時間：2023-03-08 14:57:07
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關(guān)鍵詞 房屋買賣 法律糾紛 合同效力
中圖分類號：D922.385 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1基本案情
王某欲出賣自家的學(xué)區(qū)房，但其房屋現(xiàn)已出租給張某，租賃期還剩余1年。王某將此事告知張某，張某明確表示，以目前的房價自己無力購買。
王某的同事馬某聽說后，提出購買。王某表示愿意但需再考慮細(xì)節(jié)。馬某擔(dān)心王某將房屋賣與他人，提出草簽書面合同，保證王某將房屋賣與自己，王某同意。王某、馬某一起到房屋登記機(jī)關(guān)驗(yàn)證房屋確實(shí)登記在王某的名下，且所有權(quán)人一欄中只有王某的名字，雙方草簽了房屋預(yù)購合同。
后雙方簽訂正式房屋買賣合同約定：馬某在合同簽訂后的5日內(nèi)將購房款的三分之二通過銀行轉(zhuǎn)賬給王某，但王某須提供保證人和他人房屋作為擔(dān)保；雙方還應(yīng)就房屋買賣合同到登記機(jī)關(guān)辦理預(yù)告登記。
王某找到錢某作為保證人，并用孫某的房屋抵押。孫某與馬某簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記，但并沒有約定擔(dān)保范圍。王某馬某雙方辦理了房屋買賣合同預(yù)告登記，但王某忘記告訴馬某房屋出租情況。
此外，王某的房屋實(shí)際上為夫妻共同財產(chǎn)，王某自信妻子李某不會反對其將舊房出賣換大房，事先未將出賣房屋的事情告訴李某。李某知道后表示不同意。但王某還是瞞著李某與馬某辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。
2年后，王某與李某離婚，李某認(rèn)為當(dāng)年王某擅自處分夫妻共有房屋造成了自己的損失，要求賠償。王某抗辯說，賠償請求權(quán)已過訴訟時效。
2法律探討
2.1如果王某不履行房屋預(yù)購合同（即草簽的書面合同），馬某能否請求法院強(qiáng)制其履行？為什么？
2.1.1解讀
這里涉及到預(yù)約合同的效力問題。違反預(yù)約，將啟動對方解除權(quán)及違約責(zé)任訴求，但不可強(qiáng)制執(zhí)行預(yù)約。
2.1.2法律依據(jù)
A、預(yù)約的違約責(zé)任：《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>
B、違約賠償：《合同法》第113條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>
2.1.3結(jié)合本案得出結(jié)論
預(yù)約合同違約責(zé)任形式不包括強(qiáng)制繼續(xù)履行，即法院不能強(qiáng)制王某簽訂正式合同，馬某可按《合同法》第113條請求賠償。
2.2如王某不履行對馬某的合同，預(yù)告登記將對馬某產(chǎn)生何種保護(hù)效果？如王某在預(yù)告登記后又與第三人簽訂房屋買賣合同，該合同是否有效？
2.2.1解讀
這里涉及到房屋買賣預(yù)告登記的效力問題。預(yù)告登記主要是為了預(yù)防一屋多賣的情況，即房屋或其他不動產(chǎn)的買賣過程中，一經(jīng)預(yù)告登記，則未經(jīng)權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)不發(fā)生物權(quán)效力，但與第三人的買賣合同效力不因此受到影響。
2.2.2法律依據(jù)
A、預(yù)告登記：
a、《物權(quán)法》第20條：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。
b、《物權(quán)法解釋（一）》第4條：“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照物權(quán)法第二十條第一款的規(guī)定，認(rèn)定其不發(fā)生物權(quán)效力?！?/p>
B、無所有權(quán)或處分權(quán)的出賣人訂立的買賣合同的效力：《買賣合同解釋》第3條第2款：“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>
2.2.3結(jié)合本案得出結(jié)論
王某賣房并預(yù)告登記給馬某后，馬某對房屋的交付請求權(quán)具有物權(quán)優(yōu)先權(quán)，王某再處分房屋給第三人的，不產(chǎn)生物權(quán)效力。但王某與第三人的買賣合同仍然有效。
2.3王某擅自處分共有財產(chǎn)，其妻李某能否主張買賣合同無效？是否可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記？為什么？
2.3.1解讀
這里涉及到夫妻共同共有財產(chǎn)的處分、無權(quán)處分和善意取得的問題。無權(quán)處分不影響買賣合同的效力，只要符合法定的條件，買受人可善意取得。
2.3.2法律依據(jù)
A、《物權(quán)法》第106條：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：
（1）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；
（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；
（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。
當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！?/p>
B、《婚姻法解釋（三）》第106條第1款：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。”
《中華人民共和國合同法》第一百九十七條第二款規(guī)定，借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。
借款的種類
借款的種類決定借款的期限、利率和其他合同條款。因此，合同中必須規(guī)定好借款的種類。
借款的幣種
借款合同的標(biāo)的是作為特殊商品的貨幣，根據(jù)不同情況可以是人民幣也可以是外幣。因此，合同中必須約定借款的幣種。
借款用途
這是借款合同的最主要內(nèi)容，出借方可以據(jù)此監(jiān)督借款方的資金使用方向。只有符合國家批準(zhǔn)的信貸計劃所規(guī)定的用途，并保證?？顚Ｓ?，銀行和其他金融機(jī)構(gòu)才能給予貸款。目前，我國的貸款范圍還限于生產(chǎn)、經(jīng)營、基本建設(shè)、技術(shù)改造和社會服務(wù)等。至于彌補(bǔ)虧損、工資福利、墊支稅款等支出，不能申請和發(fā)放貸款。
借款金額。
這是指根據(jù)借款方申請、經(jīng)銀行核準(zhǔn)的借款數(shù)額。借款人可以按約一次性提取借款，也可以分期分批地使用，但不得超額。
借款利率。
在中國，銀行的借款利率是由國家根據(jù)區(qū)別對待、擇優(yōu)扶植、有所鼓勵、有所限制的原則，對不同行業(yè)規(guī)定不同利率。借款合同均須根據(jù)這種規(guī)定的利率簽約。
借款的期限。
中國的銀行貸款有短期和中、長期貸款之分。短期貸款一般不超過一年，中、長期貸款可達(dá)1一5年，甚至更長。無論是短期貸款還是中、長期貨款，到期均需還本付息。
還款的資金來源及還款方式
貸款實(shí)行“有借有還、誰借誰還”的原則。國有企業(yè)償還貸款的資金來源，可以是貸款項(xiàng)目投產(chǎn)后增加的產(chǎn)品利潤，固定資產(chǎn)折舊基金和固定資產(chǎn)占用費(fèi)等。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)償還貸款的資金來源，可以是貸款項(xiàng)目投產(chǎn)后新增加的產(chǎn)品利潤和固定資產(chǎn)的折舊基金等。在還款期間，企業(yè)的主管部門不得從所屬企業(yè)貸款項(xiàng)目中提取利潤和各項(xiàng)基金?；窘ㄔO(shè)“撥改貸”項(xiàng)目的利息，由建設(shè)銀行按年計算，并在項(xiàng)目投產(chǎn)后，連同本金逐年償還，且在新增加項(xiàng)目增加的利潤中支付。超過規(guī)定的還款期限，則由企業(yè)的自有資金支付。至于如何歸還，可以分期歸還，也可以一次性歸還。歸還的方式不相同。應(yīng)付的利率也相應(yīng)不同。
保證條件。
借款合同必須規(guī)定保證條件，這是借款合同不同于其他經(jīng)濟(jì)合同的地方。借款合同的保證，以物資保證為主。在取得貸款方同意的情況下，借款人也可以采用保證人保證的方式。
合同的變更和解除
我國的《借款合同條例》規(guī)定，發(fā)生下列情況之一的，允許變更和解除借款合同：
①訂立合同所依據(jù)的法規(guī)、政策、國家計劃發(fā)生重大變化，原概算或預(yù)算發(fā)生重大變化甚至取消的;
②原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)決定緩建或停建該借款項(xiàng)目的;
③借款方經(jīng)國家決定關(guān)閉、停產(chǎn)、合并、分立或轉(zhuǎn)產(chǎn)，以致確實(shí)無法履行借款合的;
④由于不可抗力確實(shí)無法履行借款合同的。
此外，如借款方出現(xiàn)下列行為，經(jīng)制止無效的，也可以導(dǎo)致出借方解除借款合同：違反財經(jīng)紀(jì)律;不按規(guī)定用途使用貸款，或任意擴(kuò)大項(xiàng)目規(guī)模;或管理不善，浪費(fèi)嚴(yán)重，或進(jìn)度緩慢，遲遲不能竣工的;或借款合同簽訂后，借款超過規(guī)定期限尚未用款的，都可以變更或解除原借款合同。
違約責(zé)任
出借方的責(zé)任是：未能按期限提供貸款，應(yīng)按違約數(shù)額和違約天數(shù)，并按銀行規(guī)定的罰息計息方法，付給借款方違約金。借款方的違約責(zé)任是：
①如果不按合同的約定用途使用貸款，出借方有權(quán)部分收回或全部收回貸款。對違約使用部分，按銀行規(guī)定的利率加收罰息。
②借款方如不按期償還借款，出借方有權(quán)限期追回貸款，并按規(guī)定加收罰息。
③借款方使用借款造成浪費(fèi)或利用借款合同進(jìn)行違法活動的，出借方有權(quán)收回本息。再由有關(guān)部門追究借款方的行政責(zé)任或經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
爭議的解決方式
雙方當(dāng)事人約定的其他條款
借款合同的主要形式
借款合同一般采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外，借款申請書、借款憑證、協(xié)議書等有關(guān)材料均為借款合同的組成部分。
自然人之間的借款合同形式由借貸雙方當(dāng)事人約定，可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。
自然人之間的借款合同中沒有約定借款人支付利息，或者雖然有約定，但是約定不明確的，可以認(rèn)為借款人無須支付利息。
對于自然人之間的借款合同，如果約定了借款人要向借款人支付利息的，借款的利率要遵守國家有關(guān)部門的規(guī)定，不得違反。
房屋買賣合同形式辨析2018形式合同（2） 一、合同形式的概念及其原則
合同的形式，是指作為合同內(nèi)容的合意的外觀方法或者手段。簡言之，合同形式是指合同當(dāng)事人合意的外在形式?！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定："民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定。"《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”這是法律關(guān)于合同形式的一般規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定,合同形式包括書面形式、口頭形式和其他形式。
合同形式的選擇，除法律另有規(guī)定外，由合同當(dāng)事人協(xié)商確定。合同形式自由是合同自由原則的體現(xiàn)。最高法院民法研究室認(rèn)為，我國《合同法》與世界各國合同的通例相一致，對合同形式采取了從寬態(tài)度，盡可能促成合同成立，盡可能促成合同有效，盡可能減少因?yàn)楹贤问降娜毕荻鴮?dǎo)致合同不成立或合同無效的現(xiàn)象。
二、書面形式是房屋買賣合同的法定形式
房屋買賣合同標(biāo)的額較大且系比較重要之合同，故法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立。《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同……”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第28規(guī)定：“商品房銷售，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。……”上述規(guī)定是認(rèn)定房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的法律依據(jù)。根據(jù)法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，房屋買賣合同書面形式應(yīng)包括如下類型：
(一)正式房屋買賣合同
正式房屋買賣合同是房屋買賣合同書面形式的基本類型，內(nèi)容一般包括房屋買賣合同的基本條款，如房屋位置、結(jié)構(gòu)、建筑面積、價款及其支付期限、交房期限、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記等條款。盡管法律法規(guī)并未規(guī)定買賣雙方必須采用統(tǒng)一的房屋買賣合同文本，但在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記時，房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)往往要求使用建設(shè)主管部門統(tǒng)一制訂的規(guī)范的合同文本，否則，不予辦理備案、登記。但是，并不因?yàn)椴皇褂媒y(tǒng)一合同文本而影響書面房屋買賣合同的成立和效力。實(shí)踐中，商品房買賣時，要求必須使用建設(shè)主管部門統(tǒng)一制作的格式文本。但在正式合同文本簽訂之前，多由開發(fā)商提供認(rèn)購書、預(yù)訂協(xié)議等預(yù)約合同文本要求買受人簽署，其中有的預(yù)約合同已經(jīng)具備本約性質(zhì)，相當(dāng)于房屋買賣合同。二手房買賣的合同形式未作統(tǒng)一要求，買賣雙方一般會根據(jù)協(xié)商一致的意見共同起草一份房屋買賣合同，經(jīng)雙方簽、蓋章生效，并據(jù)此履行，在產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)填寫的制式合同只作為登記文件使用。
(二)具備特定條件的預(yù)約合同
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱商品房買賣司法解釋)第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備<商品房銷售管理辦法第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”根據(jù)最高法院民一庭的觀點(diǎn)，商品房認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議是在開發(fā)商取得立項(xiàng)、規(guī)劃、報建審批手續(xù)至取得商品房銷售許可證之前簽訂的預(yù)約性質(zhì)的合同(事實(shí)上預(yù)約合同的簽訂并不限于這個期間)。為保障交易安全，保護(hù)業(yè)主權(quán)益，促進(jìn)簽約，規(guī)定具備合同實(shí)際履行條件的預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約合同。筆者認(rèn)為，司法解釋的本條規(guī)定，用意雖好，但效果一般，極易造成誤導(dǎo)。首先，《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容多達(dá)13項(xiàng)，而認(rèn)購書等預(yù)約合同均為開發(fā)商擬定的格式合同，同時具備該13項(xiàng)內(nèi)容的可能性很少，買受人依據(jù)該條規(guī)定維護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會并不多見。其次，認(rèn)定合同性質(zhì)的依據(jù)為合同內(nèi)容，而非合同名稱。預(yù)約合同如果具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容，理應(yīng)認(rèn)定為商品房買賣合同，不再具有預(yù)約性質(zhì)。第三，“出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”，表明買賣合同已經(jīng)實(shí)際履行。即使預(yù)約合同未完全具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，只要標(biāo)的物明確、價款確定，完全可以依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定雙方房屋買賣合同成立。如果機(jī)械適用該條司法解釋的規(guī)定，就會導(dǎo)致依據(jù)合同法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定房屋買賣合同成立，而依據(jù)該條司法解釋則不能認(rèn)定合同成立。
(三)房屋買賣合同的其他書面形式。
《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”根據(jù)《電子簽名法》第3條第3款的規(guī)定，“涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的”的文書，不適用“電子簽名、數(shù)據(jù)電文”。無疑排除了以“數(shù)據(jù)電文”為表現(xiàn)形式的房屋買賣合同。記載雙方房屋買賣意思表示的、以有形方式表現(xiàn)的信函等雙方往來資料，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他書面形式的房屋買賣合同。有些情況下，沒有書面合同，也無法認(rèn)定口頭合同存在，買受人以其持有的購房款收據(jù)或發(fā)票主張房屋買賣合同成立。此時，買受人持有的購房款收據(jù)或發(fā)票，既是書面合同形式，也是合同實(shí)際履行證據(jù)，如果收據(jù)或發(fā)票載明的房屋位置具體、房屋價款明確，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間的房屋買賣合同成立。筆者認(rèn)為，認(rèn)定其他書面形式的房屋買賣合同成立，已有書面證據(jù)必須能夠證明三項(xiàng)事實(shí)：房屋買賣的意思表示、房屋具置和價款。
三、口頭形式和其他形式的房屋買賣合同的認(rèn)定
由于法律法規(guī)規(guī)定，房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，故，一般情況下，不應(yīng)認(rèn)定買賣雙方以口頭或其他形式成立房屋買賣合同。認(rèn)定口頭或其他形式成立房屋買賣合同，必須具備合同法規(guī)定的合同實(shí)際履行條件?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”《合同法》第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事人未采用書面形式訂立房屋買賣合同的，或書面合同形式存在重大缺陷的，只要一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受，即可認(rèn)定合同成立。如買方已支付大部分(50%以上)購房款，賣方接收，主張合同成立的一方必須證明付款用途為購房，且房屋具置確定。如賣方已交付房屋，買方接收，主張合同成立的一方必須證明房屋系為買賣目的所交付，且房屋價款能夠確定。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中‘的其他形式’訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。”該條司法解釋明確了《合同法》第10條規(guī)定的“其他形式”，即指以雙方當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同成立，亦稱默示合同。《合同法》第36條、第37條規(guī)定的合同成立形式，指的就是“其他形式”。
四、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案爭議房屋買賣合同成立
有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人簽訂的認(rèn)購書并未具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，依據(jù)商品房買賣合同司法解釋第2條規(guī)定，房屋買賣合同未成立。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)不能成立，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲、乙雙方房屋買賣合同成立。理由如下：
(一)“認(rèn)購書”已經(jīng)具備本約性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。商品房買賣合同司法解釋第2條規(guī)定只能針對預(yù)約合同適用。本案中，甲、乙雙方簽訂的協(xié)議雖名為“認(rèn)購書”，但約定內(nèi)容并不限于對將來進(jìn)行房屋買賣有關(guān)事宜的初步確認(rèn)，而是對有關(guān)房屋買賣事項(xiàng)的作出了具體明確的約定，如房屋價款確定，付款期限明確，且約定全部購房款應(yīng)在簽訂正式房屋買賣合同之前付清等。“認(rèn)購書”不再屬于預(yù)約合同，而是具備了本約合同的性質(zhì)。協(xié)議中雖約定應(yīng)簽訂正式房屋買賣合同文本，但系為辦理合同備案及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記所需。這種情況下，應(yīng)認(rèn)定雙方房屋買賣合同已經(jīng)成立，不應(yīng)適用商品房買賣合同司法解釋第2條的規(guī)定。
(二)甲方已經(jīng)付清了全部購房款，實(shí)際履行了全部合同義務(wù)，乙方已經(jīng)接收，認(rèn)定雙方房屋買賣合同不成立，既違背合同法關(guān)于合同成立的相關(guān)規(guī)定，也不符合維護(hù)交易安全的司法原則。商品房買賣合同司法解釋第2條規(guī)定對預(yù)約合同的內(nèi)容要求較為嚴(yán)格，但對實(shí)際履行條件規(guī)定較為寬松，即“出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”，對履行義務(wù)的程度未作要求。而本案中，乙于約定期限屆滿次日付清全部購房款，雖不符合約定，但甲已經(jīng)接受，視為雙方以實(shí)際履行變更原合同約定。乙付清全部購房款，甲接收并出具發(fā)票，理應(yīng)屬于“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，一方接受”。即使甲、乙雙方并未簽訂認(rèn)購書，根據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間的房屋買賣合同成立。認(rèn)定房屋買賣合同不成立，導(dǎo)致乙完全履行了合同義務(wù)卻無法實(shí)現(xiàn)合同目的，只能要求乙方返還購房款，其權(quán)益必然受損，既不符合公平原則，也不利于維護(hù)交易安全。
訂立借款合同可以采用什么形式2018形式合同（3） 回答：借款是一項(xiàng)重要的民事活動，采用什么形式訂立合同，對于明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，減少糾紛的發(fā)生有著重要作用。
根據(jù)商業(yè)銀行法等有關(guān)法律及行政法規(guī)的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人和其他組織之間的借款應(yīng)當(dāng)采用書面形式，其目的明確金融機(jī)構(gòu)與借款人的權(quán)利和義務(wù)，保障金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全。訂立借款合同已成為商業(yè)銀行貸款業(yè)務(wù)的必經(jīng)程序，也是銀行進(jìn)行管理的重要內(nèi)容。根據(jù)合同法第一百九十七條規(guī)定，也是銀行進(jìn)行管理的重要內(nèi)容。根據(jù)合同法第一百九十七條規(guī)定，除自然人之間另有約定的外，借款合同采用書面形式。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定訂立借款合同，自然人之間借款既可以采用書面形式也可以采用口頭形式，當(dāng)事人可以根據(jù)合同是否有償?shù)染唧w情況選擇訂立合同的形式。
借款合同的內(nèi)容主要包括以下幾方面：
1、種類。主要是指金融機(jī)構(gòu)作為貸款人的情況下，針對不同種類的借款實(shí)行不同的政策，根據(jù)借款人的所有制性質(zhì)、產(chǎn)業(yè)屬性、借款的用途以及資金的來源和運(yùn)用確定借款的種類。比如，根據(jù)借款的期限可以劃分為長期借款和短期借款;從貸款用途上劃分為工業(yè)借款、農(nóng)業(yè)借款等。
2、幣種。主要是指借款人是人民幣還是某種外幣。
3、用途。主要是指借款使用的目的。根據(jù)我國現(xiàn)行的金融政策，向金融機(jī)構(gòu)的借款應(yīng)當(dāng)專款專用，使借款在金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督下及時收回。
4、數(shù)額。是指借款數(shù)量的多少。應(yīng)當(dāng)包括借款的總金額以及在分批支付借款時，每一次支付借款的金額。
5、利率。是指貸款人在一定時期內(nèi)應(yīng)收利息的數(shù)額與所借出資金的金額的比率。
6、期限。是指借款人在合同中約定能使用借款的時間。當(dāng)事人一般根據(jù)借款人的生產(chǎn)經(jīng)營周期、還款能力和貸款人的資金供給能力等，約定借款期限。根據(jù) 1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》的規(guī)定，自營貸款期限最長一般不超過十年，超過十年的應(yīng)當(dāng)報中國人民銀行備案。票據(jù)貼現(xiàn)期限最長不得超過6個月，貼現(xiàn)期限為從貼現(xiàn)之日起到票據(jù)到期日止。公民之間借款的期限由當(dāng)事人自行約定。
7、還款方式。是指貸款人和借款人約定以什么結(jié)算方式償還借款給貸款人。
以上所列舉的合同內(nèi)容僅是一些具有借款合同特點(diǎn)的條款，除了以上七項(xiàng)內(nèi)容外，借款合同的當(dāng)事人還可以對其他需要約定的內(nèi)容作出約定。
我國如何規(guī)定借款合同形式和內(nèi)容形式合同（4） 核心內(nèi)容：如何規(guī)定借款合同形式和內(nèi)容?我國法律、行政法規(guī)都規(guī)定借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，也是而借款合同內(nèi)容要包括種類、幣種、用途、利率等條款。自然人之間借款可以采用口頭形式。下面為您一一介紹。
第一百九十七條 借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。
借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。
【釋義】本條是關(guān)于借款合同形式和內(nèi)容的規(guī)定。
借款是一項(xiàng)重要的民事活動，采用何種形式訂立合同，對于明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，減少糾紛的發(fā)生有著很重要的作用。
對于金融機(jī)構(gòu)的借款，我國法律、行政法規(guī)都規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式，其目的是明確金融機(jī)構(gòu)與借款人的權(quán)利和義務(wù)，保障金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全。訂立借款合同已成為金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)的必經(jīng)程序。本條明確除自然人之間借款合同可以約定合同形式外，金融機(jī)構(gòu)與借款人的借款采用書面形式。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)該規(guī)定與借款人訂立書面借款合同。自然人之間借款既可以采用書面形式也可以采用口頭形式，當(dāng)事人可以根據(jù)合同是否有償?shù)染唧w情況選擇訂立合同的形式。
借款合同的內(nèi)容主要包括以下幾方面：
1、種類。主要是指金融機(jī)構(gòu)作為貸款人的情況下，針對不同種類的借款實(shí)行不同的政策。根據(jù)借款人的所有制性質(zhì)、產(chǎn)業(yè)屬性、借款的用途以及資金的來源和運(yùn)用確定借款的種類。比如，根據(jù)借款的期限可以劃分為長期借款和短期借款;從貸款用途上劃分為工業(yè)借款、農(nóng)業(yè)借款等。
2、幣種。主要是指借款是人民幣還是某種外幣。
3、用途。主要是指借款使用的目的。根據(jù)我國現(xiàn)行的金融政策，向金融機(jī)構(gòu)的借款應(yīng)當(dāng)?？顚Ｓ茫员ＷC借款在金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督下及時收回。
4、數(shù)額。是指借款數(shù)量的多少。應(yīng)當(dāng)包括借款的總金額以及在分批支付借款時，每一次支付借款的金額。
5、利率。是指借款人和貸款人約定的應(yīng)當(dāng)收的利息的數(shù)額與所借出資金的比率。
關(guān)鍵詞：買賣合同 降價 退房
目前，全國許多房地產(chǎn)開發(fā)商為了盡快回籠資金，紛紛降價銷售其所開發(fā)的商品房。但開發(fā)商的降價行為引起了降價前已購買房屋的部分購房人的極大不滿，購房人認(rèn)為因降價而使自己的樓房大量貶值，因此要求開發(fā)商“退房”。購房人向開發(fā)商提出退房，在合同法上屬于解除房屋買賣合同。購房人要求開發(fā)商退房須符合法律規(guī)定的合同解除的法定或者約定事由，否則，應(yīng)當(dāng)經(jīng)買賣雙方協(xié)商一致，合同才能變更或解除。
法定解除房屋買賣合同的法律分析
房屋買賣合同是非要式合同，如果簽訂合同的雙方當(dāng)事人主體合格、內(nèi)容合法，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，房屋買賣合同一經(jīng)簽訂即告成立和生效。
但根據(jù)《合同法》第94條、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律的若干問題的解釋》（下稱《解釋》）、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》（下稱《條例》）等法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，購房人因開發(fā)商違約，即在以下情形下行使解除權(quán)，解除房屋買賣合同，要求開發(fā)商退房還款。
（一）開發(fā)商逾期交房
除當(dāng)事人另有約定外，開發(fā)商遲延交付房屋，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未交房的，購房人有權(quán)解除合同。當(dāng)然，購房人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未付款的，開發(fā)商也有權(quán)解除合同。但根據(jù)《合同法》第94條第（四）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，守約方無須給予三個月的合理期限而直接行使解除權(quán)解除房屋買賣合同。
（二）開發(fā)商未告知購房人將該房屋抵押給第三人
商品房買賣合同訂立后，開發(fā)商未告知購房人將該房屋抵押給第三人，購房人有權(quán)解除合同。因?yàn)楦鶕?jù)《擔(dān)保法》及《物權(quán)法》等規(guī)定，房屋一旦依法設(shè)定抵押，即使房屋所有權(quán)過戶至購房人名下，若債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人仍有權(quán)依法以該抵押房屋折價或者以拍賣、變賣該房屋的價款優(yōu)先受償。因此，合同訂立后，出賣人未告知購房人將買賣的房屋抵押給第三人，使得購房人所購房屋處于被抵押權(quán)人變賣或者拍賣的危險中，若抵押權(quán)人依法行使抵押權(quán)，將導(dǎo)致購房人錢財兩空的情形。因此，在此情形下法律允許購房人解除房屋買賣合同。當(dāng)然，如果購房人同意出賣人設(shè)定抵押，屬自愿承擔(dān)該風(fēng)險。
（三）買賣合同訂立后開發(fā)商將該房屋出賣給第三人
房屋買賣合同成立后，開發(fā)商又將同一套房屋出賣給他人，不但對第三人是一種欺詐行為，更重要的是侵犯了購房人的債權(quán)。因此，法律賦予購房人解除合同的權(quán)利，以維護(hù)自己的權(quán)益。
具有上述第（二）、（三）情形之一，購房人無法取得房屋的，不但有權(quán)請求解除合同、要求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
（四）房屋質(zhì)量不合格
因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格，購房人有權(quán)請求解除合同和賠償損失。但因房屋質(zhì)量不合格而解除合同應(yīng)由具有資質(zhì)的鑒定部門對房屋質(zhì)量作出鑒定，以確認(rèn)房屋質(zhì)量是否合格。
（五）面積誤差比絕對值超出3％或無法辦理所有權(quán)證
根據(jù)《解釋》第14條規(guī)定，開發(fā)商交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，面積誤差比絕對值在3％以內(nèi)（含3％），按照合同約定的價格據(jù)實(shí)結(jié)算，購房人不得請求解除合同。但如果面積誤差比絕對值超出3％，購房人可以請求解除合同，出賣人返還已付購房款及利息。
商品房買賣合同約定或者《條例》第33條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于開發(fā)商的原因?qū)е沦I受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人有權(quán)請求解除合同和賠償損失。 轉(zhuǎn)貼于
約定退房的法律分析
約定解除房屋買賣合同，即退房，是當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商一致，在訂立房屋買賣合同時約定一方或雙方當(dāng)事人解除合同的情形，合同成立后，一旦出現(xiàn)合同中約定的解除情形，解除權(quán)人即可依據(jù)合同的約定行使解除權(quán)而解除合同。具體到房屋買賣合同，只要符合合同約定的解除條件，開發(fā)商或者購房人可以根據(jù)合同約定通知另一方當(dāng)事人解除房屋買賣合同，即退房。至于是否因解除房屋買賣合同而承擔(dān)民事責(zé)任及如何承擔(dān)，仍將取決于合同約定。
根據(jù)法律規(guī)定，無論法定解除還是約定解除房屋買賣合同，如果法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅，當(dāng)事人不得再單方面解除合同。
房屋買賣合同因無效或被撤銷而退房
商品房是特殊的商品，為了國家利益、社會公共利益，國家對房地產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)、銷售房屋給予嚴(yán)格的監(jiān)督和管理。開發(fā)商違反法律、法規(guī)規(guī)定出售房屋，房屋買賣合同屬于無效合同。
另外，《合同法》第54條規(guī)定，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。當(dāng)然房屋買賣合同是否撤銷，由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)作出判決或裁決，不由當(dāng)事人決定。
房屋買賣合同依法被確認(rèn)無效或者被撤銷，自始不具有法律約束力，所購房屋應(yīng)退還給開發(fā)商，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)退還購房人已交購房款。此外，因開發(fā)商的過錯導(dǎo)致合同無效或者被撤銷，購房人可以請求返還已付購房款及利息，并有權(quán)要求開發(fā)商賠償因此所遭受的損失。
通過上述分析可見，開發(fā)商降價銷售其開發(fā)的商品房，或者已購房屋貶值不是房屋買賣合同解除，即購房人要求退房的法定事由。除上述法定情形有權(quán)要求退房外，購房人欲要求開發(fā)商退房，必須經(jīng)買賣雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。如果出賣人不同意解除，購房人無權(quán)要求退房。購房人非因法定或者約定事由而解除房屋買賣合同，即要求開發(fā)商退房，實(shí)際上是一種違約行為。因此，開發(fā)商同意退房的同時有權(quán)要求購房人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因退房而造成的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失。
房屋認(rèn)購書的法律性質(zhì)
在商品房買賣的實(shí)踐中，買賣雙方簽訂正式的房屋買賣合同之前先行簽訂房屋認(rèn)購書、購房意向書等，約定雙方在一定的時間內(nèi)簽訂正式房屋買賣合同，并交納一定數(shù)額的定金。認(rèn)購書（包括某些意向書）在法律性質(zhì)上屬于預(yù)約合同。
前段時間,許多房地產(chǎn)開發(fā)商為了促銷,紛紛降價銷售商品房。而同一樓盤在降價前已購買房屋的部分購房人因房價下降便要求開發(fā)商“退房”或“補(bǔ)償差價”。購房人要求開發(fā)商補(bǔ)償降價前后的差額,在合同法上屬于變更合同內(nèi)容,即變更合同價格條款。除開發(fā)商與購房人約定或者開發(fā)商的單方承諾外,開發(fā)商并無法定義務(wù)補(bǔ)償購房人降價前后的價格差額。商品房貶值或者開發(fā)商降價銷售期開發(fā)的商品房不是購房人退房或者要求補(bǔ)償?shù)姆ǘㄊ掠伞?/p>
房屋買賣合同是非要式合同,如果簽訂合同的雙方當(dāng)事人主體合格、內(nèi)容合法,不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定,房屋買賣合同一經(jīng)簽訂即告成立和生效。依法成立的合同受法律保護(hù),對當(dāng)事人具有法律約束力。因此,房屋買賣合同成立并生效后,無論房屋是否辦理了過戶手續(xù),對合同效力均無影響,合同雙方當(dāng)事人須嚴(yán)格按照合同的約定全面履行自己的合同義務(wù),任何一方不得擅自變更或者解除合同。換句話說,購房人不得以房價下跌為由而要求開發(fā)商退房或者補(bǔ)償商品房降價前后的差額。
開發(fā)商無法定義務(wù)補(bǔ)償降價差額
由于房地產(chǎn)開發(fā)商降價銷售樓房,之前已購房屋的購房人要求開發(fā)商補(bǔ)償降價前后的差額,在合同法上屬于變更房屋買賣合同內(nèi)容(即價格條款)。但是,除因法律規(guī)定或者合同中約定事由外,合同內(nèi)容的變更須經(jīng)買賣雙方協(xié)商一致。購房人以開發(fā)商降價銷售,使得自己已購房屋貶值為由而要求補(bǔ)償降價差額沒有法律依據(jù),開發(fā)商有權(quán)拒絕該要求的原因如下:
普通商品房買賣是一種市場行為,普通商品房價格完全由買賣雙方商定,一旦房屋買賣合同成立,任何一方不得擅自變更和解除,其中包括房屋買賣價格。同時,開發(fā)商開發(fā)的普通商品房有權(quán)自主決定銷售價格,購房人無權(quán)因開發(fā)商降價銷售而要求補(bǔ)償前后價格差額。
任何交易均存在一定的風(fēng)險,在市場經(jīng)濟(jì)情況下,商品的價格隨時存在漲跌的可能,其中包括房屋買賣。房屋價格的漲落、價值的升貶是買賣雙方面臨的一種商業(yè)風(fēng)險。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外,房屋貶值的風(fēng)險隨合同的生效即由賣方而轉(zhuǎn)移至買方。
購房人要求開發(fā)商補(bǔ)償降價前后的差額,在合同法上屬于變更合同內(nèi)容,即變更合同價格條款。《合同法》對于合同變更有明確規(guī)定,關(guān)于合同的變更有法定變更和協(xié)議變更兩種情形。《合同法》第54條規(guī)定,下列合同,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷:因重大誤解訂立的;在訂立合同時顯失公平的;一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。當(dāng)然,房屋買賣合同是否變更或撤銷,由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)作出判決或裁決,不由當(dāng)事人決定。由此可見,開發(fā)商降價銷售房屋不是合同價款條款變更的法定條件。換句話說,開發(fā)商沒有法定義務(wù)補(bǔ)償降價差額補(bǔ)償。《合同法》第77條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致,可以變更合同?！本唧w到降價差額補(bǔ)償問題,購房人與開發(fā)商可以進(jìn)行協(xié)商,達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議,此點(diǎn)將在下面論述。
綜上,除開發(fā)商與購房人在房屋買賣合同中有特別約定或者開發(fā)商的單方承諾外,開發(fā)商無法定義務(wù)補(bǔ)償購房人降價前后的價格差額。
開發(fā)商補(bǔ)償房價差額的特殊情形分析
(一)房屋買賣合同特別約定
購房人與開發(fā)商訂立房屋買賣合同時,合同當(dāng)別約定,開發(fā)商在合同訂立后一定期限內(nèi),如果同一樓盤的房價下降,給予購房人以差價補(bǔ)償。那么,如果開發(fā)商在約定的期限內(nèi)降價銷售約定的樓盤,開發(fā)商屬于違約,購房人因此可以依據(jù)合同的約定,要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任,給予差價補(bǔ)償。當(dāng)然,對此約定,購房人必須在合同中有明確具體的約定,避免開發(fā)商弄虛作假。
(二)開發(fā)商單方承諾
除合同訂立時,買賣雙方在合同中有明確約定外,無論是在房屋買賣合同訂立前或者訂立后,如果開發(fā)商對差價補(bǔ)償有單方承諾的情況下,開發(fā)商有義務(wù)履行對購房人的承諾,購房人也有權(quán)要求開發(fā)商按照承諾給予補(bǔ)償。該種承諾包括兩個方面:第一,開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內(nèi),同一樓盤不降價銷售的,或者保證所購房屋具有保值或升值空間;第二,開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內(nèi),同一樓盤不降價銷售的,否則,即給購房人差價補(bǔ)償。前者是僅承諾不降價銷售,而后一種承諾是不但承諾不降價銷售,而且明確承諾給予差價補(bǔ)償。但無論是前者還是后者,如果合同訂立后,開發(fā)商降價銷售約定范圍內(nèi)樓盤時,購房人都有權(quán)要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任,給予差價補(bǔ)償。
針對上述開發(fā)商單方承諾的情形,第一,購房人必須有充分的證據(jù)予以證明開發(fā)商在合同訂立前或者合同訂立時對此作出過承諾;第二,開發(fā)商的承諾須明確具體。某些開發(fā)商所作承諾實(shí)際上可能是“空頭支票”,根本無法兌現(xiàn),或者因含義不清而可以作出多種解釋。如“2009年12月31日前,如果本項(xiàng)目同等單位降價,即可獲得相應(yīng)價格差額饋贈的權(quán)利” 、“可獲得相應(yīng)價格差額饋贈的權(quán)利”,實(shí)際上是一種贈與行為,而在法律上講,除了具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同,贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。也就是說,開發(fā)商到時有權(quán)對購房人不補(bǔ)差額。另外,“饋贈”的前提條件“本項(xiàng)目同等單位降價”是一個模糊不清的概念,到底是指在特定的時間屆滿前該項(xiàng)目的一手房降價、還是二手房降價,是同戶型、同總價、同單價,還是其它情形,均不確定。一方面,假若此次促銷活動中房子全部售完,則此前提條件已不存在,業(yè)主不可能有差價補(bǔ);另一方面,因?yàn)樾^(qū)的每一套房子都是獨(dú)一無二的,屆時業(yè)主即使發(fā)現(xiàn)房屋貶值,也可能發(fā)現(xiàn)自己很難舉出參照物。因此,開發(fā)商對購房人所購房屋的保值承諾或降價補(bǔ)償?shù)某兄Z必須明確具體,含義清晰,購房人才能較好地維護(hù)自己的權(quán)益。
(三)買賣雙方協(xié)議補(bǔ)償
《合同法》第77條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致,可以變更合同”。開發(fā)商與購房人協(xié)商,自愿達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議,對降價前已購房人進(jìn)行差價補(bǔ)償,不違反法律、
行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定,開發(fā)商應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)。合同法的基本原則之一,是“契約自由,意思自治”。房屋買賣合同是當(dāng)事人自愿訂立,當(dāng)然也允許當(dāng)事人通過協(xié)商予以變更和解除。開發(fā)商與購房人通過協(xié)商,自愿達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議在合同法上屬于協(xié)議變更合同條款,不違反法律、法規(guī)規(guī)定,未損害第三人的利益。因此,協(xié)議一旦達(dá)成,開發(fā)商即有義務(wù)履行該協(xié)議,購房人也有權(quán)利要求開發(fā)商依據(jù)協(xié)議約定履行補(bǔ)償義務(wù)。當(dāng)然,該種補(bǔ)償義務(wù)是買賣雙方自愿達(dá)成了補(bǔ)償協(xié)議,在協(xié)議沒有達(dá)成前,購房人無權(quán)單方要求開發(fā)商給予差價補(bǔ)償。 因開發(fā)商違約,如逾期交房、房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格、一房二賣等,購房人要求開發(fā)商支付違約金、賠償經(jīng)濟(jì)損失,則屬于承擔(dān)違約責(zé)任的問題,適用有關(guān)違約責(zé)任等方面的法律、法規(guī)。
2007年9月8日,樓某作為乙方、石某作為甲方、上海銳豐房地產(chǎn)投資顧問有限公司作為丙方共同簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》,約定乙方為表示對丙方居間介紹的甲方房地產(chǎn)之購買誠意,交付意向金人民幣(以下幣種均為人民幣)10萬元;買賣的系爭房屋坐落于上海市青浦區(qū)徐涇西路X弄X號,建筑面積371.7平方米;總房款720萬元;甲、乙雙方同意在本協(xié)議生效后甲方產(chǎn)證辦出后兩日內(nèi)按本協(xié)議第三條所述內(nèi)容至丙方處簽訂房地產(chǎn)買賣合同;本協(xié)議簽訂后兩個工作日內(nèi),乙方應(yīng)補(bǔ)足定金10萬元;在甲、乙雙方簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》后三個工作日內(nèi),由丙方向乙方收取購房首期款300萬元(內(nèi)含定金20萬元);甲、乙雙方簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》后三個工作日內(nèi),甲方應(yīng)去相關(guān)抵押權(quán)人處還清其所欠貸款余額并取得相關(guān)權(quán)證文書,同時甲方還應(yīng)在取得上述權(quán)證文書后八個工作日內(nèi),辦理完結(jié)該房屋注銷抵押登記事項(xiàng);在該房屋抵押登記注銷后,且公證處出具買賣合同之后三個工作日內(nèi),甲、乙雙方共同赴青浦區(qū)房地產(chǎn)交易中心辦理該房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)(即送件)。送件當(dāng)日,乙方向甲方支付第二筆房款410萬元;在以乙方為所有權(quán)人的房地產(chǎn)權(quán)證辦出后兩個工作日內(nèi),甲方向乙方辦理該房屋驗(yàn)收交接手續(xù);交房當(dāng)日,乙方應(yīng)將購房余款10萬元交付甲方;乙方根據(jù)國家規(guī)定負(fù)擔(dān)本交易所產(chǎn)生的稅、費(fèi)。協(xié)議簽訂后,石某收取樓某定金20萬元。后中介公司通知石某簽約,因石某不同意按720萬元出售,雙方未簽訂買賣合同。
2007年10月石某與案外人王某簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》,將系爭房屋出售給王某,合同價款815萬元。合同補(bǔ)充條款第4條約定,王某自愿根據(jù)國家法律、法規(guī)、規(guī)章、政策等規(guī)定各自承擔(dān)本易所產(chǎn)生的所有稅、費(fèi)。若在交稅前因國家政策變動發(fā)生稅費(fèi)增加,雙方可自行協(xié)商承擔(dān)增溢部分稅費(fèi),若協(xié)商不成,則雙方同意合同自動解除,互不追究違約責(zé)任。
2007年10月,樓某以石某將系爭房屋出售他人構(gòu)成違約為由,起訴要求判令石某雙倍返還定金40萬元并賠償損失75萬元。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠(yuǎn)期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟?，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求?？梢?，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實(shí)現(xiàn)買受方的經(jīng)濟(jì)目的?？梢?，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點(diǎn)等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、商品房預(yù)售合同的有效條件
商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格
商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。
2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀(jì)要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效?！睙o當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實(shí)踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號、商品房預(yù)售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題
（一）預(yù)售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對銀行的所有欠款。
預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實(shí)際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實(shí)體形式存在的樓宇。
預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而訂立的；
(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對三方當(dāng)事人具有約束力。
(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。
預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實(shí)際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。
（二）重復(fù)預(yù)售
所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。
分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費(fèi)者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預(yù)購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法的完成，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請求登記機(jī)關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實(shí)踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》
2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護(hù)的法律問題》
【關(guān)鍵詞】預(yù)約合同；本約合同；商品房認(rèn)購協(xié)議定金
在生活中小到外出吃飯預(yù)定桌子，大到買房簽的商品房認(rèn)購協(xié)議，我們簽訂的預(yù)約合同無處不在十分普遍。但是我國法律對于預(yù)約合同的重視程度顯然欠缺，直到2013年最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條中才首次提到了“預(yù)約合同”，認(rèn)為預(yù)約合同包括了約定在未來一定期限內(nèi)訂立買賣合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等。再加上2003年最高院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條關(guān)于違反商品房認(rèn)購協(xié)議等的定金責(zé)任，以及第5條關(guān)于商品房認(rèn)購協(xié)議等符合商品房買賣合同主要內(nèi)容的即認(rèn)定為商品房買賣合同的規(guī)定，也不過三個條款。對于如何認(rèn)定預(yù)約合同、預(yù)約合同的法律效力、違約責(zé)任均未作具體規(guī)定。
一、何謂預(yù)約合同
有關(guān)于預(yù)約合同的定義，不同法系不同學(xué)者的定義均不一樣，英美法系國家一般認(rèn)為預(yù)約是不受約束的協(xié)議，大陸法系國家認(rèn)為預(yù)約合同是獨(dú)立于本約而存在的合同。我國學(xué)者對于預(yù)約的定義也不一樣，總的來說，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同應(yīng)是當(dāng)事人雙方預(yù)先約定在將來某一期限內(nèi)訂立合同的合同。而將來在某一期限內(nèi)要訂立的合同就是本約合同。換言之，預(yù)約合同就是在訂立本約合同前的磋商階段簽訂的一份具有促進(jìn)和保障雙方當(dāng)事人繼續(xù)就本約合同達(dá)成合意的合同。
實(shí)踐中在交易前的磋商階段當(dāng)事人雙方可能會簽訂預(yù)訂協(xié)議、意向書、備忘錄等文件，無論這份協(xié)議被如何命名，這些協(xié)議只要具備了預(yù)約的條件才能被認(rèn)定為預(yù)約合同。筆者認(rèn)為預(yù)約合同至少要符合以下條件：第一，就預(yù)約合同的最終目的來看，必須包含訂立本約合同的目的，而不能簡單只有繼續(xù)磋商的目的，并且要在預(yù)約合同中明確表達(dá)出來。但是這并不意味著訂立了預(yù)約合同就必須簽訂本約合同，兩者還是有本質(zhì)區(qū)別的。第二，既然預(yù)約合同要明確訂立本約合同的目的，那么預(yù)約合同的內(nèi)容就包括了雙方當(dāng)事人不單要負(fù)有以誠信原則為基礎(chǔ)的磋商義務(wù)，還負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)。并且預(yù)約合同的內(nèi)容要確定，根據(jù)《合同法》總則中的規(guī)定合同內(nèi)容必須具備當(dāng)事人及標(biāo)的，在預(yù)約合同中還需要具備在未來一定期限內(nèi)訂立本約合同的意思表示。第三，大部分的預(yù)約合同都會約定定金，如果當(dāng)事人均同意約定定金表明雙方已經(jīng)具有訂立本約合同的意思。雖然不能說沒有約定定金的協(xié)議就不是預(yù)約合同，但是有約定定金擔(dān)保在未來簽訂本約合同的協(xié)議就能判斷其是預(yù)約合同。第四，預(yù)約合同要受到《合同法》及相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù)和約束，如有違約要承擔(dān)違約責(zé)任。但是不具備預(yù)約條件的意向書、備忘錄等則不需要承擔(dān)違約責(zé)任，只是有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。
二、預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系
關(guān)于預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系，學(xué)界已經(jīng)有許多不同的觀點(diǎn)?？偨Y(jié)來說主要有：第一，“合同更新說”。此觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)約合同是獨(dú)立合同，本約合同的簽訂更新了預(yù)約合同。合同更新即以新的合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系代替舊的合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系，消滅舊的債權(quán)債務(wù)。但是本約合同與預(yù)約合同并不是新的合同關(guān)系代替舊的合同關(guān)系，而是本約合同的簽訂標(biāo)志著預(yù)約合同的合同目的得到實(shí)現(xiàn)，合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未發(fā)生更替。也有人認(rèn)為，此觀點(diǎn)要區(qū)分預(yù)約與預(yù)約合同，無合同形式的預(yù)約才適用合同更新說，要式預(yù)約合同則是獨(dú)立的合同。第二是“同一合同說”這種觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)約合同和本約合同不是兩個合同，預(yù)約合同只是框架性的合同，具體合同在本約合同確定后才確立。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)模糊了預(yù)約合同的立約目的，預(yù)約合同的締約目的是要訂立本約合同，雙方的合意是將來簽訂本約。而本約合同的目的則是要確定明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。兩者目的并不一致。其次，兩者因?yàn)橛喠⒑贤哪康牟煌贤闹饕獌?nèi)容也不同。預(yù)約合同中最主要的內(nèi)容是約定將來一定期限內(nèi)訂立本約合同不需要確立具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本約合同內(nèi)容是雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其可約定的范圍較預(yù)約合同大。可以說，預(yù)約合同屬于諾成性合同，而本約合同屬于要物合同。再者，若違反了預(yù)約合同并不會出現(xiàn)承擔(dān)本約合同的違約責(zé)任的情形，因?yàn)槠湟唬`反了預(yù)約合同意味著本約合同不能簽訂，即本約合同的違約責(zé)任并不存在，故沒有承擔(dān)本約違約責(zé)任一說；其二，在雙方約定本約合同的違約責(zé)任時也不可能出現(xiàn)預(yù)約合同中的違約責(zé)任“履行簽訂某合同的義務(wù)”。由此可證，“同一合同說”并不合理。第三是“兩個合同說”我國學(xué)者大多持此觀點(diǎn)。我國司法解釋的規(guī)定已經(jīng)確立了預(yù)約合同這一概念，由上文論述可知預(yù)約合同與本約合同無論是在合同目的還是合同的內(nèi)容上都有很大的區(qū)別，這恰好也證明了預(yù)約合同具有獨(dú)立性。雖然它與本約合同有密切的聯(lián)系，是在本約合同的磋商階段所訂立的合同，但是預(yù)約合同的獨(dú)立性表明了其與本約合同是兩個不同的相互獨(dú)立的合同。
三、預(yù)約合同與擔(dān)保合同的比較
最高院《關(guān)于商品房買賣合同司法解釋》第4條規(guī)定的以認(rèn)購等方式收受定金作為買賣合同的擔(dān)保的，違約方按定金規(guī)則處理。預(yù)約合同訂立的目的確實(shí)是為了促進(jìn)和保障本約合同的簽訂，那么預(yù)約合同是否應(yīng)被看作是本約合同的擔(dān)保合同？筆者認(rèn)為，預(yù)約合同與擔(dān)保合同存在本質(zhì)區(qū)別，理由如下：
第一，預(yù)約合同不是從合同，擔(dān)保合同是主合同的從合同。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定擔(dān)保合同是債權(quán)人與債務(wù)人或第三者訂立的擔(dān)保主合同債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的合同，以主合同的存在為前提。而預(yù)約合同并不以本約合同的存在為前提。預(yù)約合同的簽訂時間在先于本約合同，其簽訂的目的就是為了更順利的在將來簽訂本約合同，減少交易成本。再者簽訂預(yù)約合同的目的雖然是為了能順利簽訂本約合同，但并不意味著簽訂了預(yù)約合同就一定能成功簽訂本約合同。而擔(dān)保合同是主合同的從合同，其是與主合同同一時間訂立或者是后于主合同訂立時間訂立。就訂立合同的基礎(chǔ)和訂立合同的時間來看，預(yù)約合同與本約合同不可能為主從合同的關(guān)系，預(yù)約合同不是擔(dān)保合同。
第二，擔(dān)保合同是依附于主合同存在的，主合同變更、消滅都會導(dǎo)致?lián)：贤淖兏麥纭Ｏ噍^之下，預(yù)約合同與本約合同是相互獨(dú)立的兩個合同，再者預(yù)約合同確立于本約合同之前，因此并不會出現(xiàn)隨著本合同的變更消滅而變更消滅的情況。
第三，預(yù)約合同訂立的目的是為了在將來某一期限內(nèi)簽訂本約合同，并沒有保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能。上文提及擔(dān)保合同是保證債權(quán)人能順利實(shí)現(xiàn)債權(quán)的合同，其目的是為了保障主合同的債權(quán)能得到實(shí)現(xiàn)，并不是要簽訂某一合同，兩者的合同目的顯然有所區(qū)別。
第四，簽訂預(yù)約合同與本約合同的雙方當(dāng)事人是一致的，即A與B簽訂的預(yù)約合同，經(jīng)過磋商也是A與B簽訂本約合同。而簽訂擔(dān)保合同的當(dāng)事人與簽訂主合同的當(dāng)事人可以不一致，因?yàn)檫€有第三人擔(dān)保所簽訂的擔(dān)保合同。
四、商品房認(rèn)購協(xié)議中定金的處理
我國2013年《買賣合同司法解釋》中首次對于預(yù)約合同作出明確規(guī)定，若違反了合同義務(wù)，需要承擔(dān)違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任，對于定金責(zé)任并未作出規(guī)定。但是在2003年《商品房買賣合同司法解釋》中就作出了通過認(rèn)購等方式收受定金以擔(dān)保商品房買賣合同訂立的，按照定金規(guī)定處理。而在《買賣合同司法解釋》中已經(jīng)明確了認(rèn)購書、訂購書等方式皆包含在預(yù)約合同范圍內(nèi)，因此筆者認(rèn)為預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)適用定金責(zé)任。本文在此僅討論商品房預(yù)約合同的定金規(guī)則。
法律明確規(guī)定為了擔(dān)保將來簽訂本約合同以預(yù)購的方式收受定金的，按定金規(guī)定處理。據(jù)此規(guī)定商品房預(yù)購協(xié)議上的定金性質(zhì)屬立約定金。根據(jù)2000年我國《擔(dān)保法》司法解釋第115條對立約定金的規(guī)定，給付方不履行立約義務(wù)不能要求返還定金，收受方拒絕履行立約義務(wù)的要雙倍返還定金。但是在實(shí)踐中會發(fā)現(xiàn)對于商品房認(rèn)購協(xié)議的定金，不能簡單按照法條適用，因?yàn)轭A(yù)約合同實(shí)質(zhì)上具備兩層合同目的一是繼續(xù)磋商；二是簽訂本約。其復(fù)雜性使協(xié)議約定的定金處理方式需要具體問題具體分析：第一，是雙方本著誠信原則磋商并且能最終簽訂商品房預(yù)售合同或買賣合同，這時商品房認(rèn)購協(xié)議因履行完畢而消滅，此時的定金處理辦法：一是退還給買方；二是抵消購房款。第二，是買方違反協(xié)議規(guī)定不履行或怠于履行磋商義務(wù)，致使在約定期限內(nèi)不能簽訂本約合同，買方主觀上故意違約，適用定金罰則，銷售方可不返還定金。若銷售方即開發(fā)商不履行磋商義務(wù)或者已將房屋賣與第三人的，無法訂立本約合同，按照定金規(guī)則需要返還雙倍定金。綜上，還可以看出認(rèn)購協(xié)議約定的定金還具有違約定金的性質(zhì)。第三，是雙方當(dāng)事人基于誠信原則進(jìn)行了磋商，但是未能達(dá)成合意。因?yàn)殡p方主觀上都沒有違約的故意，此時不能說雙方違反了房屋認(rèn)購協(xié)議。因?yàn)榉课葙I賣需要約定的事項(xiàng)繁多，除了基本的價格、面積還有房屋的面積誤差處理、朝向、裝修、交付使用條件等。這些在訂立預(yù)約合同時可能都未進(jìn)行協(xié)商，所以在此后的磋商過程中雙方未能達(dá)成一致的意思表示也屬正常，并不能認(rèn)定為違約。據(jù)此，當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)不能簽訂本約合同（即房屋預(yù)售合同或銷售合同），銷售方應(yīng)當(dāng)將定金返還給買方，雙方解除商品房認(rèn)購協(xié)議即預(yù)約合同。第四，是一方當(dāng)事人在訂立本約合同時，違反認(rèn)購協(xié)議已經(jīng)有約定的內(nèi)容（不包括經(jīng)磋商訂立本約），或者說希望在本約中修改在認(rèn)購協(xié)議中約定的內(nèi)容。有兩種情況：一是最后簽訂了買賣合同，即雙方最后達(dá)成了合意。定金應(yīng)按照雙方約定來處理。如無約定，則不應(yīng)當(dāng)按照定金規(guī)則處理。首先，因?yàn)檎J(rèn)購協(xié)議中的定金性質(zhì)是訂立本約合同的立約定金；其次，也是違反認(rèn)購協(xié)議、不訂立本約合同的違約定金。但在這種情形下，本約已經(jīng)簽訂了即約定定金的目的已經(jīng)達(dá)到，違反的是認(rèn)購協(xié)議的其他條款，所以不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金責(zé)任，而可以承擔(dān)其他違約責(zé)任。二是因?yàn)橐环竭`反認(rèn)購協(xié)議內(nèi)容導(dǎo)致最終無法簽訂買賣合同，由上文可知，認(rèn)購協(xié)議中的定金除了是立約定金外，也包括了違約定金的屬性。因此也應(yīng)該按照定金罰則處理。
此外，值得注意的是，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，首先，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不能超過主合同標(biāo)的額的20%，但是在簽訂商品房預(yù)購協(xié)議時，雙方尚未確定價款，20%無從計算；其次，若本約合同無法訂立，則標(biāo)的數(shù)額更是不能確定；再者，認(rèn)購協(xié)議的標(biāo)的是將來訂立買賣合同，也無約定數(shù)額。因此，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同中的定金不適用主合同標(biāo)的額20%限制的規(guī)定。
參考文獻(xiàn)：
[1]高桂林.預(yù)約合同的性質(zhì)初探.石家莊經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報，2013年第36卷第6期
[2]王利明.預(yù)約合同若干問題研究――我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述.法商研究，2014年第1期。
[3]王宇.商品房預(yù)約合同法律問題研究.中央民族大學(xué)2013年法學(xué)碩士論文
【關(guān)鍵詞】預(yù)約合同；預(yù)約的效力；違約責(zé)任
案例回放：
案例1：陳榮根與江陰蘭星房地產(chǎn)開發(fā)公司等不履行商品房預(yù)約合同糾紛案。20__年3月20日，陳榮根與蘭星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂認(rèn)購書一份約定由陳認(rèn)購蘭星公司的房地產(chǎn)，認(rèn)購書中雙方對擬購商鋪的位置、價款、時間以及雙方的權(quán)利義務(wù)做了明確的規(guī)定。陳榮根于當(dāng)日向蘭星交納了60萬元的誠意金，并約定待雙方正式簽訂商品房買賣合同之后，誠意金抵作購房款。至于認(rèn)購書在陳榮根收到簽訂商品房買賣合同通知之日起十日內(nèi)自動作廢。后，蘭星公司在未通知陳榮根簽訂商品房買賣合同的情況下，將房屋另售他人。陳榮根蘭星公司返還60萬元的誠意金并賠償因不履行合同造成的損失（包括合同履行后可以獲得的利益）。
本案中，關(guān)于預(yù)約合同的效力，一審法院認(rèn)為，雙方在簽訂認(rèn)購合同的時候已經(jīng)就認(rèn)購的房屋作了明確的約定，是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，符合合同成立的條件，認(rèn)為認(rèn)購合同是獨(dú)立、有效的預(yù)約合同。雙方在認(rèn)購條件成就后應(yīng)當(dāng)按照約定履行合同。條件成就后蘭星公司沒有通知陳榮根簽訂房屋買賣合同，即將房屋另售他人是違反了民事誠實(shí)信用的原則，屬于違約。
關(guān)于預(yù)約與本約的性質(zhì)差異，一審法院認(rèn)為此案中因?yàn)轭A(yù)約合同在內(nèi)容上缺乏付款的時間、方式、商鋪的交付條件以及交付日期等主要的內(nèi)容，而這些都需要在本約合同中加以約定，故預(yù)約合同僅是訂立本約合同的前提和基礎(chǔ)。
關(guān)于違約責(zé)任，因?yàn)殡p方之間簽訂的僅僅是預(yù)約合同，對于合同成立的主要內(nèi)容需要在本約合同中加以確定，因此對于陳榮根主張的可得利益損失不予支持，但是法院考慮到房地產(chǎn)的實(shí)際市場情況以及雙方當(dāng)事人的履約情況，具體的賠償數(shù)額應(yīng)以蘭星公司實(shí)際獲得的差額利益返還給陳榮根。
案例2：江蘇中科置業(yè)有限公司與潘利商品房銷售合同糾紛。20__年4月30日，中科公司與潘利簽訂《商品房買賣合同一份》，合同中約定了購房的位置、價格和面積。20__年5月10日，中科公司向潘利出具一份書面記載潘利購房的位置、面積、單價和總價款的書面材料，潘利交納訂金1萬元：20__年5月15日雙方又簽訂了內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議書一份，約定潘利認(rèn)購的商鋪位置、價格以及付款方式為先分期后按揭；后于20__年8月11日潘利補(bǔ)交4萬元。另，雙方約定在開工后30日內(nèi)交清30%的首付款，并簽訂《商品房買賣合同》，同時交納天然氣管道維護(hù)費(fèi)、物業(yè)維修基金等，否則視為違約，規(guī)定了違約金的數(shù)額。后來，雙方因房屋的質(zhì)量、價款等發(fā)生糾紛，致使《商品房買賣合同》未簽訂，中科公司訴至法院要求潘利支付未交納的房款。一審和二審法院認(rèn)為雙方的單價已經(jīng)與后來的認(rèn)購協(xié)議書中變更，支持了中科公司的訴請。后中科公司不服，以與潘利簽訂的內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議書，不具備商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)具備的主要內(nèi)容，且潘利沒有在開工后的30日內(nèi)交清30%的首付款，因此認(rèn)為雙方之間簽訂的內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議為預(yù)約合同為由請求再審法院撤銷原判決。
關(guān)于內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議書的效力。再審法院認(rèn)為根據(jù)雙方簽訂的認(rèn)購協(xié)議書中第5條、10條的約定，且認(rèn)為該內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議書中沒有約定房屋交付的條件以及日期、辦理產(chǎn)權(quán)登記的有關(guān)事宜以及剩余房款的支付等商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)具備的主要內(nèi)容，故認(rèn)為該內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議書應(yīng)認(rèn)為商品房買賣的預(yù)約，還沒有轉(zhuǎn)化為本約。
關(guān)于違約責(zé)任的問題。再審法院認(rèn)為內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議書雖為預(yù)約，但其中約定的違約金是在雙方合意的前提下約定的，視為有效，法院予以支持。
本文中提及的兩個案例，案例1中關(guān)于原告陳榮根主張的簽訂商品房合同中的可得利益損失，法院不予支持。而對于原告的損失，法院要求被告在房屋賣與他人的利益差價中實(shí)際獲得的利益賠付原告，筆者認(rèn)為是合理合法的。案例2中法院將原告中科公司按照與被告潘利簽訂的內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議書中雙方約定的違約條款直接予以適用，亦是合乎情理的。
根據(jù)以上兩個案件，筆者從以下兩個方面來展開論述： 1、預(yù)約合同相關(guān)的制度與理論；2、違反預(yù)約合同的法律后果。
一、預(yù)約合同相關(guān)的制度與理論。
（一）預(yù)約合同的概念。
預(yù)約，為約定將來訂立一定契約之契約，其將來應(yīng)訂立之契約成為本契約。我國現(xiàn)行的法律對于預(yù)約合同及其違約責(zé)任沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中有關(guān)預(yù)約的規(guī)定，為預(yù)約糾紛案件提供了執(zhí)法依據(jù)，但其僅有的二條規(guī)定尚遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足審判實(shí)際的需要。理論上大都認(rèn)為應(yīng)依據(jù)合同自由的原則來認(rèn)定預(yù)約合同的效力。
預(yù)約從本質(zhì)上而言，仍是形式完備的合同，該合同為雙方當(dāng)事人確立合同關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)，應(yīng)適用有關(guān)合同成立生效及履行等一般原則。但預(yù)約與其他一般合同最主要區(qū)別在于預(yù)約以將來與相對人簽訂特定合同為目的。一項(xiàng)交易、合同的最終達(dá)成，通常要經(jīng)過雙方當(dāng)事人反復(fù)的磋商。進(jìn)入締約階段后，雙方當(dāng)事人雖未能形成合同關(guān)系，但較之無關(guān)的第三人，無疑關(guān)系要更為緊密。通過達(dá)成預(yù)約，對未來雙方之間能達(dá)成特定合同的意向或目的進(jìn)行確定，從而起到穩(wěn)固雙方交易機(jī)會的作用。
（二）預(yù)約與本約的區(qū)分。
預(yù)約與本約是性對而言的，預(yù)約成立于本約之前，其內(nèi)容著眼于向本約的發(fā)展，訂立預(yù)約的目的也在于為締結(jié)本約提供保障，故兩者存在一定的牽連關(guān)系，兩者相互依存。但是本約的成立并不必然以預(yù)約的成立為前提條件。預(yù)約相對于本約而言具有從屬性，但兩者不能等同于主合同和從合同的關(guān)系。主合同與從 合同之分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)為合同相互間的主從關(guān)系，凡不以他種合同存在為前提即不受其制約而能獨(dú)立存在的合同稱為主合同。反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨(dú)立存在的合同稱為從合同。主合同與從合同存在一種制約關(guān)系，而預(yù)約與本約則不同。預(yù)約合同的從屬性體現(xiàn)在：當(dāng)本約因不可抗力而導(dǎo)致合同不能實(shí)現(xiàn)或一方對于他方喪失信任時，預(yù)約喪失約束力。因此，預(yù)約與本約相比，具有以下法律特征：
1、預(yù)約合同須有當(dāng)事人達(dá)成合意。
預(yù)約既為契約，則必有雙方當(dāng)事人意思表示一致的內(nèi)容，其為民事法律行為，否則不構(gòu)成契約。雙方當(dāng)事人在簽署商品房預(yù)售合同或現(xiàn)房買賣合同前，對房屋交易的部分事宜達(dá)成一致并簽約確認(rèn)，此達(dá)成一致的事項(xiàng)就是雙方當(dāng)事人的合意。其內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人的基本情況；房屋的基本情況（含房屋位置、面積等）；價款計算；簽署契約的時限規(guī)定；定金條款等。當(dāng)然，在實(shí)務(wù)中預(yù)約的表現(xiàn)形態(tài)比較多樣、復(fù)雜，其可以表現(xiàn)為意向書、允諾書、認(rèn)購書、定金收據(jù)、原則協(xié)議、諒解備忘錄、協(xié)議要點(diǎn)、談判紀(jì)要等，判斷其是否構(gòu)成預(yù)約看是雙方意思表示還是單方意思表示，前者為預(yù)約，后者則為要約。若雙方和單方意思表示均不明確，則既不構(gòu)成預(yù)約也不構(gòu)成要約。比如，甲公司與乙購房人達(dá)成“意向書”規(guī)定，只要甲方保證房屋質(zhì)量，價格合理，能及時交付房屋，乙方將考慮向甲方購房。此份意向書中，乙方使用了“考慮”一詞，使得雙方的權(quán)利、義務(wù)變得完全不確定，這類似于附隨意條件的法律行為無效一樣，根本原因在于欠缺明確的意思表示。
2、預(yù)約的標(biāo)的須是在一定期限內(nèi)簽訂本約。
在商品房預(yù)售中，雙方當(dāng)事人之所以要簽訂預(yù)約是因?yàn)楫?dāng)時存在事實(shí)或法律上不能克服的障礙，不具備簽訂商品房預(yù)售合同的條件，如開發(fā)商已辦妥立項(xiàng)、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，但尚未繳清土地出讓金，尚未取得《商品房銷售許可證》等，故當(dāng)事人只得以預(yù)約的形式簽訂合同。由于交房時間無法確定，實(shí)際施工中又可能出現(xiàn)變更設(shè)計、增加建筑面積等情形，所以當(dāng)事人所簽訂的預(yù)約合同中往往存在著大量的缺失條款和不確定條款。這些條款只能在將來?xiàng)l件成熟后，通過雙方簽訂本約來予以明確，以最終確定雙方在商品房買賣合同的權(quán)利與義務(wù)。故預(yù)約的標(biāo)的指向只能是將來簽訂本約，若無需簽訂本約即可確定雙方的權(quán)利、義務(wù)，則將不構(gòu)成預(yù)約而是本約。
3、預(yù)約須有當(dāng)事人受其約束的意思表示。
合同的法律拘束力是法律賦予的，但不僅僅來源于法律，而是兩方面的結(jié)合，即當(dāng)事人意志與法律意志的統(tǒng)一。也可以說是當(dāng)事人各方為使自己的意志受法律保障，將自己的意志符合于法律意志。因此，預(yù)約合同中當(dāng)事人明示或默示受其約束的意思表示，是預(yù)約合同成立的必要條件。如當(dāng)事人雙方在進(jìn)行反復(fù)磋商后，就合同的部分內(nèi)容初步達(dá)成共識，并簽署了備忘錄，為進(jìn)一步的磋商提供參考。此類備忘錄僅是雙方談判過程的記錄，屬于締約過程的一部分，體現(xiàn)不出雙方須依此締結(jié)本約的義務(wù)，故沒有法律拘束力，也就不能構(gòu)成預(yù)約。
4、預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)具有一定的確定性。
《合同法》規(guī)定，要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定。要約的內(nèi)容一旦被受要約方所承諾，即成為雙方合同的內(nèi)容，故合同內(nèi)容的具體明確是合同成立的基本條件?！逗贤ā返?2條規(guī)定了合同一般應(yīng)具備的八項(xiàng)內(nèi)容，但此條屬于任意性規(guī)范，當(dāng)事人得依自己的意志優(yōu)先之。只要合同的核心條款存在，合同即告成立。如《聯(lián)合國貨款銷售合同公約》第14條規(guī)定，買賣合同成立只需具備三個條款：應(yīng)載明貨物的名稱，應(yīng)明示或默示規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量的方法，應(yīng)明示或默示規(guī)定貨物的價格或規(guī)定如何確定價格的方法。此規(guī)定當(dāng)然只能針對買賣合同而言，對其他合同就不一定完全適用或者可能完全不適用。因此，合同的性質(zhì)決定了合同成立所應(yīng)具備的基本內(nèi)容。對于商品房買賣預(yù)約合同，因預(yù)約階段存在“事實(shí)和法律障礙”而不可能作出十分具體詳盡的約定，在預(yù)約合同中表現(xiàn)為大量的缺失條款和不確定條款，但不能因此認(rèn)為商品房買賣預(yù)約合同可以沒有基本內(nèi)容或核心條款。筆者認(rèn)為，商品房買賣預(yù)約合同的成立至少應(yīng)當(dāng)具備兩項(xiàng)明確的內(nèi)容，即房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）及將來依預(yù)約簽訂本約的意思表示。
（三）預(yù)約合同的效力。
關(guān)于預(yù)約合同的效力有強(qiáng)制締約與強(qiáng)制磋商等學(xué)說相爭鳴，然而在具體案件的處理上各家學(xué)說又總顯得蒼白無力。強(qiáng)制磋商說指當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方就負(fù)有在未來某個時候?yàn)檫_(dá)成本約而進(jìn)行磋商的義務(wù)，但當(dāng)事人也僅負(fù)有磋商的義務(wù)，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進(jìn)行了磋商就履行了預(yù)約義務(wù)，是否最終締結(jié)本約則非其所問。強(qiáng)制締約說則與之相反，認(rèn)為當(dāng)事人僅僅為締結(jié)本約而磋商是不夠的，除法定事由外，還必須達(dá)成本約，否則預(yù)約毫無意義。
預(yù)約的效力是研究預(yù)約問題的核心，也是目前理論上爭議最大，實(shí)踐中做法最混亂的部分。預(yù)約的效力現(xiàn)在基本上形成了通說，即區(qū)分預(yù)約合同的詳盡程度予以分別認(rèn)定。預(yù)約合同也包含了本合同的主要條款，可以直接訂立本約的采取強(qiáng)制締約說：條款比較簡陋的應(yīng)適用強(qiáng)制磋商說比較合理。關(guān)于預(yù)約內(nèi)容確定性的地位學(xué)者早有論述：“原則上任何一方，得要求締約，然后履行的要求，只有于本約的內(nèi)容于預(yù)約中已足夠確定時，才能獲得勝訴的判決。若根據(jù)預(yù)約建立的締約義務(wù)并不充分確定，則無法運(yùn)用解釋確定預(yù)約的內(nèi)容，故其義務(wù)與預(yù)約均不發(fā)生法律效力。因此，就預(yù)約的確定性，應(yīng)當(dāng)依照個案的情況斟酌當(dāng)事人的利益來確定。
筆者認(rèn)為，從預(yù)約制度設(shè)立的法律價值、現(xiàn)行司法解釋中隱含的意思以及對實(shí)務(wù)的可操作性等角度考量，采強(qiáng)制締約說較為合理。
采取強(qiáng)制締約說，預(yù)約人的合同義務(wù)較大，法律責(zé)任更強(qiáng)，有利于引導(dǎo)當(dāng)事人謹(jǐn)慎從事法律行為，加大對惡意預(yù)約人的民事制裁，保護(hù)當(dāng)事人間利益的平衡。且強(qiáng)制締約說更能體現(xiàn)預(yù)約制度之法律價值，同時回避了司法操作的繁瑣，利于司法效率的提高。需要指出的是，強(qiáng)制締約說的真正含義在于：預(yù)約訂立后，預(yù)約雙方須依誠信原則進(jìn)行磋商，除不可歸責(zé)于雙方的事由外，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。
二、違反預(yù)約合同的法律責(zé)任。
在講述預(yù)約合同的制度等相關(guān)理論的時候，已經(jīng)提及了誠實(shí)信用是預(yù)約合同存在的價值基礎(chǔ)，若當(dāng)事人一方違反認(rèn)購書中誠信談判義務(wù)，不履行簽訂正式的商品房預(yù)售合同的義務(wù)，對方當(dāng)事人能否徑直請求違約方履行本約的義務(wù)，能否要求賠償本約的履行利益是違反預(yù)約合同后，應(yīng)當(dāng)考慮的兩個問題。
實(shí)踐中法院在處理具體案件的過程中一般不能一概而論。對于“未包含主要條款的預(yù)約”而言，雙方僅負(fù)有誠信磋商的義務(wù)，對于經(jīng)雙方誠信、善意磋商后仍未達(dá)成最后本約，則難以歸咎于任何一方當(dāng)事人，此時預(yù)約目的落空，預(yù)約喪失其效力；而如果一方未能履行其誠信磋商義務(wù)，即在惡意磋商的情況下，則違反義務(wù)一方將承擔(dān)責(zé)任，如預(yù)約中具備相應(yīng)的定金、違約金責(zé)任條款，按約定承擔(dān)責(zé)任自是無疑；而如果缺乏相應(yīng)的定金、違約金責(zé)任條款，此時違反預(yù)約一方因惡意磋商所承擔(dān)的責(zé)任實(shí)際上相當(dāng)于締約過失責(zé)任，只不過因?yàn)榇枭踢^程中形成了預(yù)約這種形式，惡意磋商、締約（本約）過失責(zé)任通過違反預(yù)約的責(zé)任形式表現(xiàn)出來，此時違反預(yù)約一方應(yīng)當(dāng)賠償非違反預(yù)約一方信賴?yán)娴膿p失，但非違反預(yù)約一方的請求權(quán)并不能包括強(qiáng)制締約或者直接依本約請求履行的權(quán)利。原因在于：其一，該種預(yù)約雙方不承擔(dān)必須達(dá)成本約的義務(wù)，因而不能強(qiáng)制締約；其二，雙方當(dāng)事人就未來欲達(dá)成的本約的具體內(nèi)容并未有深入的磋商亦未能形成一致意見，所以無從依本約直接請求履行。
