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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律漏洞，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的,而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達(dá)的。因此許多法學(xué)家認(rèn)為自從有了成文法,就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒,解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各個層面,亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實以及自身的價值體系和理論框架,因此法律解釋學(xué)以其實用性、技術(shù)性和知識性的特點作為法學(xué)的一個分支學(xué)科榮登歷史的舞臺,改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況,而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實的互動關(guān)系為內(nèi)容的[！]深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作,對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗淺的認(rèn)識,遂作此文。
一、法律解釋
“法學(xué)之目的,實不應(yīng)僅以研究成文法為己足,而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律,據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則,而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個案事實,由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實中的成文法,同時應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義,最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。
(一)、狹義的法律解釋
傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋,是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法,澄清法律疑義,使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖,分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會規(guī)范,由于其針對的對象是社會的全體社會成員,因此除了個別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外,應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義,因為無視于法律條文就會使法律有名無實,法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋,固步自封,奉法律文字為金科玉律,就會導(dǎo)致法律僵化,使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位,即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語的一致,在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械,拘泥于形式,就會忽略法律的實質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋,是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等,對立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時之意思,而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇”,可劃定文義解釋的活動范圍,使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說,作為詮釋本土法律的參考資料,以實踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文,且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說,從而窺探法律的本意,進(jìn)而適應(yīng)時代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個法律秩序的體系性,個別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋,各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于,前者從法律目的著眼,重在闡釋法律的整體意旨,法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā),重在探求個別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規(guī)范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋。“典型的法律解釋是先依文義解釋,而后再繼以論理解釋。非如此解釋,為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學(xué)的解釋,與體系解釋相同,是以文義解釋為基礎(chǔ)的,當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時,為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時,需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系,使條文的體系完整,不勝矛盾或沖突情事;而社會學(xué)的解釋則偏重于社會效果的預(yù)測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預(yù)測屬于經(jīng)驗事實的探求,它以社會事實的調(diào)查為依據(jù),具有科學(xué)性,符合時代潮流的需要。
(二)廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。
1、價值補充
價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的,而這些目的又是基于某些(基本的)價值決定所選定。這些目的即(基本的)價值決定便是法律意旨所在。是故,法律解釋應(yīng)取向價值乃自明的道理?！?人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范,而是為了以規(guī)范實現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現(xiàn)?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以價值補充,須適用社會上可以探知認(rèn)識之客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義之原則,不能動用個人主觀的法律感情?！?法官運用價值補充解釋法律時,應(yīng)對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質(zhì)的公平與以具體化,不可僵化。
2、法律漏洞補充
法律對于應(yīng)規(guī)定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更,致就某一法律事實未規(guī)定或規(guī)定不清,且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時,法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法,僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個不同主體的利益,創(chuàng)造和維持共同生活的和平;從體系的角度講,有利于清除秩序中的“體系違反”,使法律所追求的價值得到圓滿地實現(xiàn)。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項,亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項,那么如果法律(A)對之無完全的規(guī)定或(B)對之所作的規(guī)定相互矛盾或(C)對之根本未作規(guī)范,不管法律對與它類似之案型是否作了規(guī)范或(D)對之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范,則
法律就該生活事實而言,便有漏洞存在?！?(一) 法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個原因:
1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳;
2、社會現(xiàn)象的日新月異,現(xiàn)行環(huán)境及其價值判斷不斷的發(fā)生變化,原有法律規(guī)定對現(xiàn)實不相適應(yīng);
3、立法者對于認(rèn)識不成熟的問題不做規(guī)范,而有意讓諸司法機關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成的事項。
(二)文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類
1、有認(rèn)知的漏洞和無認(rèn)知的漏洞
這是針對立法者制定法律時對系爭的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知,但是立法者唯恐操之過急會使法律規(guī)范對系爭案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化,而讓諸司法機關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周,對應(yīng)予規(guī)范的事實未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾,則這種漏洞為無認(rèn)知的法律漏洞。無論是認(rèn)知的漏洞還是無認(rèn)知的法律漏洞,都是立法者在立法時就已經(jīng)存在的,因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞;如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在,但是隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞;如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范,但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范;而不真正的漏洞是指對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng),具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛,未對一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗啤＿@一用語在法學(xué)上已經(jīng)被運用得過濫,并常不指稱同一之內(nèi)容,以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范,則為明顯的法律漏洞;如果法律對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范,但是卻未對該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定,則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的,其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€相對的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題,但卻沒有給出相應(yīng)的答案,它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間,法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范,法院也應(yīng)當(dāng)予以審判,但是事實上實證法中卻沒有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分,但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項,采取狹義的法律解釋的方法予以填補;對法律完全沒有予以規(guī)范的事項,則應(yīng)采取法律補充的方式予以補充。
(一)關(guān)于法律漏洞的性質(zhì),黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“(一)法律解釋活動的繼續(xù);(二)造法的嘗試”。具體言之:
1、法律解釋活動的繼續(xù)
作者認(rèn)為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動,這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置;而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續(xù),是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補,是對狹義的法律解釋活動的繼續(xù)和深化。法律補充在法律生活中的作用體現(xiàn)在:其一,法院通過裁判對不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時,通>，！
2、造法的嘗試
楊仁壽先生在其所作的《法學(xué)方法論》中,認(rèn)為“漏洞補充一言以蔽之,實即‘法官造法’,此在英美法系國家殆視為當(dāng)然,在大陸法系國家,其判例的效力雖不若英美各國所具權(quán)威,為無可否認(rèn),其亦具造法的功能”。 而黃茂榮先生在其所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中則認(rèn)為法官所作之法律補充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點。其理由為:(1)法官所作的法律補充是其司法權(quán)的行使,追求的是個案的公正。也就是說“法官所作的法律補充的功能是將裁判存于具體案件的爭執(zhí),而不是為與該案件相同的案型補充的制定一個一般的規(guī)范”。 (2)當(dāng)一個裁判被選為判例時,并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位,當(dāng)然不具有強制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對其的斟酌義務(wù),而非遵循義務(wù)。(3)當(dāng)一個判例中的法律見解不正確時,法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更;然而認(rèn)為法律規(guī)定不正確時,法院通常不能直接予以修正。綜上所述,法院所作的法律補充只是造法的嘗試而非直接的造法?！坝煞ㄔ褐旆ǖ膰L試所表現(xiàn)出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成,即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法,但也可能或早或遲地被拋棄” 。
(二)法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種,即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補充。具體言之:
1、類推適用
類推適用系基于平等原則,以“相類似之案件,應(yīng)為相同之處理” 為法理依據(jù),亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定,但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。
依據(jù)德國學(xué)者庫德格在《法律上邏輯》一書,類推適用的運用具有三個特點。日本學(xué)者碧海純一另外加了一個特點,共計四個特點。茲詳述如下:(1)類推適用是間接推論的一種,用一般三段論理論表示為:M是P(大前提),S類似M(小前提),故S是P(結(jié)論)。在此推論中,必須經(jīng)由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結(jié)論。(2)類推適用是“特殊到特殊”和“個別到個別”的推論。它不同與演繹和歸納推理,其前提必須是“個別”或“特殊”的命題,不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”,因為M只是一個特殊的命題。(3)類推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對可靠的,一般的三段論推理中如果前提為真,則結(jié)論莫不為真,但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個“個別”或“特殊”的命題,且類推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價值判斷,因此其所得到的只是一個不太確實的結(jié)論而已,有時甚至?xí)?dǎo)出錯誤的結(jié)論。(4)類推適用是基于“類似性質(zhì)”或“類似關(guān)系”所得出的推論。依“類似關(guān)系”所為經(jīng)驗科學(xué)上的類推恒要求結(jié)論具有“真實性”,而根據(jù)“類似性質(zhì)”所為法學(xué)上的類推適用,則重在結(jié)論的“妥當(dāng)性”,至于推理結(jié)論的真或假則在所不問。
2、目的性限縮
目的性限縮仍然是基于平等的原則,所不同的是其以“不同之案型應(yīng)為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣,為了消除這種缺失,則對該文義所涵蓋的案型類型化,然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。
如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮,如果沒有損及文義的核心,則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點:(1)目的性限縮屬于間接推理的一種,其邏輯命題的形式為:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(結(jié)論)。(2)目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理,也就是說其推理的過程是從一般到特殊。(3)目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的,也就是說其視法律目的將案型分類,將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。(4)目的性限縮作為法律漏洞的補充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。 3、目的性擴(kuò)張
目的性擴(kuò)張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言,顯然過于狹窄,以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過越過法律規(guī)定的文義,將法律適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴(kuò)張都是以立法意旨作為其調(diào)整系爭法律規(guī)定適用范圍的依據(jù)。目的性擴(kuò)張所要處理的案型與法律的明文規(guī)定并非相同,它是由于立法者立法時思慮不周而對其所欲規(guī)范的案型太過具體以至對符合立法意旨的部分未予規(guī)定的案型。因此為貫徹立法意旨,應(yīng)放松法律規(guī)定的類型化,以兼容其他適當(dāng)類型。目的性擴(kuò)張在邏輯上應(yīng)注意以下幾點:(1)目的性擴(kuò)張也是間接推理的一種,其邏輯命題的形式為凡M都是P(大前提),M1為M(小前提),故M1為P(結(jié)論)。(2)目的性擴(kuò)張也是從一般到特殊的演繹推理。(3)目的性擴(kuò)張以法律意旨為考量,將原文義未涵蓋的而合于規(guī)范意旨的案型包括其中。
4、創(chuàng)造性的補充
? 創(chuàng)造性的補充是指擬處理的案型依據(jù)法理應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范,但是實證法上縱使經(jīng)由類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張都不能找到規(guī)范的依據(jù)時,則可以根據(jù)法理和事理,試擬規(guī)范。這一補充方法隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷,其適用已經(jīng)越來越重要。例如各國民法上有關(guān)“法律有規(guī)定的適用法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的,依據(jù)習(xí)慣法;沒有習(xí)慣法的,法院依法理斷案”的規(guī)定就是這一方法適用的體現(xiàn)。這里所說的法理是就法律的原理而言的,是從法律規(guī)定的根本精神演繹出來的經(jīng)學(xué)說和判例長期經(jīng)營,并利用社會學(xué)、歷史學(xué)、分析比較等方法業(yè)已成型的存在狀態(tài)。由于社會現(xiàn)象變化萬千,法律不可能面面俱到,因此當(dāng)其他法律解釋和補充方法不足以彌補法律的漏洞時,授權(quán)法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。
――黃雪濤
一份承載著特殊意義的建議信，于2011年6月23日上午，寄往了國務(wù)院法制辦。
2011年6月10日，國務(wù)院法制辦公布《精神衛(wèi)生法(草案)》(以下簡稱《草案》)，向社會征求意見。
民間公益組織“精神病與社會觀察”和深圳衡平機構(gòu)指出《草案》存在三大制度漏洞，并提出了六方面的修改意見。
關(guān)鍵點：擾亂公共秩序
建議一：刪除將“擾亂公共秩序”作為非自愿診斷和收治的標(biāo)準(zhǔn)
“擾亂公共秩序”不是一個確定的罪名，也不是一個確定的罪行，而僅僅是法理和學(xué)術(shù)上的歸納，內(nèi)容相當(dāng)寬泛?！缎谭ā分械摹皵_亂公共秩序罪”包含“妨害公務(wù)罪”、“招搖撞騙罪”等28個罪名，《治安管理處罰法》中“擾亂公共秩序”行為包含“破壞選舉”、“追逐、攔截他人”等20個行為。
如果將“擾亂公共秩序”作為非自愿診斷和收治的標(biāo)準(zhǔn)，無疑會大大增加濫用的可能。過去幾年中，轟動全國的“徐林東被精神病案”、“徐武被精神病案”都是被精神病當(dāng)事人因“擾亂公共秩序”而被強制收治的典型。如此，越級上訪、投訴檢舉不實、網(wǎng)絡(luò)發(fā)言等都有可能被定為擾亂公共秩序，后果將不堪設(shè)想。
關(guān)鍵點：非自愿住院
建議二：將“知情同意”作為精神障礙體格檢查的基本原則
據(jù)《草案》第23條規(guī)定，“自愿”是精神障礙診斷的原則性條件，“非自愿”診斷是例外情況。但《草案》中對“自愿”的表述為“不得違背他人意志”，模糊了這一立法本意。實踐中，不排除有人在不知情的情況下做了精神障礙鑒定之后主動接受這一結(jié)果，這也是“不違背他人意志”的一種，但這種事后承認(rèn)的方式無法普遍適用。
事實上，很多“被精神病”案當(dāng)事人都是在不知情的情況下被利益相關(guān)人邀請的精神科醫(yī)生悄悄做了精神病診斷，并導(dǎo)致了嚴(yán)重后果。
針對以上情況，《建議信》建議：“除法律另有規(guī)定外，未經(jīng)知情人同意不得對他人進(jìn)行確定其是否患有精神障礙的體格檢查?！薄俺齻€人自行到醫(yī)療機構(gòu)進(jìn)行精神障礙診斷外，疑似精神障礙患者的近親屬可以陪同將其送往醫(yī)療機構(gòu)進(jìn)行精神障礙診斷?！?/p>
關(guān)鍵點：監(jiān)護(hù)人
建議三：保障非自愿住院人員的特定委托權(quán)限
《草案》對非自愿住院制度設(shè)計了監(jiān)護(hù)人主導(dǎo)的原則，導(dǎo)致“監(jiān)護(hù)人”權(quán)力過大。一旦進(jìn)入收治程序，送治的近親屬就自動被視為“監(jiān)護(hù)人”行使監(jiān)護(hù)權(quán)。這種親權(quán)對成年公民自決權(quán)的侵犯，不僅構(gòu)成法理上的嚴(yán)重漏洞，現(xiàn)實中也出現(xiàn)惡劣的社會后果。
如“深圳鄒宜均案”、“廣州何錦榮案”、“南通朱金紅案”和“福建邵武陳國明案”都因家庭財產(chǎn)糾紛，被近親屬以綁架方式送往精神病院強制送診。此類案件中，鄒宜均、何錦榮、朱金紅等非自愿住院，“患者”均有能力自主委托人，卻因“監(jiān)護(hù)人”阻攔，權(quán)被粗暴否定，使其自救措施不斷激化成為公共事件。
因此建議：非自愿住院治療的患者本人，有權(quán)委托監(jiān)護(hù)人以外的人，行使其訴訟及異議的權(quán)利。
關(guān)鍵點：公民自決權(quán)
建議四：監(jiān)護(hù)人資格應(yīng)在緊急收治后經(jīng)法院確認(rèn)
《草案》中，精神障礙患者的民事行為能力仍然由精神科醫(yī)生診斷確定。那么，在確定患者“不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為”的民事行為能力、設(shè)定監(jiān)護(hù)人環(huán)節(jié)上，《草案》就采取了去司法程序化的制度設(shè)計。
這實際上是變相廢除了成年公民自決權(quán)的司法保護(hù)機制，使我國公民的自決權(quán)，可因近親屬的主觀判斷和醫(yī)生診斷，而遭受否定，事實上形成由醫(yī)生替代法官宣告自然人的行為能力限制。
現(xiàn)實中，如果先通過司法認(rèn)定公民的民事行為能力，再確認(rèn)監(jiān)護(hù)人資格，將拖延很長時間。在這段期間內(nèi)，精神病患可能發(fā)生危害自身、他人和社會的嚴(yán)重后果。
為解決這一尷尬，司法追認(rèn)的方式解決了這一難題：監(jiān)護(hù)人資格應(yīng)在非自愿住院之日起15天內(nèi)申請法院宣告，并確認(rèn)監(jiān)護(hù)人資格。
關(guān)鍵點：強制診斷
建議五：重罪犯罪嫌疑人須做“強制精神障礙診斷”
刑事案件中，判定犯罪嫌疑人是否是“精神病人”直接影響到量刑；而在故意殺人案中則事關(guān)生死。在現(xiàn)有精神病司法鑒定體制下，如果偵查機關(guān)、公訴人、法院不認(rèn)為犯罪嫌疑人有精神病、不搜集證據(jù)，被告人及其家人、辯護(hù)人提出的精神病鑒定請求和申請往往得不到采納。
所以建議對死刑犯進(jìn)行強制精神病鑒定，且對犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪八種重罪的無監(jiān)護(hù)人及近親屬的犯罪嫌疑人，也必須進(jìn)行強制精神病鑒定，才能還原司法公正。
此外，現(xiàn)實中存在很多觸犯刑法的精神病患，由于無人收治而再次傷人的情況。故建議：經(jīng)司法核實，犯罪嫌疑人無刑事責(zé)任能力的，一律進(jìn)行強制醫(yī)療。
關(guān)鍵點：行政職責(zé)
建議六：無監(jiān)護(hù)人，近親屬的疑似精神病人非自愿住院由民政行政部門首長批準(zhǔn)決定
現(xiàn)有《草案》第28條第2款(“患者屬于查找不到監(jiān)護(hù)人、近親屬的流浪乞討人員的，由送診的民政等行政部門辦理住院手續(xù)”)確定了民政部門對無人監(jiān)護(hù)疑似精神障礙患者的管理責(zé)任。
前 言
法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的，而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達(dá)的。因此許多法學(xué)家認(rèn)為自從有了成文法，就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各個層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實以及自身的價值體系和理論框架，因此法律解釋學(xué)以其實用性、技術(shù)性和知識性的特點作為法學(xué)的一個分支學(xué)科榮登歷史的舞臺，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實的互動關(guān)系為內(nèi)容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作，對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗淺的認(rèn)識，遂作此文。
一、法律解釋
“法學(xué)之目的，實不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個案事實，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實中的成文法，同時應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。
（一）、狹義的法律解釋
傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會規(guī)范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說，從而窺探法律的本意，進(jìn)而適應(yīng)時代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個法律秩序的體系性，個別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學(xué)的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學(xué)的解釋則偏重于社會效果的預(yù)測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預(yù)測屬于經(jīng)驗事實的探求，它以社會事實的調(diào)查為依據(jù)，具有科學(xué)性，符合時代潮流的需要。
（二）廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。
1、價值補充
價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向價值乃自明的道理?！?人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現(xiàn)。“法院就不確定的規(guī)范或概括條款予以價值補充，須適用社會上可以探知認(rèn)識之客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情?！?法官運用價值補充解釋法律時，應(yīng)對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。
2、法律漏洞補充
法律對于應(yīng)規(guī)定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時，法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實現(xiàn)。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規(guī)定或（B）對之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對之根本未作規(guī)范，不管法律對與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在?！?/p>
（一） 法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個原因：
1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；
2、社會現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對現(xiàn)實不相適應(yīng)；
3、立法者對于認(rèn)識不成熟的問題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成的事項。
（二）文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類
1、有認(rèn)知的漏洞和無認(rèn)知的漏洞
這是針對立法者制定法律時對系爭的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規(guī)范對系爭案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化，而讓諸司法機關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應(yīng)予規(guī)范的事實未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無認(rèn)知的法律漏洞。無論是認(rèn)知的漏洞還是無認(rèn)知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛，未對一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗?。這一用語在法學(xué)上已經(jīng)被運用得過濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€相對的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應(yīng)的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，法院也應(yīng)當(dāng)予以審判，但是事實上實證法中卻沒有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補；對法律完全沒有予以規(guī)范的事項，則應(yīng)采取法律補充的方式予以補充。
（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：
1、法律解釋活動的繼續(xù)
作者認(rèn)為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補，是對狹義的法律解釋活動的繼續(xù)和深化。法律補充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過裁判對不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。
2、造法的嘗試（二）法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補充。具體言之：
1、類推適用
類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理” 為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。2、目的性限縮3、目的性擴(kuò)張4、創(chuàng)造性的補充
創(chuàng)造性的補充是指擬處理的案型依據(jù)法理應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，但是實證法上縱使經(jīng)由類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張都不能找到規(guī)范的依據(jù)時，則可以根據(jù)法理和事理，試擬規(guī)范。這一補充方法隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷，其適用已經(jīng)越來越重要。例如各國民法上有關(guān)“法律有規(guī)定的適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，依據(jù)習(xí)慣法；沒有習(xí)慣法的，法院依法理斷案”的規(guī)定就是這一方法適用的體現(xiàn)。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規(guī)定的根本精神演繹出來的經(jīng)學(xué)說和判例長期經(jīng)營，并利用社會學(xué)、歷史學(xué)、分析比較等方法業(yè)已成型的存在狀態(tài)。由于社會現(xiàn)象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當(dāng)其他法律解釋和補充方法不足以彌補法律的漏洞時，授權(quán)法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。
結(jié)束語
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對法律條文進(jìn)行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。
1、“等”外而無“等”內(nèi)
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關(guān)系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質(zhì)相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應(yīng)與例示事項所規(guī)定的事項的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項相一致的事項。當(dāng)然，例示事項的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。
在進(jìn)行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。
（五）不同解釋方法之間的關(guān)系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關(guān)系，需要根據(jù)個案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進(jìn)行考慮：
1、文義解釋具有優(yōu)先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求?，F(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現(xiàn)法律的目的與價值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補充。
當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認(rèn)漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機關(guān)不能根據(jù)自己對立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關(guān)在作出行政行為時不能進(jìn)行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進(jìn)行法律補充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財產(chǎn)的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補充。
二、漏洞補充的方法
行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補充的方法應(yīng)當(dāng)包括類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。
目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補充方法。
三、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關(guān)和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個案的公正，更關(guān)系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強調(diào)個案的具體情形，因此，不可能有一種標(biāo)準(zhǔn)的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
王某與萬恒公司簽訂商品房買賣合同，約定萬恒公司應(yīng)在2013年10月31日前將商品房交給王某使用，萬恒公司應(yīng)在房屋交付使用后180日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由萬恒公司提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。如因萬恒公司的責(zé)任，王某不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房產(chǎn)證的，由萬恒公司自違約之日起按日支付房價款的十萬分之一的違約金，另自違約之日起180日內(nèi)仍未完成產(chǎn)權(quán)登記，王某有權(quán)退房。
合同訂立后，王某支付了全部房款，于2013年11月10日辦理入住，但萬恒公司至今未取得初始登記批復(fù)，于是王某于16年3月31日訴至法院，要求解除合同，返還房款以及支付延期辦證違約金。
兩審法院經(jīng)審理認(rèn)為：合同解除權(quán)作為一種形成權(quán)，其權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)受時間上的限制，以維護(hù)交易的穩(wěn)定。本案中，萬恒公司于2013年11月10日交付房屋，其應(yīng)在房屋交付后180日內(nèi)即2014年5月9日前，將辦理權(quán)屬登記需由其提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案，但其至今未履行上述義務(wù)，故自2014年5月10日起萬恒公司已構(gòu)成違約，根據(jù)合同約定，逾期超過180日，即2014年11月6日王某已享有合同解除權(quán)。涉案商品房買賣合同沒有對該解除權(quán)的行使期間作出約定，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款的規(guī)定，王某應(yīng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)即2015年11月5日前行使解除權(quán)，逾期未行使的，解除權(quán)消滅，而本案中王某于2016年3月31日才起訴要求解除合同，此時王某已喪失解除權(quán)，故對王某請求解除合同并返還房款的訴訟請求，人民法院不予支持。
在本案中，法院使用類推適用方法，對因遲延辦證形成的解除權(quán)的行使期間這一法律漏洞予以填補。
二、本案類推適用的過程
（一）本案涉及的因遲延辦證形成的解除權(quán)的行使期間在現(xiàn)行法中沒有明確規(guī)定
《中華人民共和國合同法》第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！钡诰攀鍡l規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！睉?yīng)當(dāng)說，我國合同法充分尊重當(dāng)事人的意思自治，賦予其自行約定解除權(quán)行使期間之權(quán)利，但上述條文并不周延，沒有規(guī)定當(dāng)事人無約定時解除權(quán)的行使期限以及經(jīng)催告后的“合理期限”，因此不能根據(jù)上述條文確定王某行使解除權(quán)的期限。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！痹摋l款所規(guī)定的是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為出賣人逾期交房或買受人逾期付款導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)時，對方當(dāng)事人得行使解除權(quán)的合理期限。對于遲延辦證達(dá)到解除條件時，買受人行使解除權(quán)的合理期限，并未作出明確的規(guī)定。對本案來講，能否適用該條款內(nèi)容作為裁判依據(jù)，需要進(jìn)一步的解釋和論證。
因此，現(xiàn)行法律未就因遲延辦證形成的解除權(quán)的行使期間作出規(guī)定，已對法律適用造成困擾，構(gòu)成法律漏洞。
（二）本案所涉屬于開放的法律漏洞，應(yīng)采用類推適用的方式填補該法律漏洞。
法律漏洞可以區(qū)分為開放的漏洞和隱藏的漏洞，前者是指按立法意圖應(yīng)當(dāng)規(guī)定，但卻錯誤地沒有規(guī)定的情形。后者指雖有法律規(guī)定，但依據(jù)該規(guī)定的目的，不應(yīng)適用于某一事項。本案所涉事項系因法律未作規(guī)定而構(gòu)成的開放的漏洞，應(yīng)采用類推適用的方法來填補。即，對法律未規(guī)定的事項，參照、援引與其性質(zhì)相類似的法律規(guī)定，加以適用。
關(guān)鍵詞：司法實踐；法律漏洞填補技術(shù)；運用與完善
中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：16723198（2012）18014501
1 法律漏洞概述
“漏洞”是一個有多重涵義的詞語,在現(xiàn)代漢語中指完整事物之縫隙或小孔兒,或者在日常生活中說話、做事、方法等存在應(yīng)避免的或不縝密的地方；破綻。其中,“應(yīng)避免的”和“不縝密”均帶有否定性的涵義。
法律漏洞是法律事務(wù)操作過程中的漏洞,就是法律規(guī)范具有缺漏,也即規(guī)定本身尚未體現(xiàn)出原來的立法目的,導(dǎo)致現(xiàn)實狀況與理想目標(biāo)的不一致性。立法目標(biāo)是衡量是否有法律漏洞的標(biāo)尺,而這種衡量是通過現(xiàn)實狀況與理想目標(biāo)的比較進(jìn)行的,兩者未重合有差距之處即為法律漏洞。
2 法律漏洞產(chǎn)生的緣由
(1)立法者對所涉案件類型未予考慮或考慮得不夠周詳。立法者為了對現(xiàn)有的亟待調(diào)整的社會生活事實和利益沖突進(jìn)行調(diào)整作了相應(yīng)的法律規(guī)定,但立法者往往主要關(guān)注其認(rèn)為必須的或目前亟待調(diào)整的社會關(guān)系,對未關(guān)注或未認(rèn)識到的社會事實則未納入規(guī)定范圍。
(2)法律規(guī)范伴隨著社會演進(jìn),新生社會現(xiàn)象和價值觀日新月異,而法律具有相對滯后性的特點,原有法律規(guī)定不能調(diào)整所有的新生法律事物。人類不可能預(yù)想到所有將來會發(fā)生的新生事物。與此同時,人類所使用的語言也還沒有完善到可以絕對明確地表達(dá)一切立法意旨的理想狀態(tài)。
(3)立法者對于識別尚待討論的問題或者發(fā)展不成熟的問題不做規(guī)范,而有意讓理論界和實務(wù)界來逐步完善,待到事物發(fā)展成熟之時再作相關(guān)規(guī)定。
3 司法實踐中“應(yīng)然”與“實然”之間的差距
司法實踐是一項直接影響到公民權(quán)利的保障與實現(xiàn)的活動,法官的判斷有時甚至?xí)绊懙疆?dāng)事人一生的幸福。但是如果法官在一切案件中都嚴(yán)格依法判決,則有一個顯而易見的前提:現(xiàn)有的法律體系是完美無缺的,涵蓋了社會生活的每一個細(xì)節(jié)和角落,以至于法官在面對案件時,只需要套用法律即可,而不需要求助于法律以外的任何標(biāo)準(zhǔn)。顯然任何一個有司法實踐經(jīng)驗的人都知道,這樣一種沒有漏洞的法律體系在現(xiàn)實中是不存在的。法律必然有漏洞,這樣,司法實踐中的一對矛盾就凸現(xiàn)出來,即法官必然必須依法判案與法律必然存在漏洞之間的矛盾。
4 法律漏洞的主要分類
4.1 公法漏洞和私法漏洞
對公法和私法進(jìn)行區(qū)分,是當(dāng)今各國研究法律體系的重要環(huán)節(jié)。公法與私法在適用范圍和調(diào)整方法上具有明顯的差別。當(dāng)公法出現(xiàn)漏洞時,為了體現(xiàn)法律限制公權(quán)力的法治原則,作有利于被告人或者相對人的理解。在私法領(lǐng)域發(fā)生漏洞時,為保障權(quán)利,法官在民商事案件中可以類推適用法律,并能夠?qū)Ψ傻囊?guī)范漏洞根據(jù)立法目的排除適用或者擴(kuò)張適用,甚至可以在規(guī)范完全缺漏之時進(jìn)行創(chuàng)造性補充。
4.2 已獲知的漏洞和未獲知的漏洞
這是針對立法者制定法律時對相關(guān)規(guī)范的不圓滿狀態(tài)表現(xiàn)出的缺漏是否有認(rèn)知而進(jìn)行的區(qū)分。假如立法者在制定法律時對相關(guān)法律規(guī)范的缺漏已經(jīng)有所認(rèn)知,但是立法者認(rèn)為出臺相關(guān)法律對當(dāng)時的法治環(huán)境尚不符合時宜,這一領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)先由學(xué)術(shù)界在充分論證并達(dá)成共識后再作規(guī)定,則是已獲知的法律漏洞。假如立法者在制定法律時尚未對相關(guān)事物有過關(guān)注和研究,或未完全思慮,則屬于未獲知的法律漏洞。
4.3 自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
法律漏洞在立法者制定法律時就已經(jīng)存在的為自始的法律漏洞。如果法律漏洞在制定法律時并不存在,在社會快速發(fā)展帶來社會經(jīng)濟(jì)、文化、政治、技術(shù)、倫理價值觀念或其他事實的變遷而產(chǎn)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
4.4 局部法律漏洞和整體法律漏洞
根據(jù)漏洞的程度大小為標(biāo)準(zhǔn)來作分類。如果某一領(lǐng)域的社會事物需要法律規(guī)范來調(diào)整,但對這一領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制的法律還處于空白狀態(tài)則為整體法律漏洞；如果雖已經(jīng)對某一領(lǐng)域的事物作出了一些相關(guān)的規(guī)定,但是仍然不全面則為局部法律漏洞。
4.5 顯明的漏洞和隱含的漏洞
如果法律對依立法意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范,但連基本的規(guī)范都或缺時,則為顯明的法律漏洞。如果法律對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的情形已經(jīng)作出了一般性的規(guī)范,但是卻未對需要特別調(diào)整的特別情形加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定,則是隱含的法律漏洞。
4.6 禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律規(guī)范提出一個法律問題,但沒有給出統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的答案,它的特征在于一個社會事實已被納入到法律調(diào)整空間,屬于法律應(yīng)當(dāng)調(diào)整的范圍,法院也應(yīng)當(dāng)予以評判,但是事實上又缺乏可供法官參考和評判的法律規(guī)范。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過法律類推、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、舉輕以明重、舉重以明輕等被認(rèn)定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經(jīng)被認(rèn)為是現(xiàn)行法律體系的組成部分,但是法律規(guī)定得比較籠統(tǒng),未作深入具體化研究。
5 填補法律漏洞活動的屬性和意義
5.1 法律解釋活動的繼續(xù)
填補法律漏洞在某種角度說是屬于法律解釋活動范
疇。法律漏洞填補在法律理論與實務(wù)中的作用體現(xiàn)在:其一,法院遵循符合成文法的立法意旨的原則,通過對司法實務(wù)中不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更。其二,在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會有歧義時,通過法律漏洞填補實現(xiàn)該法律解釋的具體功用,從而排除原有法律解釋的不確定性。
【關(guān)鍵詞】 電子產(chǎn)品；售后服務(wù)；存在問題；法律思考
3?15消費者權(quán)益保護(hù)晚會披露了蘋果手機售后不完善的問題，據(jù)中國消費者協(xié)會稱，2012年各地消協(xié)組織共受理美國蘋果公司產(chǎn)品投訴2170件，其中涉及售后服務(wù)的投訴占25.6%，高出家電全行業(yè)平均水平7個百分點。主要問題表現(xiàn)在10個方面。其中有：部分經(jīng)銷商或維修點存在更換強制留舊件、擅自更換好部件、維修損壞多敷衍、單方判斷拒維修等等。[1]從而引爆了電子產(chǎn)品在我國實行的差別與歧視待遇的大討論。本文從法律的角度對電子產(chǎn)品的售后服務(wù)問題作一探討。
一、我國法律關(guān)于電子產(chǎn)品的相關(guān)規(guī)定
1、蘋果手機售后不完善案例回顧
為了更直觀的說明這一話題，我們就從蘋果手機售后現(xiàn)狀來分析所體現(xiàn)出的問題。在中國市場，蘋果手機的銷售量2012年當(dāng)之無愧位居榜首。然而，隨著用戶的增多，蘋果手機的一系列問題卻逐漸暴露出來。按照蘋果的規(guī)定，更換后的手機三包仍然延續(xù)舊手機的，剩余期限不足90天的，仍然只保修90天。我國的《移動電話商品修理更換退貨責(zé)任規(guī)定》第八條規(guī)定：移動電話主機三包有效期為一年，三包有效期自開據(jù)發(fā)票之日起計算，扣除因修理占用，無零配件待修延誤時間；三包有效期的最后一天為法定節(jié)假日的，以休假日的次日為三包有效期的最后一天。由此可見，我國的三包有限日只會延長而不會重新開始計算。而在該《規(guī)定》的第21條表明：換貨后，商品三包有效期自換貨之日起重新計算。然而，記者在濟(jì)南等地采訪發(fā)現(xiàn)，各地蘋果售后，在給消費者換機之后不重新計算保修期，其理由竟都是后蓋沒有換。[2]距離該事件發(fā)生兩周后，蘋果的CEO 庫克了一封向中國消費者的致歉信。然而，在該信中針對蘋果售后的幾點改進(jìn)措施語焉不詳，不盡完善。中國的“三包”政策在蘋果的售后政策里依然沒有體現(xiàn)。
2、我國電子產(chǎn)品的相關(guān)法律規(guī)定
目前我國相關(guān)電子產(chǎn)品售后服務(wù)的法律條文除《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《家電產(chǎn)品商品修理更換退貨責(zé)任規(guī)定》外，針對平板電腦的規(guī)定有《微型計算機商品修理更換退貨責(zé)任規(guī)定》、《微型計算機商品三包憑證》、《微型計算機商品性能故障表》等規(guī)定。在電子產(chǎn)品的售后方面，以“三包”規(guī)定為中心，展開一系列的細(xì)節(jié)性規(guī)定。由于“一國兩制”的國體和歷史經(jīng)濟(jì)等原因，港澳臺地區(qū)施行不同于大陸的法律規(guī)定，并且更加完善一些；江浙等部分大陸地區(qū)的一些相關(guān)規(guī)定也和中國其他地區(qū)的規(guī)定不盡相同。另外，就是各類電子產(chǎn)品生產(chǎn)制造廠家指定的一列使用說明等。由于法律自身具有固定性和概括性，并且我國這類高端電子產(chǎn)品的起步較晚，在這一行業(yè)相關(guān)專業(yè)知識的空白的原因，導(dǎo)致在制定法律的過程中不可避免的出現(xiàn)漏洞。
二、我國法律關(guān)于電子產(chǎn)品售后服務(wù)等規(guī)定所出現(xiàn)的問題
1、生產(chǎn)廠家“說明書”的漏洞
主機三包性能故障表規(guī)定在電子產(chǎn)品主機出現(xiàn)產(chǎn)品說明書所列出的問題后才能加入產(chǎn)品“三包”規(guī)定，但產(chǎn)品說明書都是由該產(chǎn)品生產(chǎn)者所擬，大部分消費者對該產(chǎn)品了解不深，所以這對大部分消費者而言并不公平。
2、沒有強制出具“書面憑證”的規(guī)定
就拿蘋果手機的問題來說，按照我國的“三包”規(guī)定，電子產(chǎn)品出現(xiàn)應(yīng)更換的問題之后，首先要經(jīng)過檢測并出具檢測報告才能使商家履行更換等義務(wù)。但是在有些地方，電子產(chǎn)品售后并不肯出具相關(guān)檢測證明。關(guān)于這一方面也是立法上的漏洞。消費者可以享有“三包”的服務(wù)，但無力以法律的方式來獲取一些“書面憑證”。
3、電子產(chǎn)品故障和維修費等問題規(guī)定不明確
我國的“三包”規(guī)定只在于自電子產(chǎn)品購買的發(fā)票日期起七天的時效，此后的電子產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題卻只能由廠家自由發(fā)揮，消費者只能聽之任之，沒有相關(guān)的立法來明確這一問題。
三、解決立法在電子產(chǎn)品售后服務(wù)上出現(xiàn)漏洞的措施
1、政府應(yīng)出臺正式的法律來明確電子產(chǎn)品售后服務(wù)問題
呼吁盡快出臺《消費電子產(chǎn)品售后服務(wù)規(guī)范》，據(jù)說該規(guī)范將于2013年度下半年正式出臺，以期對電子商品的售后服務(wù)做出明確的規(guī)范，進(jìn)一步促進(jìn)其健康發(fā)展。該規(guī)范要求生產(chǎn)企業(yè)按照“三包”規(guī)定建立與銷售規(guī)模相適應(yīng)的售后技術(shù)服務(wù)網(wǎng)點，規(guī)范企業(yè)售后服務(wù)機構(gòu)的資質(zhì)評定，同時也為工商行政管理和信息產(chǎn)業(yè)主管部門依法監(jiān)督檢查提供技術(shù)依據(jù)。[3]我國目前的三包法已經(jīng)使用近十年，但其調(diào)整的電子產(chǎn)品卻發(fā)展的極快，因而，需要進(jìn)行適時的調(diào)整與修訂。且我國目前的規(guī)定效力層次低，執(zhí)行力弱，不能很好地起到保護(hù)消費者的作用。同時，消費者權(quán)益保護(hù)法也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的修改，將電子產(chǎn)品的消費尤其是高端電子產(chǎn)品的消費納入其調(diào)整范圍。
2、加大實施監(jiān)督機制和懲治措施
政府應(yīng)該加強監(jiān)督管理機制，設(shè)立專門的監(jiān)督部門監(jiān)督電子產(chǎn)品質(zhì)量以及售后維修等方面。目前在我國還沒有專門的這樣一個監(jiān)督機制，大部分都是消費者和媒體在關(guān)注相關(guān)產(chǎn)品所出現(xiàn)的各種問題。但是這些零散分散的力量并不足夠可以解決電子產(chǎn)品在售前售后出現(xiàn)的全部問題。只有國家出現(xiàn)這樣的一個監(jiān)督機制，才能真正的集中力量解決問題。這個機制可以由各電子產(chǎn)品的中層機構(gòu)和民間服務(wù)機構(gòu)聯(lián)合組成，一方面節(jié)省國家預(yù)算，可以不必為專門設(shè)立這樣一個機構(gòu)多支出預(yù)算，另一方面，可以保證其公平性和技術(shù)性。同樣，懲戒措施也是必不可少的，不能僅僅只是罰款就可以了事，應(yīng)該更加注重提高企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者的思想道德水平，使其能真正的做出好的產(chǎn)品。
3、加強普及消費者法律知識
我國長期以來立法的缺失是導(dǎo)致手機等電子產(chǎn)品售后無法保障的一個原因，但是廣大消費者不知應(yīng)該用什么樣的方式維護(hù)自身的合法權(quán)益，又是一個重大的問題。政府應(yīng)采取措施加強普及民眾的法律知識，引導(dǎo)消費者合法、合理消費，構(gòu)建良好的消費環(huán)境。只有廣大消費者都有維護(hù)自身合法權(quán)益的意識，才能不斷地查漏補缺，完善立法缺失。
4、加強對銷售人員的培訓(xùn)
由于消費者對電子產(chǎn)品的認(rèn)識不深，不少消費者會讓銷售人員幫忙推薦產(chǎn)品，但一些銷售人員對電子產(chǎn)品不夠了解或者只知道皮毛，根本沒用過，或者不知道如何用這些產(chǎn)品，所以推薦難免出錯。到最后還會產(chǎn)生糾紛。并且還要告銷售人員。這種關(guān)鍵問題，千萬不能跟客戶說一些過于肯定的話，這是未來矛盾的根源，是要負(fù)責(zé)任的，不能為了一點點利潤，給售后服務(wù)帶來很大的麻煩。
同樣的事件不僅發(fā)生在蘋果手機上，inter平板由于中國相關(guān)規(guī)定模糊，也是在中國和歐美國家實行不同的售后政策。令人不解的是，在發(fā)生這樣的一系列事件后，我們從所有的相關(guān)資料中，只能看到媒體和人民群眾的質(zhì)疑和斥責(zé)的聲音，我國的相關(guān)部門至今沒有對此作出回應(yīng)。這說明了不僅僅是在法律現(xiàn)狀上，我國整體的對外政策都存在很大一部分漏洞。正是這個原因，所以我國應(yīng)該更加注重在立法上和教育上的加強。相信在不久的未來，在這一方面的立法會更加完善。
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【作者簡介】
1 面粉增白劑
1.1定義及作用：面粉增白劑，有效成分為過氧化苯甲酰(BPO)，學(xué)名叫稀釋過氧化苯甲酰。它是我國八十年代末從國外引進(jìn)并開始在面粉中普遍使用的食品添加劑。它主要是用來漂白面粉，同時加快面粉的后熟。國家《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》(GB2760―1996)明確將過氧化苯甲酰歸為面粉處理劑類，規(guī)定其使用范圍是小麥粉，最大使用量是0.06g／kg。
1.2歷史及現(xiàn)狀：1986年，商業(yè)部在新頒布的小麥粉標(biāo)準(zhǔn)里允許添加過氧化苯甲酰，沿用至今。衛(wèi)生部同步將過氧化苯甲酰列入了《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》。2003年后，國家糧食局開始組織下屬研究機構(gòu)修訂小麥粉國家標(biāo)準(zhǔn)的草案，明確要求禁用過氧化苯甲酰。2006年，國家糧食局在其網(wǎng)站上進(jìn)行消費者調(diào)查，87％的被調(diào)查者不愿意接受添加化學(xué)增白劑的小麥粉。2007年10月底，衛(wèi)生部向WTO(世界衛(wèi)生組織)通報，計劃撤銷《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》中對過氧化苯甲酰在小麥粉中的使用許可。2008年4月，國家工商總局抽查99個面粉樣品，12個超標(biāo)。一些面粉企業(yè)片面為強調(diào)面粉白度過量添加過氧化苯甲酰，而且使用量大都在100mg／kg。
1.3危害后果：國內(nèi)面粉龍頭企業(yè)、中國糧食行業(yè)協(xié)會、國家糧食局等一致認(rèn)為，過氧化苯甲酰有“致癌作用”，不僅破壞了面粉中葉酸等微量營養(yǎng)素，還能增加人的肝臟負(fù)擔(dān)。深圳海川食品研究所所長劉梅生博士說，由過氧化苯甲酰在面粉中分解的苯甲酰、苯甲酸、苯酚等，對于肝功能衰弱的人和肝功能損傷者，因其生物轉(zhuǎn)化機能減弱，食用含有超量增白劑的面粉顯然不適宜。即使對于肝功能健全的人，長期食用含有超量增白劑的面粉，也會造成苯慢性中毒，引起神經(jīng)衰弱、頭暈乏力等。2003年，山東省青島市疾控中心和衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所楊新美等人做的實驗證明，過氧化苯甲酰確實破壞面粉中的葉酸。2004年WTO和衛(wèi)生部聯(lián)合的報告認(rèn)為，因為缺乏葉酸，全國每年有近4000名缺陷兒出生，高危人群在北方。中國北方，正是面食的主要地區(qū)。
2 食品安全
2.1食品安全現(xiàn)狀：農(nóng)產(chǎn)品、禽類產(chǎn)品的安全狀況堪憂。食品加工過程中使用劣質(zhì)原料，添加有毒有害物質(zhì)的情況屢屢發(fā)生。病原微生物控制不當(dāng)。生物技術(shù)產(chǎn)品的出現(xiàn)、轉(zhuǎn)基因食品的潛在危險，同樣帶來了安全性問題。
2.2食品安全監(jiān)管體系現(xiàn)狀：在《食品安全法》未出臺之前，是由國家質(zhì)檢總局的食品質(zhì)量安全市場準(zhǔn)入制度、《食品衛(wèi)生法》為主導(dǎo)，數(shù)部單行的有關(guān)食品安全的法律及諸如《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《傳染病防治法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中有關(guān)食品安全的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成的集合法群形態(tài)，是我國食品安全法律體系框架的現(xiàn)實。1995年正式出臺的《食品衛(wèi)生法》應(yīng)是我國現(xiàn)階段最全面地對食品衛(wèi)生、安全作出規(guī)定的法律。但是現(xiàn)在的《食品衛(wèi)生法》還存在著很多的問題。如《食品衛(wèi)生法》僅對104種農(nóng)藥在糧食、水果、蔬菜肉等45種食品中規(guī)定了允許的殘留量，總含291個指標(biāo)；而國際食品法典則對176種農(nóng)藥在375種食品中規(guī)定了2439條農(nóng)藥殘留標(biāo)準(zhǔn)。這樣相關(guān)人員在執(zhí)法過程中，就會使許多有害物資蒙混過關(guān)。我國的《食品衛(wèi)生法》從試行到正式頒布已有10多年，有必要根據(jù)新出現(xiàn)的問題加以完善和強化，以有效制止和打擊食品生產(chǎn)和流通過程中的有損食品安全的行為，保障人民的生命和健康不受侵害。
3 完善食品安全方面的立法及司法
3.1加強對食品安全立法體系的建設(shè)：根據(jù)我國食品安全的現(xiàn)狀，以及食品安全立法中的部分漏洞，如上述事件中對面粉增白劑的使用劑量范圍的規(guī)定不當(dāng)導(dǎo)致一些負(fù)面后果，加強在立法中杜絕可能帶來食品安全隱患的條款，堅持從嚴(yán)、立法為民等原則進(jìn)行對食品的立法。并根據(jù)不同領(lǐng)域及地方的獨特性問題，進(jìn)行具體問題具體分析。
