時間：2022-08-17 06:55:06
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇司法獨(dú)立制度，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、司法的前提條件
司法是法律實(shí)現(xiàn)的根本途徑。進(jìn)一步說，它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規(guī)則轉(zhuǎn)化為不可違背的社會秩序。概括地講，立法是要創(chuàng)立規(guī)則，并設(shè)定一種秩序；而司法則是實(shí)現(xiàn)規(guī)則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達(dá)到法律制度所設(shè)定的目的，為了建設(shè)和實(shí)現(xiàn)法制國家，法律實(shí)現(xiàn)-司法就是必然和無條件的。因此，我們說法律實(shí)現(xiàn)或司法的前提條件就是法律實(shí)現(xiàn)或司法的必然性和無條件性。
應(yīng)該指出，一個以立法體現(xiàn)的實(shí)體正義和立法設(shè)定的程序正義一旦確立，那么，完成實(shí)體正義和程序正義的有機(jī)結(jié)合，并且實(shí)現(xiàn)兩者之間的一致性，最終實(shí)現(xiàn)法律秩序正義的社會職責(zé)就必然要由法官來擔(dān)當(dāng)。于是，在此又必然提出一個新的問題，即法官如何才能順利完成他所擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣氊?zé)和使命呢？顯然，法官首先必須獲得無條件實(shí)現(xiàn)其社會職責(zé)的社會地位、權(quán)威和尊嚴(yán)，而這些只能由體現(xiàn)社會和人民意志的法律賦予，而且不應(yīng)受任何團(tuán)體、黨派和行政機(jī)關(guān)的制約。換言之，法官只對法律負(fù)責(zé)，對法律所體現(xiàn)的社會和人民意志負(fù)責(zé)，完全獨(dú)立于其他國家管理機(jī)關(guān)和任何團(tuán)體。只有如此，才可能談得上司法權(quán)威，才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。
二、司法獨(dú)立的基本要素與保障
實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立有兩個最基本的要素，其實(shí)同時也是其保障，即：司法系統(tǒng)獨(dú)立（外部獨(dú)立）和法官獨(dú)立（內(nèi)部獨(dú)立）。
（一）司法系統(tǒng)獨(dú)立
司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分，是實(shí)現(xiàn)法律正義的一個必然環(huán)節(jié)。所以，我們必須給予司法制度的載體-司法系統(tǒng)以充分的社會信賴和權(quán)威，使之真正能夠獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統(tǒng)的獨(dú)立存在，司法獨(dú)立也就不可能，其結(jié)果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機(jī)構(gòu)設(shè)置上看，我國的司法系統(tǒng)是相對獨(dú)立的，但實(shí)踐中，由于歷史和現(xiàn)實(shí)社會條件以及觀念的制約，我國的司法系統(tǒng)并不能夠真正獨(dú)立?？疾旖┠陙碓谒痉ǚ矫姘l(fā)生和存在的種種問題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現(xiàn)象頻繁發(fā)生，其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說，在現(xiàn)實(shí)工作中的許多方面，行政系統(tǒng)與司法系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)密切，而且這種關(guān)聯(lián)并非是對等的，后者實(shí)際是處在前者制約之下的。從實(shí)際情況來講，現(xiàn)今的司法系統(tǒng)還是黨政系統(tǒng)的一個延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說，現(xiàn)今的所謂司法腐敗，只不過是行政管理腐敗在司法系統(tǒng)的延續(xù)，是行政管理腐敗的一個組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現(xiàn)今我們建設(shè)法治國家的當(dāng)務(wù)之急就是要努力實(shí)現(xiàn)司法體制的改革，逐步實(shí)現(xiàn)司法系統(tǒng)的真正獨(dú)立。
司法系統(tǒng)獨(dú)立的首要保障或前提條件在于司法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)的分立。當(dāng)然，我們在此所談的司法與行政分立，不是對西方資本主義國家三權(quán)分立國家的簡單照搬，而是依法治國，建設(shè)法治國家的必然要求；是法治國家建設(shè)的歷史經(jīng)驗(yàn)給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實(shí)質(zhì)上的分立。鑒于我國社會政治的現(xiàn)實(shí)條件，司法系統(tǒng)獨(dú)立應(yīng)該具備以下的實(shí)質(zhì)：
第一，機(jī)構(gòu)設(shè)置和級層管理上的完全獨(dú)立。實(shí)現(xiàn)司法系統(tǒng)自身的統(tǒng)一機(jī)構(gòu)設(shè)置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進(jìn)一步說，法院系統(tǒng)的建制和管理應(yīng)完全不受同級行政機(jī)關(guān)或地方政府的干預(yù)或制約；下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機(jī)構(gòu)設(shè)置等等?，F(xiàn)今正在考慮建設(shè)的地方海事法院或國際貿(mào)易法院以及隸屬于司法系統(tǒng)的法官學(xué)院都應(yīng)該以此為出發(fā)點(diǎn)設(shè)計(jì)實(shí)施。
第二，組織人事上的完全獨(dú)立。實(shí)際上，這是直接關(guān)系法官隊(duì)伍素質(zhì)、司法人員作風(fēng)和形象、法官司法工作水平乃至實(shí)現(xiàn)“公正與效率”這個世紀(jì)主題的關(guān)鍵?？梢哉f，現(xiàn)今司法隊(duì)伍中存在的許多問題都是由于司法隊(duì)伍來源或構(gòu)成不嚴(yán)格、不規(guī)范、不自主造成的。例如，許多地方政府時至今日仍然經(jīng)常向同級地院派遣非法律專業(yè)的人擔(dān)任院長、副院長和一般司法工作人員，這個問題在基層尤其嚴(yán)重。雖然已經(jīng)實(shí)行的國家司法制度會對此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經(jīng)頒行實(shí)施，而且有些規(guī)定還很化。但是，培植一個現(xiàn)代化的法官隊(duì)伍，還需要一些國家管理層面上的相應(yīng)制度。其中最關(guān)鍵的是：法院司法及管理工作人員的進(jìn)出，必須要由法院本身依照法官法獨(dú)立決定，不應(yīng)受政府或其他團(tuán)體的強(qiáng)制干預(yù)和。今后，我國法院的人事決定權(quán)應(yīng)該逐漸過渡給完全獨(dú)立的各級司法委員會。至于委員會人員組成，雖然不排除來自行政權(quán)力機(jī)關(guān)或由其指定，但主席和大多數(shù)成員必須是職業(yè)法官。
第三，經(jīng)費(fèi)財(cái)政上的獨(dú)立。法院人事和財(cái)政不獨(dú)立，受制于地方財(cái)政和組織人事部門，是長期困擾法院系統(tǒng)的兩大。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見和壓力，從而使法院服從于大打折扣。在財(cái)政經(jīng)費(fèi)方面，由于我國幅員廣大，各地水平很不平衡，以至于各地法院的財(cái)政來源也差距甚大。其結(jié)果，雖然最高人民法院對于法院建設(shè)發(fā)展和司法工作有因應(yīng)和發(fā)展的統(tǒng)一要求，但實(shí)際上，地方各級人民法院根本無法獲得統(tǒng)一同步的發(fā)展建設(shè)。事實(shí)上，各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發(fā)展而八仙過海、各顯其能。其結(jié)果，必然又使作為國家司法機(jī)關(guān)本應(yīng)獨(dú)立的法院進(jìn)一步依附于政府和其他團(tuán)體。這實(shí)際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環(huán)。從今年開始，訴訟費(fèi)作為法院經(jīng)費(fèi)來源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費(fèi)和財(cái)政來源將徹底實(shí)行“收支兩條線”。在法治國家的意義上，這種舉措當(dāng)然是一種進(jìn)步。如果它能夠在司法獨(dú)立的大前提下操作和實(shí)現(xiàn)，那么無疑會對今后法院系統(tǒng)的財(cái)政獨(dú)立起到極大推動作用；但是，如果失去上述前提，這個措施倒反而會使司法獨(dú)立及各地司法系統(tǒng)的財(cái)政狀況更加惡化。所以，我們必須借實(shí)行“收支兩條線”之機(jī)，爭取司法系統(tǒng)的財(cái)政獨(dú)立。這的確是關(guān)系到司法“公正與效率”的一個大問題。
（二）法官獨(dú)立
在司法系統(tǒng)獲得基本的獨(dú)立之后，法官的獨(dú)立就成為司法獨(dú)立的實(shí)質(zhì)性保障。
其實(shí)，沒有司法系統(tǒng)的獨(dú)立，就不可能有法官的獨(dú)立；而沒有法官的獨(dú)立，司法系統(tǒng)的獨(dú)立就是空談。兩者相互依賴，彼此補(bǔ)充。法官的獨(dú)立實(shí)際上構(gòu)成司法系統(tǒng)獨(dú)立的實(shí)質(zhì)和核心。所以，如果說司法系統(tǒng)獨(dú)立是司法公正的必要條件，那么，司法系統(tǒng)的獨(dú)立又必然以法官獨(dú)立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國家的邏輯。因此，在我們追求法治國家建設(shè)的過程中，當(dāng)然不能不重視法官獨(dú)立。根據(jù)我國現(xiàn)行法官法，法官享有充分的權(quán)利，以至于我們完全可以認(rèn)為，現(xiàn)今的法官在法律上已經(jīng)具有了相當(dāng)獨(dú)立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權(quán)利類型，其甚至比西方國家的有關(guān)規(guī)定更為廣泛。但是事實(shí)上，由于我國的吏治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，法治國家建設(shè)剛剛起步，相應(yīng)的法治國家觀念既未普遍也未成熟，法院系統(tǒng)的獨(dú)立性還多受限制，故法官獨(dú)立遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能被人們認(rèn)識和接受概念，況且傳統(tǒng)慣性和社會現(xiàn)實(shí)條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實(shí)踐活動的一個重要組成部分。可是，無論如何，如果我們要建設(shè)一個法治國家，那么就不可回避地要面對這一挑戰(zhàn)。
根據(jù)我國法官法規(guī)定，并從經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)條件來看，我們可以繼續(xù)嘗試從以下幾個方面爭取實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立：
第一，法官選任的獨(dú)立。法官的選任由專門的司法委員會進(jìn)行。這個司法委員會應(yīng)以法官為主，同時也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設(shè)置和實(shí)際操作原則應(yīng)該是能夠保證作為法官的委員會成員發(fā)揮絕對的主導(dǎo)作用。
第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業(yè)知識和學(xué)歷、經(jīng)過考核獲得司法人員從業(yè)資格并具備足夠司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人，一旦經(jīng)過司法委員會任命為法官，除非其觸犯法律或嚴(yán)重違背法官職業(yè)操守，即應(yīng)享有終身的法官資格。在這方面，應(yīng)該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業(yè)權(quán)利，即可以適當(dāng)?shù)匮娱L任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應(yīng)該明確規(guī)定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。
第三，法官不可任意移調(diào)，不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調(diào)離其既定職位，更不可以輕易地被調(diào)換職位。如法官通常情況下不應(yīng)該轉(zhuǎn)換為檢察官，同樣，通常情況下檢察官也不可以轉(zhuǎn)換為法官。應(yīng)該指出的是：從司法活動的基本準(zhǔn)則上講，每個法官都必須以其司法活動獨(dú)立地對法律負(fù)責(zé)。換句話說，一個法官的失職或違法行為，并不構(gòu)成其他法官，包括其所在司法機(jī)構(gòu)上級法官的失職或辭職的依據(jù)。當(dāng)然，這個原則的實(shí)現(xiàn)必須以司法的完全獨(dú)立，包括司法的內(nèi)部獨(dú)立和外部獨(dú)立為前提。
無論是從思維邏輯和實(shí)際操作來看，還是從歷史、現(xiàn)實(shí)和所有法治國家的經(jīng)驗(yàn)來看，建設(shè)一個法治國家的前提條件當(dāng)然是首先要有一個健全的法律制度。這不僅意味著要有健全的立法，而且還要有法律實(shí)現(xiàn)的制度保障，即要有公正的司法和相應(yīng)的司法制度。這也是為什么隨著建設(shè)法治國家目標(biāo)的提出，司法公正就越來越成為一個討論熱烈的社會主題。隨著社會范圍內(nèi)討論的日益深入，越來越多的人認(rèn)識到，司法公正未能在現(xiàn)階段中國得到真正實(shí)現(xiàn)，其原因并不僅僅在于現(xiàn)今司法人員整體素質(zhì)的欠缺，而且還有更深層的社會原因。一言以蔽之，就是在現(xiàn)階段中國還沒有真正的司法獨(dú)立。在任何法治國家或追求法治的國家中，沒有司法獨(dú)立就不可能最終實(shí)現(xiàn)司法公正。因此，探討司法獨(dú)立的可能性及其在現(xiàn)實(shí)社會條件下的實(shí)現(xiàn)途徑，應(yīng)是現(xiàn)今法律者們必須認(rèn)真思考的課題。特別是中國加入世貿(mào)組織后，司法機(jī)構(gòu)顯然首當(dāng)其沖地面對著嚴(yán)峻急迫的挑戰(zhàn)。而我國是否能夠成功地把握加入世貿(mào)組織后的機(jī)遇，戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)并使之轉(zhuǎn)化為有利的條件，最關(guān)鍵、最直接的任務(wù)和指標(biāo)就是：我國司法機(jī)構(gòu)今后是否能夠以公正高效的司法審判工作證明我國政府對世界貿(mào)易組織承諾的義務(wù)，證明我國維護(hù)發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)及保障市場經(jīng)濟(jì)秩序的法制條件與環(huán)境。因此，我國司法機(jī)構(gòu)能否在涉外和涉世案件中實(shí)現(xiàn)公正與效率，乃是直接實(shí)現(xiàn)和體現(xiàn)我國加入世界貿(mào)易組織目的的基本問題。
一、司法的前提條件
司法是法律實(shí)現(xiàn)的根本途徑。進(jìn)一步說，它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規(guī)則轉(zhuǎn)化為不可違背的社會秩序。概括地講，立法是要創(chuàng)立規(guī)則，并設(shè)定一種秩序；而司法則是實(shí)現(xiàn)規(guī)則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達(dá)到法律制度所設(shè)定的目的，為了建設(shè)和實(shí)現(xiàn)法制國家，法律實(shí)現(xiàn)——司法就是必然和無條件的。因此，我們說法律實(shí)現(xiàn)或司法的前提條件就是法律實(shí)現(xiàn)或司法的必然性和無條件性。
應(yīng)該指出，一個以立法體現(xiàn)的實(shí)體正義和立法設(shè)定的程序正義一旦確立，那么，完成實(shí)體正義和程序正義的有機(jī)結(jié)合，并且實(shí)現(xiàn)兩者之間的一致性，最終實(shí)現(xiàn)法律秩序正義的社會職責(zé)就必然要由法官來擔(dān)當(dāng)。于是，在此又必然提出一個新的問題，即法官如何才能順利完成他所擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣氊?zé)和使命呢？顯然，法官首先必須獲得無條件實(shí)現(xiàn)其社會職責(zé)的社會地位、權(quán)威和尊嚴(yán)，而這些只能由體現(xiàn)社會和人民意志的法律賦予，而且不應(yīng)受任何團(tuán)體、黨派和行政機(jī)關(guān)的制約。換言之，法官只對法律負(fù)責(zé)，對法律所體現(xiàn)的社會和人民意志負(fù)責(zé)，完全獨(dú)立于其他國家管理機(jī)關(guān)和任何政治團(tuán)體。只有如此，才可能談得上司法權(quán)威，才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。
二、司法獨(dú)立的基本要素與保障
實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立有兩個最基本的要素，其實(shí)同時也是其保障，即：司法系統(tǒng)獨(dú)立（外部獨(dú)立）和法官獨(dú)立（內(nèi)部獨(dú)立）。
（一）司法系統(tǒng)獨(dú)立
司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分，是實(shí)現(xiàn)法律正義的一個必然環(huán)節(jié)。所以，我們必須給予司法制度的載體——司法系統(tǒng)以充分的社會信賴和權(quán)威，使之真正能夠獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統(tǒng)的獨(dú)立存在，司法獨(dú)立也就不可能，其結(jié)果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機(jī)構(gòu)設(shè)置上看，我國的司法系統(tǒng)是相對獨(dú)立的，但實(shí)踐中，由于歷史和現(xiàn)實(shí)社會條件以及觀念的制約，我國的司法系統(tǒng)并不能夠真正獨(dú)立?？疾旖┠陙碓谒痉ǚ矫姘l(fā)生和存在的種種問題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現(xiàn)象頻繁發(fā)生，其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說，在現(xiàn)實(shí)工作中的許多方面，行政系統(tǒng)與司法系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)密切，而且這種關(guān)聯(lián)并非是對等的，后者實(shí)際是處在前者制約之下的。從實(shí)際情況來講，現(xiàn)今的司法系統(tǒng)還是黨政系統(tǒng)的一個延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說，現(xiàn)今的所謂司法腐敗，只不過是行政管理腐敗在司法系統(tǒng)的延續(xù)，是行政管理腐敗的一個組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現(xiàn)今我們建設(shè)法治國家的當(dāng)務(wù)之急就是要努力實(shí)現(xiàn)司法體制的改革，逐步實(shí)現(xiàn)司法系統(tǒng)的真正獨(dú)立。
司法系統(tǒng)獨(dú)立的首要保障或前提條件在于司法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)的分立。當(dāng)然，我們在此所談的司法與行政分立，不是對西方資本主義國家三權(quán)分立國家理論的簡單照搬，而是依法治國，建設(shè)法治國家的必然要求；是法治國家建設(shè)的歷史經(jīng)驗(yàn)給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實(shí)質(zhì)上的分立。鑒于我國社會政治的現(xiàn)實(shí)條件，司法系統(tǒng)獨(dú)立應(yīng)該具備以下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容：
第一，機(jī)構(gòu)設(shè)置和級層管理上的完全獨(dú)立。實(shí)現(xiàn)司法系統(tǒng)自身的統(tǒng)一機(jī)構(gòu)設(shè)置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進(jìn)一步說，法院系統(tǒng)的建制和管理應(yīng)完全不受同級行政機(jī)關(guān)或地方政府的干預(yù)或制約；下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機(jī)構(gòu)設(shè)置等等?，F(xiàn)今正在考慮建設(shè)的地方海事法院或國際貿(mào)易法院以及隸屬于司法系統(tǒng)的法官學(xué)院都應(yīng)該以此為出發(fā)點(diǎn)設(shè)計(jì)實(shí)施。
第二，組織人事上的完全獨(dú)立。實(shí)際上，這是直接關(guān)系法官隊(duì)伍素質(zhì)、司法人員作風(fēng)和形象、法官司法工作水平乃至實(shí)現(xiàn)“公正與效率”這個世紀(jì)主題的關(guān)鍵。可以說，現(xiàn)今司法隊(duì)伍中存在的許多問題都是由于司法隊(duì)伍來源或構(gòu)成不嚴(yán)格、不規(guī)范、不自主造成的。例如，許多地方政府時至今日仍然經(jīng)常向同級地方法院派遣非法律專業(yè)的人擔(dān)任院長、副院長和一般司法工作人員，這個問題在基層尤其嚴(yán)重。雖然已經(jīng)實(shí)行的國家司法考試制度會對此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經(jīng)頒行實(shí)施，而且有些規(guī)定還很現(xiàn)代化。但是，培植一個現(xiàn)代化的法官隊(duì)伍，還需要一些國家管理層面上的相應(yīng)制度。其中最關(guān)鍵的是：法院司法及管理工作人員的進(jìn)出，必須要由法院本身依照法官法獨(dú)立決定，不應(yīng)受政府或其他團(tuán)體的強(qiáng)制干預(yù)和影響。今后，我國法院的人事決定權(quán)應(yīng)該逐漸過渡給完全獨(dú)立的各級司法委員會。至于委員會人員組成，雖然不排除來自行政權(quán)力機(jī)關(guān)或由其指定，但主席和大多數(shù)成員必須是職業(yè)法官。
第三，經(jīng)費(fèi)財(cái)政上的獨(dú)立。法院人事和財(cái)政不獨(dú)立，受制于地方財(cái)政和組織人事部門，是長期困擾法院系統(tǒng)的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財(cái)政經(jīng)費(fèi)方面，由于我國幅員廣大，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平很不平衡，以至于各地法院的財(cái)政來源也差距甚大。其結(jié)果，雖然最高人民法院對于法院建設(shè)發(fā)展和司法工作有因應(yīng)時代和社會發(fā)展的統(tǒng)一要求，但實(shí)際上，地方各級人民法院根本無法獲得統(tǒng)一同步的發(fā)展建設(shè)。事實(shí)上，各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發(fā)展而八仙過海、各顯其能。其結(jié)果，必然又使作為國家司法機(jī)關(guān)本應(yīng)獨(dú)立的法院進(jìn)一步依附于政府和其他團(tuán)體。這實(shí)際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環(huán)。從今年開始，訴訟費(fèi)作為法院經(jīng)費(fèi)來源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費(fèi)和財(cái)政來源將徹底實(shí)行“收支兩條線”。在法治國家的意義上，這種舉措當(dāng)然是一種進(jìn)步。如果它能夠在司法獨(dú)立的大前提下操作和實(shí)現(xiàn)，那么無疑會對今后法院系統(tǒng)的財(cái)政獨(dú)立起到極大推動作用；但是，如果失去上述前提，這個措施倒反而會使司法獨(dú)立及各地司法系統(tǒng)的財(cái)政狀況更加惡化。所以，我們必須借實(shí)行“收支兩條線”之機(jī)，爭取司法系統(tǒng)的財(cái)政獨(dú)立。這的確是關(guān)系到司法“公正與效率”的一個大問題。
（二）法官獨(dú)立
在司法系統(tǒng)獲得基本的獨(dú)立之后，法官的獨(dú)立就成為司法獨(dú)立的實(shí)質(zhì)性保障。
其實(shí)，沒有司法系統(tǒng)的獨(dú)立，就不可能有法官的獨(dú)立；而沒有法官的獨(dú)立，司法系統(tǒng)的獨(dú)立就是空談。兩者相互依賴，彼此補(bǔ)充。法官的獨(dú)立實(shí)際上構(gòu)成司法系統(tǒng)獨(dú)立的實(shí)質(zhì)和核心。所以，如果說司法系統(tǒng)獨(dú)立是司法公正的必要條件，那么，司法系統(tǒng)的獨(dú)立又必然以法官獨(dú)立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國家的邏輯。因此，在我們追求法治國家建設(shè)的過程中，當(dāng)然不能不重視法官獨(dú)立。根據(jù)我國現(xiàn)行法官法，法官享有充分的權(quán)利，以至于我們完全可以認(rèn)為，現(xiàn)今中國的法官在法律上已經(jīng)具有了相當(dāng)獨(dú)立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權(quán)利類型，其內(nèi)容甚至比西方國家的有關(guān)規(guī)定更為廣泛。但是事實(shí)上，由于我國的吏治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，法治國家建設(shè)剛剛起步，相應(yīng)的法治國家觀念既未普遍也未成熟，法院系統(tǒng)的獨(dú)立性還多受限制，故法官獨(dú)立遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能被人們認(rèn)識和接受概念，況且傳統(tǒng)慣性和社會現(xiàn)實(shí)條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實(shí)踐活動的一個重要組成部分?？墒?，無論如何，如果我們要建設(shè)一個法治國家，那么就不可回避地要面對這一挑戰(zhàn)。
根據(jù)我國法官法規(guī)定，并從歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)條件來看，我們可以繼續(xù)嘗試從以下幾個方面爭取實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立：
第一，法官選任的獨(dú)立。法官的選任由專門的司法委員會進(jìn)行。這個司法委員會應(yīng)以法官為主，同時也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設(shè)置和實(shí)際操作原則應(yīng)該是能夠保證作為法官的委員會成員發(fā)揮絕對的主導(dǎo)作用。
第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業(yè)知識和學(xué)歷、經(jīng)過考核獲得司法人員從業(yè)資格并具備足夠司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人，一旦經(jīng)過司法委員會任命為法官，除非其觸犯法律或嚴(yán)重違背法官職業(yè)操守，即應(yīng)享有終身的法官資格。在這方面，應(yīng)該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業(yè)權(quán)利，即可以適當(dāng)?shù)匮娱L任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應(yīng)該明確規(guī)定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。
第三，法官不可任意移調(diào)，不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調(diào)離其既定職位，更不可以輕易地被調(diào)換職位。如法官通常情況下不應(yīng)該轉(zhuǎn)換為檢察官，同樣，通常情況下檢察官也不可以轉(zhuǎn)換為法官。應(yīng)該指出的是：從司法活動的基本準(zhǔn)則上講，每個法官都必須以其司法活動獨(dú)立地對法律負(fù)責(zé)。換句話說，一個法官的失職或違法行為，并不構(gòu)成其他法官，包括其所在司法機(jī)構(gòu)上級法官的失職或辭職的依據(jù)。當(dāng)然，這個原則的實(shí)現(xiàn)必須以司法的完全獨(dú)立，包括司法的內(nèi)部獨(dú)立和外部獨(dú)立為前提。
第四，法官的穩(wěn)定的、有法律予以保障的薪俸。法官的薪水由法律加以確認(rèn)，任何情況下，法官的薪水都應(yīng)該予以保障。否則，法官可以訴諸法律程序請求其應(yīng)該獲得的薪水。此外，任何級別的法官退休之后，其薪金待遇應(yīng)原則上不變。
關(guān)鍵詞：司法獨(dú)立、法官、民眾、法律教育、法治
在前現(xiàn)代社會，神治和人治的出現(xiàn)都具有一定的合理性，發(fā)揮著不可替代的作用，并為人們所接受。但進(jìn)入現(xiàn)代社會以來，社會結(jié)構(gòu)、關(guān)系及價值觀念發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，作為社會主體的人完成了從血緣身份制到等級身份制到契約身份制的“進(jìn)化”，致使傳統(tǒng)的[1]統(tǒng)治秩序失去了存續(xù)的條件和基礎(chǔ)。科技的發(fā)展使神治失據(jù)，歷史的教訓(xùn)使人治失信。在一個真正告別“哲學(xué)王”的時代，人們開始把目光投向法治這種古已有之的治道上來。
有著深厚人治文化傳統(tǒng)的中國，無論政治國家還是初露端倪的市民社會，都開始對法治產(chǎn)生了興趣，甚至充滿期待。在法治的社會里，司法成為一個舉足輕重的社會鏈結(jié)，起著社會正義最后防線的作用。司法獨(dú)立是法治進(jìn)程的焦點(diǎn)所在，因?yàn)椤八痉ú块T既無強(qiáng)制，又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！盵2]于是司法獨(dú)立成為法治的直接標(biāo)志，“視一國之文明與否，須視其司法能獨(dú)立與否。”（伍廷芳）[3]司法獨(dú)立的意義和三權(quán)分立思想，論述者眾多，筆者不再具體展開，而運(yùn)筆于人文基礎(chǔ)，進(jìn)行新的探討。
一、 法官的職業(yè)素養(yǎng)對司法獨(dú)立的意義
法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個角色（role,或稱之為作用）：通過法科的訓(xùn)練，旨在改善司法決策（judicial decision-making）的質(zhì)量，格外獨(dú)立于司法委員會（judicial committee），擁有相當(dāng)?shù)淖杂啥鴳{借其品質(zhì)（merit）去審理案件。[4]司法獨(dú)立要求“國家的司法權(quán)只能由國家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力”，[5]而其核心是“裁判者在進(jìn)行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內(nèi)部或者外部的影響、干預(yù)或控制”。[6]也就是說，司法獨(dú)立的核心要素是法官獨(dú)立，下文的論述就建立在這個基礎(chǔ)之上。
參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當(dāng)?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領(lǐng)受酬金，該項(xiàng)酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨(dú)立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應(yīng)該充分認(rèn)識到，法官個人的獨(dú)立（或者說獨(dú)立于組織和上級）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨(dú)立程度就是錯案的程度了?？紤]法官的素質(zhì)，至少應(yīng)該包括兩個方面：
一方面，演繹公正善良藝術(shù)的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業(yè)時指出“法律總是被理解為是一種既是學(xué)得的也是博學(xué)的活動，進(jìn)入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學(xué)得和博學(xué)兩種含義——譯者注）”[8] 這種技能包括法律職業(yè)語言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術(shù)（解釋技術(shù)、推理技術(shù)、文書寫作技術(shù)等等）。這些職業(yè)技能與以學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)的文化素養(yǎng)密切相關(guān)，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實(shí)與理想狀態(tài)的法官相距甚遠(yuǎn)。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學(xué)本科文憑，但是，除了少數(shù)通過自學(xué)高考獲得學(xué)歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學(xué)歷當(dāng)回事，他M她們公開稱自己是水貨?！?[9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)歷成為司法獨(dú)立制度建設(shè)的一個基礎(chǔ)性障礙。即使不能斷言學(xué)歷與職業(yè)水平有正比關(guān)系，也不能忽視我國法官的低學(xué)歷現(xiàn)狀。
另一方面，獨(dú)立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權(quán)利本位觀念、程序正當(dāng)觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應(yīng)從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習(xí)慣還是官本位的權(quán)力思想，而法官所要求的是一種權(quán)利本位的人權(quán)思想。習(xí)慣的差距亦是一大障礙。
我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨(dú)立中面臨的兩大問題：法科教育和習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎(chǔ)是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，勢必要求法科教育先行。
二、 民眾的法素質(zhì)司法獨(dú)立的意義
民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對象。“民猶水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”[10]
“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設(shè)定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律?！盵11]公民的法素質(zhì)在這個意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨(dú)立制度建設(shè)。
首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當(dāng)事人受到了非正義的對待。那么司法獨(dú)立的推動力量不僅僅是權(quán)力當(dāng)局，還包括普通市民。
其次，民眾在政治生活中又是一個監(jiān)督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)作。
我們在進(jìn)行上述討論時，基于這樣一個前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個現(xiàn)實(shí)問題。
三、 再論法律教育
通過上述兩部分的論證，我們得到一個結(jié)論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務(wù)水平、加強(qiáng)自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨(dú)立制度建設(shè)的人文基礎(chǔ)應(yīng)該立足于法律教育。
筆者認(rèn)為，法律教育應(yīng)該包含兩個層面，即職業(yè)教育和人文教育。
職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術(shù)的專門人才，這一點(diǎn)是最基礎(chǔ)最本原的一點(diǎn)?！霸谖鞣絿遥▽W(xué)教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學(xué)教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶。”[12] 職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicial professionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⑾嗷フJ(rèn)同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對外力量才得以加強(qiáng)。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨(dú)立，也未必能實(shí)現(xiàn)最大限度的正義。
法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎(chǔ)教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國本教育?！盵13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨(dú)立的社會基礎(chǔ)，是一個以全民為外延的法治土壤。當(dāng)然，這里的教育不是“法學(xué)院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。
四、 簡短的結(jié)論
司法獨(dú)立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志，經(jīng)濟(jì)的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨(dú)立進(jìn)程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設(shè)亦是必不可少的軟件基礎(chǔ)。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。
[1] 所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀(jì)的基督教時期及傳統(tǒng)的中國。
[2] [美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第391頁
[3] 張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會科學(xué)出版社1984年版，第261頁
獨(dú)立的司法系統(tǒng)是個人權(quán)利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實(shí)現(xiàn)主要是通過法院運(yùn)用不同形式的司法審查權(quán)力。眾所周知，在目前我國憲法框架和司法體制下，我國的人民法院沒有完全獨(dú)立性，司法審查的建立缺乏制度依據(jù)。所以我國的司法審查一直難以真正的提上日程。在我國，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)密切相關(guān)。首先是法院財(cái)政由地方行政機(jī)關(guān)所支付，其次法院法官編制亦與地方編制存在某些相同之處。這使法院難以真正做到司法獨(dú)立。要使人民法院行使獨(dú)立的司法審查權(quán)，改革法院體制，保證司法獨(dú)立迫在眉睫。
首先，要改變法院隸屬為政府職能部門的現(xiàn)狀。改革人民法院的現(xiàn)行體制系統(tǒng)，可以采用類似國稅及海關(guān)等行政機(jī)關(guān)由中央直屬領(lǐng)導(dǎo)方式，設(shè)定系統(tǒng)內(nèi)自上而下的垂直領(lǐng)導(dǎo)，進(jìn)而去除法院狹隘的地方觀念和對地方行政的依從關(guān)系，使法院自成體系，這樣才能真正做到司法獨(dú)立。
其次，要實(shí)行法院經(jīng)費(fèi)的單列。經(jīng)費(fèi)獨(dú)立是審判獨(dú)立的物質(zhì)保障，改革現(xiàn)行司法財(cái)政體制，使司法機(jī)關(guān)可以自行編制預(yù)算，對司法部門的經(jīng)費(fèi)實(shí)行單項(xiàng)劃撥，由最高司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理全國各級司法機(jī)關(guān)的財(cái)政經(jīng)費(fèi)，由中央財(cái)政統(tǒng)一審核，逐級專項(xiàng)下達(dá)。
再次，要確保法院內(nèi)部獨(dú)立，包括上下級法院及法官之間的獨(dú)立，審判組織與司法行政機(jī)關(guān)之間的獨(dú)立，法官與其同事之間的獨(dú)立?！叭魏稳瞬荒茏鲎约喊讣姆ü佟保@一自然正義原則，同樣適用于法院系統(tǒng)內(nèi)部。即使同為審判者，雖然輿論監(jiān)督不可或缺，但同樣要尊重他人，不能隨便對某一案件插手干預(yù)。
二、實(shí)現(xiàn)立法上的突破
（一）修訂法律，確立行政合理性司法審查原則
要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律權(quán)威，就必須有明確的法律依據(jù)。因此要確立行政合理性司法審查原則就應(yīng)該修改《行政訴訟法》，把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此，建議將《行政訴訟法》第5條修改為：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進(jìn)行審查?！蓖瑫r修改各分則中的相關(guān)條款，使其與第5條的規(guī)定相適應(yīng)。特別是第54條第4款，應(yīng)將“行政處罰顯失公正，可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正，可以判決變更?！钡?4條第2款第5項(xiàng)、第3款應(yīng)擴(kuò)大內(nèi)涵，即包括違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)，才與第5條的規(guī)定相適應(yīng)。
（二）構(gòu)建行政審判遵循先例制度
由于法院、法官、時間不同，以及審查中法官解釋法律之間的差異，一個現(xiàn)實(shí)的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結(jié)果大相徑庭的情形，其結(jié)果是法律的統(tǒng)一性危機(jī)、司法的正義性危機(jī)和公眾的司法信仰危機(jī)。因?yàn)榘凑账痉ü瓌t，同種同質(zhì)案件應(yīng)當(dāng)取得法律的相同或者大致相同的處理結(jié)果，只有這樣才能保障法律的統(tǒng)一性，并通過法律的統(tǒng)一性實(shí)現(xiàn)司法的公平和正義價值。
這一問題在國外大致分為這樣幾種情形：英美等判例法國家，判例以其直觀性、具體性等特點(diǎn)和彌補(bǔ)法律漏洞、創(chuàng)制新的規(guī)則等功用指導(dǎo)著司法審查活動，很多情況下避免了抽象的法律條文帶來的解釋的不統(tǒng)
一、審查結(jié)果的不統(tǒng)一和司法的不公正問題；法國等典型成文法國家，在司法審查領(lǐng)域?qū)嵭信欣?；德國、意大利等在司法審查領(lǐng)域?qū)嵭谐晌姆ǖ膰?，目前最高行政法院的判決對下級法院的司法審查活動的權(quán)威性接近判例，如公眾發(fā)現(xiàn)下級法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。我國在堅(jiān)持成文法指導(dǎo)的同時，應(yīng)當(dāng)積極引入國外經(jīng)驗(yàn)，盡快建立行政審判遵循先例制度，在已經(jīng)形成的最高法院司法判例對全國司審判工作具有越來越大的現(xiàn)實(shí)影響力的基礎(chǔ)上，由最高法院定期遴選一批行政行為司法審查判例，并修正判決不規(guī)范之處、判詞不準(zhǔn)確之處以及必要時附注更為明確的法律分析語言的基礎(chǔ)上，組織匯編成系統(tǒng)的卷冊，下發(fā)各級法院指導(dǎo)審判實(shí)踐工作，以使自由裁量行政行為的司法審查原則和標(biāo)準(zhǔn)有先例可循。
三、建立行政行為合理性司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
行政裁量行為“合理”的具體標(biāo)準(zhǔn)既是行政機(jī)關(guān)“合理”使用行政裁量權(quán)的尺度，同樣也是司法機(jī)關(guān)予以司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，合理性原則的目的在于對“合法”范圍內(nèi)的行政裁量權(quán)行為予以有效控制，所以其標(biāo)準(zhǔn)必須寬泛，否則很難防止會意裁量；另一方面，合理的標(biāo)準(zhǔn)又不能無限擴(kuò)大，不然會與道德標(biāo)準(zhǔn)相混淆，加重司法審查的負(fù)擔(dān)。在這種兩難境地之下，很多學(xué)者認(rèn)為確立“合理”標(biāo)準(zhǔn)的唯一出路就是以全民眾共同的標(biāo)準(zhǔn)—法律為基礎(chǔ)，要求“合理”必須圍繞法律，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點(diǎn)，并輔助以長期以來的司法實(shí)踐中形成的經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。
（一）是否符合立法目的和精神
任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達(dá)到某種社會目的。所有的法律規(guī)范都是服務(wù)于該目的的。無論是法律授予行政機(jī)關(guān)某種權(quán)力，或者是規(guī)定某種行為的具體內(nèi)容，都是為了實(shí)現(xiàn)該立法目的。因此，無論有無法律的明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時，首先要考慮法律的目的何在，必須符合法律的目的。
其實(shí)行政裁量權(quán)并不是出現(xiàn)于法律的盡頭，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授權(quán)的目的是對行政裁量權(quán)的一種重要限制。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律授權(quán)的目的，在被授權(quán)的范圍之內(nèi)，針對具體情況，選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學(xué)者和法官已達(dá)成以下共識：“行政機(jī)關(guān)若是違背了法律賦予其行政裁量權(quán)的目的，應(yīng)按濫用權(quán)力論處”。事實(shí)上，違背法律目的行使行政裁量權(quán)一般都與惡意動機(jī)相連，因此有學(xué)者提出了較為常見的惡意動機(jī)，如牟利、徇私、報復(fù)陷害、滿足虛榮心等。某些行政機(jī)關(guān)及其工作人員作出實(shí)施某種行為的決定和選擇某種方式是為了給本人或本單位帶來某種經(jīng)濟(jì)利益或者某種好處，或者是為了打擊與己有隙的人，或者是為了表現(xiàn)其才能、政績等等，那么這樣的行政行為就帶有明顯的任意性傾向。這種行政裁量行為肯定與立法目的或法的精神實(shí)質(zhì)不符，即為濫用行政裁量權(quán)。（二）是否考慮了相關(guān)因素
所謂相關(guān)因素是指與所處理事件有內(nèi)在聯(lián)系并可以作為決定根據(jù)的因素。未正確考慮相關(guān)因素，表現(xiàn)為兩方面：其一，考慮了不相關(guān)因素，如英國1926年著名的“紅發(fā)案件”中，校長因一教師頭發(fā)為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分已考慮了不相干因素，違反合理性原則而無效；其二，忽略了相關(guān)因素，如婚姻登記機(jī)關(guān)認(rèn)定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據(jù)。又如行政機(jī)關(guān)在量罰時未考慮法定的從重、從輕、加重、減輕或酌情理罰等具體情節(jié)。
（三）是否符合公正法則
法律授予行政機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)的目的，就在于使行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，準(zhǔn)確地貫徹立法本意，而不是讓行政機(jī)關(guān)在法律留給的空間隨心所欲，任意所為。實(shí)施法律的目的不在于它本身，而在于實(shí)現(xiàn)公正的價值。“行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)成為公平正義的寓所，而不能成為的淵藪許多學(xué)者認(rèn)為公正法則的內(nèi)容至少包含兩點(diǎn)：平等對待無偏見；不歧視。平等是人與人的對等對待的社會關(guān)系。平等對待包括兩方面，一是同時面對多個行政相對人時的平等對待。行政機(jī)關(guān)在行使行政裁量權(quán)時，對同等情況應(yīng)同等對待。如果行政機(jī)關(guān)在行使行政裁量權(quán)時，抱有私心或偏見，對處于同一條件下的公民、法人或其它組織給予不同的對待，公然偏袒一部分行政相對人而歧視另一部分行政相對人，強(qiáng)制性地使行政相對人承受了與其行為極不相稱的法律義務(wù)，便屬違背社會公正法則，構(gòu)成濫用行政裁量權(quán)。二是行政行為前后一致，對先后面對的多個行政相對人平等對待。這樣，行政相對人就可以根據(jù)行政機(jī)關(guān)已作出的行政裁量的決定預(yù)見他們自己行為的后果，并在此基礎(chǔ)上建立他們對行政機(jī)關(guān)的期待。如果行政機(jī)關(guān)在相同的情況下，對先前所作的行為和以后的行為采取不同方式處理，前后不一致，那么就會使行政相對人手足無措。美國的法官認(rèn)為，用專斷的或反復(fù)無常的方式行使行政裁量權(quán)就是濫用行政裁量權(quán)。遵循比例不失衡，即要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施某種行為時，應(yīng)適當(dāng)?shù)仄胶鈱ο鄬θ嗽斐蓳p害與社會獲得利益之間的關(guān)系，不得實(shí)施對相對人個人的損害超過對社會獲得的利益的行政措施。如果行政機(jī)關(guān)的行為或某種行政措施對相對人的損害與社會獲利之間的關(guān)系顯失均衡，即違反了比例原則，構(gòu)成濫用行政裁量權(quán)。
（四）是否故意拖延或不作為
故意拖延或不作為是消極地濫用行政裁量權(quán)的方式。在法律、法規(guī)規(guī)定了行政機(jī)關(guān)辦理某一事項(xiàng)的時限時，在時限內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在何時辦理某事有行政裁量權(quán)，但在某種特定的情況下，行政相對人的某種事項(xiàng)必須緊急處理，否則將給行政相對人的合權(quán)益或社會公共利益造成巨大損失。在這種情況下，如果行政機(jī)關(guān)故意拖延，一定要等到時限屆滿之日或等到某種損失已經(jīng)發(fā)生或不可避免之時再辦理，即是對行政裁量權(quán)的濫用。另外，有時行政機(jī)關(guān)辦理某些事頂，法律、法規(guī)沒有或不可能規(guī)定具體的時限，何時辦理完全由行政機(jī)關(guān)自由裁定。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)的裁量也應(yīng)根據(jù)相應(yīng)事頂?shù)妮p重緩急和各種有關(guān)因素，依序辦理。如果行政機(jī)關(guān)故意將某些應(yīng)緊急處理的事項(xiàng)壓后處理，應(yīng)及時辦理的事項(xiàng)故意拖延，同樣構(gòu)成行政裁量權(quán)的濫用。事實(shí)上，目前我國的行政程序法還很不完備，行政機(jī)關(guān)在程序上的自由度很大，行政機(jī)關(guān)及其工作人員辦事拖拉，互相推諉的現(xiàn)象還較為嚴(yán)重，特別是賦予公民權(quán)利或免除公民義務(wù)的行政裁量行為，更容易出現(xiàn)不當(dāng)?shù)倪t延或不作為。因此，要做到合理行政，就必須對消極的濫用行政裁量權(quán)的行為加以控制。
隨之而來的一個需要討論和建立的是統(tǒng)一的法律家職前培訓(xùn)制度。我們知道，囿于學(xué)制等因素的限制，大學(xué)的教學(xué)內(nèi)容必然是側(cè)重理論的，與此同時，讓未來的法律人掌握系統(tǒng)的法律理論以及更為廣泛的人文社會科學(xué)知識也是設(shè)立大學(xué)法律院系的基本宗旨所在。但是，一個難以避免的后果是，畢業(yè)生不可能在大學(xué)期間掌握法律職業(yè)所需要的實(shí)務(wù)性的技能。近年來，司法實(shí)務(wù)界對新進(jìn)入的畢業(yè)生缺乏實(shí)際工作能力輒有怨言，甚至有人主張大學(xué)的法科教育應(yīng)有更強(qiáng)的實(shí)踐指向，以提高學(xué)生們的動手能力。雖然目前的大學(xué)教育確有值得改進(jìn)之處，但是，試圖將大學(xué)降低為熟練工匠培訓(xùn)所的主張是值得質(zhì)疑的。實(shí)際上，將理論型的法科畢業(yè)生轉(zhuǎn)換成實(shí)踐型的法律人的任務(wù)應(yīng)當(dāng)放在大學(xué)后完成。
這就是位于司法考試與實(shí)務(wù)工作起點(diǎn)之間的司法研修制度的宗旨所在。司法研修這個名號來自日本。在那里，所有將來要從事司法三職業(yè)的人們在通過艱難的司法考試之后，都要進(jìn)入日本司法研修所接受為期一年半的學(xué)徒式訓(xùn)練。法律學(xué)徒們都要跟隨法官、檢察官和律師學(xué)習(xí)，領(lǐng)悟和把握三種職業(yè)的實(shí)際技能，從而確保此后進(jìn)入實(shí)務(wù)界時能夠很快進(jìn)入角色。我們觀察其他大陸法系國家或地區(qū)，盡管存在著某些具體環(huán)節(jié)上的差異（主要是一些地方法官、檢察官的研修在一起，而律師則單獨(dú)進(jìn)行），但是職業(yè)前的研修制度卻沒有例外一概都有的。
1995年8月，我有機(jī)會訪問過日本司法研修所，回來后發(fā)表文章對該所的基本情況加以介紹。在談及日本的做法對我們的借鑒意義時，曾專門討論了統(tǒng)一培訓(xùn)的重要性：
日本制度最具特色的是將律師的職前培訓(xùn)與法官和檢察官放在一起進(jìn)行。這種一體化的研修模式的優(yōu)點(diǎn)之一是能夠集中培訓(xùn)法律家所需要的師資、圖書資料和財(cái)力。更重要的一個優(yōu)點(diǎn)在于，這些未來的法官、檢察官和律師在這兩年（按：當(dāng)時的研修期尚未縮短為一年半）的時間里，研修在一起，生活在一起，相互之間不斷的切磋交流，有利于形成共同語言和法律職業(yè)一體化的意識。正是這種共同的語言和意識才可以造就一個所謂“解釋共同體”（interpretive community）。假如一國的法律職業(yè)者不能夠形成一個團(tuán)結(jié)的、具有共同語言的集團(tuán)，他們與外部社會的交涉能力就必然弱小，更談不上所謂司法獨(dú)立了。同時，法律界內(nèi)部的溝通和交流也會變得障礙重重，司法過程的配合與制約勢必變成不配合、難制約。
我也在文章里談了設(shè)置我國司法研修機(jī)構(gòu)的具體設(shè)想，現(xiàn)在看來，還有老調(diào)重彈的必要。姑且引在下面，結(jié)束這篇瑣話：
關(guān)鍵詞：合理性；司法審查；行政行為
一、改革現(xiàn)行的司法體制
獨(dú)立的司法系統(tǒng)是個人權(quán)利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實(shí)現(xiàn)主要是通過法院運(yùn)用不同形式的司法審查權(quán)力。眾所周知，在目前我國憲法框架和司法體制下，我國的人民法院沒有完全獨(dú)立性，司法審查的建立缺乏制度依據(jù)。所以我國的司法審查一直難以真正的提上日程。在我國，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)密切相關(guān)。首先是法院財(cái)政由地方行政機(jī)關(guān)所支付，其次法院法官編制亦與地方編制存在某些相同之處。這使法院難以真正做到司法獨(dú)立。要使人民法院行使獨(dú)立的司法審查權(quán)，改革法院體制，保證司法獨(dú)立迫在眉睫。
首先，要改變法院隸屬為政府職能部門的現(xiàn)狀。改革人民法院的現(xiàn)行體制系統(tǒng)，可以采用類似國稅及海關(guān)等行政機(jī)關(guān)由中央直屬領(lǐng)導(dǎo)方式，設(shè)定系統(tǒng)內(nèi)自上而下的垂直領(lǐng)導(dǎo)，進(jìn)而去除法院狹隘的地方觀念和對地方行政的依從關(guān)系，使法院自成體系，這樣才能真正做到司法獨(dú)立。
其次，要實(shí)行法院經(jīng)費(fèi)的單列。經(jīng)費(fèi)獨(dú)立是審判獨(dú)立的物質(zhì)保障，改革現(xiàn)行司法財(cái)政體制，使司法機(jī)關(guān)可以自行編制預(yù)算，對司法部門的經(jīng)費(fèi)實(shí)行單項(xiàng)劃撥，由最高司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理全國各級司法機(jī)關(guān)的財(cái)政經(jīng)費(fèi)，由中央財(cái)政統(tǒng)一審核，逐級專項(xiàng)下達(dá)。
再次，要確保法院內(nèi)部獨(dú)立，包括上下級法院及法官之間的獨(dú)立，審判組織與司法行政機(jī)關(guān)之間的獨(dú)立，法官與其同事之間的獨(dú)立?！叭魏稳瞬荒茏鲎约喊讣姆ü佟保@一自然正義原則，同樣適用于法院系統(tǒng)內(nèi)部。即使同為審判者，雖然輿論監(jiān)督不可或缺，但同樣要尊重他人，不能隨便對某一案件插手干預(yù)。
二、實(shí)現(xiàn)立法上的突破
（一）修訂法律，確立行政合理性司法審查原則
要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律權(quán)威，就必須有明確的法律依據(jù)。因此要確立行政合理性司法審查原則就應(yīng)該修改《行政訴訟法》，把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此，建議將《行政訴訟法》第5條修改為：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進(jìn)行審查?！蓖瑫r修改各分則中的相關(guān)條款，使其與第5條的規(guī)定相適應(yīng)。特別是第54條第4款，應(yīng)將“行政處罰顯失公正，可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正，可以判決變更?！钡?4條第2款第5項(xiàng)、第3款應(yīng)擴(kuò)大內(nèi)涵，即包括違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)，才與第5條的規(guī)定相適應(yīng)。
（二）構(gòu)建行政審判遵循先例制度
由于法院、法官、時間不同，以及審查中法官解釋法律之間的差異，一個現(xiàn)實(shí)的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結(jié)果大相徑庭的情形，其結(jié)果是法律的統(tǒng)一性危機(jī)、司法的正義性危機(jī)和公眾的司法信仰危機(jī)。因?yàn)榘凑账痉ü瓌t，同種同質(zhì)案件應(yīng)當(dāng)取得法律的相同或者大致相同的處理結(jié)果，只有這樣才能保障法律的統(tǒng)一性，并通過法律的統(tǒng)一性實(shí)現(xiàn)司法的公平和正義價值。
這一問題在國外大致分為這樣幾種情形：英美等判例法國家，判例以其直觀性、具體性等特點(diǎn)和彌補(bǔ)法律漏洞、創(chuàng)制新的規(guī)則等功用指導(dǎo)著司法審查活動，很多情況下避免了抽象的法律條文帶來的解釋的不統(tǒng)一、審查結(jié)果的不統(tǒng)一和司法的不公正問題；法國等典型成文法國家，在司法審查領(lǐng)域?qū)嵭信欣ǎ坏聡?、意大利等在司法審查領(lǐng)域?qū)嵭谐晌姆ǖ膰遥壳白罡咝姓ㄔ旱呐袥Q對下級法院的司法審查活動的權(quán)威性接近判例，如公眾發(fā)現(xiàn)下級法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。我國在堅(jiān)持成文法指導(dǎo)的同時，應(yīng)當(dāng)積極引入國外經(jīng)驗(yàn)，盡快建立行政審判遵循先例制度，在已經(jīng)形成的最高法院司法判例對全國司審判工作具有越來越大的現(xiàn)實(shí)影響力的基礎(chǔ)上，由最高法院定期遴選一批行政行為司法審查判例，并修正判決不規(guī)范之處、判詞不準(zhǔn)確之處以及必要時附注更為明確的法律分析語言的基礎(chǔ)上，組織匯編成系統(tǒng)的卷冊，下發(fā)各級法院指導(dǎo)審判實(shí)踐工作，以使自由裁量行政行為的司法審查原則和標(biāo)準(zhǔn)有先例可循。
三、建立行政行為合理性司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
行政裁量行為“合理”的具體標(biāo)準(zhǔn)既是行政機(jī)關(guān)“合理”使用行政裁量權(quán)的尺度，同樣也是司法機(jī)關(guān)予以司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，合理性原則的目的在于對“合法”范圍內(nèi)的行政裁量權(quán)行為予以有效控制，所以其標(biāo)準(zhǔn)必須寬泛，否則很難防止會意裁量；另一方面，合理的標(biāo)準(zhǔn)又不能無限擴(kuò)大，不然會與道德標(biāo)準(zhǔn)相混淆，加重司法審查的負(fù)擔(dān)。在這種兩難境地之下，很多學(xué)者認(rèn)為確立“合理”標(biāo)準(zhǔn)的唯一出路就是以全民眾共同的標(biāo)準(zhǔn)—法律為基礎(chǔ)，要求“合理”必須圍繞法律，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點(diǎn)，并輔助以長期以來的司法實(shí)踐中形成的經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。
（一）是否符合立法目的和精神
任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達(dá)到某種社會目的。所有的法律規(guī)范都是服務(wù)于該目的的。無論是法律授予行政機(jī)關(guān)某種權(quán)力，或者是規(guī)定某種行為的具體內(nèi)容，都是為了實(shí)現(xiàn)該立法目的。因此，無論有無法律的明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時，首先要考慮法律的目的何在，必須符合法律的目的。
其實(shí)行政裁量權(quán)并不是出現(xiàn)于法律的盡頭，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授權(quán)的目的是對行政裁量權(quán)的一種重要限制。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律授權(quán)的目的，在被授權(quán)的范圍之內(nèi)，針對具體情況，選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學(xué)者和法官已達(dá)成以下共識：“行政機(jī)關(guān)若是違背了法律賦予其行政裁量權(quán)的目的，應(yīng)按濫用權(quán)力論處”。事實(shí)上，違背法律目的行使行政裁量權(quán)一般都與惡意動機(jī)相連，因此有學(xué)者提出了較為常見的惡意動機(jī)，如牟利、徇私、報復(fù)陷害、滿足虛榮心等。某些行政機(jī)關(guān)及其工作人員作出實(shí)施某種行為的決定和選擇某種方式是為了給本人或本單位帶來某種經(jīng)濟(jì)利益或者某種好處，或者是為了打擊與己有隙的人，或者是為了表現(xiàn)其才能、政績等等，那么這樣的行政行為就帶有明顯的任意性傾向。這種行政裁量行為肯定與立法目的或法的精神實(shí)質(zhì)不符，即為濫用行政裁量權(quán)。 ?。ǘ┦欠窨紤]了相關(guān)因素
所謂相關(guān)因素是指與所處理事件有內(nèi)在聯(lián)系并可以作為決定根據(jù)的因素。未正確考慮相關(guān)因素，表現(xiàn)為兩方面：其一，考慮了不相關(guān)因素，如英國1926年著名的“紅發(fā)案件”中，校長因一教師頭發(fā)為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分已考慮了不相干因素，違反合理性原則而無效；其二，忽略了相關(guān)因素，如婚姻登記機(jī)關(guān)認(rèn)定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據(jù)。又如行政機(jī)關(guān)在量罰時未考慮法定的從重、從輕、加重、減輕或酌情理罰等具體情節(jié)。
在西方國家中，無論民事訴訟還是刑事訴訟，意大利也許是案件積壓以及訴訟時間拖延最嚴(yán)重的國家。雖然可靠的資料難于獲得,?在意大利法院待審的民事案件約有150萬件，刑事案件超過250萬件。訴訟過程甚至長達(dá)15年以上?！坝捎趯徟袝r間過長，意大利已經(jīng)多次受到歐洲人權(quán)法院的譴責(zé)，這種拖延損害了公民對司法制度的合法且合理的期待，導(dǎo)致多種危害后果立法者、學(xué)者和其他人曾認(rèn)為，新的《刑事訴訟法》將便利和促進(jìn)刑事訴訟程序的運(yùn)行/減少案件積壓，通過對高達(dá)80%到85%的案件適用認(rèn)罪交易和其他特殊程序，減少積案和縮短訴訟時間這兩個首要的目的將能夠?qū)崿F(xiàn)。
然而，因?yàn)閹讉€理由，這些目標(biāo)并未達(dá)到。為探索其原因，本文集中關(guān)注新法典在實(shí)際運(yùn)行中的某些方面，而這些方面在意大利刑事司法的運(yùn)作中其功能已經(jīng)被嚴(yán)重扭曲。本文采用一種司法運(yùn)作和管理的觀點(diǎn)，研究在“實(shí)踐中的法律”而不是在“書本上的法律”,更多地關(guān)注案件流動的管理和體制上的問題而不是法律條文問題。本文也指出了在意大利法律環(huán)境中糾正其習(xí)慣性實(shí)際做法的困難性。
一、提起控訴
舊法典的一個問題是替察在提起刑事控訴方面的即時斟酌，這種斟酌被認(rèn)為是可能造成權(quán)力的濫用并易于違反關(guān)于“強(qiáng)制追訴”(mandatorypenalaction)的憲法規(guī)定。意大利《憲法》第112條要求檢察官一旦有理由相信一項(xiàng)犯罪已經(jīng)實(shí)施時，應(yīng)當(dāng)提出刑事控告。這一“強(qiáng)制追訴”或檢察官對“刑事程序的強(qiáng)制發(fā)動”原則是對法西斯時期濫用追訴斟酌權(quán)的一種糾正。當(dāng)時檢察官在行政當(dāng)局的控制之下，發(fā)生了許多濫用斟酌權(quán)的情況。
這項(xiàng)原則保證對公民的平等對待，然而：“在事實(shí)上,意大利的刑事追訴活動在很大程度上是斟酌處理的。負(fù)責(zé)決定程序發(fā)動的地方法官不僅根據(jù)‘外部的’請求(包括警察、一般公民和政府機(jī)構(gòu)的報告和指控)，而且根據(jù)自己的意愿。換言之，對他們說來，以最大的司法獨(dú)立性，對任何公民使用不同的警察力量，進(jìn)行任何形式的調(diào)査，以證實(shí)他們認(rèn)為已存在的犯罪(這種認(rèn)為或多或少地被證明是有根據(jù)的)是否確實(shí)發(fā)生，這種實(shí)踐都被認(rèn)為是正當(dāng)合法的?！?/p>
為了加強(qiáng)在發(fā)動刑事程序方面的檢察官獨(dú)占權(quán)，新《刑事訴訟法》規(guī)定了(案發(fā)后)48小時內(nèi)，警察必須向檢察院提出關(guān)于犯罪情況的報告。這一規(guī)則的主要目的在于減少屬于行政系統(tǒng)的警察機(jī)構(gòu)就決定偵査步驟的斟酌權(quán)，同時盡可能地使檢察官參與偵査程序以改進(jìn)偵査活動和加快偵査節(jié)奏。
然而，在實(shí)踐中這項(xiàng)規(guī)則未實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的。在新法實(shí)施后的頭一、兩天，警察局擔(dān)心違反48小時的限制性規(guī)定，將那些整年收集的犯罪報告送到檢察院，使檢察院幾乎被這些報告所淹沒，特別是在那些刑事法院僅享有有限司法管轄權(quán)的地區(qū)。檢察院里充斥著成千上萬份應(yīng)當(dāng)“立刻”登記的文件，這些文件甚至只是一些手寫本。犯罪報告在48小時內(nèi)被送進(jìn)檢察院，但這些在檢察院未作正式登記的時間超過6個月，
最近，自動的案件信息報告管理系統(tǒng)已經(jīng)在一些法院和檢察院被安裝起來。它們有助于便利案件記錄程序，但是由于新法一實(shí)施就面臨巨大的案件積壓，問題遠(yuǎn)未獲得解決。?而且，即使檢察院能“即刻”登記全部犯罪報告，他們也難于有效處理這樣大數(shù)量的案件(在一些城市，每個檢察官已經(jīng)有多達(dá)5000個以上的案件待其處理)。
這還不是蕾察報告案件規(guī)則在實(shí)際應(yīng)用中存在的唯一問題。因?yàn)闄z察官在法律上負(fù)責(zé)偵査活動，警察認(rèn)為在接受檢察官的指示以前不需要作任何調(diào)査工作。這樣，瞽察可能失去了本應(yīng)當(dāng)在案發(fā)后即刻收集的重要的案件信息。
此外，警察官員和檢察官的沖突也在加劇。許多警察官員認(rèn)為檢察官在領(lǐng)導(dǎo)偵査活動方面不一定具有必要的能力。事實(shí)上，檢察官缺乏在犯罪偵査方面的專業(yè)訓(xùn)練。
在出現(xiàn)這些問題3年以后，政府終于修正了48小時限制規(guī)則?，F(xiàn)在，警察必須依法“不遲延地”向檢察院遞送犯罪報告。這一修正也許有助于合理解決犯罪報告的遞送問題，但并未解決貫徹“強(qiáng)制追訴”原則所存在的實(shí)質(zhì)性問題。“強(qiáng)制追訴”原則要求法院和檢察院處理大量的書面材料，因此影響了實(shí)際的偵査工作。?為了實(shí)行一種過于理想化地要求任何犯罪都被追究的原則，意大利的刑事司法已使其自身進(jìn)入了一個惡性循環(huán)?！?/p>
二、迅速偵查
為了保證偵査活動的公正性，同時平衡檢察官巨大的偵査酌定權(quán)，一些規(guī)則被確立起來，以限制偵査的時間。
當(dāng)一項(xiàng)犯罪被記錄在檢察官的案件目錄表上時，時限即開始計(jì)算。從被記錄的時間算起，檢察官在一年內(nèi)須決定移送起訴，或撤銷案件，或向預(yù)審法官要求延長調(diào)査時間并通知被告。因此，與美國不同，意大利沒有一個迅速審判制度對刑事審判施加時間限制，另一方面它對刑事偵査活動卻要求迅速進(jìn)行。
然而，事實(shí)上，一些伎倆被使用來對付“迅速偵査”的要求。例如，一個檢察官調(diào)査一個犯罪嫌疑人，但不確定其為犯罪實(shí)施者，他能推遲記錄此案件在其案件目錄表上從而延長其偵査時限。另一種方法是通過要求撤案而終止偵査，然后對同一嫌疑人開始另一調(diào)査，從而重新計(jì)算偵査時限。
檢察官的撤案決定必須經(jīng)過預(yù)審法官的審査。在檢察官搜集到審判所需的足夠證據(jù)時，該預(yù)審法官也負(fù)責(zé)對案件提出起訴書。對撤案決定的法官審査被認(rèn)為是必要的，因?yàn)楦鶕?jù)意大利《憲法》，檢察官被強(qiáng)迫發(fā)動刑事程序，因此他不能未經(jīng)司法控制任意撤銷案件。事實(shí)上，這項(xiàng)法官審査又是一個法律形式主義的表現(xiàn)，而這種情況實(shí)際上是容易克服的。雖然可靠的資料不能獲得，據(jù)估計(jì)多數(shù)情況下法官關(guān)于起訴和撤案的決定完全根據(jù)檢察官的要求。
另一個關(guān)于偵査的主要問題是在檢察官和辯護(hù)律師之間的平衡。律師在一個對抗制模式中起著積極的作用。他們需要職業(yè)化的私人調(diào)査員以幫助他們尋找證據(jù)。但在意大利，因?yàn)榉蓚鹘y(tǒng)不同。缺乏私人調(diào)査員，這導(dǎo)致辯護(hù)資源的減少。
三、意大利認(rèn)罪交易?
新法典的主要目的是建立新程序以減少案件積壓和促進(jìn)案件流動。為此，新法典引進(jìn)了被稱為“特別程序”的審判替代程序。其宗旨是通過訴訟雙方的合意，采用不同的快速處理程序以減少交付審判的案件數(shù)量。這些程序中的一種被稱為意大利的認(rèn)罪交易，這一表達(dá)方式是因其不同于美國的辯訴交易。雖然兩國的認(rèn)罪交易都被設(shè)計(jì)為用于同樣的目的：在審判前解決案件。但所適用的規(guī)則及其效果是很不相同的意大利認(rèn)罪交易允許被告獲得的利益是最多減少1/3刑期。被減少后的徒刑刑期不能趄過2年，否則認(rèn)罪交易無效。不像美國，意大利檢察官不能就指控內(nèi)容進(jìn)行交易。而且被告可以同法官進(jìn)行認(rèn)罪交易，甚至檢察官不同意也可以進(jìn)行。美國的辯訴交易則比意大利靈活得多。在辯訴交易中，美國檢察官有巨大斟酌的處置權(quán)，據(jù)估計(jì)美國約有90%的案件解決在審判之前。
認(rèn)罪交易的一個非常重要的方面在意大利未獲得充分注意和考慮。美國的辯訴交易或多或少是一種“障礙賽跑”。從控告到通過預(yù)審聽證的起訴，再到審判之前，檢察官一直向被告提供情況并提出要求，被告越來越了解如果他們不認(rèn)罪可能在審判中獲得的結(jié)果。被告很少在審判前幾天，幾乎從沒有在審判開始后提出辯訴交易的。辯訴交易如太接近審判時日就失去了意義。因?yàn)闄z察官已經(jīng)準(zhǔn)備好審判中的訴訟活動，全部書面文件也已經(jīng)遞交法院。當(dāng)辯訴交易太接近審判期日時，辯訴交易對審判制度帶來的好處幾乎等于零。
在意大利，認(rèn)罪交易不被視為“障礙賽跑”。被告可以在審判開始后在法官面前要求作認(rèn)罪交易，這種交易也許經(jīng)檢察官同意，也可能未得到檢察官贊同。由于在認(rèn)罪交易的適用階段上缺乏限制，被告方缺乏重要的激勵因索促使其提前解決案件。辨護(hù)律師除非被法院指定，也缺乏促使其提前解決案件的動因，因?yàn)槿绻讣唤桓秾徟?，他們可以嫌更多的錢。雖然關(guān)于以各種形式在各個訴訟階段進(jìn)行的認(rèn)罪交易的可靠資料難以獲得，但很明顯，被告最愿意作認(rèn)罪交易的一種案件是在作案時被當(dāng)場抓獲。因?yàn)樗麄兛梢砸虼硕趲缀蹩隙〞欢ㄗ锏陌讣蝎@得減輕1/3刑期的利益。有鑒于此，我們難以看見在意大利因認(rèn)罪交易的適用而減少交付審判的案件數(shù)量。實(shí)際上，即使資料不甚可靠，據(jù)估計(jì)有85%的案件以正式審判終結(jié)。
這些改革雖然動機(jī)良善，且迎合了解決司法不統(tǒng)一問題的實(shí)踐需求，但其中存在規(guī)范性嚴(yán)重不足的問題，也顯現(xiàn)出改革嘗試的隨意性，極大影響了典型案例對審判指導(dǎo)作用的發(fā)揮。針對這一現(xiàn)象，人民法院將建立規(guī)范的案例指導(dǎo)制度列入了“二五改革”綱要范疇。我們認(rèn)為，規(guī)范案例指導(dǎo)制度首先應(yīng)對司法不統(tǒng)一現(xiàn)象進(jìn)行深入分析，再依此定位案例指導(dǎo)制度的功能，并在具體制度構(gòu)建中加以貫徹。
一、邏輯起點(diǎn)：司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的類型化分析
司法統(tǒng)一是司法公正的基本內(nèi)涵，是法治的基本要求。司法不統(tǒng)一，同案不同判是對法律面前人人平等法治原則的違背，十分有損裁判的公信力和司法的權(quán)威。而長期以來受各種因素的影響，同案不同判的現(xiàn)象在我國時常出現(xiàn)，諸如王海知假買假索賠在甲地法院勝訴而在乙地法院敗訴的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象（注：1995年10月，王海知假買假索賠案在北京勝訴，但在1998年9月天津一中院判決的無繩電話打假案中卻遭敗訴。類似情形還有四川綿陽和山東濟(jì)南同一年各有一起狀告腦白金虛假廣告宣傳的訴訟案件，盡管案情事實(shí)幾乎完全相同，但兩地法院的判決結(jié)果卻完全相反，綿陽消費(fèi)者敗訴，濟(jì)南消費(fèi)者勝訴。已激發(fā)當(dāng)事人及社會公眾對司法的不滿和懷疑?？陀^看來，這一現(xiàn)象的產(chǎn)生在很大程度上可以歸責(zé)于立法對消費(fèi)者定義的不明確，以致給審判權(quán)的行使帶來了難度，使裁判結(jié)果有了不確定性。盡管如此，但正如法國民法典所規(guī)定的，法官不得借口無規(guī)定或法律不明確、不完備而拒絕予以判決，（注：1804年《法國民法典》“總則”第4條。）法官的裁判責(zé)任不可放棄。而在無法可依或無明確法律可依的情況下，裁判責(zé)任的承擔(dān)并不意味著因自由裁量權(quán)的存在便可以隨意裁判。由于其裁判職責(zé)的不可放棄，基層法院的法官對因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一并無太多可以指責(zé)的過錯，而被憲法賦予指導(dǎo)下級法院審判職能的上級法院恐怕難辭其咎，甚至從一定意義上可以說，正是上級法院指導(dǎo)審判的不及時導(dǎo)致了司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的產(chǎn)生及擴(kuò)大化。由此觀之，上級法院加強(qiáng)對下級法院的審判指導(dǎo)是解決司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的應(yīng)有對策，案例指導(dǎo)制度就是對策之一。但如何加強(qiáng)案例指導(dǎo)，就必須把研析問題的起因——司法不統(tǒng)一現(xiàn)象作為其邏輯起點(diǎn)。
我們認(rèn)為，從司法不統(tǒng)一產(chǎn)生的原因看，司法不統(tǒng)一大致可以分為以下兩種基本類型：其一，無自由裁量權(quán)下的司法不統(tǒng)一，這種司法不統(tǒng)一具有一定的人為性和偶然性。即在法律本身規(guī)定并無空白、模糊等瑕疵的情況下，法官本無自由裁量的空間，但因法官的專業(yè)能力、法官道德素養(yǎng)、司法環(huán)境等人為因素致使案件在處理時出現(xiàn)與可預(yù)期結(jié)果不相統(tǒng)一的違法裁判。法官的專業(yè)能力、道德素養(yǎng)、司法環(huán)境等是影響裁判質(zhì)量的重要因素，法官專業(yè)素養(yǎng)差必然會導(dǎo)致對法律理解的不準(zhǔn)確，從而使裁判在罪名的確定、民事責(zé)任的承擔(dān)等關(guān)鍵點(diǎn)上出現(xiàn)錯誤，道德素養(yǎng)低下的腐敗行徑也將使案件是非混淆，黑白顛倒，而司法環(huán)境的不理想有時也會給審判人員帶來無法抗拒的外部壓力，地方保護(hù)主義必然伴隨著受案難（注：如有些地方政府公然阻礙法院受理房屋拆遷、計(jì)劃生育等行政案件。）、審判難、執(zhí)行難等現(xiàn)象。在法律規(guī)定十分明確，法官并無自由裁量權(quán)的情況下，受上述非正常因素的影響，裁判偏離了人們對法律的合理預(yù)期，人為制造了公正裁判與不公正裁判共存的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象。
其二，自由裁量權(quán)下的司法不統(tǒng)一，這種司法不統(tǒng)一具有一定的天然性和必然性。有司法行為，往往就伴隨有法官的自由裁量權(quán)，這與法律本身的固有缺陷相關(guān)。首先，法律通過特定語言而得到承載和展示，“語言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第73頁。），但語言的表達(dá)能力是有限的，“世界上的事物比用來描繪它們的詞語多得多?！薄安还芪覀兊脑~藻是多么詳盡完善，多么具有識別力，現(xiàn)實(shí)中始終會存在著為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則的情形。雖然許多概念可以被認(rèn)為是對存在于自然世界中的關(guān)系與一致性的精神映象，但對現(xiàn)實(shí)的這種精神復(fù)制，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第464—465頁。）因而，通過語言表述出來的法在總體意義上具有一定的抽象性和模糊性，適用到案件中，就必須通過法官解釋法律的行為得以具體化，自由裁量權(quán)也就因法律解釋的產(chǎn)生而產(chǎn)生。其次，立法的穩(wěn)定性帶來的不足給了自由裁量權(quán)誕生的空間。穩(wěn)定性是立法的必然要求，穩(wěn)定的立法既限制著有權(quán)者的恣意和職權(quán)濫用，又給人們提供了一個可資參照、可以信賴的行為范式，是保證法律獲得權(quán)威的基礎(chǔ)和前提。但立法的穩(wěn)定性也是一柄雙刃劍。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也無法預(yù)料并窮盡人類社會生活中將可能出現(xiàn)的一切社會現(xiàn)象，無法緊跟社會變遷的步伐，因此，立法從初始時就伴生有其本身無法消除的時滯性。正是從這個意義上說，英國法學(xué)家梅因指出：“在法典時代開始后，靜止的社會和進(jìn)步的社會之間的區(qū)分已暴露出來”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第13頁。）立法的時滯性必定帶來立法空白的尷尬，而立法空白又使法官獲得行使自由裁量權(quán)的正當(dāng)性和必然性。
在存在自由裁量權(quán)的情形下，由于法官個性特征及價值取向的差異，對法律的理解和適用常常會出現(xiàn)不相一致的情況。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)代表人物杰羅姆·弗蘭克對1914—1916年紐約市治安法院幾千個輕微刑事案件和處理結(jié)果進(jìn)行了分析，結(jié)果表明治安法官在處理同類案件時差別達(dá)到了驚人的程度。在送交一個法官處理的546個被控酗酒的人中，他只釋放了1人。而在由另一個法官處理的673個被控酗酒的人中，有531人被判無罪。在擾亂秩序行為案件中，一個法官只釋放了18％的人，另一個法官則釋放了54％的人。據(jù)此，他認(rèn)為“司法是由情緒，直覺的預(yù)感，偏見，脾氣以及其他司法非理性因素決定的。”（注：沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第340—341頁。從這一論據(jù)也可以看出，司法不統(tǒng)一現(xiàn)象并非成文法國家所獨(dú)有，判例法國家也不能幸免。）盡管這一觀點(diǎn)較為偏激，但其中蘊(yùn)藏的因自由裁量權(quán)的存在而致使司法不統(tǒng)一現(xiàn)象不可避免的涵義倒也不無道理。
進(jìn)一步研究可以發(fā)現(xiàn)，法律對法官自由裁量權(quán)的授權(quán)方式不盡相同，因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象也不一樣，因自由裁量權(quán)的授權(quán)方式而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象可細(xì)分為兩種情形：
一種是明示裁量權(quán)下產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一?，F(xiàn)實(shí)生活中的案件糾紛可謂姿態(tài)萬千，針對每種情況作出十分明了清晰、細(xì)致入微的對應(yīng)規(guī)范，使法官在適用法律時充當(dāng)“自動售貨機(jī)”的角色，并非立法不愿，實(shí)屬立法不能。因此，立法者在明知其無法達(dá)到這一宏偉目標(biāo)時，有時也不得不在特定范圍內(nèi)明確授予法官自由裁量權(quán)。在立法上，這種明示的自由裁量權(quán)通常表現(xiàn)為定量的裁量權(quán)。如刑期年限的長短，絕大多數(shù)情況只能用“3年以上7年以下”等字眼來表述以供法官選擇適用，混合過錯中民事責(zé)任的分擔(dān)也只能視其“實(shí)際情況”來確定各自的擔(dān)責(zé)比例?？梢韵胂瘢谌绱嗣魇臼跈?quán)的前提下，相同案件出現(xiàn)不盡相同的裁判，司法出現(xiàn)不統(tǒng)一現(xiàn)象幾乎是不可避免的。
另一種是默示裁量權(quán)下產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一。即立法本意并沒有授予法官自由裁量權(quán)，但由于人們對法律載體的語言理解出現(xiàn)分歧，或是傳統(tǒng)法律理解損害現(xiàn)時的社會整體利益，或是社會變遷過程中產(chǎn)生了新的社會關(guān)系需要司法作出調(diào)整，而秉性穩(wěn)定的立法本身又無法迅速回應(yīng)如此種種不可預(yù)見的客觀情況，加之法官裁判職責(zé)的不可放棄，所以，綜合考量就可以得出，立法在這一特定情況下必然隱含著默認(rèn)法官自由裁量權(quán)的意思，這種裁量權(quán)一般關(guān)涉到案件的定性問題。既然司法前提——法律本身出現(xiàn)了模糊或空白，在不同法官不同的價值判斷下，司法結(jié)果從總體而言或從比較角度來看也可能就是模糊的，盡管單個裁判必然是明晰的。
二、功能定位：案例指導(dǎo)制度消減司法不統(tǒng)一的進(jìn)路
規(guī)范案例指導(dǎo)制度似乎是隨著司法不統(tǒng)一現(xiàn)象逐漸被社會所關(guān)注而浮出水面的，但解決司法不統(tǒng)一的努力卻并非從此而開始的。事實(shí)上，我國的立法及司法體制設(shè)計(jì)了很多種途徑來解決司法不統(tǒng)一問題。譬如，通過立法修改、立法及司法解釋可以填補(bǔ)立法空白，明確法律含義，消除理解分歧，統(tǒng)一司法尺度；通過審級設(shè)置，上級法院不僅可以為不滿一審判決的當(dāng)事人提供救濟(jì)的機(jī)會，而且可以憑靠其較高權(quán)力位階所有的潛在影響力及現(xiàn)實(shí)中改判、發(fā)回重審措施的運(yùn)用來糾正下級法院對法律的錯誤適用，最大限度地保障所轄范圍內(nèi)的司法統(tǒng)一。此外，各種內(nèi)外部監(jiān)督力量和制度、法官本身的裁判自律意識、法官職業(yè)化建設(shè)等等都是約束或規(guī)范法官行為，引導(dǎo)裁判結(jié)果趨于合法化、正當(dāng)化，增進(jìn)裁判的可預(yù)期程度，促進(jìn)裁判前后一致，避免“今日之我非昨日之我”（注：賀衛(wèi)方：《論最高法院》，載《人民法院報》2002年8月23日。）情況發(fā)生的重要要憑靠。
可以說，由于立法缺陷、法官素質(zhì)參差不齊及自由裁量權(quán)的必然存在，司法不統(tǒng)一現(xiàn)象是任何司法制度都無法根除的痼疾。但正如有學(xué)者所言，“雖然法律人永遠(yuǎn)也不可能成為在實(shí)驗(yàn)室里工作的自然科學(xué)家，但是，他們?nèi)匀恍枰非蟠_定性，同樣的事項(xiàng)同樣對待便是這種確定性追求的標(biāo)志”，（注：賀衛(wèi)方：《統(tǒng)一之道》，載《河南社會科學(xué)》2003年第1期。）為實(shí)現(xiàn)司法于統(tǒng)一目標(biāo)的趨近，再多的制度都可能都是不夠的但卻是必須的。
無疑，借鑒判例法但又期望避免判例法的弱點(diǎn)，建構(gòu)我國現(xiàn)行司法體制所能包容，現(xiàn)實(shí)又迫切需要的案例指導(dǎo)制度也是消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的有效手段之一。目前，盡管不少法院進(jìn)行了案例編輯工作和制度性的改革嘗試，但這些自發(fā)性的努力顯得比較混亂，其表現(xiàn)舉其要者有：一是案例編輯的目的不明。盡管各級各地法院編輯案例都有指導(dǎo)審判的目的，但實(shí)踐中卻摻雜著匯編資料、記載歷史、政策宣示（注：各級各地法院匯編案例時往往將一些譬如社會影響大的案件，反腐敗過程中出現(xiàn)的大要案等等納入其中，而這些案件的法律適用有時并不存在爭議。這一情況說明，記載歷史、政策宣示也不適當(dāng)?shù)爻蔀槟壳鞍咐贫鹊墓δ堋＃┑榷嘀啬康牟⒁虼艘驳怂膶徟兄笇?dǎo)意義。二是案例權(quán)威性不夠，權(quán)威載體所的案例在實(shí)踐中遭受冷遇沒有被參照適用，典型性案例的潛在約束力并未實(shí)現(xiàn)。（注：盡管我國目前未賦予《最高人民法院公報》等權(quán)威媒介上的典型案例以約束力，但在法官的潛意識中一般都認(rèn)為它有一定的約束力。但由于案例指導(dǎo)制度的不規(guī)范，這種潛在約束力有時也遭到堅(jiān)決的否棄。以近年來各地出現(xiàn)的學(xué)生因考試舞弊而學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證的行政案件為例，盡管《最高人民法院公報》1999年第4期刊登了田永訴北京科技大學(xué)不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案，但近年來在南京、南昌出現(xiàn)的多起類似案件卻并未接受田永一案的指導(dǎo)，作出了相反的判決。）三是案例的主體、載體混亂，目前從基層法院到最高法院都在利用各種媒介案例，使審判實(shí)踐無所適從。四是指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)不明確，遴選程序不規(guī)范，不少法院只是組織了一些文字功底較好的人員，將并無通過嚴(yán)格篩選程序的案件加以整理、潤色，且未經(jīng)嚴(yán)格審定就形成了本轄區(qū)內(nèi)的所謂的指導(dǎo)性案例。
概括來說，現(xiàn)行的案例制度或案例編輯工作功能的定位可以說是全方位的，既有記載重大案件審判歷史的功能，又有使一般（非重大疑難）法律問題具體化的功能，也有明晰法律含義、彌補(bǔ)法律空白、解決法律適用難題的功能，甚至有的還承載著著書立說的功利目的。這種多元功能的定位，不但使案例制度難負(fù)其重，而且有違案例指導(dǎo)制度的初衷。這些問題的產(chǎn)生，其主要原因在于人們對司法不統(tǒng)一現(xiàn)象缺乏理性認(rèn)知，且未能因此給案例指導(dǎo)制度的功能加以適當(dāng)定位，并找到通過案例指導(dǎo)制度來消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的進(jìn)路。
我們認(rèn)為，前文對司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的類型化分析，能夠?yàn)閷ふ野咐笇?dǎo)制度在其能力范疇之內(nèi)如何消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象提供恰當(dāng)?shù)倪壿嬤M(jìn)路。在此，我們還必須重申一個前提，即案例指導(dǎo)制度只是解決司法不統(tǒng)一問題的途徑之一，期待以此來徹底解決所有類型的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象無疑不切實(shí)際，且必將繼續(xù)導(dǎo)致制度的混亂，無法實(shí)現(xiàn)制度的良好初衷。因此，案例指導(dǎo)制度的功能不宜也無力多元化，集中力量解決現(xiàn)實(shí)迫切需要其解決且能解決的問題才是案例指導(dǎo)制度的著力點(diǎn)所在。
并非所有人為的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象，案例指導(dǎo)制度都能起到作用。道德淪喪的腐敗行為如果無法因刑罰的威懾力而得到遏制，那么寄希望于案例指導(dǎo)制度的教化無疑是十分可笑的；而地方保護(hù)主義的肆虐、司法環(huán)境的惡劣往往與以權(quán)壓法不可分離，既然神圣的法律都不得不屈服于權(quán)力的，指導(dǎo)性案例又能有何作為？因此，在立法本身沒有缺陷但因這些人為因素制造的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象中，案例指導(dǎo)制度無力開辟出可作用空間。但對于因法官專業(yè)素養(yǎng)低下造成的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象，案例指導(dǎo)能起到一定的消減作用。我們認(rèn)為，既然立法本身并無瑕疵，對一般法律問題（非因立法本身缺陷而出現(xiàn)新型、疑難的法律問題）本無闡釋的必要，但考慮到我國法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實(shí)狀況，借助于案例指導(dǎo)制度來增進(jìn)法律適用的準(zhǔn)確度也不失為一種方法。但案例指導(dǎo)制度的主要功能著力點(diǎn)不應(yīng)在此，尤其是最高法院不宜從事此類案件指導(dǎo)。一方面，這并非審判實(shí)踐普遍的迫切需要，相比一般法律問題的案例化闡釋，新的法律問題、疑難法律問題的案例化闡釋顯然更是普遍司法主體的迫切需要，也是統(tǒng)一司法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。另一方面，如果從這一功能定位出發(fā)來選擇案例，可以說幾乎每個法律條文都需要一個、幾個甚至十幾個案例來加以闡釋，如此繁重工作不僅其價值極得質(zhì)疑，而且也是最高法院所無力承擔(dān)的。各地方高級法院可以根據(jù)轄區(qū)內(nèi)法官的素質(zhì)情況和案件審理動態(tài)，適當(dāng)?shù)亻_展此類案件指導(dǎo)工作。
如此一來，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，消減因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象自然應(yīng)是案例指導(dǎo)制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量權(quán)和默示自由裁量權(quán)之間存有差異，定位案例指導(dǎo)制度的功能就應(yīng)作進(jìn)一步的分析，而不能草率得出上述結(jié)論。我們認(rèn)為，其一，統(tǒng)一規(guī)范明示自由裁量權(quán)的行使不應(yīng)成為案例指導(dǎo)制度的功能。目前當(dāng)事人及社會公眾對同類案件裁判不同的數(shù)量責(zé)任頗有微辭，有的法院在推行案例指導(dǎo)制度時也以規(guī)范這一情形為目標(biāo)。比如，因推行“先例判決”制度而引起巨大反響的河南省鄭州市中原區(qū)法院，其負(fù)責(zé)人在談到該制度的出發(fā)點(diǎn)時就曾有過這樣一段表述：“在法律對某一犯罪行為規(guī)定‘3年以上7年以下’的量刑幅度內(nèi)，是判處3年合適，還是判處7年恰當(dāng)，如果有‘先例判決’作指引，大體相同的案情都處以3年或7年，那么當(dāng)事人認(rèn)為就是公平的、適當(dāng)?shù)摹！保ㄗⅲ豪顝V湖：《“先例判決”：法制統(tǒng)一的有效途徑》，載《河南社會科學(xué)》2003年第1期。）但我們認(rèn)為，相同案件作出相同裁判在定性上也許是可能的，但在定量上幾乎是不可能的。也正因?yàn)榱⒎ㄕ呤熘@一規(guī)律，無力做到量化責(zé)任時的精確，所以其理性地放棄在這一方面的努力，明確授予法官的自由裁量權(quán)，也一定意義上也是默認(rèn)了因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象。當(dāng)然，司法對此不應(yīng)持消極放任態(tài)度甚或?yàn)E用裁量權(quán)，以適當(dāng)?shù)姆绞侥軇拥丶右愿深A(yù)，極力消減這種司法不統(tǒng)一方為正道。我們認(rèn)為，對于立法明示的量化裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)可以通過制定量刑建議權(quán)（注：該建議也不宜上升為立法層面，否則必將使法律變得機(jī)械僵硬，無法適應(yīng)復(fù)雜多樣的案件事實(shí)，也會影響裁判的實(shí)質(zhì)公正。）等等的解釋方法進(jìn)行細(xì)化，減小“法律涵量”及法官裁量（注：武樹臣先生認(rèn)為，某一法律規(guī)范的“法律涵量”大，該法律規(guī)范的概括程序就高，法官的自由裁量權(quán)就大，而某一法律規(guī)范的“法律涵量”小，該法律規(guī)范的具體程度就高，法官的自由裁量權(quán)就小。參見武樹臣：《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，載《中外法學(xué)》1998年第1期。）。相比較而言，高度具體化且信息含量不大的案例在這一方面所起的作用明顯不及細(xì)化的解釋性文件。既然如此，統(tǒng)一規(guī)范明示自由裁量權(quán)的行使就不應(yīng)成為案例指導(dǎo)制度的著力點(diǎn)。特別是承擔(dān)指導(dǎo)下級法院審判任務(wù)最重的最高人民法院，更不宜企圖以案例的方式來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一定量裁量權(quán)的目的，否則將必然因小失大，忽略了更為重要的定性指導(dǎo)。
其二，消減默示裁量權(quán)產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一應(yīng)是我國案例指導(dǎo)制度的主要著力點(diǎn)。首先，這反映了司法實(shí)踐最迫切的需求。與明示裁量權(quán)相比，法官行使默示裁量權(quán)更容易使案件產(chǎn)生不公正的結(jié)果，損害當(dāng)事人及社會利益，法官行使默示自由裁量權(quán)導(dǎo)致的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象在性質(zhì)上也更為嚴(yán)重，且為立法本意所不愿，是社會對司法不統(tǒng)一現(xiàn)象可以進(jìn)行合理指責(zé)的主要方面。無論從法官或社會的角度，都迫切需要通過案例指導(dǎo)制度來對此進(jìn)行規(guī)范。其次，這與案例指導(dǎo)制度的特點(diǎn)相契合。與立法或司法解釋相比較，案例指導(dǎo)制度之所以值得推崇，并不在于它能夠提供具體化的法律解釋，而是在于它的快捷反應(yīng)特點(diǎn)，能對默示自由裁量權(quán)下產(chǎn)生的疑難法律問題進(jìn)行及時的規(guī)范說明，高效率地達(dá)到司法統(tǒng)一的目的。再次，對明示自由裁量權(quán)的定量指導(dǎo)具有明顯的理想化傾向，而對默示自由裁量權(quán)的定性指導(dǎo)則更為現(xiàn)實(shí)和理性。最后，與現(xiàn)行案例編輯工作或案例制度多元的功能相比，案例指導(dǎo)制度功能定位單一化可以有效解決目前案例工作中出現(xiàn)的主體多樣、權(quán)威不足、標(biāo)準(zhǔn)混亂等問題，能使制度的指導(dǎo)思想更為明確，案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)更加清晰，指導(dǎo)審判的效果更加明顯，制度的權(quán)威性更高，制度體系更加科學(xué)。
三、制度構(gòu)建：案例指導(dǎo)制度的規(guī)范化
1、指導(dǎo)性案例的主體。如前所述，除最高法院可以指導(dǎo)性案例，及時消減因默示裁量權(quán)帶來的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象外，各地高級法院可以根據(jù)轄區(qū)內(nèi)法官的素質(zhì)情況和審判動態(tài)，指導(dǎo)性案例，對一般法律問題加以具體闡釋。而中、基層法院不宜像目前一樣指導(dǎo)性案例，一是因?yàn)橹?、基層法院的法官素質(zhì)相對而言較低，對法律問題的把握相對容易出現(xiàn)偏差，二是因?yàn)橹?、基層法院的審判任?wù)重，無法從人力、時間上保證指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，三是因?yàn)橹笇?dǎo)審判的職能理應(yīng)由層級更高的法院來承擔(dān)，四是因?yàn)槿绻鞯胤椒ㄔ壕芍笇?dǎo)性案例，可能會出現(xiàn)“方言島”的危險（注：張衛(wèi)平：《本土先例：觀察與思考》，載《河南社會科學(xué)》2003年第1期。），形成另一種司法不統(tǒng)一。
2、指導(dǎo)性案例的約束力問題。由于最高法院的指導(dǎo)性案例是出于能動解決立法模糊或立法空白的目的，涉及案件定性的是非問題，若沒有一定的約束力，則案例指導(dǎo)制度有可能流于形式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使最高法院的指導(dǎo)性案例沒有明確的約束力，也會有潛在的約束力。但從現(xiàn)實(shí)角度看，至少中基層法院在適用法律時由于其裁判很少可能會因違背最高法院的指導(dǎo)性案例而被最高法院發(fā)現(xiàn)及改判，其更多的則會出于功利的目的，結(jié)合本地的實(shí)際情況，同時揣摩上一級法院的意圖以避免案件被改判，所以這種潛在約束力很值得質(zhì)疑。前文所舉的類似于田永訴北京科技大學(xué)要求頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案，盡管有《最高人民法院公報》的指導(dǎo)，但各地法院仍然作出不同判決就是對這一現(xiàn)象的有力說明。我們認(rèn)為，無論從其內(nèi)容的重要性還是為追求指導(dǎo)效果而言，最高法院的指導(dǎo)性案例都應(yīng)當(dāng)賦予一定的約束力，對此可以把指導(dǎo)性案例作為司法解釋的一種輔助形式。（注：也許這使案例指導(dǎo)制度有走向判例法傾向的嫌疑，但我們認(rèn)為，只針對某些新型疑難法律問題且經(jīng)過嚴(yán)格程序挑選的指導(dǎo)性案例只是一種解釋法律問題的方式而已，并不具有使我國法律體系受到?jīng)_擊的力量。另外，在我國審判歷史上也曾經(jīng)出現(xiàn)過明確賦予指導(dǎo)性案例以約束力的司法解釋性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例》，并在通知中指出：“近年來，不少人民法院反映，在處理破壞軍人婚姻案件時，對如何具體應(yīng)用刑法第181條的規(guī)定在理解上不夠明確，遇到一些困難?，F(xiàn)將我院審判委員會第227次會議討論通過的關(guān)于破壞軍人婚姻罪的4個案例印發(fā)給你們，供參照辦理?！保▍⒁娭艿利[：《中國案例制度的歷史發(fā)展》，載《法律適用》2004年第5期。））而各高級法院的指導(dǎo)性案例不應(yīng)具有同樣的約束力，但在審判實(shí)踐中也應(yīng)強(qiáng)化案例意識，把它作為當(dāng)事人辯論或辯護(hù)及法官裁判說理的根據(jù)，（注：一些傳統(tǒng)大陸法系國家的法院在裁判案件時，較為注重引用案例。如德國，在1990年至1995年，聯(lián)邦的判決中引用判例的比率是97.02％。1992年至1995年聯(lián)邦財(cái)政稅務(wù)法院公布的判決中有99.29％引用先例。參見王玧：《判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用，載《人民司法》1998年第7期。）對與指導(dǎo)性案例不符的判決應(yīng)通過法定程序加以修正。
3、指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)。因主體、指導(dǎo)目的的不同，選擇指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)既有共同之處又有不同的地方。最高法院和高級法院選擇指導(dǎo)性案例的共同標(biāo)準(zhǔn)主要有：第一，立足于解決法律適用中的難題，而不應(yīng)是簡單的案件資料編撰。第二，具有法律責(zé)任定性而非定量的指導(dǎo)意義；第三，有法律解釋的內(nèi)容且解釋符合公平、正義之法律精神；第四，明確具體。不同標(biāo)準(zhǔn)在于，最高法院的指導(dǎo)性案例的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)圍繞因立法模糊、立法空白所帶來的重大、新型、疑難的法律問題，目的是對其明確界定一個司法準(zhǔn)則，所選案例盡量少而精。但高級法院所選擇的指導(dǎo)性案例，其內(nèi)容應(yīng)主要限于一般法律問題的進(jìn)一步闡釋，目的在于提高法官對法律應(yīng)有的理解和適用能力，所選案例的數(shù)量根據(jù)實(shí)際需要可以適當(dāng)多一些。
4、指導(dǎo)性案例的選擇、確認(rèn)程序。為了確保指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，應(yīng)設(shè)置嚴(yán)格的案例遴選程序。指導(dǎo)性案例可來源于各級人民法院，中、基層法院指定某一部門負(fù)責(zé)案例的報送工作，最高法院和高級法院設(shè)立專門的案例審查機(jī)構(gòu)，由業(yè)務(wù)理論水平較高的法官組成，并聘請法學(xué)專家作為咨詢員。為確保案例的質(zhì)量，案例前還應(yīng)經(jīng)過專門的確認(rèn)程序，由最高法院和高級法院的審判委員會確認(rèn)通過。
