時間：2022-04-30 01:25:55
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關鍵詞：無權處分債權形式主義善意取得
我國《合同法》第51條被認為是關于無權處分制度的規(guī)定。有學者根據(jù)這一規(guī)定抽象出無權處分的定義：所謂無權處分行為，是指無權處分人處分他人財產(chǎn)，并與第三人訂立轉讓財產(chǎn)的合同。（1）該定義是否確切，以及極其復雜并被稱為“法學上之精靈（2）"的無權處分的真正內涵是什么，是本文首先要解決的問題。
一、無權處分的內涵的界定
“無權處分"一詞的中心是“處分"，“無權"只是相對于“有權"而言，作為修飾補充之用?！疤幏?是民法學上的概念，在現(xiàn)代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實上之處分和法律上之處分。所謂事實上之處分，是指將某物加以物質上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財產(chǎn)進行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負擔行為和處分行為。負擔行為又稱債權行為，是指發(fā)生債權上給付義務效果的法律行為，一般表現(xiàn)為單獨行為或契約。處分行為是指直接使權利發(fā)生得失變更的法律行為，含物權行為和準物權行為兩種。狹義的無權處分，僅指處分行為?！盁o權處分"一詞中“處分"之含義，不可一概而論，應當依據(jù)法律體系的不同加以具體分析。
民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對后世之立法影響也最大。在羅馬法時代，法律還沒有抽象出法律行為的概念，更無物權行為與債權行為相分離的理論。雖然有實際意義上的無權處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權的權利轉給其它人（3）"的原則，即使有無權處分發(fā)生，所有權人可以基于所有權直接要求包括善意第三人在內的第三人返還其財產(chǎn)。所以羅馬法中無權處分的內涵和法律關系都非常簡單，完全以保護所有權人為中心，并不屬于現(xiàn)代的無權處分的范疇。
自從德國學者發(fā)明了法律行為概念并創(chuàng)制了物權行為理論之后，無權處分的內涵就變得復雜了。不同的立法及理論模式下無權處分的內涵不盡相同。
（一）物權形式主義的物權變動模式下，無權處分的內涵
物權行為理論由德國學者薩維尼于19世紀創(chuàng)立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權轉移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個純粹的履行行為，而是一個特別的導致所有權轉移的“物的"契約。在這種觀點下，法律行為被區(qū)分為負擔行為和處分行為。負擔行為只引起當事人間債權債務法律關系，處分行為得以直接引起物權變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負擔行為之人不必有處分權，但為處分行為對于處分之標的物，則須有處分權，而處分權原則上屬于標的物所有人。
《德國民法典》的起草者吸納了薩氏的物權行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權形式主義為物權變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術語。依德國判例學者的一致見解，《德國民法典》第185條之規(guī)定：“（1）非權利人對標的物所為的處分，經(jīng)權利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經(jīng)權利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負無限制責任時，為有效"中所稱的無權利人之處分行為，系指“處分行為"而言，負擔行為不包括在內。（4）我國臺灣地區(qū)民法典繼受了《德國民法典》有產(chǎn)關物權變動模式的規(guī)定,經(jīng)由王澤鑒先生多次“拔亂反正"（5），臺灣地區(qū)學者對“無權處分"中所稱之處分應理解為“處分行為"已無異議。
所以，在物權形式主義物權變動模式下，無權處分的內涵為標的物根據(jù)無權處分人與第三人簽訂的轉讓合同而發(fā)生的物權變動行為。
（二）債權意思主義物權變動模式下，無權處分的內涵
債權意思主義物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無需其它要件的物權變動模式。這種模式下不存在物權行為與債權行為相區(qū)別的理論，立法及理論均認為“一個法律行為，除非有特別情形，即可發(fā)生債權與物權變動之雙重效果。"也就是說，無權處分人的債權行為使其負擔了交付標的物和轉移標的物所有權的雙重義務。轉移標的物所有權成了當事人履行合同義務的必然結果，因而物權變動之效力與其債權基礎是密不可分的?！斗▏穹ǖ洹肥遣捎脗鶛嘁馑贾髁x物權變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權意思主義的具體體現(xiàn)?！度毡久穹ǖ洹吩谖餀嘧儎幽Ｊ竭x擇上與《法國民法典》近似，其第176第規(guī)定“物權的設定和轉移，只因當事人的意思表示而發(fā)生效力。"雖然學者對“意思表示"之含義有一定爭議，但大都按照法國進行債權意思主義解釋。由于物權變動法律效果的發(fā)生系于當事人債權意思，因此，就物權變動而言，與“處分行為"意義相當?shù)?，就是當事人之間所訂立的以物權的設立、變更、終止為目的的債權合同。即當事人之間的合同本身構成無權處分。
（三）我國法律體系中無權處分的內涵
我國《合同法》沒有對無權處分的內涵作出規(guī)定，同時由于我國民事立法體系的不完整，導致學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。
筆者認為，物權變動模式?jīng)Q定著無權處分的內涵，界定我國法律體系中無權處分的內涵首先應確立我國的物權變動模式。有學者認為我國立法“已經(jīng)接受了物權變動的原因與結果相區(qū)別的原則"，應區(qū)分負擔行為與處分行為來理解合同法第51條。（6）也有學者認為我國立法不曾區(qū)分負擔行為與處分行為，在將來物權立法中應采取債權意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規(guī)定和司法審判實踐為考察切入點，從可行性和必要性兩方面進行論證，證明無論從現(xiàn)實還是從法律傳統(tǒng)來講，我們應當選擇債權形式主義的物權變動模式。（8）筆者亦持以債權形式主義為我國物權變動模式的觀點。
債權形式主義是一種意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標的物所有權轉移的表征，但并不承認所謂的物權合意的存在，認為債權合同就是所有權轉移的內在動力和根本原因。這種物權變動模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認有獨立于債權合同的物權行為的存在，因而在解釋論上，對“無權處分"的理解應與債權意思主義的物權變動模式相同。即無權處分的內涵是指以物權變動為目的所訂立的債權合同。本文開篇所引用的定義，認為無權處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財產(chǎn)的行為，二是行為人處分財產(chǎn)的行為而使行為人與第三人訂立的合同"，（9）因此與本文所界定的無權處分的內涵不完全相符。
既然已經(jīng)確認我國應當選擇債權形式主義為物權變動模式，并對該模式下無權處分的內涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權形式主義物權變動模式下展開。
二、無權處分的外延??《合同法》第51條的適用范圍
什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規(guī)定，學界也認識不一。有人認為無權處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權的人處分他人財產(chǎn)；其二，非法占有他人財產(chǎn)并對該財產(chǎn)予以處分；其三，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財產(chǎn)；其四，所有權受到法律限制，所有人仍非法處分該財產(chǎn)。（10）也有學者認為，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財產(chǎn)不屬于無權處分。（11）
筆者認為，要對共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有財產(chǎn)的行為定性，首先應注意區(qū)分無權處分和無權。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權行為，并應根據(jù)買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規(guī)定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應定性為無權處分。
主張共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無權處分的學者沒有對其觀點進行具體論證，筆者無法找到依據(jù)。但這種觀點至少有以下二個方面的不足。
第一、共有是兩個或兩個以上的人對同一財產(chǎn)享有所有權，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權，每個共有人有權處分自己的份額，無權處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財產(chǎn)所有權，包括處分權能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒有進行共同處分，如果不是無權處分，自然就是有權處分，其處分權從何而來呢？
第二、主張擅自處分共有物不屬于無權處分的學者認為：“合同法草案第三稿，曾經(jīng)將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權處分一并規(guī)定，而其后的草案將其刪去，說明立法者思想有所修正，認為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無權處分。"（12）這一說法極不具說服力。如果說合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無權處分一并規(guī)定，恰好可說明立法者認為二者性質不同，就像《合同法》第48條規(guī)定的無權和第49條規(guī)定的表見一樣，分別調整兩個相似但不相同的法律關系。頒布實施的《合同法》將草案中有關未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物的內容刪除，也可認為立法者思想有所修正，承認無權處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規(guī)定，以使《合同法》因不作重復規(guī)定而更顯簡潔。所以，僅以草案的被修改不足以說明擅自以自己名義處分共有物不屬于無權處分。
三、我國民法上無權處分的效力
我國《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。"學者根據(jù)自己對該條之理解，提出各種不同觀點。目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學說都不無道理，但又都存在一定缺陷。下面對這三種觀點進行評說：
（一）關于無效說
無效說目前只有少數(shù)學者主張，屬于少數(shù)說。該說認為：“《合同法》第51條并非關于無權處分效力的一般規(guī)定，而是無權處分行為為無效行為的例外。（13）主張無權處分行為應為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國民法典》確認買賣他人之物的合同無效，我國法律就無權處分的效力應作同樣解釋；二是從歷史角度考察，1988年最高人民法院的《關于慣徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見＝中有關于無權處分行為無效的規(guī)定，《合同法》第51條的規(guī)定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規(guī)定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分，"該條屬于合同法上的強制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第5項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定"的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。
對于少數(shù)說得以論證自身存在的第一個理由，筆者認為有兩個方面的不足。其一是《法國民法典》中有關無權處分無效的規(guī)定，在民法典頒布后不久就有學者指出其局限性，這一局限性隨社會發(fā)展日益明顯，以至于近年來，法國學者力圖將無權處分解釋為相對無效。（14）其二是我國民事立法背景和法國有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權變動模式，簡單地將他國法律移植到我國是不可靠、不負責任的做法。
對于第二個理由，筆者認為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規(guī)定是重新對無權處分效力作出規(guī)定而不是對原規(guī)定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會經(jīng)濟背景，對于今天的社會主義市場經(jīng)濟體制下的合同已不再適用。
對于認為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強制規(guī)定的觀點，王軼博士曾從實質和形式兩方面進行批判?！皬膶嵸|上看，強制屬于私法自治的例外和補充。盡管自由是市場經(jīng)濟的圣經(jīng)，保持對市場的適度干預也必不可少……’適度干預’在這里就是’最低限度干預’的同義語。因此在市場經(jīng)濟體制下，惟有關涉到國家利益和社會公共利益的情形，才有國家干預的必要?！谫I賣合同中，有關出賣人資格的要求，僅直接關涉特定當事人之間的利益，于對社會公共利益、國家利益并無大礙，因而無國家干預的必要。"（15）“從形式上看，強制規(guī)范必然是法律上的裁判規(guī)范能夠成為法官據(jù)以對合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應對當事人之間的利益關系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對當事人之間的利益關系作出安排，根本就不是裁判規(guī)范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規(guī)范，而是屬于合同法中的倡導性規(guī)范。"（16）對于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范"的合同無效，其中對于這些強制性規(guī)范的界定上，應排除“效力評價規(guī)則"，否則，將導致重復評價，致整個民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在?！逗贤ā返?32條第1款是合同法上的效力評價規(guī)則，不應包含于《合同法》第52條的“強制性規(guī)范"的外延之中。
（二）關于有效說
有效說是建立在物權行為理論基礎之上的學說，主張有效說的學者均認為應在立法中引進物權行為與債權行為相分離的理論。這是該學說最大的缺陷。我國應當以債權形式主義而非物權形式主義作為物權變動模式，在前文已述及，在此不再論述。
還應當看到，有效說沒有區(qū)分第三人是善意還是惡意而一概認為合同有效，這對原權利人的利益保障相當不利。第三人為惡意、特別是與無權處分人有通謀的情況下，第三人有過錯。這種情況下認為合同有效，極有可能對原權利人的利益造成損害，妨礙所有權人正常享有和行使所有權。在第三人有過錯的情況下仍犧牲原權利人的利益而維護第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔不利益后果，有鼓勵第三人與無權處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠實信用原則，在一定程度上會妨礙正常交易秩序。
（三）關于效力待定說
持效力待定說的學者認為：依《合同法》第51條規(guī)定，無權處分在權利人追認或者處分人事后取得處分權時，合同有效；反之，權利人不追認并且處分人事后也沒有取得處分權的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定。“這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權處分合同無效。"（17）
首先，效力待定說的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋?！逗贤ā返?32條、第135條以第150條等規(guī)定，確定了出賣人對有處分權的擔保義務和交付標的物并轉移標的物所有權的義務。若將《合同法》第51條理解為自始無效，則權利人不予追認或無權處分人未能取得處分權將導致合同自始無效，該結果勢必損及《合同法》上述條款之規(guī)范目的，構成體系違反。
其次，效力待定說沒有區(qū)分善意第三人和惡意第三人，認定在權利人拒絕追認并且無權處分人沒有取得處分權的情況下無權處分合同一概無效。導致不能妥善地權衡“靜的安全"與“動的安全"兩種法律價值，在法律解釋原則上有失均衡，也導致對善意第三人利益的保護不足，亦使適用善意取得制度時第三人形式上之權利來源無法解決。
（四）筆者對無權處分效力之見解
1、設例及無權處分法律關系當事人角色法律定位。
在此不妨設定以無權處分中最典型的買賣合同為例。甲因出國旅游而將自己的一臺電腦委托乙保管，乙未經(jīng)甲許可，將該電腦賣給了丙，并實施了交付行為，因此發(fā)生無權處分。
在設例中，甲是權利人，乙是無權處分人，丙是第三人，他們之間發(fā)生一種三角形的法律關系。在這一法律關系中，無權處分人可謂是“禍首"，整個法律關系的發(fā)生完全是由他的擅自處分所導致。無權處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權利人之物誤當成自己之物出賣，但從法律關系上講，無權處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關系中處于交易相對方的地位，根據(jù)其是否明知或應知處分人無處分權的事實，分為惡意與善意。第三人明知或應知處分人無處分權依然與其為交易行為的，構成法律上之惡意；不知且不應知處分人無權處分而接受的，為善意。法律對善意第三人與惡意第三人實行區(qū)別對待原則。原權利人在無權處分中可以說是受害者，他的受害不僅表現(xiàn)為對自己的物不能通過自己的意思進行控制，還有可能引起所有權的喪失或相應的經(jīng)濟損失。
2、以利益平衡原則為確定無權處分效力的最基本原則。
利益平衡的準則應當依據(jù)法律所要求的公正和秩序目標。在民法上，公正是對權利體現(xiàn)的個人意志的尊重，公正是對作為權利核心的私人之特定利益的確認和保護；秩序應當指的是民事生活自身進程的和平、穩(wěn)定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發(fā)生預期之正常結果具有確定性。民事生活中，當事人就利益享有的預期包括兩種：一為利益享有的穩(wěn)定之預期，其被稱為“靜的安全"；一為利益取得確定之預期，其發(fā)生于交易之中，稱為“動的安全"或“交易安全"。在相互對抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發(fā)生沖突。在以權利為基礎建立的正義與市民社會整體利益為基礎建立的整體秩序發(fā)生沖突時，民法所做的，當然舍棄公正而保護秩序。（18）強調對交易安全即動態(tài)的權利的保護是現(xiàn)代民法與傳統(tǒng)民法的一個重要區(qū)別，是利益平衡原則在整個民法體系中的運用。
依利益平衡原則，在無權處分當事人之間，對原權利人個人意志的尊重體現(xiàn)為一種公正，對第三人交易安全的維護則體現(xiàn)為一種秩序，當公正與秩序發(fā)生沖突時，公正應該讓位于秩序。當然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠實信用的基礎上。法律對原權利人表現(xiàn)公正時，賦予其追及權，但在追及權遭遇善意取得制度時，原權利人只能向無權處分人依侵權行為或合同請求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來自所有權的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠實信用原則，在交易時便應承擔不安全的風險，法律應該保護原權利人的利益。
3、依據(jù)第三人的善意與惡意，分別確定無權處分的效力。
當?shù)谌藶樯埔鈺r無權處分合同應當有效，權利人的追認與否不影響無權處分合同的效力。善意第三人如果與無權處分人訂立合同并已經(jīng)占有標的物，可基于善意取得制度取得標的物所有權，原權利人不得請求返還。當然，若標的物為可替代物且對原權利人有特殊價值，如為定情物、競賽之獎品等，則應允許原權利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無權處分人訂立合同但尚未占有標的物的情況下，無權處分合同亦有效，但善意取得制度之構成要件未得到滿足，原權利人可要求返還原物，善意第三人得要求無權處分人承擔違約責任。
第三人為惡意時無權處分合同為效力待定合同。原權利人可能因無權處分而遭受損失，但這只是一種可能性，無權處分也有可能符合原權利人的意思和利益。因此，法律賦予原權利人追認權，原權利人追認和無權處分人取得處分權皆可補正合同的效力，使無權處分合同歸于有效。我國立法的遺漏之處在于沒有確定追認權的行使期限，筆者認為應仿照表見制度的設置，為追認權設定一個合理期限。與原權利人的追認權相對應，法律同時賦予第三人撤銷權。該撤銷權在原權利人追認和無權處分人取得處分權之前適用。無權處分合同被確認無效后，支付對價的第三人得要求無權處分人承擔締約過失責任，原權利人有權要求第三人或無權處分人返還標的物。
四、無權處分與善意取得制度
善意取得制度，亦稱動產(chǎn)善意取得制度，是指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權的轉移或其它物權設定為目的，轉移動產(chǎn)占有于善意第三人時，即使動產(chǎn)占有人無轉移動產(chǎn)的權利，善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權或其它物權的制度。該制度設立之主要目的在于保護物權變動中的交易安全。
關于善意取得的本質，許多學者將其理解為所有權原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先認定無權處分無效，第三人從無權處分人處受讓標的物本無法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物。此無異于先打第三人一個耳光，再用標的物所有權進行撫慰；法律這樣做實在沒有必要。（20）采用繼受取得說，可以避免這種矛盾的存在。（21）繼受取得說以合同之有效為前提，對于無權處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權有了形式上的依據(jù)，第三人的善意則補正了無權處分人無處分權的缺陷，是第三人取得所有實質上的依據(jù)。
善意取得制度只有滿足下列條件時才得以適用。（22）其一，受讓人取得的標的物僅限于不以登記為物權變動生效要件的不動產(chǎn)；其二，受讓人經(jīng)由交易從轉讓人處取得財產(chǎn)；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒有處分權；其五，受讓人需取得不動產(chǎn)的占有；其六，受讓人善意。
具體來講，無權處分與善意取得之關系存在以下幾種情況：
1、受讓人尚未占有動產(chǎn)的情況下，無論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構成要件均得不到滿足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護其自身利益不受損害，得擁有向無權人主張違約責任或締約過失責任之權利。
2、動產(chǎn)已交付第三人占有但第三人為惡意時，由于第三人之惡意，其與無權處分人之間的交易行為不受法律保護，為無效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動產(chǎn)所有權。
3、動產(chǎn)已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動產(chǎn)所有權呢？學界有兩種不同的觀點：一種觀點認為一定可以善意取得，另一種觀點認為只有在第三人支付對價時才可善意取得。筆者持第二種觀點。善意取得制度設立的主要目的在于保護交易安全，但并不等于說不在第三人和原權利人之間進行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈等未支付對價的情況下占有原權利人之物，對原權利人構成利益侵害，于己卻構成不當?shù)美?。為有效保護原權利人利益，應當允許其向無權處分人主張侵權或合同責任，或者向第三人追回原物。
五、結語
綜上所述，《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)定仍有很大不足，必須在債權形式主義物權變動模式的基礎上，從現(xiàn)代民法保護交易安全的理念出發(fā)，為該條設定一個合理的適用范圍，在對無權處分類型化的基礎上確定無權處分的法律效力，以減少無權處分與其它法律制度的沖突與競合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。
注釋：
（1）王利明：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。
（2）王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。
（3）（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版。
（4）轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。
（5）王澤鑒先生就此問題曾先后發(fā)表有：《出賣他人之物與無權處分》、《再論“出賣他人之物與無權處分"》、《三論“出賣他人之物與無權處分"》、《出租他人這物，負擔行為與無權處分》等。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），（五）。
（6）參見韓世遠：《無權處分與合同效力》，載《人民法院報》1999年11月23日；丁文聯(lián)：《無權處分與合同效力》，載《南京大學法律評論》1999年秋季號。
（7）參見楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版。
（8）參閱王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。
（9）王利民：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。
（10）喬平：《善意取得與無權處分的法律競合》，載《河北法學》2000年第3期。
（11）梁慧星：《物權變動與無權處分》，載《判例研究》2000年第一輯。
（12）同上
（13）參見1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29號批復。又見海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業(yè)管理有限公司一案，載《最高人民法院公報》1999年第1期。
（14）參見（日）我妻榮著，有泉亨修訂《物權法》，日本：巖波書店，1983年。
（15）王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。
（16）同上
（17）參見梁慧星《如何理解合同法第51條》，載《人民法院報》2000年1月8日。
（18）尹田：《論不公正勝于無秩序》，2001年3月30日，中國人民大學商法論壇第14講。
（19）參見王利民：《合同法新論·總論》，中國政法大學出版社1998年版。
（20）孫鵬：《論無權處分行為》，載《現(xiàn)代法學》2000年第3期。
民營企業(yè)的生存和發(fā)展．在很大程度上取決于憲法對其地位的確定和所提供的保護力度。2004年3月14日通過的憲法修正案，從根本上消除了制約民營企業(yè)發(fā)展的法律障礙，為民營企業(yè)的發(fā)展提供了充分的憲法保護。主要體現(xiàn)在：一是對私有財產(chǎn)實行“國民待遇”。過去我國憲法規(guī)定公共財產(chǎn)神圣不可侵犯，而對私有財產(chǎn)，僅僅保護其中一部分的所有權和繼承權，不包括使用權、受益權和排他權等，導致了公私財產(chǎn)權主體地位不平等。民營企業(yè)唐山宏文集團，參與秦皇島北山電廠3號機組改制時，控股66．67％，不但沒能分到一分錢紅利．而且完全被排斥在管理機構之外，就是這種憲法地位不平等的體現(xiàn)。在私有財產(chǎn)權獲得憲法保障后，民營企業(yè)將獲得“國民待遇”。企業(yè)成本和風險會大大降低，對財產(chǎn)權救濟的選擇思路，也會由尋求“權力救濟”轉向尋求“憲法和法律的救濟”。
二是擴大了私有財產(chǎn)的保護范圍，即保護所有合法的私有財產(chǎn)。這次憲法修正案對公民私有財產(chǎn)形態(tài)不再一一列舉，而采用概括的方式，“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的新提法比過去更簡單、更抽象，彈性范圍也更大了。第一，進一步明確了國家對全體公民的合法的私有財產(chǎn)都給予保護，保護的范圍既包括生活資料。也包括生產(chǎn)資料。傳統(tǒng)理論認為。生產(chǎn)資料只能由國家所有。而生活資料則允許私人擁有。這種分類在當今社會行不通。比如。一輛自行車．如果騎著上下班無疑屬于生活資料。但要用自行車馱著一些商品到市場上去賣。那么這時候自行車應該算生產(chǎn)資料還是生活資料?1982年憲法已開始有意識地模糊生產(chǎn)資料與生活資料之間的界限，采用了“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權”的說法，這種界限上的模糊，為擴大私有財產(chǎn)保護的范圍提供了可能性。第二，用“財產(chǎn)權”代替“所有權”，在權利含義上更加準確、全面。財產(chǎn)權是相對于人身權而言的，是指民事主體所享有的具有一定物質內容并直接體現(xiàn)為經(jīng)濟利益的權利，包括物權、債權、知識產(chǎn)權。其中，物權是指自然人、法人直接支配不動產(chǎn)或動產(chǎn)的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權：財產(chǎn)所有權是指財產(chǎn)所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。顯然財產(chǎn)權和所有權的內涵和外延有明顯的區(qū)別。在知識經(jīng)濟和信息時代，“所有權”的內涵無法包括所有權以外的其他物權、債權和知識產(chǎn)權。這次憲法修正案對私有財產(chǎn)保護范圍的擴大無疑是適應我國新經(jīng)濟時代的要求，民營企業(yè)的合法財產(chǎn)保護問題將會化解。但也有人認為，國家保護“合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”會給人一種聯(lián)想，我國將來是否會對擁有非法私產(chǎn)的個人展開“秋后算賬”?原罪“大赦令”是否抵觸國家刑法?赦免民企原罪是否政府越權?民營企業(yè)家的財富積累僅僅是改革開放以來20多年的事，大批的富翁利用我國在經(jīng)濟轉型期間制度不健全的空隙撈到了“第一桶金”，“原罪”問題是懸在民營企業(yè)主頭上的一柄利劍。
三是承諾保護財產(chǎn)不被沒收、不受非法侵占。我國憲法修正案中規(guī)定了“國家為了公共利益的需要．可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用，并給予補償”這一條，對公民財產(chǎn)保護是一個完整的體系，財產(chǎn)權受到侵害或受到損失時，經(jīng)濟上的補償是實施保護的一個重要方面。如果沒有補償，對財產(chǎn)的保護就不完整了。過去我國憲法中規(guī)定了國家賠償問題，1994年通過了《國家賠償法》，但憲法未規(guī)定補償問題，也未制定《國家補償法》，如土地征用、房屋拆遷的補償問題都未作統(tǒng)一的法律規(guī)定。由于對補償問題未作規(guī)定。所以各地做法不一致．造成圍繞補償問題發(fā)生的糾紛非常多，特別是房屋拆遷補償費的多少。這樣看來。補償是非常重要的一項制度。它對保障公民權利、維持社會穩(wěn)定都是不可缺少的。這次修正案把國家補償問題提高到憲法的高度加以保障．無疑是給民營企業(yè)家吃下了一顆“定心丸”。下一步我國就要制定一部統(tǒng)一的《國家補償法》，在補償中體現(xiàn)公平、公正、合理。
在保護私有財產(chǎn)問題上，要正確處理個人權利與公共利益的關系。當國家為了公共利益的需要征收個人財產(chǎn)時，個人應當服從公共利益需要．任何私有財產(chǎn)都負有公共義務。但同時也不能假公共利益之名損害個人利益，對私有財產(chǎn)應依法征收或征用．堅決杜絕行政違法行為發(fā)生。當然，保護私有財產(chǎn)不僅涉及憲法的修改、民法和商法的調整，而且涉及經(jīng)濟法、行政法和刑法等法律的完善問題。
過去．非公有制經(jīng)濟在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面都受到一定程度的限制，考慮到這些因素，本次修正案改為鼓勵和支持非公有制經(jīng)濟，這對民營企業(yè)的發(fā)展將會帶來巨大的促進作用。在政策上要消除對民營企業(yè)的各種歧視性規(guī)定，在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面給予同國有企業(yè)同等的待遇。由于目前許多民營經(jīng)濟的龍頭企業(yè)存在歷史較長，積累了大量的不規(guī)范因素。這既有管理部門默許的成分，也有企業(yè)擅自違規(guī)操作的情況，有的還屬于各種法規(guī)、部門規(guī)章之間的沖突而形成的特定狀況。有關部門應從國家統(tǒng)一的高度，出臺企業(yè)在改制過程中對重大歷史問題的處理指導意見。對于擬上市公司．要簡化、減少、合并不必要的行政審批環(huán)節(jié)；避免發(fā)生企業(yè)在各部門之間來回申報的情況。此外．還要正確處理存量資產(chǎn)與企業(yè)發(fā)展壯大后的新增社會效益之間的關系。如果能舍小利顧大益，政府部門應允許企業(yè)減免或延遲分期繳納相關費用。只有企業(yè)發(fā)展壯大了，各方面的利益才能夠得到長遠的保證。民營企業(yè)通過上市可轉換經(jīng)營機制、提高企業(yè)競爭力．而不少民企不愿上市則反映了我國法律法規(guī)尚不健全。企業(yè)在不上市情況下運作的不規(guī)范，顯然不利于民營企業(yè)“第二次體制的轉變”。因此，為落實憲法關于“鼓勵和支持非公有制經(jīng)濟”的法則，國務院頒布了《關于鼓勵、支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》，即“非公36條”，在市場準人、財政金融支持、社會服務、職工權益、強化企業(yè)素質、政府改進職能、加強經(jīng)濟指導和政策協(xié)調七個方面規(guī)范界定了非公有制經(jīng)濟的活動空間和政策優(yōu)惠，堪稱民營經(jīng)濟發(fā)展進入新階段的標志。但我們也必須清醒地認識到．鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展僅靠政策的支持是不夠的，必須加強相關法律法規(guī)和制度建設，尤其是財務、稅收管理等方面的法律法規(guī)和制度的銜接、統(tǒng)一，并在全社會范圍內形成一種民營企業(yè)自覺規(guī)范運營的良好氛圍。
在倡導建立法治國家、誠信政府的今天，國家公權力特別是行政權力的行使必須嚴格遵循憲法和法律的規(guī)定，不得有任何超越憲法和法律的特權；必須嚴格依法行政、依憲治國，確保憲法的權威性，保證法律和政令的暢通，對于假借服務之名任意干涉和妨礙民營企業(yè)經(jīng)營的任何行政違法、違規(guī)行為和越權行為必須依法追究。
政府對民營中小企業(yè)的扶持和保護可從三方面著手：第一．給予融資方面的擔保支持。主要是在信貸方面為企業(yè)向銀行或其他金融機構提供貸款擔保。第二，通過嚴格執(zhí)法改善民營中小企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境。主要是減少行業(yè)進入壁壘，建立公平的市場競爭環(huán)境。第三，構筑和完善社會化服務體系。針對當前中小企業(yè)技術開發(fā)能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．強化中介服務等社會化服務功能。如為企業(yè)提供信息咨詢服務：為企業(yè)與科研機構之間、企業(yè)與企業(yè)之間的協(xié)作提供中介服務；為企業(yè)提供人員培訓、企業(yè)診斷和經(jīng)營指導服務等。
一、 引言
法是一種特殊的社會規(guī)范,規(guī)范的對象是人的行為及行為關系,該行為可以涉及政治、經(jīng)濟、文化等社會的各個領域,并最終對社會關系產(chǎn)生重要影響。由此可見,法對社會生活的作用是多方面的。改革開放之后,我國正在努力建設社會主義市場經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟的最大特征是以市場調節(jié)作為資源配置的基本手段,市場經(jīng)濟存在的自發(fā)性、盲目性和滯后性極容易引起市場秩序的混亂,因此必須形成一種人人都自覺認同并遵守的社會規(guī)范來制約人的行為,并在出現(xiàn)糾紛的時候由該規(guī)范來加以調整和解決,法律便很好的充當了這樣的角色。法律通過怎樣的方式來規(guī)范人們的行為、穩(wěn)定社會秩序,從而促進整個社會得以高效的運轉。當法律與情理相沖突時發(fā)生的違約案件,法律的效力又該何去何從。本文將從合同的違約案例中來論述法在社會經(jīng)濟生活所起到的重要作用。
二、案例展示
2009年1月15日,上海交通大學以教育合同違約為由,把自己的學生葉楠告上了法庭。2003年,葉楠報名參加了上海交通大學機械與動力工程學院和美國密西根大學之間的共建項目。葉楠家境貧寒,母親病重,一家人的生活只能依靠父親微薄的工資來維系。在這個共建項目中,有一條關于獎學金的鼓勵條款正好能減輕她父親的負擔,在她的努力下很快便收到了美國學校的錄取通知書。上海交通大學向美國大使館出具公函為葉楠進行經(jīng)濟擔保。公函中標明,上海交通大學同意承擔葉楠1年學習期間的全部費用。在出國的前兩天,學校要求葉楠回校簽署一份留學協(xié)議。雙方在簽訂的《上海交通大學研究生赴美國密西根大學留學協(xié)議書》中約定,葉楠出國的國際旅費、生活費、醫(yī)療保險費均由葉楠自理。除此之外,還約定眾多賠償款項。雖然與之前的公函有較大出入,但是校方表示,公函的目的是為了方便簽證,證明葉楠是有經(jīng)濟保障的。一年后,葉楠順利完成美國密西根大學的碩士學位,返回上海交通大學,準備依據(jù)協(xié)議繼續(xù)攻讀博士學位。但天有不測風云,母親病情加重對這個本來拮據(jù)的家庭來說無疑是雪上加霜。學校提出,如果葉楠違約,學校就要按照協(xié)議辦事。校方認為葉楠的家庭狀況不能成為她違約的理由,違約就得支付兩萬美金的罰款。經(jīng)過幾番交涉,2005年3月3日,葉楠及父親與校方簽訂了一份《關于赴美國密西根大學留學后續(xù)事宜的補充協(xié)議》。在協(xié)議中約定,葉楠現(xiàn)金償還上海交通大學兩萬美金,在今后5年內。分6次支付,第一筆需要支付3000元美金。當葉楠支付該筆資金時,收到的學校收據(jù)標明,退還獎學金3000美金,這一說法讓葉楠很是氣憤,她認為,獎學金是她在美國密西根大學通過考試獲得的,即使退還也不應該由上海交通大學來收取,因此她拒絕支付剩余的1.7萬元美金。最終,雙方鬧上了法庭。法庭上,葉楠認為雙方簽署的兩份協(xié)議無效,并提出反訴,要求學校支付她在美國留學期間的生活費和國際差旅費用。校方則認為,公函時間早于留學協(xié)議,因此一切都應該按照葉楠最后和學校簽署的這份協(xié)議為準。2009年4月23日,上海市浦東新區(qū)人民法院對本案作出了一審判決。法院判決被告葉楠應于本判生效之日起,支付原告上海交通大學1.7萬元美金,駁回原告葉楠其他請求。最終雙方達成和解協(xié)議,將違約金降低到1萬元美金。
三、案例分析
關鍵詞:民事責任;責任能力;過錯責任;民事法律主體
一、自然人民事責任能力的概念
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>
(三)民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質,學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規(guī)定的活動領域,并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調節(jié)。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監(jiān)護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據(jù)是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則?？梢?責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實著新的內容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調;而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設權利義務為自己謀福利,實現(xiàn)法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規(guī)定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的,可以適當減輕她的民事責任。”這一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護人所承擔的是過錯責任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據(jù)是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監(jiān)護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時,第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優(yōu)先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現(xiàn)的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產(chǎn)標準,要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人予以保護的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態(tài),能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產(chǎn),就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護人權益的一種保護方式。
第三,監(jiān)護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產(chǎn),這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會有學者認為“此種規(guī)定比較公平合理,……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監(jiān)護人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責任主體,確認依據(jù)不明,二者間的內部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責任能力理論,賦予其新的內容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現(xiàn)。
其二,就民事責任能力的性質而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財產(chǎn)責任,判斷標準即為行為人的財產(chǎn)狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財產(chǎn)責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環(huán)節(jié)分立開來,以達到保護行為人(包括其監(jiān)護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現(xiàn)實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產(chǎn)責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(chǎn)(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償?shù)呢熑?但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產(chǎn)),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監(jiān)護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內部責任關系的依據(jù),是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察,而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監(jiān)護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監(jiān)護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產(chǎn)責任,以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產(chǎn),就自行承擔責任;沒有獨立的財產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯,就由監(jiān)護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監(jiān)護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護人。對于非財產(chǎn)責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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關鍵詞:民族旅游族群記憶保護傳承
民族旅游與族群記憶
民族旅游是文化旅游的一種特殊形式,其目標所指的人群在自己居住的范圍內不完全屬于該國政治或社會意義上的主體民族,由于在自然生態(tài)和文化特性方面的與眾不同,這類人群被貼上了旅游性標志。換句話說,民族旅游就是把“古雅的土著習俗以及土著居民”包裝成旅游商品以滿足旅游者的消費需求。
族群記憶是集體記憶這一宏大概念集合中的子概念。集體記憶是一個特定社會群體之成員共享往事的過程和結果,集體記憶得以傳承的條件是社會交往及群體意識需要保持該記憶的延續(xù)性。而族群記憶,是作為一個民族層次的群體,以自己的方式保存下來的關于自身過去的印象和歷史記錄,并且從中汲取力量,形成群體的凝聚力。
族群記憶需要一系列要素來加以體現(xiàn),即族群記憶必須有作為載體的物質的或精神的承載物,否則族群歸屬感就成了無源之水、無本之木,而這些要素構成了民族旅游最核心的吸引力。族群記憶本質上是一種集體性的文化積淀,是各民族在其歷史發(fā)展過程中創(chuàng)造和發(fā)展起來的、具有本民族特點的文化。族群記憶的核心是本民族認同的價值觀,包括習俗、道德、法律、禮儀、制度、宗教等。
民族旅游發(fā)展中的族群記憶失真
浙江是我國主要的畬族聚居地區(qū)之一,其中景寧是華東唯一的少數(shù)民族地區(qū)、全國四個生態(tài)保護區(qū)之一。多年來,浙江畬族旅游開發(fā)逐步形成了“畬鄉(xiāng)的特色,生態(tài)的特點,后發(fā)的特征”的格局,有力地促進了浙江畬族地區(qū)的文化交流。但與此同時,民族旅游開發(fā)也給畬族族群記憶帶來了負面影響。
在經(jīng)濟全球化和大眾旅游的影響下,族群記憶必然隨著社會的發(fā)展而發(fā)展。民族旅游對畬族族群記憶當然有一定的積極影響,但是隨著旅游業(yè)的發(fā)展,畬族族群記憶失真問題越來越突出,主要表現(xiàn)在以下方面:
(一)族群記憶的同化
族群記憶的同化指原來的族群記憶特征在內部和外部因素的作用下逐漸消失,被異族異地的文化所取代。浙江畬族大多分布在麗水、蒼南、武義、衢州等地,大多屬于欠發(fā)達地區(qū)或“老少邊窮”地區(qū),與外部世界交往少,生活相對封閉,因此獨特的族群記憶得以較完整地保存下來。然而,隨著民族旅游的開發(fā),異族異地文化的引入,在經(jīng)濟上相對落后和文化穩(wěn)定性不強的少數(shù)族群記憶逐漸被淡化、同化甚至消亡。例如,近年來,浙江畬族居民對于始祖盤瓠的相關記憶已經(jīng)與客家族等民族的盤瓠記憶相差不多,而且其中一部分記憶內容受漢族盤瓠神話傳說影響極大。
(二)族群記憶的商品化
這是目前民族旅游開發(fā)的主要手段,就是以現(xiàn)代藝術形式包裝族群記憶,把獨特的少數(shù)族群記憶作為一種旅游資源,加以開發(fā)和組織并出售給旅游者。甚至有的地方在發(fā)展民族旅游過程中,族群記憶被過度商品化,所有族群記憶現(xiàn)象都被納入商品化范疇當中。諸如畬族歌舞儀式、禮俗、手工藝品等文化形式都被商品化。當前,浙江畬族婚俗旅游開發(fā)的一般做法是:讓男性旅游者扮作新郎,然后按照浙江畬族的習俗,舉行一次假婚禮,以此令游客體驗獨具特色的浙江畬族婚俗。但在實際的旅游經(jīng)營中,一些商業(yè)化行為使該民族婚俗中本該體現(xiàn)的一些美好內容蕩然無存。
(三)族群記憶的庸俗化
對族群記憶的開發(fā)缺乏科學把握,導致族群記憶庸俗化。畬族有“盤歌”(對歌)的習俗,每每長夜盤歌,通宵達旦。其曲調與漢族頗有不同,極富畬族特點。一些地區(qū)為滿足漢族為主體的旅游者消費需求,把歌詞曲調進行包裝,拿到市場上去展示,因為市場的“交易性質”,使得族群記憶因為庸俗化而失去它本身的魅力。
(四)族群記憶價值觀的蛻變
價值觀是民族傳統(tǒng)文化的核心。浙江畬族民眾熱情好客、忠誠樸實、重義輕利等共同的價值觀,以及敦厚淳樸的民風,也是民族地區(qū)對游客的吸引力之所在。但是,隨著旅游的開發(fā),受外來風氣影響,一些地區(qū)浙江畬族民眾的價值觀被同化,出現(xiàn)了明顯的退化現(xiàn)象。商品意識和貨幣概念漸漸深入人心。大量事實表明,民族旅游開發(fā)很容易導致某些優(yōu)良傳統(tǒng)和價值觀的蛻變。
(五)族群記憶傳承的斷層
族群記憶具有傳承性,民族旅游的開發(fā)有可能使這種模仿與習得的過程被中斷或被扭曲,從而使得族群記憶傳承出現(xiàn)斷層,甚至消失。長期以來,畬族傳統(tǒng)文化主要是以民間自發(fā)傳承的方式保留下來的。畬族每個成員都是族群記憶的接受者和傳承者,因為沒有本民族的文字,畬族文化的傳承主要依賴歌謠。但是隨著老一代人的相繼去世和現(xiàn)代流行音樂等文化的沖擊,畬族一些文化正面臨消亡危機。例如,浙江畬族地區(qū)能講畬語、能唱畬歌、會織畬服的人已經(jīng)為數(shù)不多,大部分是中老年人,青年人大多愿意出外學習或打工,不愿意學習傳承這些傳統(tǒng)文化。
(六)族群記憶“原生土壤”遭到破壞
浙江畬族獨特的族群記憶得以較完整地保存下來,是與浙江畬族的居住環(huán)境息息相關的。但是在民族旅游開發(fā)的過程中,為了迎合游客的需要,難免會造成較大規(guī)模的建設或者搬遷?，F(xiàn)在浙江許多地區(qū)的旅游開發(fā),忽視對傳統(tǒng)文化賴以存在和發(fā)展的“原生土壤”進行有效保護,加速了畬族傳統(tǒng)文化的消亡。在浙江景寧、蒼南的一些小村莊,許多村民將極具特色的傳統(tǒng)木板房拆除,蓋起了小洋樓,真正意義的傳統(tǒng)民居所剩無幾。許多畬民分散進入以漢文化為主體的現(xiàn)代城市區(qū),傳統(tǒng)社區(qū)不復存在,傳統(tǒng)文化失去了其生存和發(fā)展的土壤。
民族旅游發(fā)展中族群記憶的保護與傳承機制
在民族旅游開發(fā)中,必須彰顯民族特色,對族群記憶進行有效的保護,構建民族旅游開發(fā)與保護機制。民族旅游的開發(fā)和保護,應根據(jù)民族地區(qū)族群記憶的特點、分布狀況、區(qū)位特征等情況的不同,構建不同的保護與傳承機制。
(一)保護族群記憶生長的“原生土壤”
浙江畬族族群記憶的保護與傳承應該是在民族旅游開發(fā)過程中的動態(tài)傳承,注重引導族群記憶的良性變遷—原生態(tài)化。在政府的支持下,恢復、發(fā)展畬族的禮儀活動、祭祀活動,促使原生態(tài)族群記憶的挖掘、傳承和發(fā)展。進入旅游內容中的一些歌舞、戲劇和美術工藝品,應注意保持它的“原生性”和“古樸性”,不要隨意改動,只有在深入研究該民族的文化、歷史后,進一步地突出它的“原生性”和“古樸性”。把原生態(tài)民族文化、民族歌舞、戲劇及美術工藝品引入教學過程,編寫鄉(xiāng)土教材,使民族文化、民族歌舞、民族美術等得以傳承。
(二)建立族群記憶旅游資源產(chǎn)權制度
對于畬族文化的保護,國家和地方政府及相關部門都制定了相關的法律、法規(guī)和政策,起到了很好的作用。但是從現(xiàn)實看,仍然有許多不完善和不健全的地方,操作起來比較困難,不利于建構畬族族群記憶與族群認同。在市場經(jīng)濟條件下,在民族旅游開發(fā)過程中,建立合理的產(chǎn)權制度是保護畬族族群意識的有效方法之一。首先,通過建立族群記憶旅游資源產(chǎn)權制度,讓畬民、旅游者、旅游經(jīng)營管理者都認識并分享其價值,畬民從分享的經(jīng)濟效益中獲得保護和傳承族群記憶的動力,并獲得族群認同;旅游者能夠分享到畬族族群記憶的原生態(tài)魅力;而旅游經(jīng)營管理者則獲得經(jīng)濟效益與社會效益。其次,通過產(chǎn)權界定使外部性成本內部化,有效地防止投資商或開發(fā)商搭“資源便車”的現(xiàn)象,迫使其采取相應的措施來更好地使用和保護畬族族群記憶這些寶貴的旅游資源,延長資源的生命周期。第三,明確的產(chǎn)權關系,不僅要明確當事人的利益,而且要明確當事人的責任,使其明確應該做什么,不應該做什么,使其知道侵權或越權的后果或所要付出的代價,如此一來,產(chǎn)權主體或當事人就會自我約束。
(三)設立族群記憶村
可以廣泛采用的形式是民族聚集地就地展示—“實地活人博物館”,如貴州的雷山郎德苗寨、從江高增侗寨、鎮(zhèn)寧石頭寨等。其特點是保留了原來的自然風貌、民居、飲食、節(jié)慶和其他民俗事物,具有自然樸實的特色,能較好地滿足旅游者欣賞和體驗族群記憶的需要。有人以畬民社區(qū)為例,提出在浙江畬族聚居區(qū)某一地建立以浙江畬族居民為主體的“文化保護區(qū)”。即劃出一塊地方建立專門的旅游村寨,整個村寨完全按照畬民傳統(tǒng)民居的風格建設,維持傳統(tǒng)的生活與生產(chǎn)方式。游客在此可以到村民家中做客,品嘗風味小吃,學習織布、釀酒,參與村中舉行的各種儀式、慶典,深入畬民的生活。
族群記憶村在擔負旅游功能的同時,還將成為展現(xiàn)畬民文化與保存?zhèn)鞒挟屆裎幕膱鏊?。但是由于族群記憶村是以單個民族村落為開發(fā)保護對象,未考慮民族村落所處的社區(qū)環(huán)境,而成為社區(qū)中保護的“孤島”。當整個社區(qū)族群記憶發(fā)生退化、消亡時,保護區(qū)內族群記憶的退化、消亡也就在所難免。因此,族群記憶村對族群記憶的保護作用也是有限的。這種保護機制的關鍵在于要處理好民族地區(qū)經(jīng)濟社會的發(fā)展與族群記憶保護的矛盾,同時避免因旅游業(yè)的發(fā)展帶來的文化同化和沖突。
(四)建立民俗博物館
民俗博物館主要是為保護民俗文物,豐富收藏,并為參觀者了解民俗文化內涵而建立的,具有教育和傳播文化遺產(chǎn)的功能。對許多瀕臨損毀、正在迅速消失的重要族群記憶和民族民俗文物,通過運用聲、像、物等手段,及時搶救、收集,陳放在民族民俗博物館,既起到保護作用,又滿足了旅游者參觀的需要。民俗博物館在對民俗文物保護、傳播族群記憶、滿足旅游者體驗族群記憶等方面起到了一定作用。但這種保護機制是靜態(tài)的保護,沒有充分和及時的體現(xiàn)社會歷史的發(fā)展變化,并且在游客的參與和體驗性方面存在不足。從文化結構角度來說,它適用于物質文化的保護,而對于精神文化以及行為文化的保護與傳承作用不大。它是在族群記憶保護初期、經(jīng)濟條件十分困難的情況下采取的保護機制。
綜上所述,隨著社會的發(fā)展和時代的變遷,民族族群記憶的變異時刻發(fā)生著。必須經(jīng)過各方面的努力,使民族社區(qū)居民重新意識到本地傳統(tǒng)文化的價值,激發(fā)他們的族群記憶認同感與文化自覺意識,促使他們主動維護本民族的文化傳統(tǒng),復興本族群記憶,從而實現(xiàn)民族旅游與族群記憶可持續(xù)發(fā)展的“雙贏”。
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關鍵詞：民事訴訟，民事調解，調解制度
調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。
一、我國調解制度的歷史淵源
調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。”由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之。”也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。
在封建社會，調解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉(xiāng)治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照家法族規(guī)進行調解。鄉(xiāng)治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時期的“調人”，就是當時鄉(xiāng)治組織的負責人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉(xiāng)治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。
二、我國古代民事調解制度的特點
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆敃r的調解制度的實際狀況。
其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。
在現(xiàn)代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發(fā)展需要，破壞了調解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。
四、國外調解制度的比較研究
雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“
密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現(xiàn)今民事調解制度的思考與設想
我國現(xiàn)今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達成協(xié)議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協(xié)。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據(jù)調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態(tài)轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據(jù)我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據(jù)，進行證據(jù)以及財產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優(yōu)點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發(fā)揮。
（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規(guī)范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現(xiàn)各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。再次，我國現(xiàn)在的解調種類繁多，由此帶來的調解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發(fā)展。比如人民調解委員會的調解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協(xié)議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協(xié)議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領域充分發(fā)揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。
（三）規(guī)定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規(guī)定調解的期限。通過設立調解期限，可
以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規(guī)定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規(guī)定，在法官的主持下當事人達成的調解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經(jīng)送達當事人，調解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當事人不履行調解協(xié)議可以強制執(zhí)行。但是，為彌補可能發(fā)生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協(xié)議應確認為無效：1、調解程序違反法律規(guī)定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據(jù)證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協(xié)議違反有關法律規(guī)定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數(shù)額多少進行的調整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發(fā)展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經(jīng)日益不適應當前社會發(fā)展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
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《周禮•地官》
[清]汪輝祖：《學治臆說•斷案不如息案》
(一)有利于構建社會主義和諧社會
弱勢群體的農(nóng)民工，在經(jīng)濟上大多是存在困難的，在權益遭受侵害后，要是不能及時得到救濟，農(nóng)民進城務工增加收入就不能實現(xiàn)，無親無助很容易滋生極端心理，引發(fā)犯罪，這對社會的穩(wěn)定與發(fā)展帶來不利因素，影響和諧社會的建設。法律援助作為一項司法救濟的手段，可以保障社會弱者的公民基本權利，同時也保證了社會正義和司法公正，促進了民主建設，有利于構建和諧社會。
(二)有利于貫徹落實執(zhí)政為民的重要思想
執(zhí)政為民就是要關心群眾生活、維護人民的利益，開展農(nóng)民工法律援助，讓農(nóng)民工無償獲得法律咨詢、、刑事辯護等法律服務，是一項“民心工程”。法律援助制度充分體現(xiàn)了我黨和政府順民心、合民意，心系農(nóng)民群眾利益，是貫徹落實執(zhí)政為民表重要思想的重要體現(xiàn)。
(三)有利于實現(xiàn)法律面前人人平等和保障人權
法律援助其本質是保障人權，促進司法公正，體現(xiàn)了《憲法》規(guī)定的法律面前一律平等。助貧扶弱、保障社會弱勢群體合法權益的法律援助事業(yè)，在近幾年的農(nóng)民工權益受侵害案件逐年增多的現(xiàn)狀下，積極幫助農(nóng)民工維權，實現(xiàn)了法律面前人人平等，從而促進司法公正。同樣，人權具有平等性，對弱勢群體的農(nóng)民工進行幫助，保障其權利的平等與公平，法律援助在幫助和維護農(nóng)民工的勞動權利的過程也是在保障農(nóng)民工的人權的實現(xiàn)。
二、農(nóng)民工法律援助存在的不足
法律援助制度是指由國家設立專門機構，為經(jīng)濟困難或者特殊案件的當事人減免費用，并提供法律服務的一項制度，其起源于15世紀的英國。在我國，法律援助首次被法律確認是在1996年3月的《刑事訴訟法》第34條規(guī)定中，而我國真正意義上的現(xiàn)代法律援助制度的建立是在2003年《法律援助條例》的頒布。2006年，國務院也頒布了《關于解決農(nóng)民工問題的若干意見》，明確了農(nóng)民工法律援助制度問題。目前，我國農(nóng)民工法律援助制度存在以下不足:
(一)立法中存在的不足
到目前為止，我國沒有完整統(tǒng)一的法律援助法，而是散見于部門法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章中。從立法現(xiàn)狀可以看出，我國農(nóng)民工法律援助的立法指導思想不明確，《法律援助條例》只規(guī)定了法律援助的范圍，并未涉及農(nóng)民工問題。具體來說，條例規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏真正可操作性可施行性，在農(nóng)民工法律援助的對象、范圍、法律援助的主體、條件和義務上的規(guī)定表達模糊;此外，農(nóng)民工法律援助對象標準規(guī)定過于嚴格，經(jīng)濟標準和案情標準同時具備，援助的標準仍主要集中在其經(jīng)濟方面，局限了法律援助的范圍，限制了各地農(nóng)民工法律援助制度的運行。
(二)運行中存在的不足
法律援助運行中存在的不足主要集中體現(xiàn)在，國家在提供法律援助上存在不足之處和農(nóng)民工自身文化素質的因素都影響著法律援助制度的維權能力和援助效果。①具體表現(xiàn)在以下方面:首先，涉及農(nóng)民工法律援助的部門之間配合以及跨界的互相協(xié)作不夠。專門經(jīng)費建設、人員配備問題、機構數(shù)量以及分布等方面上，均存在問題;各部門之間的協(xié)作也不完善，在實際運行中經(jīng)常渙散，缺乏體系化、規(guī)范化，導致農(nóng)民工在維權時不停地奔波于各個有關部門之間，增加了農(nóng)民工的訴訟成本;此外，關于跨地區(qū)的協(xié)作機制也還沒有形成，導致農(nóng)民為解決一個問題往返于不同地方，大大增加了農(nóng)民工為維權的費用和精力。這些都嚴重不利于農(nóng)民工法律援助制度的建設，不利于保障農(nóng)民工合法權益。其次，農(nóng)民工法律援助保障措施不完善，覆蓋面有限。一是農(nóng)民工在申請法律援助時存在一些阻礙。農(nóng)民工在發(fā)生工傷時，因丟失勞動合同或者未簽訂勞動合同等不能提供證明勞動關系的材料，使其無法進行正常的維權程序;在一些地方，政府及有關部門會著重考慮地方政績，而對外來農(nóng)民工與本地用人單位發(fā)生的糾紛，持一拖再拖的態(tài)度。二是農(nóng)民工法律援助工作的經(jīng)費不足。目前，法律援助的經(jīng)費沒有統(tǒng)一的標準，預算也不夠明確，缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃與安排，這樣就不能保證法律援助機構全面的開展工作，經(jīng)常因缺乏專項經(jīng)費供給，使得無法及時解決農(nóng)民工的法律援助申請。三是法律援助形式單一，缺乏制度化、規(guī)范化、體系化的宣傳。農(nóng)民工數(shù)量及其糾紛在不斷增加，對法律援助的需求變得多樣化，單一的提供援助的形式———以農(nóng)民工單向申請為主，導致我國農(nóng)民工法律援助的普及大打折扣。同時，在農(nóng)民工法律援助的宣傳工作力度也是不夠的，重點不明確、形式缺乏多樣性。最后，農(nóng)民工本身文化素質不高，且缺乏法律知識。受其本身因素影響，常常導致其法律維權能力和意識不強，很多農(nóng)民工因其錯過時效不能進行仲裁，影響法律援助的進行。農(nóng)民工傳統(tǒng)農(nóng)民意識，會產(chǎn)生擔心對手太強勢、進法院打官司不好、訴訟費用太高了負擔不起等想法，于是或者采取妥協(xié)退讓辦法回避，或者采取激進手段維權，再或者采取上訪等方法;農(nóng)民工群體的整體文化水平不高，使得他們對國家法律理解片面或是曲解，寧愿去相信“老鄉(xiāng)們”的誤導，也不愿意相信他們心中高高在上的法律，這樣就增加了法律援助的難度;許多農(nóng)民工并不了解法律援助機構職責與運行程序，甚至是根本不知道法律援助為何物，就使得他們心里認為“維權無門，無處說理”的境況，不能及時的利用法律援助來保護自己;此外，在簽訂勞動合同時，很多農(nóng)民工并不重視，導致在需要法律援助時，沒有辦法提供相關證明材料。
三、完善農(nóng)民工法律援助制度
(一)完善相關立法
出臺關于糾紛解決的相關法律法規(guī)，增加法律援助的條款，簡化農(nóng)民工糾紛解決的程序，這樣便于農(nóng)民工理解與進行，也大大提高了司法效率，方便在短時間內就可以幫助挽回農(nóng)民工的合法權益。并且應該完善法律、法規(guī)，規(guī)范用工制度，加大對違法用工的懲罰力度②，規(guī)定勞動侵權案件舉證責任倒置制度，減少農(nóng)民工訴累。同時，關于農(nóng)民工法律援助的條件與范圍的規(guī)定應予以具體、詳細，適當降低農(nóng)民工法律援助的門檻。除此之外，對于傷情鑒定費用、執(zhí)行費等，對于收入低的農(nóng)民工來說也是份不小的開支，所以在設置訴訟費用時，應該考慮農(nóng)民工的實際情況，降低農(nóng)民工訴訟成本。
(二)無歧視的農(nóng)民工社會地位
社會學家社艾君認為農(nóng)民工問題的根源在于城市文化派生出來的對鄉(xiāng)村的政治、文化、經(jīng)濟的排斥而產(chǎn)生的人的等級觀念的歧視。農(nóng)民工是對城市發(fā)展有重要的貢獻的一員，應該同城市居民地位平等。正如一些人會建議強化農(nóng)民工社會人身份③，使在城市生活生產(chǎn)中的農(nóng)民工與城市居民一樣都享有平等的權利，并承擔著平等的義務。
(三)完善法律援助資金保障與監(jiān)管制度
首先，政府要保障法律援助的經(jīng)費來源。政府在農(nóng)民工法律援助中應該承擔最為重要的責任，資金的投入最為關鍵。在英國，法律援助是一項“開放性預算”，年終按實際支出撥付。這很值得我國借鑒，各級政府應該在年初設定為法律援助設定參考預算，統(tǒng)一管理，在年終按實際情況支出，保證經(jīng)費來源的穩(wěn)定性和支出的專門性。都應該為農(nóng)民工法律援助設立專門款項，并且，其次，社會上推廣募集與捐贈。發(fā)揮慈善機構與捐助活動的力量，募集法律援助的經(jīng)費，發(fā)揮社會愛心人士的作用，同時也普及了社會對農(nóng)民工群體的關注程度。第三，設置援助經(jīng)費監(jiān)管制度。設立專項經(jīng)費管理，重視資金的管理問題，保證?？顚Ｓ?，落到實處。
(四)加強法律援助機構專業(yè)化建設
論文摘要：民事督促是指針對遭受損害的國有資產(chǎn)或社會公共利益，監(jiān)管部門或國有單位不行使或怠于行使自己的監(jiān)管職責，檢察機關以監(jiān)督者的身份，督促有關監(jiān)管部門或國有單位履行自己的職責，依法提起民事訴訟，保護國家和社會公共利益的一項民事行政檢察制度。本文闡述了檢察院行使民事督促權的意義、在現(xiàn)實中的可行性以及適用范圍，提出民事督促應依照法定程序進行，使之規(guī)范化、法制化，確保在工作中起到實效的意義。
民事督促是指針對遭受損害的國有資產(chǎn)或社會公共利益，監(jiān)管部門或國有單位不行使或怠于行使自己的監(jiān)管職責，檢察機關以監(jiān)督者的身份，督促有關監(jiān)管部門或國有單位履行自己的職責，依法提起民事訴訟，保護國家和社會公共利益的一項民事行政檢察制度。
一、民事督促制度的重大現(xiàn)實意義
檢察院行使民事督促權，本質上不是對私權利的任意干預，而是對國有資產(chǎn)、公共利益監(jiān)管權的監(jiān)督。開展這項工作，豐富了檢察監(jiān)督權的內涵，在一定程度上提升了檢察機關的影響力。
（一）民事督促制度能夠有效防止國有資產(chǎn)流失。當前我國處于經(jīng)濟體制轉軌與社會結構轉型的特殊時期，在計劃經(jīng)濟轉向市場經(jīng)濟的過程中，國有資產(chǎn)經(jīng)營、管理、處分的具體形式也在發(fā)生變化。在這樣的變化過程中，由于制度的不完善，少數(shù)領導干部和一些人利用手中掌握的權力或鉆國家法律、政策的空子，侵占國家財產(chǎn)，或損害國家利益謀取私利。一些國有資產(chǎn)的主管部門和監(jiān)管部門的不作為行為，損害了國家利益，但因為包括制度和人為等方面原因，沒有具體的人或機構代表國家行使權利，因此就造成了國有資產(chǎn)被非法侵占或國家利益被損害而無人提起民事訴訟的局面。而要堵住國有資產(chǎn)流失的問題，就要從設計監(jiān)督制度入手，建立督促制度，從而改變這種局面。
（二）民事督促制度有助于提高檢察機關查辦職務犯罪的能力。當前，檢察機關查辦職務犯罪的一個障礙是信息資源有限，很多職務犯罪是因經(jīng)濟利益誘惑引起的，大量的國有資產(chǎn)流失案件背后往往隱藏著職務犯罪。檢察機關通過辦理民事督促，容易“順藤摸瓜”，發(fā)現(xiàn)隱藏在民事案件背后的職務犯罪。因此，檢察院在辦理民事督促案件中，發(fā)現(xiàn)貪污、受賄、瀆職等犯罪線索的，應當按照案件線索移送的有關規(guī)定，及時向相關部門移送案件線索材料。此外，開展民事督促不僅會提高檢察機關發(fā)現(xiàn)職務犯罪的能力，還能夠補充刑事追訴手段在維護國家利益或社會公共利益上的不足。
（三）民事督促制度的建立，彌補了現(xiàn)行法律制度的不足。國家資產(chǎn)被非法侵占或國家利益被損害而無人提起民事訴訟的現(xiàn)象己存在很長時間。為了保護國家的財產(chǎn)和維護國家的利益，部分檢察機關一直在努力，探索補救并提出實施了一些辦法，其中，比較具有代表性的是，在國有資產(chǎn)被非法侵占或國家利益被損害而無人提起民事訴訟的情況下，由檢察機關代表國家提起民事訴訟。我國民事訴訟規(guī)定檢察機關參與民事訴訟的內容相當原則，法律并沒有明確規(guī)定檢察機關有權代表國家提起民事訴訟，民事督促制度的建立使得檢察機關督促有關機關或單位提起民事訴訟有了依據(jù)
二、民事督促的可行性
（一）從法理上講，檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關，其享有的法律監(jiān)督權，應當包括監(jiān)督國家機關或國有
單位法律活動的權力。因此，負有國家或社會公共利益監(jiān)管職責的有關監(jiān)管部門或國有單位不履行或怠于履行職責時，檢察機關當然有權督促其行使權利或履行職責，包括督促其提起民事訴訟。換句話說，檢察機關督促有關機關或單位提起民事訴訟，是符合法理的，是在履行檢察機關的職責。
（二）從具體操作上看，如果檢察機關代表有關部門或單位去提起民事訴訟，不僅缺少法律依據(jù)，實踐操作中也有許多不順暢之處。比如，檢察院出庭的身份，其具體的訴訟權利與義務如何行使，其與法院乃至與法律上當事人的關系，等等，都不是很明確，也不容易處理。而在民事督促制度中，檢察機關不代表有關部門或單位去提起民事訴訟，但又通過比較簡便而有相當力度的形式督促有關部門或單位去提起民事訴訟，不僅從實質上解決了問題，而且也十分容易操作，還為檢察機關節(jié)省了人力物力。
（三）從民事督促制度規(guī)定的內容看也是可行的。民事督促制度比較詳細、系統(tǒng)地規(guī)定民事督促適用的范圍、條件、程序、后果等內容。這些內容合法、明確、具體，具有很強的可操作性。從運行情況看，
實際效果也比較好。這些都說明，民事督促制度是可行的。
三、民事督促程序的適用和程序設計
