理章程所承擔(dān)的法律后果，其方式分為行政處分和行政處罰兩種。行政處分主要是指國家機(jī)關(guān)和單位對具有行政隸屬關(guān)系的違法人員的處罰;行政處罰是指特定的國家行政機(jī)關(guān)對違法單位和個人的處罰。美國注冊會計(jì)師的管理體制為注冊會計(jì)師行業(yè)自我管理，因而不存在行政責(zé)任這一法律責(zé)任形式。在涉及注冊會計(jì)師法律責(zé)任的民事訴訟案件中，原告一般都希望注冊會計(jì)師及事務(wù)所承擔(dān)賠償其經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。如果注冊會計(jì)師、事務(wù)所的刑事訴訟成立，則連帶的民事訴訟常常使得注冊會計(jì)師及事務(wù)所要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，有時甚至使會計(jì)師事務(wù)所陷入了破產(chǎn)的境地。
(三)明確規(guī)定了注冊會計(jì)師對第三者的法律責(zé)任的對象、范圍和程度。
美國獨(dú)立審計(jì)承擔(dān)法律責(zé)任的對象除了客戶外，還包括其他廣泛利用財(cái)務(wù)報(bào)表和審計(jì)報(bào)告的第三者無論是習(xí)慣法還是成文法，規(guī)定注冊會計(jì)師應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的對象都日益廣泛這與社會公眾對審計(jì)質(zhì)量的期望是密切相關(guān)的:‘牡會公眾是審計(jì)唯一的委托人”，隨著注冊會計(jì)師法律責(zé)任對象的擴(kuò)大，社會公眾更加希望借助法律的手段實(shí)現(xiàn)和保障注冊會計(jì)師這一重要角色的作用就注冊會計(jì)師法律責(zé)任的范圍來看，審計(jì)人員必須承擔(dān)法律責(zé)任的過錯行為可以分為:違約、過失、欺詐注冊會計(jì)師在哪種過錯行為下需要對第三者承擔(dān)法律責(zé)任是最為棘手的問題美國各州在審理第三者訴訟案件時所采用的標(biāo)準(zhǔn)不一樣，同時所依據(jù)的法律也不一樣，這在客觀上造成了執(zhí)法的復(fù)雜性和不一致性就注冊會計(jì)師法律責(zé)任的程度來看，有數(shù)據(jù)表明，1995年會計(jì)師事務(wù)所面臨的訴訟賠償是其資本總額的32倍，1995年美國頒布了，、私有保證金訴訟修正法案》，其中提出了比例分擔(dān)責(zé)任的概念，即被告根據(jù)其過錯程度分別承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，相對于連帶責(zé)任來說，其承擔(dān)的法律責(zé)任的程度無疑是較為緩和了。通過對以上三個方面做出明確規(guī)定，注冊會計(jì)師對第三者的法律責(zé)任具有了比較具體的主體框架，這些都有助于注冊會計(jì)師更好地履行其對社會公眾委托人的責(zé)任和義務(wù)，從而在法律界定的范圍內(nèi)，要求注冊會計(jì)師對其實(shí)施的審計(jì)行為和所作的審計(jì)結(jié)論所造成的影響充分負(fù)責(zé)。
法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認(rèn)為法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的種類為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。
筆者在研究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。
一、法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
法律責(zé)任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責(zé)任包括了法律義務(wù)，狹義的法律責(zé)任僅僅指違反了法律義務(wù)的后果。關(guān)于狹義的法律責(zé)任的含義，法理學(xué)界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務(wù)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責(zé)任的本質(zhì)，不能有效地將責(zé)任和義務(wù)區(qū)別開來。
（2）后果說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當(dāng)事人要按照約定履行自己的義務(wù)，否則，就違反了合同法。該說認(rèn)為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因，是指從表面上看，責(zé)任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實(shí)，就要承擔(dān)某種賠償責(zé)任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導(dǎo)致民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任的產(chǎn)生。”[3]其實(shí)，法律規(guī)定導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生還是違法行為導(dǎo)致的。產(chǎn)品致人損害時，生產(chǎn)者或銷售者要承擔(dān)責(zé)任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險。
（3）責(zé)任說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由違法者的違法行為所引起的，應(yīng)該由違法者依法承擔(dān)的責(zé)任。[4]該說缺陷是沒有突出責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，也沒有明確地指出責(zé)任是不利的后果。
（4）手段說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是對違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價和譴責(zé)，是依法強(qiáng)制違法者承擔(dān)的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補(bǔ)救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復(fù)。違反法律上的義務(wù)關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評價就是譴責(zé)，社會關(guān)系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關(guān)系的描述。
（5）狀態(tài)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時存在交叉。不當(dāng)行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務(wù)，在沒有約定的情況下是違反了法定義務(wù)。
（6）負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)。[7]該說缺陷是認(rèn)為法律責(zé)任只能由專門國家機(jī)關(guān)確認(rèn)是不符合實(shí)踐的，在義務(wù)人違反義務(wù)后就產(chǎn)生了責(zé)任，如果是私法責(zé)任，可以由雙方當(dāng)事人來協(xié)商確認(rèn)。
（7）責(zé)任能力說。該說認(rèn)為法律責(zé)任乃是一種對自己行為負(fù)責(zé)、辨認(rèn)自己的行為、認(rèn)識自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。[8]該說缺陷是將主觀責(zé)任與客觀責(zé)任割裂開來了。法律責(zé)任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進(jìn)行的價值評斷,而且包括違反義務(wù)的客觀要素,是主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的統(tǒng)一。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責(zé)任的本質(zhì)。我們可以總結(jié)法律責(zé)任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責(zé)任的前提是存在法律義務(wù)；第二，行為人沒有按法律義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果；第四，行為人承擔(dān)不利后果的目的是為了保護(hù)相對人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。
二、法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
按照不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對法律責(zé)任分成不同的種類。根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容是否涉及有財(cái)產(chǎn)賠償為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這種責(zé)任劃分無法明確地給義務(wù)違反人提供一個結(jié)果預(yù)期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結(jié)果，從而給義務(wù)違反人的行為提供一個運(yùn)行軌道。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的程度不同，可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任，這種責(zé)任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務(wù)責(zé)任與個人責(zé)任。這種責(zé)任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責(zé)任的時候才有價值。
另外一種劃分，就是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進(jìn)行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務(wù)違反人提供一個明確的后果預(yù)期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？其二，劃分出來的責(zé)任有哪些？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違反法律的性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任五種公法責(zé)任和民事責(zé)任一種私法責(zé)任。[10]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照引起責(zé)任的行為性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和違憲責(zé)任。[12]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律責(zé)任的類型不同進(jìn)行的劃分。[13]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律部門不同進(jìn)行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。[15]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進(jìn)行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任（是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的簡稱）和違憲責(zé)任。[17]
筆者認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)都存在缺陷，不能清晰地反映責(zé)任之間的關(guān)系，對責(zé)任進(jìn)行周延地劃分。
第一種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學(xué)的，人大常委會認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責(zé)任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務(wù)中違法使用槍械導(dǎo)致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導(dǎo)致李某死亡的國家賠償責(zé)任和自己違法使用槍械的行政責(zé)任。其三，同樣的責(zé)任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責(zé)任并不是違反國家賠償法而引起的責(zé)任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責(zé)任并沒有自己獨(dú)特的責(zé)任形式。有學(xué)者認(rèn)為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機(jī)關(guān)推定為撤訴，承擔(dān)撤訴責(zé)任；被告無故不到庭，則承擔(dān)缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這是值得商榷的。責(zé)任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責(zé)任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當(dāng)事人的權(quán)利，這時原告或被告承擔(dān)的不利后果并不是責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責(zé)任形式”[19]是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責(zé)任。退一步講，即使像有學(xué)者認(rèn)為的那樣，這些強(qiáng)制措施其實(shí)就是法律責(zé)任[20]，它們應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。因?yàn)榉ㄔ菏菍徟袡C(jī)關(guān)，掌握的是裁判權(quán)，不能主動追究行為人的責(zé)任?，F(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機(jī)關(guān)制約。其五，刑事責(zé)任并不是違反刑法而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！靶谭ú⒉粍?chuàng)設(shè)新的義務(wù)，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務(wù)的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責(zé)任’的條文，看到的均是因?yàn)檫`反其它法律‘情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務(wù)，義務(wù)規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21]因此，人們習(xí)慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學(xué)的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學(xué)者也認(rèn)為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù)的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長濫用權(quán)力，將一個指責(zé)其工作不負(fù)責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對其進(jìn)行行政處分的行政機(jī)關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認(rèn)為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認(rèn)為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟(jì)違法行為五種。[25]
第三種觀點(diǎn)的缺陷是劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有明確含義，需要作進(jìn)一步地解釋。
第四種觀點(diǎn)的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。周永坤教授認(rèn)為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認(rèn)為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因?yàn)閯澐址刹块T的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的?！胺刹块T劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們認(rèn)識的不斷提高，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也會有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責(zé)任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責(zé)任只有4個。
第五種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)基本一致，只是另外加了一個標(biāo)準(zhǔn)：危害的程度。筆者認(rèn)為危害的程度這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該廢棄。因?yàn)楹茈y判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認(rèn)為刑事違法行為是最嚴(yán)重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實(shí)，我們不能簡單地作
出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]
筆者認(rèn)為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個體與個體之間的責(zé)任和個體與國家之間的責(zé)任。個體與個體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個體與國家之間的責(zé)任可以分為個體對國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對個體承擔(dān)的責(zé)任。個體對國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機(jī)關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機(jī)關(guān)來確定。國家對個體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。
【注釋】
[1]、[13]張文顯．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孫國華．法理學(xué)教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1994．509．
[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26]周永坤．法理學(xué)——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責(zé)任的概念分析［J］．法學(xué)，1997，10．
[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．
[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．
[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003．270．
[16]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．
[17]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1984．278．
[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．
[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商研究，1998．1．
[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新認(rèn)識法學(xué)基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．
[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1997．139．
[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．
[27]、[28]李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學(xué)出版社，2003．372．
[29]葛洪義．法理學(xué)教程［M］．中國法制出版社，2000．281．
大家都知道，招標(biāo)采購人發(fā)出的招標(biāo)公告是要約邀請，投標(biāo)人針對招標(biāo)文件的內(nèi)容進(jìn)行響應(yīng)是要約，招標(biāo)采購人確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商并發(fā)出中標(biāo)、成交通知書是承諾。在承諾生效問題上，我國《合同法》采用“到達(dá)主義”。根據(jù)我國《合同法》第二十六條規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用我國《合同法》第十六條第二款的規(guī)定，即：要約到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，開標(biāo)后，評標(biāo)委員對各個投標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行評審，從中確定合格的中標(biāo)人；定標(biāo)后，應(yīng)該招標(biāo)采購人應(yīng)該向中標(biāo)人發(fā)出書面的中標(biāo)通知書；根據(jù)政府采購法的規(guī)定，不論是通過那種政府采購方式，定標(biāo)或確定成交結(jié)果后，都應(yīng)該向中標(biāo)或成交供應(yīng)商發(fā)出書面的中標(biāo)、成交通知書。兩部法律都規(guī)定了中標(biāo)通知書發(fā)出后即具有發(fā)生法律效力，這又不同于我國《合同法》的規(guī)定。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法的原則，我國的招標(biāo)投標(biāo)活動和政府采購活動對于承諾的生效時間是采取“發(fā)信主義”。所謂承諾的“發(fā)信主義”，是指承諾在承諾通知發(fā)出時生效。“發(fā)信主義”更適合于招標(biāo)采購方式的特定情況，因?yàn)椴扇 暗竭_(dá)主義”，如果中標(biāo)或成交通知書在送達(dá)途中丟失或延誤，那么將影響到招標(biāo)采購過程的有效性和嚴(yán)肅性，同時也不利于及時約束供應(yīng)商或承包商，為了使中標(biāo)人或成交供應(yīng)商承擔(dān)起簽訂合同的義務(wù)，受到采購合同的約束，從而更好地保護(hù)采購主體的權(quán)利。所以，我國招標(biāo)采購合同的訂立中，規(guī)定了承諾生效時間依“發(fā)信主義”，而非合同法上的“到達(dá)主義”。這也就意味著合同法中有關(guān)承諾的撤回等規(guī)定，不適用于招標(biāo)采購。根據(jù)合同成立是否應(yīng)以一定的形式為要件，合同又分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應(yīng)當(dāng)或者必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。由于政府采購涉及到財(cái)政性資金的合理使用和公共利益的維護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第四十四條規(guī)定，政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果雙方當(dāng)事人還沒有簽訂書面的政府采購合同，說明合同關(guān)系還沒有成立，也就不能按照合同的約定要求違約方來承擔(dān)違約責(zé)任。這樣以來，我們又該如何理解中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即生效的法律規(guī)定？筆者認(rèn)為，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后對招標(biāo)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商所產(chǎn)生的法律效力并不是政府采購合同成立的約束力，更不是生效合同的法律約束力，而是拘束招標(biāo)采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂政府采購合同的法律約束力，對這種法律強(qiáng)制力的違反所承擔(dān)的不可能是違約責(zé)任，而是合同訂立過程中的締約過失責(zé)任。倘若我們認(rèn)為，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后即構(gòu)成政府采購合同，則有悖于我國《政府采購法》第四十六條和第四十四條的規(guī)定，采購主體與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)通過書面的形式簽訂政府采購合同這一強(qiáng)制性的法律規(guī)范就徒具形式了。根據(jù)我國《合同法》第五十二條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的為無效合同。所以筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，如果發(fā)生采購主體拒絕簽訂書面合同的行為，一方面應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任，另一方面還必須承擔(dān)締約過失的民事責(zé)任。如果中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂政府采購合同，所承擔(dān)的只能是締約過失的民事責(zé)任。
也許讀者會問，為什么采購主體與供應(yīng)商所承擔(dān)的法律責(zé)任不是等同的呢？筆者認(rèn)為，這要從我國政府采購的立法宗旨和采購當(dāng)事人不同的權(quán)利義務(wù)開始談起。雖然政府采購當(dāng)事人的法律地位是平等的，但客觀上還是存在著不平等，眾多的供應(yīng)商始終是弱勢群體。由于采購主體掌握著公共權(quán)力，對于供應(yīng)商的資格、采購方式、采購程序、評審專家等享有選擇的權(quán)利或稱權(quán)力和確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的權(quán)利或稱權(quán)力，為了對這種權(quán)力或稱權(quán)利有所限制，我國《政府采購法》規(guī)定了采購主體許多的義務(wù)。這些義務(wù)集中體現(xiàn)在法律責(zé)任這一章節(jié)里。這一點(diǎn)完全不同于我國《招標(biāo)投標(biāo)法》。在《招標(biāo)投標(biāo)法》這部法律中，招標(biāo)采購人享受更多的是權(quán)利或稱權(quán)力，而投標(biāo)人承擔(dān)更多的是法律義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十一條第一款第六項(xiàng)規(guī)定，中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的，那么根據(jù)違法情節(jié)輕重不同，采購人或采購機(jī)構(gòu)應(yīng)該分別承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失等民事責(zé)任和警告、罰款等行政法律責(zé)任。而對于中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂書面政府采購合同的，法律沒有規(guī)定中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任。雖然我國財(cái)政部2004年8月11日出臺并于同年9月11日起施行的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條規(guī)定了中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂書面合同的法律責(zé)任，但這是一部行政規(guī)章，由于違反上位法的立法宗旨，根據(jù)我國《憲法》和《立法法》規(guī)定，行政規(guī)章與法律相沖突的內(nèi)容無效。又根據(jù)我國《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由于我國立法已經(jīng)非常明確地表明，政府采購合同不屬于行政合同，故中標(biāo)、成交供應(yīng)商不應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任，政府采購的監(jiān)督管理部門無權(quán)對中標(biāo)、成交供應(yīng)商的違法行為作出行政處罰。否則，行政主體就違反了處罰法定原則。這樣以來，中標(biāo)、成交供應(yīng)商的違法行為是否就不承擔(dān)法律責(zé)任呢？回答自然是否定的。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，由于其所具有的嚴(yán)肅法律效力，中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果不是屬于政府采購項(xiàng)目
的中標(biāo)，根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)人不執(zhí)行中標(biāo)通知書的義務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，即：中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
由于我國法律對于政府采購合同的性質(zhì)已經(jīng)有明確的定位，即屬于民事合同。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法；特別法沒有規(guī)定的，適用普通法；新法沒有規(guī)定的，適用舊法。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》頒布時間都晚于《合同法》，而《招標(biāo)投標(biāo)法》則早于《政府采購法》，我國《合同法》相對于前兩部法律，為普通法。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》關(guān)于要約承諾的規(guī)定、民事責(zé)任、行政責(zé)任等方面規(guī)定，都不同于我國合同法，前述已經(jīng)分析過，所以應(yīng)該優(yōu)先適用于特別法的規(guī)定，但特別法沒有規(guī)定的，應(yīng)該適用我國合同法的規(guī)定。我國《政府采購法》在確定政府采購合同為民事合同的前提下，對政府采購合同適用法律問題進(jìn)行了概括性的原則規(guī)定，即采購人與供應(yīng)商之間在政府采購合同的訂立、合同效力、合同履行、合同變更、合同終止、違約責(zé)任等方面，必須按照合同法的規(guī)定執(zhí)行。由于政府采購資金屬于財(cái)政性資金，采購的目的是為了公共事務(wù)，政府采購還具有維護(hù)公共利益、加強(qiáng)財(cái)政支出管理、抑制腐敗等功能，因此，政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采購法在明確適用我國合同法的前提下，對政府采購合同訂立、效力、變更、終止等有關(guān)特殊問題作出了必要的規(guī)定。對于中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購主體或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商不執(zhí)行相應(yīng)義務(wù)的，前者應(yīng)該承擔(dān)行政法律責(zé)任和締約過失的民事責(zé)任或者侵權(quán)的民事責(zé)任，后者必須承擔(dān)締約過失民事責(zé)任或者侵權(quán)的民事責(zé)任
關(guān)鍵詞：高校體育；傷害事故；法律責(zé)任
高校體育事故是現(xiàn)代教育活動中的一種客觀現(xiàn)象，是一個現(xiàn)實(shí)性極強(qiáng)、也是敏感的問題，對其法律責(zé)任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進(jìn)行一些探討。
1高校體育傷害事故的特點(diǎn)
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經(jīng)預(yù)見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見、能夠預(yù)見而沒有預(yù)見；或者雖然已經(jīng)預(yù)見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打?qū)W生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學(xué)生的體罰導(dǎo)致學(xué)生傷害歸屬于學(xué)校體育傷害事故的范圍之內(nèi)，而應(yīng)屬其他法律調(diào)整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學(xué)生在校期間參加體育活動時所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故?？梢员徽J(rèn)為學(xué)生的生命健康權(quán)受到損害.
這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學(xué)校教學(xué)計(jì)劃規(guī)定的體育活動和雖不在學(xué)校教學(xué)計(jì)劃規(guī)定，但在校園內(nèi)進(jìn)行的其他體育活動，也包括學(xué)校組織的校外活動的時間和空間。因?yàn)槭窃谛Ｆ陂g而且又是學(xué)校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
1．3學(xué)生在學(xué)校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學(xué)校事故的范圍導(dǎo)致學(xué)校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學(xué)校、體育教師、學(xué)校管理人員、學(xué)校工人、學(xué)生、校外人員等都可能成為學(xué)校體育傷害事故的主體，因?yàn)樗麄兊倪^失行為都可能導(dǎo)致學(xué)校體育傷害事故的發(fā)生。
2高校體育傷害的種類和原因
2．1學(xué)校管理失誤
運(yùn)動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內(nèi)的比賽疏于管理，學(xué)生組織紀(jì)律混亂。
2．2體育教師教學(xué)上的失誤
體育教師工作不負(fù)責(zé)任，課堂組織太差，學(xué)生站位不對，未對練習(xí)者提出要求而進(jìn)行練習(xí)，紀(jì)律混亂；場地器材準(zhǔn)備不當(dāng)；對一些器械練習(xí)不進(jìn)行保護(hù)幫助或保護(hù)不到位；教師超出教學(xué)大綱范圍對學(xué)生提出過高的要求；由于對學(xué)生身體狀況不了解、運(yùn)動負(fù)荷安排過量等。
2．3學(xué)生方面的原因
學(xué)生好動或違紀(jì)造成的過失、技術(shù)動作失常；不按教師的要求進(jìn)行規(guī)范的練習(xí)。造成其他學(xué)生的損害，其他人對正在進(jìn)行正常體育活動的學(xué)生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。
3高校體育傷害事故的法律責(zé)任
高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應(yīng)根據(jù)不同情況承擔(dān)不同的法律責(zé)任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責(zé)任，但也有些牽涉到行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。
3．1民事法律責(zé)任
3．1．1高校體育傷害民事法律責(zé)任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責(zé)任。
《中華人民共和國教育法》的有關(guān)規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責(zé)任。
《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務(wù)教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學(xué)生交付巨額學(xué)費(fèi)進(jìn)校學(xué)習(xí)，實(shí)際上同學(xué)校簽訂了合同，也屬于一種消費(fèi)，即教育消費(fèi)。正如購物消費(fèi)、旅游消費(fèi)等一樣同屬于消費(fèi)的一種。因此，高校體育傷害事故應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，起碼應(yīng)參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責(zé)任的確定
所謂違反民事義務(wù)的行為，主要是違約行為和侵權(quán)行為”?？梢哉f是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔(dān)的一種責(zé)任。學(xué)校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權(quán)。《民法通則》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條第1款規(guī)定“消費(fèi)者在購買商品和接受服務(wù)時享有人身財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”高校體育傷害事故應(yīng)根據(jù)上述法律規(guī)定處理。
然而，是否只要事故發(fā)生，學(xué)校就必須承擔(dān)賠償責(zé)任?學(xué)校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應(yīng)由誰賠償?學(xué)生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔(dān)民事法律責(zé)任?這應(yīng)當(dāng)具體分析。
在處理民事責(zé)任時要考慮責(zé)任主體；歸責(zé)原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責(zé)任原則，這是傷害事故賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，它解決的是傷害事故責(zé)任由誰承擔(dān)的問題；以及因果關(guān)系、主客觀等原因。
如果說由于學(xué)校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據(jù)《民法通則》第106條第1款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。依此，學(xué)校負(fù)民事法律責(zé)任是毫無疑問的。如上所說的由于學(xué)校管理失誤而致學(xué)生的體育傷害事故，理所當(dāng)然應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)過錯的民事責(zé)任。如果學(xué)生代表學(xué)校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學(xué)校不是損害主體，學(xué)校本身沒有過錯，但由于該學(xué)生是學(xué)校派出的，是代表學(xué)校履行競賽職責(zé)，因此根據(jù)《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在學(xué)校組織的一些體育活動中學(xué)校與學(xué)生都沒有過錯，例如學(xué)校組織的越野跑過程中由于洪水突發(fā)、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第132條“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，按照公平原則共同承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)生未經(jīng)學(xué)校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學(xué)校由于沒有過錯。則不應(yīng)僅僅由于他是在校學(xué)生而要求學(xué)校承擔(dān)民事則任。而且即便是要負(fù)民事責(zé)任也應(yīng)區(qū)分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應(yīng)該負(fù)主要的民事法律責(zé)任，反之則應(yīng)該負(fù)次要的民事法律責(zé)任。
學(xué)校的工作人員因其過失而導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，雖然學(xué)校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應(yīng)當(dāng)由學(xué)校承擔(dān)民事法律責(zé)任，因?yàn)閷W(xué)校職責(zé)和任務(wù)是由學(xué)校工作人員去履行和實(shí)現(xiàn)的，他們在從事的管理和教學(xué)活動代表的不是其個人而是代表學(xué)校，其行為是職務(wù)行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中，給公民法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”的規(guī)定，首先應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)校工作人員不是執(zhí)行職務(wù)過程中導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，則不適用上述規(guī)定。至于學(xué)校承擔(dān)責(zé)任后如何對學(xué)校工作人員進(jìn)行處理，則是另一個法律關(guān)系。
“大學(xué)生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩(wěn)定和不平衡為主要特征。其中大學(xué)生的自我意識的驟然增強(qiáng)是核心問題”，“自制力發(fā)展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應(yīng)該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力的人?！彼砸蚣雍θ说倪^失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應(yīng)為其過失承擔(dān)民事法律責(zé)任。但如果其中摻雜了學(xué)校管理不當(dāng)?shù)囊蛩?，學(xué)校也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
學(xué)校體育傷害事故的民事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是賠償問題。學(xué)生的傷害事故歸責(zé)問題明確了，那么賠償?shù)膯栴}一般以共同協(xié)商予以解決。如果協(xié)商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。
3．2行政法律責(zé)任
根據(jù)《民法通則》第110條“對承擔(dān)民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任；”的規(guī)定，對造成嚴(yán)重學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任人，除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還要承擔(dān)行政法律責(zé)任。即有關(guān)部門可根據(jù)學(xué)校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規(guī)而尚未夠刑事處罰的個人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學(xué)校，但行政責(zé)任不能替代民事責(zé)任。
議付行在信用證關(guān)系中有著其特有的作用。實(shí)踐中，關(guān)于議付行的責(zé)任、追索權(quán)的行使等一些法律問題存在認(rèn)識模糊之處。本文對此作了闡述。
隨著我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，信用證作為國際貿(mào)易中最安全的支付手段，在外貿(mào)活動中的使用已相當(dāng)普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業(yè)務(wù)都遵循國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（簡稱《UCP500》）。由于信用證業(yè)務(wù)的技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)，在信用證業(yè)務(wù)實(shí)踐中存在著一些不規(guī)范及對《UCP500》理解不統(tǒng)一的地方。本文將就信用證關(guān)系中議付行的權(quán)利和責(zé)任談一些看法。
一、議付行的性質(zhì)
議付是指由被授權(quán)議付的銀行對匯票/單據(jù)付出對價。如果只審查單據(jù)而不支付對價并不構(gòu)成議付。議付行是準(zhǔn)備向受益人購買信用證下單據(jù)的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。
開證申請人、開證行、受益人是信用證關(guān)系中的主要當(dāng)事人，那么議付行在信用證關(guān)系中的作用是什么呢？根據(jù)信用證流程，受益人備齊所有單據(jù)后，向通知行提交信用證及全套單據(jù)，如果通知行不對信用證進(jìn)行議付的話，那么其僅僅是接受單據(jù)并將之轉(zhuǎn)遞開證行。受益人要等到開證行審單完畢，確認(rèn)單證相符，并將信用證金額扣除必要費(fèi)用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開證行邀請，愿意對信用證進(jìn)行議付，就成為議付行。議付行審單確認(rèn)單證相符，便留下單據(jù)，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實(shí)際是用自己的資金將單據(jù)買下，對受益人提供資金融通。議付行購買受益人的單據(jù)和匯票是建立在開證行保證償付的基礎(chǔ)上。
二、議付行審核單據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《UCP500》第十三條“審核單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，銀行（包括議付行）審單應(yīng)遵循以下幾個準(zhǔn)則：
（1）信用證交易為單據(jù)交易，銀行審單就是審查單據(jù)是否“單證相符”和“單單相符”。
（2）銀行只從“單據(jù)表面上”審查，即銀行不需要親自過問單據(jù)是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運(yùn)。除非銀行知道所進(jìn)行的是欺詐行為，否則這些實(shí)際發(fā)生的情況與銀行無關(guān)。
（3）銀行審單應(yīng)該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個字母、每個標(biāo)點(diǎn)符號都相符。
（4）銀行對未規(guī)定單據(jù)不負(fù)責(zé)任。如果銀行收到這類單據(jù)，他們將把單據(jù)退回給受益人或傳遞給開證行，并不負(fù)任何責(zé)任。
（5）銀行審單不得超過七個營業(yè)日，即銀行應(yīng)于在接受單據(jù)之日第二天起不超過七個營業(yè)日之內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒絕單據(jù)。
三、議付行在信用證關(guān)系中的法律責(zé)任
1、關(guān)于議付行在開證行以單證不符為由拒付信用證時是否承擔(dān)責(zé)任的問題。
議付行審單完畢，確認(rèn)單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據(jù)后，會將信用證及全套單據(jù)寄往開證行要求償付。如果開證行以單證不符為由，對信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對該拒付結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
對于議付行審單不慎造成開證行拒付信用證，有種觀點(diǎn)認(rèn)為該拒付結(jié)果應(yīng)由議付行自己承擔(dān)。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)加重了銀行在金融中介業(yè)務(wù)中的責(zé)任，也使銀行承擔(dān)了商品交易的風(fēng)險。因?yàn)樵谧杂勺h付和限制議付的情況下，議付行與開證行之間都是委托關(guān)系，議付行不承擔(dān)最終付款的責(zé)任。所以當(dāng)開證行以單證不符為由對信用證表示拒付，除非有證據(jù)表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔(dān)任何責(zé)任。議付行如認(rèn)為開證行拒付理由不成立，可以向開證行進(jìn)行追索；或者向受益人行使追索權(quán)，要求受益人返還議付款項(xiàng)。
2、關(guān)于議付行對議付款的追索權(quán)問題。
如果開證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權(quán)。議付行對議付款的追索權(quán)可以從以下幾方面來證實(shí)。
（1）《UCP500》第九條對銀行追索權(quán)方面明確規(guī)定，開證行、保兌行對信用證負(fù)有第一性的付款責(zé)任。保兌行付款后，只可向開證行進(jìn)行追索，而對受益人或議付行沒有沒有追索權(quán)。筆者認(rèn)為，該規(guī)定對銀行追索權(quán)是一種禁止性規(guī)定，對議付行等其它被指定銀行的付款追索權(quán)并未禁止。故開證行、保兌行對其付款沒有追索權(quán)，除此以外的議付行等銀行，則對其議付款應(yīng)有追索權(quán)。
（2）國際商會第371號出版物明確：對付款信用證，如通知行未在付款時作出保留，即喪失向受益人的追索權(quán)。對議付信用證，除非通知行已對信用證加以保兌，否則它是有追索權(quán)的。從中可以看出，如果信用證規(guī)定了議付，在通常情況下議付是有追索權(quán)的，例外是通知行或議付行已對信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權(quán)。
（3）從票據(jù)關(guān)系來看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據(jù)。如付款人拒絕付款，持票人可向背書人行使追索權(quán)，但未保兌信用證的議付行不承擔(dān)向受益人履行支付的義務(wù)，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開證行之間根本不存在協(xié)議，而僅僅有開證行向所有銀行授予的一般議付權(quán)利。而議付行接受單據(jù)，并向受益人支付議付款項(xiàng)，然后再向開證行進(jìn)行追索，這實(shí)際是對受益人進(jìn)行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內(nèi)開證行以單據(jù)不符為理由予以拒付時，議付行作為持票人即可行使追索權(quán)，向出票人（即受益人）追回墊款。
（4）在信用證議付業(yè)務(wù)中，受益人要求議付行對信用證進(jìn)行議付時，應(yīng)提交《議付申請書》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質(zhì)押書》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負(fù)責(zé)償還全部款額的保證條款。故議付行可據(jù)此追索。
3、議付行的持單后果
（1）議付行取得單據(jù)及匯票時，必須對信用證進(jìn)行議付，即必須付出對價。
會計(jì)法律責(zé)任是指會計(jì)在工作過程中，未能保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎，或者未按專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)出具合格報(bào)告，或者未能履行合同條款，最終導(dǎo)致審計(jì)報(bào)告使用者遭受損失，依照有關(guān)法律法規(guī)，會計(jì)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。會計(jì)法律責(zé)任可分為行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任三種。[1]行政責(zé)任是指行政法律關(guān)系主體在國家行政管理活動中因違反了行政法律規(guī)范，不履行行政上的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。行政責(zé)任主要有行政處罰和行政處分兩種方式。刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機(jī)關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。民事責(zé)任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的一種法律責(zé)任。
二、會計(jì)法律責(zé)任界定
(一)會計(jì)過錯歸責(zé)原則
（1）無過錯責(zé)任原則
無過錯責(zé)任原則是指沒有過錯造成他人損害的，與造成損害原因有關(guān)的人也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。執(zhí)行這一原則主要不是根據(jù)責(zé)任人的過錯，而是根據(jù)損害的客觀存在、行為人的活動以及行為人所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成的損害后果的因果關(guān)系，而特別加重其責(zé)任。無過錯責(zé)任原則的特點(diǎn)是不管當(dāng)事人是否存在過錯，只要其他侵權(quán)條件成立就必須承擔(dān)民事責(zé)任。
（2）過錯責(zé)任原則
過錯責(zé)任原則是指行為人僅在有過錯的情況下承擔(dān)民事責(zé)任，沒有過錯就不承擔(dān)民事責(zé)任。在過錯責(zé)任原則下，無過錯即無責(zé)任，即使造成了事實(shí)上的侵權(quán)行為，只要當(dāng)事人沒有過錯就不必承擔(dān)民事責(zé)任。過錯責(zé)任原則有兩種形式，一種是一般的過錯責(zé)任原則，另一種是過錯推定原則。
(二)過錯推定原則適用于會計(jì)的民事責(zé)任的理由
（1）有利于維護(hù)注冊會計(jì)師的生存空間
從我國《民法通則》的規(guī)定和現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢來看，無過錯責(zé)任僅在環(huán)境污染、高危作業(yè)、產(chǎn)品責(zé)任等少數(shù)幾個領(lǐng)域之中，而且背后通常有著強(qiáng)大的責(zé)任保險來做支撐，即透過保險制度將責(zé)任分散到大眾之中。盡管注冊會計(jì)師責(zé)任保險和執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金在我國已經(jīng)出現(xiàn)，但其發(fā)展時間較短、制度又未完善，如果貿(mào)然對注冊會計(jì)師適用無過錯責(zé)任，勢必將會導(dǎo)致該行業(yè)成為“高危行業(yè)”，大量的業(yè)界人才紛紛逃離，造成行業(yè)萎縮，而留下來的少量注冊會計(jì)師出于競爭減少和審計(jì)風(fēng)險的考慮，自然會大幅提高審計(jì)費(fèi)用，這樣將變相增加上市公司乃至整個社會的成本負(fù)擔(dān)，因此無過錯責(zé)任不可取。
（2）對審計(jì)制度體現(xiàn)出真正的尊重
那種認(rèn)為審計(jì)實(shí)際上提供了一種“保證”或者“保險”的觀點(diǎn)，實(shí)際上是對審計(jì)的本質(zhì)缺乏了解。注冊會計(jì)師的責(zé)任是遵照審計(jì)準(zhǔn)則對財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行審計(jì)，一般來說注冊會計(jì)師在執(zhí)業(yè)過程中保持了應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎，實(shí)施了必要的審計(jì)程序，能夠發(fā)現(xiàn)審計(jì)報(bào)表中存在的不實(shí)陳述，但只能是合理地保證報(bào)表在所有重大方面的合法性、公允性。如果上市公司管理層故障隱瞞以及企業(yè)環(huán)境存在的不確定性，注冊會計(jì)師的審計(jì)仍然不足以提供絕對的保證，讓注冊會計(jì)師承擔(dān)無過錯責(zé)任有失公允。
（3）尊重和維護(hù)了廣大投資者的利益
盡管注冊會計(jì)師對于委托人來講處于信息弱勢，但相對于證券市場上廣大的投資者，注冊會計(jì)師作為財(cái)務(wù)信息的直接審計(jì)者仍處于主導(dǎo)或者優(yōu)勢地位。如果采取一般過錯的歸責(zé)原則，則必須證明注冊會計(jì)師存在過錯，而采用過錯推定原則，讓注冊會計(jì)師來承擔(dān)已履行舉證責(zé)任是比較合理的，這也是國際上的通行做法。
三、會計(jì)法律責(zé)任的成因
(一)社會因素
社會公眾對會計(jì)的高度期望和高度信任是導(dǎo)致會計(jì)法律責(zé)任產(chǎn)生的社會因素。近年來隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展和金融市場的不斷完善，會計(jì)工作的需求不斷加大，同時人們對會計(jì)信息和會計(jì)工作的質(zhì)量也越來越重視。但同時由于社會大公對會計(jì)行業(yè)還缺乏足夠的了解，導(dǎo)致社會大公對會計(jì)提出了許多不合理要求，各方利益集團(tuán)和報(bào)表使用者希望會計(jì)能查出被審單位報(bào)表中存在的所有違法行為和問題，而事實(shí)上這混淆了審計(jì)責(zé)任和會計(jì)責(zé)任。由于受成本、審計(jì)方法、審計(jì)時間等因素的影響，會計(jì)發(fā)現(xiàn)被審計(jì)單位所有違法行為和問題是不可能的。所以高度期望和高度信任是導(dǎo)致會計(jì)法律責(zé)任產(chǎn)生的主要社會因素。
(二)經(jīng)濟(jì)因素
隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，會計(jì)工作的需求不斷加大，但同時會計(jì)行業(yè)競爭也越愈演愈烈。一些會計(jì)人員在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動下，與被審計(jì)單位串通造假，對被審計(jì)單位報(bào)表中的虛假錯弊聽之任之，出具虛假審計(jì)報(bào)告，喪失了自身的職業(yè)道德。而一些會計(jì)事務(wù)所為了爭奪客戶、提高業(yè)務(wù)量、追求經(jīng)濟(jì)效益，在選擇被審計(jì)單位時，沒有采取必要的措施對被審計(jì)單位的歷史情況進(jìn)行必要的了解，評價它的品格，弄清委托的真正目的。同時由于我國的審計(jì)費(fèi)用比國際同行低，一些政府部門都為會計(jì)師事務(wù)所制定了最低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，為了生存和發(fā)展注冊會計(jì)師不得不降低審計(jì)成本.也就不可能花費(fèi)大量人力，物力去審計(jì)某一個項(xiàng)目，審計(jì)質(zhì)量可想而知。
(三)環(huán)境因素
目前我國市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的不規(guī)范性是會計(jì)法律責(zé)任的環(huán)境因素。目前我國公司法人治理結(jié)構(gòu)形式化，股權(quán)過度集中，監(jiān)事會、董事會或由內(nèi)部人或大股東控制操縱，從而給操縱利潤、粉飾報(bào)表提供了可乘之機(jī)。這樣的公司法人治理結(jié)構(gòu)下的公司內(nèi)部控制容易導(dǎo)致公司內(nèi)部控制的低效和松散。公司由少數(shù)幾人把持或壟斷財(cái)務(wù)決策，這樣使得內(nèi)部審計(jì)人員、內(nèi)部審計(jì)部門如同虛設(shè)。在激烈的市場競爭中會計(jì)默許上市公司造假，遷就上市公司，這幾乎成了一種默認(rèn)的行規(guī)。會計(jì)是市場的重要參與者，其行為必然受到市場其他參與者的影響，沒有好的環(huán)境，會計(jì)很難獨(dú)善其身。
