時(shí)間：2023-03-20 16:12:52
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一、執(zhí)行股權(quán)的概述
最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第五十一條至五十六條，對(duì)執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，在此之前，有關(guān)執(zhí)行股權(quán)的法律是空白的，即沒有明確的規(guī)定。針對(duì)實(shí)踐中存在的問題，《執(zhí)行規(guī)定》對(duì)執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，這樣既拓展了執(zhí)行的方法，又充實(shí)了執(zhí)行工作的內(nèi)容，同時(shí)也體現(xiàn)了執(zhí)行工作豐富的內(nèi)涵。
（一）股權(quán)的概念和特征
股權(quán)是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務(wù)并在公司享有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，具有轉(zhuǎn)讓時(shí)的權(quán)利。執(zhí)行股權(quán)與股權(quán)自身特征密切關(guān)聯(lián)，股權(quán)具有以下主要特征：
1、股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)兩項(xiàng)基本內(nèi)容
自益權(quán)是股東自己可行使的權(quán)利。主要包括股息、紅利分配請(qǐng)求權(quán)，新股認(rèn)購權(quán)，公司剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)，是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。共益權(quán)是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權(quán)利。主要包括重大經(jīng)營決策表決權(quán)、董事等人事任免權(quán)、對(duì)董事經(jīng)理的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)，還有知情權(quán)。
2、股權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利
股東向公司進(jìn)行投資而獲利股權(quán)，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊(cè)資本，從而取得參與公司事務(wù)的權(quán)利，并享有公司中的財(cái)產(chǎn)利益。因此股權(quán)具有明顯的財(cái)產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權(quán)在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。
3、股權(quán)是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利
股權(quán)作為股東的財(cái)產(chǎn)，因其具有財(cái)產(chǎn)屬性，從而具有可轉(zhuǎn)讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。
（二）執(zhí)行股權(quán)的基本原則
1、對(duì)股權(quán)的保護(hù)原則
執(zhí)行股權(quán)對(duì)股權(quán)的保護(hù)具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權(quán)以外別無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉(zhuǎn)讓的，可以直接強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行人的股權(quán)。第二，對(duì)股權(quán)的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應(yīng)執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請(qǐng)執(zhí)行人的權(quán)益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預(yù)期從有關(guān)企業(yè)中應(yīng)得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。
2、優(yōu)先受讓原則
在執(zhí)行股權(quán)時(shí)，應(yīng)晝盡量滿足其他股東的權(quán)利，尤其要注意對(duì)優(yōu)先購買權(quán)的保障。由此可見，對(duì)股權(quán)執(zhí)行是在其他股東同意的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購買權(quán)，不行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為同意，方可執(zhí)行股權(quán)。
3、維護(hù)法人財(cái)產(chǎn)原則
一個(gè)企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)，只對(duì)其自身債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即用其所有的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。執(zhí)行股權(quán)時(shí)，執(zhí)行股東依據(jù)股權(quán)享有的財(cái)產(chǎn)利益，因股權(quán)本身并不體現(xiàn)為具體財(cái)產(chǎn)，公司對(duì)這些出資享有法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，只有涉及到公司自身債務(wù)，和可以執(zhí)行這些財(cái)產(chǎn)，否則就會(huì)構(gòu)成對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯。
二、實(shí)踐中執(zhí)行股權(quán)存在的問題
執(zhí)行股權(quán)的實(shí)施豐富了執(zhí)行工作的內(nèi)涵，提高了對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人債權(quán)的保護(hù)程度。但執(zhí)行工作實(shí)踐中，由于對(duì)執(zhí)行股權(quán)法律的理解和實(shí)踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復(fù)雜化的很多問題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對(duì)執(zhí)行股權(quán)有關(guān)規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。
（一）投資權(quán)益和股權(quán)區(qū)分不明問題
投資權(quán)益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權(quán)利和收益。從這一概念可看出股權(quán)包含在投資權(quán)益之內(nèi)，是投資權(quán)益中一個(gè)方面的權(quán)益。而在執(zhí)行實(shí)踐中通常對(duì)投資權(quán)益理解為股東向公司進(jìn)行投資，因出資而取得的參與公司事務(wù)并在公司中享有的財(cái)產(chǎn)利益，具有轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利。《執(zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權(quán)益和股權(quán)，這樣的并列使用主要是為了避免目前對(duì)這類權(quán)利的叫法較多且亂而造成個(gè)人理解的偏差。
因此，對(duì)被執(zhí)行人在公司中的投資權(quán)益的執(zhí)行，應(yīng)稱為執(zhí)行股權(quán)。對(duì)于被執(zhí)行人獨(dú)資開辦企業(yè)中擁有的投資，也應(yīng)舍棄“投資權(quán)益”這一概念。這樣才能真正理解投資權(quán)益的概念，同時(shí)，也可打破認(rèn)為執(zhí)行投資權(quán)益就是執(zhí)行股權(quán)這一傳統(tǒng)和錯(cuò)誤的觀念。
（二）對(duì)被執(zhí)行人投資開辦的下屬人執(zhí)行的問題
在實(shí)踐中，有的執(zhí)行人員認(rèn)為被執(zhí)行人開辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應(yīng)屬被執(zhí)行人完全所有，應(yīng)視為被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯(cuò)誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財(cái)產(chǎn)即獨(dú)立于投資者財(cái)產(chǎn)而存在。不允許對(duì)被執(zhí)行人投資開辦的下屬企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行直接執(zhí)行?！秷?zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，注重的是執(zhí)行實(shí)踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對(duì)其財(cái)產(chǎn)的直接執(zhí)行。
（三）執(zhí)行股權(quán)與公司特屬股權(quán)和轉(zhuǎn)讓數(shù)量問題
《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對(duì)《公司法》這一規(guī)定應(yīng)理解為只適用于當(dāng)事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，而法院在強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了債權(quán)人利益而實(shí)施的國家行為，不存在違法投機(jī)行為。但受讓人應(yīng)繼續(xù)遵循公司法對(duì)轉(zhuǎn)讓人的規(guī)定。
《公司法》對(duì)公司管理人員轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行了限制，這些人在任期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有公司股份總數(shù)的25%.對(duì)這類股權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。
（四）執(zhí)行股權(quán)關(guān)于受讓人的資格及注冊(cè)不實(shí)的問題
關(guān)鍵詞: 城市私房拆遷/私法自治/復(fù)位
近年來,違法違規(guī)強(qiáng)制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區(qū)政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子,我影響他一輩子”的株連強(qiáng)制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會(huì)影響非同一般,而在我們對(duì)這些案件的社會(huì)影響進(jìn)行感嘆的同時(shí),我們也應(yīng)該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。
一、城市私房拆遷暴露出的法律問題
(一)私法自治應(yīng)有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對(duì)于其不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合法變動(dòng)應(yīng)屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨(dú)立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國家政府機(jī)關(guān),它在拆遷活動(dòng)中也應(yīng)該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因?yàn)樵摶顒?dòng)不是政治性活動(dòng),而是市民社會(huì)內(nèi)部的活動(dòng)。而我國現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強(qiáng)城市房屋拆遷管理、保障城市建設(shè)順利進(jìn)行”為首要目的,而將“保護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國的文化傳統(tǒng)是以國家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動(dòng)看成政府的當(dāng)然權(quán)利,從而導(dǎo)致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用,從而失去其應(yīng)有的地位。
(二)民事主體意思自由被限制
私房所有人在進(jìn)行民事活動(dòng)的過程中本應(yīng)享有意思表示的自由,有權(quán)根據(jù)自己的自由意思表示來變動(dòng)其財(cái)產(chǎn)關(guān)系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權(quán)力。我們可以把這種公權(quán)力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現(xiàn)實(shí)性的危害直接威脅相對(duì)人為意思表示,而是相對(duì)人對(duì)表意人囿于傳統(tǒng)觀念而自發(fā)產(chǎn)生的一種心理恐懼,進(jìn)而形成對(duì)危險(xiǎn)存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。
(三)虛假公益
房屋拆遷通常是對(duì)城市私房所有人的所有權(quán)行使的干預(yù)和限制,因此該行為通常被套以社會(huì)公益這件合法外衣,來抵制私法自治。但是從現(xiàn)實(shí)情況來看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會(huì)公益性,不乏有很多的商業(yè)拆遷都混到了社會(huì)公益的“帽子”,如為了進(jìn)行房產(chǎn)市場的開發(fā)、為了提高某一企業(yè)的生產(chǎn)能力而進(jìn)行廠區(qū)擴(kuò)建、抑或?yàn)榱送炝糇≈е髽I(yè)而為其提供擴(kuò)建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業(yè)績,或者為了某個(gè)人的一己私利而賦予了這些項(xiàng)目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側(cè)面反映出了現(xiàn)代民法由個(gè)人本位向社會(huì)本轉(zhuǎn)變的過程中所產(chǎn)生的利益與價(jià)值上的沖突與矛,以及個(gè)人在權(quán)利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎(chǔ)地位也在現(xiàn)實(shí)生活中逐漸被忽視。
二、私法自治應(yīng)有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般認(rèn)為,私法自治是指在私法領(lǐng)域,每個(gè)人得依其自我意志處分其有關(guān)私法事務(wù)。[1]其實(shí)質(zhì)在于民事生活領(lǐng)域的一切法律關(guān)系,由獨(dú)立、自由、平等的個(gè)人通過協(xié)商決定,國家不做干預(yù),只在當(dāng)事人發(fā)生糾紛不能解決時(shí),國家才以法院的身份出面進(jìn)行裁決,而法院進(jìn)行裁決時(shí)仍然以當(dāng)事人的約定為基準(zhǔn),不得對(duì)當(dāng)事人的約定任意變更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活的兩個(gè)基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應(yīng)的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價(jià)值取向———法的安定性也都是基于這兩個(gè)判斷發(fā)展而來的。而私法自治的基本內(nèi)涵通常包括私權(quán)神圣、身份平等、意思自由及過錯(cuò)責(zé)任原則等內(nèi)容,這正是對(duì)近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價(jià)值相適應(yīng),因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。
(二)私法自治在現(xiàn)代民法中受到的限制
由于民法的物質(zhì)基礎(chǔ)發(fā)生了變化,從19世紀(jì)末開始,人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻的變化,作為民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷已經(jīng)喪失,出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對(duì)立。與此同時(shí),民法的理念與價(jià)值取向也相應(yīng)的發(fā)生了變化———由形式正義轉(zhuǎn)向了實(shí)質(zhì)爭議、由法的安定型轉(zhuǎn)向了法的妥當(dāng)性。而民法的模式也發(fā)生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對(duì)它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實(shí)信用原則、公序良俗原則、情勢(shì)變更原則等對(duì)私法自治進(jìn)行限制;國家的限制則包括對(duì)民事法律關(guān)系主體平等性的重新審視、對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)及對(duì)具體人格的擴(kuò)張(如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)法等特別法對(duì)弱勢(shì)群體利益保護(hù)的傾斜)、以及借助公共政策與道德對(duì)個(gè)人絕對(duì)自由的否定(如權(quán)力不得濫用、所有權(quán)限制)等。
(三)私法自治應(yīng)有的地位
盡管現(xiàn)代民法與近代民法比較看來,有很多轉(zhuǎn)變,但是二者卻并不存在兩個(gè)不同歷史時(shí)期法律類型之間的那種根本區(qū)別,“所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀(jì)的延續(xù)和發(fā)展,可以說是現(xiàn)代社會(huì)的近代民法?，F(xiàn)代民法,是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上,對(duì)近代民法的原則進(jìn)行修正、發(fā)展的結(jié)果?！盵2]在現(xiàn)代民法中雖然對(duì)近代民法的私法自治有所限制,但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學(xué)思想在民法中的制度落實(shí),反映了民法對(duì)人的尊重,充分體現(xiàn)了民法的“以人為本”的制度設(shè)計(jì)初衷,其作用歸根結(jié)底還是為了更好地實(shí)現(xiàn)私法自治,為私法自治提供更好的環(huán)境與支持。因此無論是在近代民法還是現(xiàn)代民法中,我們都應(yīng)該認(rèn)識(shí)到私法自治在民法中的地位是無法為其他原則所取代的,它也許會(huì)因環(huán)境的改變?cè)趹?yīng)用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會(huì)改變,這是私法的精髓也是私法的要求。
三、對(duì)城市私房拆遷立法的私法自治復(fù)位
盡管私法自治在現(xiàn)代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎(chǔ)地位是沒有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無論其目的是公益性的還是商業(yè)性的,都不應(yīng)該偏離私法自治這個(gè)根本的原點(diǎn)。
(一)對(duì)私法自治、私權(quán)理念復(fù)位
自國際私法成為一門獨(dú)立的學(xué)科以來，國際私法法典化問題一直受到學(xué)者們的重視?；仡櫄v史，國際私法法典化并不是簡單地將原有的散落在其他法典中的法律適用規(guī)范、單行法律適用法、習(xí)慣規(guī)則或者國際慣例累積羅列，其精髓在于促進(jìn)理論的不斷創(chuàng)新，交往的深化便捷，經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，文化的加深與進(jìn)步。對(duì)于國際私法法典化，學(xué)者的爭論，派系的紛爭以及國家之間的博弈都使得這一問題變得更加的富有魅力。
國際私法法典化的價(jià)值取向即在國際私法法典化進(jìn)程中應(yīng)該把握的大方向，那么在國際私法法典化的進(jìn)程中，應(yīng)該遵循什么樣的價(jià)值取向，筆者認(rèn)為要想明確認(rèn)知這一問題，首先應(yīng)該明確如下幾對(duì)關(guān)系：
一、法律的確定性和靈活性
對(duì)于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性，歐美法系散發(fā)著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性，對(duì)行為后果的預(yù)見性。因此對(duì)于沖突規(guī)范而言，其核心價(jià)值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會(huì)導(dǎo)致法律的僵硬與滯后，而現(xiàn)實(shí)生活是豐富多彩的，案件是復(fù)雜多變的，那么這里就存在一個(gè)問題，確定的法律能否適應(yīng)多變的現(xiàn)實(shí)，或者說在法官審理案件時(shí)，一方面局限于法律的束縛，一方面有礙于實(shí)踐的靈活，那么在這一過程中如何實(shí)現(xiàn)正義，如何利用法律促進(jìn)民商事當(dāng)事人的交往?簡言之，對(duì)于法律的確定性和靈活性，異議最大就在于，在制定沖突規(guī)范時(shí)是以確定性為主還是以靈活性為主。
如上所述，在筆者看來，制定沖突規(guī)范時(shí)，應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)：一方面，維護(hù)法律的價(jià)值，另一方面，適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。在國際私法法典化的進(jìn)程中，確定性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時(shí)給予法官有條件的自由裁量權(quán)。在沖突規(guī)范的立法中融入以下觀點(diǎn)：
第一：軟化連結(jié)點(diǎn)，即在沖突規(guī)范中加入可替代的連結(jié)因素或者并行的連結(jié)因素，例如對(duì)于合同的準(zhǔn)據(jù)法，如果當(dāng)事人在合同中沒有規(guī)定適用的準(zhǔn)據(jù)法，那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當(dāng)事人所在地法以及貨物所在地法等。
第二：規(guī)定例外條款，即如果依據(jù)原有的沖突規(guī)范所選擇的準(zhǔn)據(jù)法僅僅與案件具有微小的聯(lián)系，而另一個(gè)國家的法律與案件有更為密切的聯(lián)系，那么則適用另一個(gè)國家的法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。
第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，法官應(yīng)該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進(jìn)行選擇。
總之，沖突規(guī)范的設(shè)立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。
二、國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇
國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇，即沖突正義和實(shí)體正義。國家選擇、管轄權(quán)沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權(quán)，規(guī)定了由哪個(gè)國家進(jìn)行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產(chǎn)生的實(shí)體效果，這種方式更強(qiáng)調(diào)沖突正義。而以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇，在選擇適用準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，突出強(qiáng)調(diào)法律適用后的結(jié)果，追求個(gè)案的公正，其主導(dǎo)理念在于“利益分析說”或“結(jié)果導(dǎo)向說”，在充分考慮適用各個(gè)潛在準(zhǔn)據(jù)法對(duì)當(dāng)事人影響的情況下，選擇最有利于當(dāng)事人或者最有利于國家政策實(shí)現(xiàn)的法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。以沖突正義為導(dǎo)向的國家，選擇好像是在國家之間進(jìn)行的而不是在實(shí)體法律之間進(jìn)行的，沖突規(guī)范可以被理解為“國家的選擇”規(guī)則或者說“管轄權(quán)的選擇”規(guī)則。話雖如此，但是在追求沖突正義的同時(shí)不能忽視甚至排除實(shí)體正義的追求，大多數(shù)國家，在制定法律適用規(guī)則時(shí)，雖然強(qiáng)調(diào)沖突正義，但也規(guī)定了特殊情況，例如涉及到弱勢(shì)群體的保護(hù)時(shí)，就會(huì)相應(yīng)的考慮實(shí)體正義，對(duì)實(shí)體正義做出讓步。
傳統(tǒng)沖突規(guī)范以實(shí)現(xiàn)沖正義為目標(biāo)，不考慮所選擇法律的實(shí)體法內(nèi)容。這種沖突規(guī)則指引的法律是根據(jù)案件與國家之間的聯(lián)系，并沒有考慮被指引的法律的實(shí)體內(nèi)容，沒有查明實(shí)體規(guī)則內(nèi)容潛在的沖突，沒有明確實(shí)體規(guī)則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當(dāng)所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時(shí)才會(huì)被考慮。以“結(jié)果導(dǎo)向說”為主現(xiàn)代意義的沖突規(guī)范于傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范相比逐漸占據(jù)了上風(fēng)。例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第12條第2款規(guī)定：“自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發(fā)展趨勢(shì)來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時(shí)，也強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，可以說沖突正義和實(shí)體正義二者并不是絕對(duì)的，也不是互相獨(dú)立的，二者相輔相成，共同促進(jìn)，才是國際私法法典化的價(jià)值取向。
三、內(nèi)國利益、外國利益以及國際利益
內(nèi)國利益，也可以成為法院地國利益，經(jīng)由沖突規(guī)范的指引適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法違反了本國的公共秩序，那么則排除適用，內(nèi)國利益可以理解為對(duì)本國的生存發(fā)展、本國的生態(tài)文明或者單純保護(hù)本國國民的利益都屬于內(nèi)國利益。外國利益，即本國以外他國的利益，例如準(zhǔn)據(jù)法所指引的國家的利益、與案件有關(guān)的第三國利益或者案件沒有關(guān)系的其它國家的利益。國際利益，也可以成為國際社會(huì)公共秩序，也就是維護(hù)人類本身生存和發(fā)展、超國界的維護(hù)國際社會(huì)的利益，例如沖突規(guī)范中關(guān)于弱勢(shì)群體保護(hù)的條款、消費(fèi)者合同以及勞動(dòng)合同中的強(qiáng)制性規(guī)定的條款均旨在維護(hù)國際公共秩序。
在國際私法法典化的進(jìn)程中，各國立法的價(jià)值取向在于維護(hù)本國利益、保證本國對(duì)外政策的實(shí)現(xiàn)、最大程度的維護(hù)本國國民的利益，因此，在立法過程中，涉及到本國的重大利益的不允許外國法律有所損益，通常情況下通過直接適用的規(guī)范或是強(qiáng)制性條款的形式表現(xiàn)出來。對(duì)于外國利益，內(nèi)國法院選法的時(shí)候很少予以考慮，換言之，是否違反外國利益并不在法官選法的考慮范圍。作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的國家，在國際私法立法過程中都應(yīng)該體現(xiàn)國際社會(huì)的公共利益。
因此，在國際私法法典化的進(jìn)程中，各國的國際司法立法應(yīng)該在尊重國際社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)之上，充分體現(xiàn)內(nèi)國利益，重點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)內(nèi)國利益與國際社會(huì)公共利益相一致，二者相互促進(jìn)。而對(duì)于外國利益，筆者認(rèn)為則更多的應(yīng)該通過雙邊條約來解決。
四、法律分割論和同一論
有關(guān)“分割論”和“同一論”的分歧主要集中在合同領(lǐng)域，并且主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是對(duì)同一合同各個(gè)方面的法律適用問題，“分割論”主張分別適用不同的法律來調(diào)整同一合同中不同的法律問題，因?yàn)楹贤胁煌蓡栴}具有不同的法律性質(zhì);“同一論”主張適用同一法律來解決合同中不同的法律問題，因?yàn)楹贤且粋€(gè)整體，這樣便于合同的履行，糾紛的解決。二是對(duì)不同類型或不同性質(zhì)的合同，“分割論”主張采用不同的法律適用標(biāo)準(zhǔn);“同一論”主張適用單一的統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。
“分割論”和“同一論”之爭由來已久。對(duì)于第一個(gè)問題：早在法則區(qū)別說時(shí)期，巴托魯斯就主張對(duì)同一合同的不同法律方面適用不同的法律，如合同的性質(zhì)，合同當(dāng)事人的法律地位、行為能力，合同的形式、合同的生效性等問題分別適用不同的法律。后來許多國家在國際私法立法中紛紛接受并采納了“分割論”的做法。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對(duì)合同的法律適用的分割方法進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人的行為能力、合同的訂立、合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容等規(guī)定了不同的法律進(jìn)行調(diào)整。第二個(gè)問題：不同種類和不同性質(zhì)的合同，各國在立法中采用分別立法的方式加以規(guī)制。
但是也有學(xué)者反對(duì)“分割論”，認(rèn)為無論從經(jīng)濟(jì)角度還是從法律角度，合同都是一個(gè)整體，不應(yīng)該被分割成不同的部分;另外，在實(shí)踐中對(duì)于司法工作者而言，無疑帶來了沉重的任務(wù)量。同時(shí)，合同之于當(dāng)事人雙方是一種合意，既然在合同中選擇了適用的法律，那么就代表了當(dāng)事人雙方有意用一種法律來解決合同中的有關(guān)問題。并且對(duì)于不同種類性質(zhì)的合同，也應(yīng)該用同一種法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，因?yàn)?，合同其本質(zhì)來看就是一種合意，當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，“同一論”可以保證合同關(guān)系的穩(wěn)定。“同一論”的論述觀點(diǎn)并不是無懈可擊的，對(duì)于一項(xiàng)合同，如果能夠合理有效地解決沖突，滿足當(dāng)事人的利益，那么實(shí)踐過程中的繁瑣也是在所難免的。另外對(duì)于不同種類、不同性質(zhì)的合同采用同樣的沖突規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，那么則否認(rèn)實(shí)踐的復(fù)雜性，增添了法律的滯后性。
但是“同一論”并不是沒有可取的地方，一方面，采用“同一論”維護(hù)了合同關(guān)系的穩(wěn)定性;另一方面，保證了合同的整體性。應(yīng)該說，合同既是一個(gè)整體，又可以根據(jù)不同的法律關(guān)系的性質(zhì)分割成不同部分，所以對(duì)待“分割論”和“同一論”要采取辯證的態(tài)度，互取其長避其短，乃是當(dāng)今國際私法立法該有的價(jià)值取向。事實(shí)上，在當(dāng)今的國際私法法典化進(jìn)程中，各國立法和條約也都在分割的基礎(chǔ)上，注意維護(hù)合同法律關(guān)系的完整性。
五、“客觀論”和“主觀論”
法律適用的“客觀論”，是指以某種固定場所作為連接點(diǎn)來確定法律關(guān)系適用的準(zhǔn)據(jù)法。薩維尼的“法律關(guān)系本座說”是“客觀論”的代表論述，薩維尼所應(yīng)適用的法律，只應(yīng)該是各涉外民事法律關(guān)系依其自身的性質(zhì)的“本座”所在地的法律來調(diào)整。法律適用的“主觀論”，也可以理解為“當(dāng)事人意思自治”理論，根據(jù)當(dāng)時(shí)人實(shí)現(xiàn)選擇的法律對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。目前，理論在合同領(lǐng)域取得了主導(dǎo)地位，并且在侵權(quán)案件中，越來越多的采用當(dāng)事人意思自治原則來解決選法的問題。
法律適用問題上，“客觀論”和“主觀論”都有其自身的優(yōu)點(diǎn)。首先，客觀論者認(rèn)為，在民商事交往過程中，“客觀論”便于當(dāng)事人預(yù)見和遵守，有利于維護(hù)交易安全和穩(wěn)定，便于國際民商事的交往。其次，主觀論者認(rèn)為，國際民商事交往究其根本來看是私法活動(dòng)，應(yīng)該以當(dāng)事人意思自治為主導(dǎo)，當(dāng)無意思自治或者意思自治不能時(shí)，“客觀論”才得以適用。
主觀論者和客觀論者的表述均有一定的道理，但是客觀論者忽略了民商事關(guān)系的靈活性、復(fù)雜性以及自治性，進(jìn)而導(dǎo)致僵硬，甚至不能有效地解決實(shí)踐中的我問題;同時(shí)對(duì)于主管論者而言，只看到了國際私法的私法性一面，而沒有考慮到國際私法潛在的國家利益，過分自治會(huì)引起實(shí)誠的混亂，最終也將不利于國際民商事的發(fā)展。
因此，在筆者看來，“主觀論”和“客觀論”不應(yīng)該是完全對(duì)立的，在分析中可以看出其宗旨在于促進(jìn)國際民商事交往，精確選法過程，最終找到法律關(guān)系的“適當(dāng)法”。因此，二者之間存在著調(diào)和因素，薩維尼晚年在論證合同的法律適用時(shí)，很明顯的關(guān)心當(dāng)事人的“內(nèi)心期待”。從這一點(diǎn)來看，在國際私法法典化的進(jìn)程中“主觀論”和“客觀論”必將走向融合。
國際私法法典化進(jìn)程中，應(yīng)該衡量和處理好上述幾對(duì)基本價(jià)值觀念，針對(duì)以上幾種價(jià)值取向，不能以偏概全，顧此失彼，應(yīng)該取長補(bǔ)短，在綜合平衡的基礎(chǔ)之上，全面衡量各種價(jià)值取向的利弊優(yōu)缺。誠然要想制定一部全面的、完美的、一勞永逸的國際私法法典是不可能的，但是各國在制定國際私法法典或者單行立法時(shí)應(yīng)該注意平衡以上各種價(jià)值取向，既不能固守原有的僵化的觀念，也不能一味地追求靈活的適用方法。因此，筆者認(rèn)為在國際私法法典化的進(jìn)程中，
關(guān)鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當(dāng)一國法院根據(jù)其內(nèi)國沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國法時(shí)，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對(duì)外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國實(shí)體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用?！肮?秩 序 概念雖然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。”[1]“公共秩序”這個(gè)詞有動(dòng)態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個(gè)國家或社會(huì)的重大利益或法律和道德的基本準(zhǔn)則;從動(dòng)態(tài)來考察，它專指國際私法中一項(xiàng)可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。
二、我國公共秩序保留制度的不足
1、立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國立法用“社會(huì)公共利益”來表達(dá)公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規(guī)定: “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會(huì)公共利益?！迸c世界其他各國的實(shí)踐比較來看，這種規(guī)定對(duì)于簡單和含糊，并且內(nèi)國也無統(tǒng)一司法解釋對(duì)“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢(shì)必會(huì)影響人們對(duì)法律的理解和司法實(shí)踐的運(yùn)用。
2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當(dāng)今國際社會(huì)公共秩序保留制度的趨勢(shì)。一是隨著經(jīng)濟(jì)交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時(shí)，當(dāng)今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對(duì)象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實(shí)踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)和國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)不一致，而且在實(shí)踐中這種規(guī)定會(huì)影響我國的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
3、立法未對(duì)法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點(diǎn)”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會(huì)公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對(duì)外國法被排除后 的法律適用做出規(guī)定，亦無相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實(shí)踐，世界上許多國家都對(duì)此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點(diǎn)”，因而不利于司法實(shí)踐的操作。
4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導(dǎo)致各地、各級(jí)法院在適用條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序上很不統(tǒng)一。在司法實(shí)踐方面，由于公共秩序保留是一個(gè)彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運(yùn)用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護(hù)主義的影響，適用標(biāo)準(zhǔn)等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會(huì)濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。
三、我國公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除對(duì)象上，取消我國獨(dú)有的對(duì)國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵(lì) 對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中，當(dāng)事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實(shí)踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢(shì)必會(huì)造成國際社會(huì)中某些商人悸于與我國的民事主體進(jìn)行涉外交易，進(jìn)而影響我國的對(duì)外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對(duì)象中排除，盡管在個(gè)案中可能對(duì)我國民商事主體不利，但卻能維護(hù)國際民商事交往的秩序，從長遠(yuǎn)或整體利益來看仍是可取的，符合我國對(duì)外開放的基本國策。只要我方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)盡量選擇自己熟悉的且對(duì)自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。
2.在國內(nèi)立法及國際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用?！痹诖耍瑑煞ň昧恕懊黠@違背’一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會(huì)希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時(shí)俱進(jìn)。
3．采取一定的程序來對(duì)法官實(shí)施有效監(jiān)督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要?！盵1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對(duì)法官適用公共秩序保留進(jìn)行有效的監(jiān)督。我國實(shí)行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對(duì)于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當(dāng)事人可以采取必要的司法程序救濟(jì);而在涉及外國法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對(duì)此作了一些規(guī)定，而對(duì)公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機(jī)構(gòu)的裁決時(shí)，將會(huì)使當(dāng)事人缺少必要的程序救濟(jì)。
4.在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運(yùn)用公共秩序保留制度時(shí)，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時(shí)，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個(gè)部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。
參考文獻(xiàn)：
[1]李雙元，金彭年.中西法律文化比較中國國際私法通論[M].北京:法律出版社.2003
關(guān)鍵詞 司法建議 價(jià)值分析 制度完善
中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、司法建議制度存在的價(jià)值分析
司法建議制度作為一項(xiàng)本土司法資源，對(duì)于構(gòu)建具有中國特色的社會(huì)主義法治國家有著極其重要的制度和實(shí)踐意義。對(duì)于司法建議的定義在理論界存在著諸多爭論，筆者認(rèn)為所謂的司法建議是指人民法院在審判執(zhí)行過程中，針對(duì)有關(guān)單位在機(jī)制、制度、管理等方面存在的問題，以人民法院的名義提出堵塞漏洞，消除隱患，改進(jìn)管理或者追究有關(guān)當(dāng)事人的黨紀(jì)、政紀(jì)責(zé)任的建議或意見。
司法建議在現(xiàn)階段能否稱之為一項(xiàng)制度，學(xué)界也存在著一些不同意見。有學(xué)者認(rèn)為司法建議在當(dāng)前只能是作為一種現(xiàn)象存在，而不能將其視為一種制度，之所以這樣認(rèn)為是因?yàn)橹袊乃痉ǜ母锏淖⒁饬σ恢倍技性谂c司法價(jià)值實(shí)現(xiàn)有關(guān)的重大議題，司法建議現(xiàn)象沒有引起應(yīng)有的重視。所謂制度一般是指在特定社會(huì)范圍內(nèi)統(tǒng)一的、調(diào)節(jié)人與人之間社會(huì)關(guān)系的一系列習(xí)慣、道德、法律(包括憲法和各種具體法規(guī))、戒律、規(guī)章(包括政府制定的條例)等的總和它由社會(huì)認(rèn)可的非正式約束、國家規(guī)定的正式約束和實(shí)施機(jī)制三個(gè)部分構(gòu)成。很顯然，在國家層面，《中華人民共和國行政訴訟法》第65條和《中華人民共和國民事訴訟法》第103條對(duì)該項(xiàng)制度作了規(guī)定，同時(shí)最高人民法院也于2007年頒布了相應(yīng)的指導(dǎo)性文件；在地方層面，也有很多制度嘗試，如上海頒布了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范司法建議工作的若干規(guī)定》。因此司法建議絕非一種現(xiàn)象，而是存在于司法實(shí)踐中的一項(xiàng)制度。
司法建議制度作為一項(xiàng)拓展法院司法職能的制度，有人將其稱之為“社會(huì)啄木鳥”，可見其具有重要的價(jià)值。
（一）司法建議制度的標(biāo)桿意義。
從我國法治發(fā)展的歷程來看，我國在整個(gè)世界的法律制度供給方面，顯得相對(duì)不足，相反，我國從清末民初開始大量地借鑒國外尤其是西方法律制度，這一現(xiàn)象也引起了當(dāng)代法學(xué)家的注意，他們大聲疾呼要關(guān)注中國的本土法治資源以實(shí)現(xiàn)中國的法治現(xiàn)代化，“一個(gè)民族生活創(chuàng)造它的法制”。司法建議作為一項(xiàng)極具中國特色的制度，其產(chǎn)生是符合我國制度要求，我國國家機(jī)關(guān)之間不像西方國家那樣進(jìn)行嚴(yán)格分權(quán)制約而是既要有分權(quán)、制約，又要相互合作，同時(shí)司法機(jī)關(guān)不僅僅是要裁決案件爭議，還要維護(hù)國家的法制和秩序。把這項(xiàng)制度發(fā)展和完善好，有利于激發(fā)挖掘適合自身法治建設(shè)需要的司法制度資源的潛力，推動(dòng)中國特色社會(huì)主義法治國家的建設(shè)。
（二）司法建議制的司法效益價(jià)值。
所謂的司法效益是指司法領(lǐng)域的成本與收益、投入與產(chǎn)出的比例關(guān)系。司法效益不僅僅是指經(jīng)濟(jì)效益，還包括政治效益、社會(huì)效益。法院的主要職責(zé)是審判和執(zhí)行，因此法院的主要精力即司法投入是花費(fèi)大量的人力、物力、時(shí)間去調(diào)查分析案件。其產(chǎn)出是裁判案件，定紛止?fàn)帯Ｔ谶@個(gè)過程中法院與社會(huì)有了很廣泛的接觸，非常了解社會(huì)關(guān)系的運(yùn)行狀況。法院在裁決案件與爭議中發(fā)現(xiàn)作為當(dāng)事人的國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、企事業(yè)組織內(nèi)部存在違法、違紀(jì)問題或制度漏洞，向該機(jī)關(guān)、組織或有權(quán)處理相應(yīng)問題的機(jī)關(guān)、組織提出，建議其采取相應(yīng)措施糾正，既可使其他國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、企事業(yè)組織不再花費(fèi)人力、物力去調(diào)查、揭示相應(yīng)問題，更可以避免因相應(yīng)問題得不到及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處理而可能造成的重大損失。因此，司法機(jī)關(guān)在不增加更多的司法資源情況下，一方面能夠定紛止?fàn)?，另一方面還能防止以后類似的問題再次出現(xiàn)。
（三）司法建議制度的司法能動(dòng)價(jià)值。
司法一方面應(yīng)與社會(huì)保持一定距離，以維護(hù)公正，同時(shí)也應(yīng)親民為民，使民眾對(duì)之有親切感。如果司法過分獨(dú)善其身，對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題裝聾作啞，任其導(dǎo)致對(duì)國家、社會(huì)的損害，反而會(huì)損害其權(quán)威。司法獨(dú)立是現(xiàn)代司法制度的一項(xiàng)基本要求，因此要求司法機(jī)關(guān)處于“消極”狀態(tài)。但是鑒于我國法治發(fā)展?fàn)顩r，民眾無法理解司法公正與司法獨(dú)立、消極、中立的關(guān)系。法院不以司法權(quán)干涉司法職權(quán)之外的事情是司法獨(dú)立的應(yīng)有之義，但法院對(duì)司法權(quán)之外的違法違規(guī)行為完全保持沉默，則社會(huì)群眾會(huì)對(duì)法院的角色定位產(chǎn)生巨大的落差，有損司法的公信力。司法建議的價(jià)值正在于它是以柔性的方式緩和這種緊張關(guān)系。它沒有干涉法院主管范圍之外的事情，沒有動(dòng)搖司法獨(dú)立；同時(shí)它以司法建議的形式指出社會(huì)上存在的違法行為以及社會(huì)管理漏洞，體現(xiàn)了法院司法為民的價(jià)值。
（四）司法建議制度的預(yù)防矛盾的價(jià)值。
司法建議有利于減少或預(yù)防社會(huì)矛盾和爭議，促進(jìn)社會(huì)和諧。法院對(duì)于當(dāng)事人提請(qǐng)其審理的爭議和糾紛，不是所有問題都需要做出判決和裁定，法院判決具有一定的社會(huì)警示作用的，但是在現(xiàn)階段大量的社會(huì)矛盾化解都不是依靠判決而是調(diào)解。同時(shí)對(duì)于行政機(jī)關(guān)輕微的程序違法，法院一般不直接做出判決和裁定。在這樣的情況下我們法院只有通過司法建議的方式來加大對(duì)社會(huì)的引導(dǎo)力度，把社會(huì)矛盾和糾紛化解在萌芽狀態(tài)。
二、司法建議制定存在的問題分析
司法建議存在著如上所述的價(jià)值，但是這項(xiàng)制制度產(chǎn)生時(shí)間短且無先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，因而該項(xiàng)制度在實(shí)際運(yùn)作過程中，存在著諸多問題。
（一）司法建議制度供給嚴(yán)重不足。
現(xiàn)階段，我國有關(guān)司法建議方面的規(guī)范性文件有最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法服務(wù)的通知》（以下簡稱《通知》）、《中華人民共和國行政訴訟法》第65條 、《中華人民共和國民事訴訟法》第103條 。盡管《通知》對(duì)于司法建議適用的范圍和對(duì)象做了較為全面的規(guī)定，但是《通知》只能是一份指導(dǎo)性文件。法律規(guī)定不完善已經(jīng)是阻礙司法建議制度實(shí)施的一個(gè)重要因素。
（二）司法建議制度實(shí)施不規(guī)范。
1、司法建議過于宏觀，缺乏可操作性。司法建議是針對(duì)在實(shí)踐中存在的問題而提出的，因此，司法建議關(guān)鍵是在于是否可行。有的法院在提司法建議偏重于“加強(qiáng)管理”、 “加強(qiáng)宣傳教育力度”等無法操作的內(nèi)容。
2、司法建議程序過于粗放。在《通知》中明確規(guī)定了司法建議一般應(yīng)由審判庭或有關(guān)職能部門提出，報(bào)院長或者分管院長批準(zhǔn)同意后，向有關(guān)單位送達(dá)。實(shí)踐中往往會(huì)遇到重大的建議是否要經(jīng)過院審委會(huì)討論，還是要上報(bào)上級(jí)法院并由其作出司法建議。案件經(jīng)過上訴后維持原判的，此時(shí)的司法建議是由一審法院作出還是由二審法院作出。司法建議的作出是否要事先經(jīng)過必要的調(diào)研程序?？绲貐^(qū)的司法建議應(yīng)制作是否要有特別程序。司法建議能否在作出判決前發(fā)往被建議單位。
3、司法建議的內(nèi)容規(guī)定過于簡單。司法建議應(yīng)當(dāng)針對(duì)那些問題作出建議，《通知》只是提出“發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位在工作方法、管理體制、規(guī)章制度等方面存在重大問題，及時(shí)提出司法建議”。這三方面過于寬泛，并未對(duì)在實(shí)踐當(dāng)中遇到問題進(jìn)行類型化；同時(shí)只是規(guī)定存在 “重大問題”才提出司法建議，并不有利于司法建議發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
（三）司法建議制定缺乏充分的“互動(dòng)”。
法院與被建議單位之間往往是單向的，缺乏充分的“互動(dòng)”，這主要是體現(xiàn)在：一是回復(fù)率低，這主要是因?yàn)楸唤ㄗh單位存在著認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，它們認(rèn)為司法建議主要是針對(duì)其錯(cuò)誤發(fā)出的，如果回復(fù)，就意味著自身工作存在失誤，因而就產(chǎn)生了抵觸情緒。二是回復(fù)隨意性比較大，有相當(dāng)部分司法建議的回復(fù)都是為了應(yīng)付法院而做出的，并且回復(fù)也是比較籠統(tǒng)和宏觀性的。無法取得實(shí)際效果。同時(shí)在回復(fù)的時(shí)間上隨意性也是比較大的。
三、完善司法建議制度的構(gòu)想
（一）健全相關(guān)法律制度。
上文所述的問題產(chǎn)生的根源在于我國關(guān)于規(guī)范司法建議制度的法律規(guī)范相對(duì)缺乏，無論是法院部門還是被建議單位在實(shí)際操作過程中往往是面臨著無法可依的局面。要解決目前司法建議無可操作性法律可依的狀況，加快立法在實(shí)務(wù)界和理論界都意見都是高度一致。但是究竟是以什么樣立法模式，存在著不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為通過修改民事、行政、刑事三個(gè)訴訟法，明確規(guī)定司法建議的適用范圍、被建議單位的回復(fù)（告知法院是否采納，如不采納，應(yīng)說明理由）期限以及對(duì)司法建議不作為的法律責(zé)任。應(yīng)該在三大訴訟法中都明確規(guī)定人民法院的司法建議權(quán)。除了在民事訴訟法和行政訴訟法中規(guī)定司法建議制度外，也應(yīng)該在刑事訴訟法中明確規(guī)定人民法院的司法建議權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為可以修改《人民法院組織法》，在該部法律中明確規(guī)定法院擁有司法建議權(quán)，這樣可以避免三大訴訟法中重復(fù)規(guī)定。筆者認(rèn)為，賦予人民法院擁有司法建議權(quán)并通過修改三大訴訟法來確定其地位。這是因?yàn)樵谌笤V訟法各自管轄對(duì)象是各異的，所要面對(duì)的問題也是比較復(fù)雜的。在《人民法院組織法》中加以規(guī)定只能是籠統(tǒng)的而不具有可操作性，最后還是要通過訴訟程序法來加以細(xì)化。
（二）完善工作程序。
在明確法院的司法建議權(quán)后，應(yīng)當(dāng)制作相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，來完善司法建議制度的工作程序。針對(duì)上文所述的司法建議形成程序中存在的問題，完善司法建工作程序，應(yīng)當(dāng)從以這幾個(gè)方面著手。首先，加強(qiáng)司法建議調(diào)研并與被建議單位進(jìn)行事先的交流與溝通。沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，通過深入的調(diào)查后，才能避免發(fā)出司法建議的主觀性和隨意性，更能提高司法建議的針對(duì)性和實(shí)際可操作性。而通過與被建議單位的充分溝通后，能夠取得其理解，也能更能得到其認(rèn)可。其次，司法建議的制作的規(guī)范化。雖然最高人民法院對(duì)司法建議格式做了統(tǒng)一的要求，但是對(duì)于司法建議書的具體排版格式?jīng)]有明確。同時(shí)對(duì)涉及面大或者非常重大的司法建議應(yīng)當(dāng)由承辦法官草擬并經(jīng)過法院審判委員會(huì)討論決定。涉及到跨地區(qū)的重大司法建議需要共同的上級(jí)法院來作出。最后，應(yīng)當(dāng)建立司法建議反饋機(jī)制。被建議單位對(duì)法院的司法建議往往是采取消極的態(tài)度，因此，在未來的立法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定被建議單位及時(shí)回復(fù)司法建議的義務(wù)，對(duì)于久拖不決的單位應(yīng)該給予一定懲處，提高司法建議的社會(huì)公信力。
（三）建立科學(xué)的監(jiān)督機(jī)制。
一項(xiàng)好的制度需要取得好的社會(huì)效果，就必須要有完善的監(jiān)督機(jī)制。筆者認(rèn)為司法建議制度應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手。
第一，建立司法建議公開制度。司法建議是針對(duì)有關(guān)單位在機(jī)制、制度、管理等方面存在的問題，而這些問題大多是關(guān)系到社會(huì)民生問題，與廣大群眾利益休戚相關(guān)。把司法建議通過媒體或者通過政府信息公開渠道公之于眾，一方面對(duì)社會(huì)是個(gè)提醒，預(yù)防同類問題再次產(chǎn)生；另一面，對(duì)被建議單位也能形成一定的社會(huì)輿論壓力，有利于問題的解決。
第二，對(duì)于涉及到社會(huì)管理方面的建議，應(yīng)當(dāng)建議把司法建議也納入到對(duì)當(dāng)?shù)卣纳鐣?huì)綜合治理考核。目前，我國很多司法建議是針對(duì)具有行政管理權(quán)的機(jī)關(guān)團(tuán)體。把司法建議完成情況作為社會(huì)綜合治理考核范圍，并由社會(huì)綜治管理機(jī)關(guān)對(duì)被建議單位的落實(shí)情況加以監(jiān)督。必要的時(shí)候，可以通過上級(jí)法院向本級(jí)政府機(jī)關(guān)提出建議并督促整改。
（作者：浙江省上虞市人民法院助理審判員，安徽大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生。）
注釋：
該條第一款第三項(xiàng)：向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院。
該條第二款：人民法院對(duì)有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對(duì)其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款；還可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以紀(jì)律處分的司法建議。
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【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；反思
在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫?。?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。
1.現(xiàn)狀
目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭栴}仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)
制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設(shè)置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈€屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化?！保?］
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯?shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。
指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］
1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利
《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜?shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來說意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。
2.反思
如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國少年司法制度做出以下建議。
2.1加強(qiáng)少年司法制度立法
筆者認(rèn)為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。
2.2創(chuàng)設(shè)少年法院
少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動(dòng)我國少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來源于英國，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時(shí)，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。
因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。
2.4指定辯護(hù)制度
從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。
2.5審判不公開制度
審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。
2.6刑事污點(diǎn)取消制度
法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。超級(jí)秘書網(wǎng)
有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過一定的時(shí)間后才能進(jìn)行?；诖?，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。
2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度
上世紀(jì)80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開始借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會(huì)力量的幫助，在足夠長的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。
少年司法制度作為一個(gè)國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。
【參考文獻(xiàn)】
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一、執(zhí)罰機(jī)關(guān)龐雜、職能交叉的現(xiàn)象仍沒有改變，而且還被披上一層合法的外衣。
為了表述方便，我們將具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)或被依法授權(quán)、委托的組織成為執(zhí)罰機(jī)關(guān)。在現(xiàn)行《行政處罰法》中，雖然單設(shè)了專門一章對(duì)行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)作了規(guī)定，但對(duì)現(xiàn)行的執(zhí)罰機(jī)關(guān)混亂的現(xiàn)狀并沒有從根本上予以改變，一些原先從事執(zhí)罰職能的不合法組織通過規(guī)章委托，又變相的取得了執(zhí)罰權(quán)，從過去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執(zhí)罰組織。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和全部行政法規(guī)、規(guī)章都設(shè)立了行政處罰權(quán)，由此產(chǎn)生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門，具體有公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農(nóng)業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，執(zhí)罰隊(duì)伍過多過濫，造成大蓋帽滿天飛，老百姓形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”。由于執(zhí)罰隊(duì)伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對(duì)某些違法行為，由于執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)大，利益小，導(dǎo)致執(zhí)罰部門互相推諉、踢皮球；對(duì)某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭權(quán)，競相處罰。同時(shí)，由于執(zhí)罰部門過多，又在某些部門形成執(zhí)法人員數(shù)量不足的形象，執(zhí)罰活動(dòng)靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務(wù)，以應(yīng)付上級(jí)的檢查。
《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但因?yàn)樵摲蓷l款非強(qiáng)制性條款，每個(gè)執(zhí)罰部門必然片面強(qiáng)調(diào)自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權(quán)交由其他部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜的現(xiàn)象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門就會(huì)不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰隊(duì)伍將更加混亂。
二、行政處罰決定權(quán)交由行政機(jī)關(guān)行使，是導(dǎo)致行政權(quán)力極度膨脹的重要根源之一。
行政處罰是對(duì)公民或組織人身、財(cái)產(chǎn)、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權(quán)，應(yīng)屬司法權(quán)的范疇。而我國現(xiàn)行行政處罰體制是在過去計(jì)劃管理體制下逐步形成的，過分強(qiáng)調(diào)了行政權(quán)威，而忽視了國家權(quán)力分權(quán)制衡的原則，一些行政機(jī)關(guān)借助歷史機(jī)遇，獲取大量的行政處罰權(quán)，通過多年的苦心經(jīng)營，不進(jìn)行政職權(quán)遍布公法領(lǐng)域，而且還將觸角逐步伸向私法領(lǐng)域，一行政權(quán)力干預(yù)公民或組織之間的平等主體之間的私權(quán)糾紛。
行政機(jī)關(guān)千方百計(jì)爭奪行政處罰權(quán)，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機(jī)構(gòu)改革中能夠保住一席之地，這也是政府機(jī)構(gòu)改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個(gè)重要原因。另一方面，擁有行政處罰權(quán)也能給部門自身帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益。我國現(xiàn)有行政執(zhí)法部門的經(jīng)費(fèi)名義上是執(zhí)行收支兩條線，但真正落實(shí)的僅是少數(shù)。大多數(shù)執(zhí)罰部門經(jīng)費(fèi)短缺，必須靠上級(jí)財(cái)政部門的罰款返還來彌補(bǔ)。更有一些執(zhí)罰部門的經(jīng)費(fèi)實(shí)行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財(cái)政保障體制就必然導(dǎo)致了趨利執(zhí)法和自費(fèi)執(zhí)法的現(xiàn)象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵(lì)當(dāng)事人違法，因?yàn)檫@樣才能有錢可罰，由此形成了“養(yǎng)違法”的現(xiàn)象。如某地公安派出所為罰款創(chuàng)收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創(chuàng)造了執(zhí)罰機(jī)關(guān)執(zhí)罰創(chuàng)收的奇聞。利益的趨勢(shì)只能驅(qū)使行政機(jī)關(guān)更加愿意濫用行政處罰權(quán)，總是千方百計(jì)的保留和爭取更多的行政處罰權(quán)，從而引發(fā)行政權(quán)力的再度膨脹。
三、現(xiàn)有行政權(quán)力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護(hù)第三人合法權(quán)益的目的。
現(xiàn)有行政機(jī)關(guān)的大部分行政權(quán)力是與其行使宏觀調(diào)控、社會(huì)管理和公共服務(wù)等職權(quán)相匹配的，勸導(dǎo)性、指導(dǎo)性較強(qiáng)，法定強(qiáng)制力相對(duì)司法權(quán)而言比較弱。目前，除公安、海關(guān)等少數(shù)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有對(duì)人、對(duì)物的行政強(qiáng)制權(quán)外，其他機(jī)關(guān)一般不具有這種行政強(qiáng)制權(quán)。而現(xiàn)行行政處罰過程中，又不能沒有上述權(quán)力的保障。諸如現(xiàn)行行政除案件的相對(duì)人作偽證；向行政機(jī)關(guān)提供假證；拒不提供有關(guān)材料、信息；拒絕行政機(jī)關(guān)檢查；拒絕接受行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政調(diào)查等諸多現(xiàn)象，在現(xiàn)有行政處罰體制中運(yùn)用現(xiàn)有行政權(quán)力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導(dǎo)致行政執(zhí)法人員或采取非法手段行使行政權(quán)，或?yàn)^職、失職不作為。這兩種做法都是對(duì)法治社會(huì)的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對(duì)現(xiàn)有體制進(jìn)行徹底改革。
我國現(xiàn)有行政處罰案件有相當(dāng)多的都和第三人權(quán)益受到侵害相聯(lián)系。第三人希望國家在對(duì)違法行為進(jìn)行處罰的同時(shí)，能夠使自己受侵犯的權(quán)利得到救濟(jì)。顯然，這種救濟(jì)最終還需司法權(quán)來保障。而我國現(xiàn)有行政保護(hù)制度中，如商標(biāo)權(quán)保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、治安案件人身傷害賠償?shù)龋m然賦予相應(yīng)行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰的同時(shí)，可以對(duì)涉及民事賠償?shù)牟糠忠徊⒆龀鎏幚?，但并沒有法律最終強(qiáng)制力。而且，一些行政機(jī)關(guān)擔(dān)心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權(quán)，使這類法律規(guī)定形同虛設(shè)。
而且，現(xiàn)行行政處罰程序所設(shè)置的一般程序，諸如立案、調(diào)查、內(nèi)部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費(fèi)大量政府資源，反而很難達(dá)到預(yù)期目的。
我們知道，行政執(zhí)法體制必須符合國家權(quán)力分工制衡與協(xié)作的原則要求，必須體現(xiàn)國家意志的唯一性、強(qiáng)制性和有效性。我國目前的政府機(jī)構(gòu)改革雖然蘊(yùn)含著較為深刻的制度創(chuàng)新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的性質(zhì)，而缺乏前瞻性與預(yù)防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現(xiàn)狀，還是行政處罰改革適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，確實(shí)是一個(gè)值得考慮問題。我們應(yīng)該借鑒包括西方法制社會(huì)在內(nèi)的所有人類文明成果，結(jié)合我國實(shí)際，與世俱進(jìn)，建立一套新的能夠適應(yīng)現(xiàn)代法制社會(huì)要求的行政處罰體制，而不是修修補(bǔ)補(bǔ)，應(yīng)付了事。具體而言：
一、將現(xiàn)有執(zhí)罰部門適當(dāng)集中，僅賦予其當(dāng)場行政處罰權(quán)和一般程序調(diào)查權(quán)、行政處罰建議權(quán)。除公安、海關(guān)、稅務(wù)部門外，其他部門執(zhí)法權(quán)全部合并，統(tǒng)一交由各級(jí)人民政府行使。根據(jù)我國憲法和各級(jí)人民政府組織法的規(guī)定，各級(jí)人民政府是國家行政機(jī)關(guān)，享有包括行政執(zhí)法權(quán)在內(nèi)的國家行政權(quán)力。但實(shí)際上各級(jí)政府的執(zhí)法權(quán)力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權(quán)力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權(quán)與政府。將行政處罰案件調(diào)查權(quán)與決定權(quán)分離，是按照行政權(quán)與司法權(quán)分工原則，將行政處罰決定權(quán)從現(xiàn)有行政權(quán)力中剝離出來。
考慮到目前違法行為大部分屬于性質(zhì)輕微的狀況，可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使相對(duì)人沒有異議的當(dāng)場處罰權(quán)，但僅限于案件事實(shí)簡單清楚，
不需要另行調(diào)查取證，僅處以警告或一定數(shù)額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機(jī)關(guān)只能依法對(duì)違法行為進(jìn)行行政調(diào)查，并提出行政處罰建議。
二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權(quán)、行政強(qiáng)制措施決定權(quán)、行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。依托現(xiàn)有人民法院的行政庭，單獨(dú)成立行政法院，由行政法院的行政法官根據(jù)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，針對(duì)違法行為簽發(fā)行政調(diào)查令，行政執(zhí)法人員持行政調(diào)查令對(duì)違法行為人或組織進(jìn)行強(qiáng)制性的行政調(diào)查，必要時(shí)可以申請(qǐng)行政法官簽發(fā)行政強(qiáng)制措施令，對(duì)涉案物證進(jìn)行查封、扣押。由于一切活動(dòng)都是由行政法官?zèng)Q定，既保證了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的時(shí)時(shí)監(jiān)督，又賦予了行政調(diào)查行為的權(quán)威性。違法相對(duì)人的一切拒絕、阻撓調(diào)查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現(xiàn)行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對(duì)行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)和處罰建議的審查，聽取違法相對(duì)人的陳述和申辯，獨(dú)立行使行政處罰決定權(quán)。對(duì)行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發(fā)生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強(qiáng)制執(zhí)行。
三、行政處罰案件的權(quán)由縣級(jí)以上人民政府法制機(jī)構(gòu)行使?？h級(jí)以上人民政府法制機(jī)構(gòu)僅負(fù)責(zé)訴訟程序的操作，不參與行政調(diào)查取證，代表國家對(duì)行政處罰案件向行政法院提訟。
對(duì)現(xiàn)有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權(quán)、司法權(quán)的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會(huì)有很大的阻力。但這應(yīng)是我們今后改革的方向。我們應(yīng)當(dāng)先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學(xué)的運(yùn)作制度，才會(huì)使政府在管理社會(huì)和經(jīng)濟(jì)事務(wù)中發(fā)揮更大的作用。
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論文關(guān)鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍
我國反傾銷法律制度始創(chuàng)于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補(bǔ)貼條例》，基于法理上行政權(quán)力應(yīng)受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務(wù)、兌現(xiàn)承諾的現(xiàn)實(shí)要求，亦作為對(duì)我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權(quán)限、受案范圍等規(guī)則上需明確和細(xì)化，使之具有科學(xué)性和可預(yù)見性。筆者根據(jù)WTO反傾銷協(xié)議和其他國家的反傾銷司法審查的規(guī)定和實(shí)踐，對(duì)我國反傾銷司法審查制度的體系架構(gòu)做一探討。
一、訴訟主體
行政訴訟主體亦稱行政訴訟當(dāng)事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應(yīng)是作出反傾銷具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，根據(jù)我國反傾銷條例的規(guī)定應(yīng)包括外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)總署、關(guān)稅稅則委員會(huì)等行政機(jī)關(guān)；反傾銷司法審查的原告為有利害關(guān)系的當(dāng)事方，我國反傾銷條例中有“利害關(guān)系方”這一概念(第十九條)。
在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應(yīng)進(jìn)一步理清行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，以使司法審查制度中的被告具有可預(yù)見性。WTO反傾銷協(xié)議要求明確發(fā)起、進(jìn)行反傾銷調(diào)查的國內(nèi)主管機(jī)關(guān)，但未規(guī)定各國反傾銷機(jī)構(gòu)所采取的類型。從各國反傾銷法的規(guī)定和實(shí)踐看，反傾銷調(diào)查的主管機(jī)關(guān)主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調(diào)查的主管機(jī)構(gòu)形式則為混合型，這一類型可以體現(xiàn)分工協(xié)作的原則，但同時(shí)會(huì)導(dǎo)致管理多頭、責(zé)任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機(jī)關(guān)而實(shí)際涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上機(jī)關(guān)共同作出的，如外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后決定立案調(diào)查或不立案調(diào)查(第十六條)，外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認(rèn)為不適宜繼續(xù)進(jìn)行反傾銷調(diào)查的應(yīng)終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機(jī)關(guān)的模糊使得司法審查中的被告應(yīng)為共同被告、還是單一被告難以明確。
在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應(yīng)堅(jiān)持拓寬利害關(guān)系方范圍的原則，以利于尊重、維護(hù)各方利益、充分發(fā)揮司法對(duì)行政的有效監(jiān)督。我國加入WTO議定書中明確規(guī)定享有訴權(quán)的是“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關(guān)系方的確定應(yīng)擺脫民事訴訟中有關(guān)“法律上利害關(guān)系”的訴權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，不能限于反傾銷行政行為所針對(duì)的行政相對(duì)人，還應(yīng)包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個(gè)人或者企業(yè)。反傾銷條例較之原來的規(guī)定(1997年反傾銷與反補(bǔ)貼條例第十六條)在利害關(guān)系方的范圍上作出擴(kuò)大，增加“其他利害關(guān)系的組織、個(gè)人”從而與WTO反傾銷協(xié)議中“有利害關(guān)系當(dāng)事方”的規(guī)定(反傾銷協(xié)議第六條)在范圍上相一致。同時(shí)，又不能對(duì)反傾銷行政行為的利害關(guān)系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對(duì)反傾銷影響不特定的利害關(guān)系人如進(jìn)口商、傾銷產(chǎn)品的購買者(包括最終消費(fèi)者、下游市場的經(jīng)營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，逐步建立操作性較強(qiáng)的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，美國、歐盟在進(jìn)口商的訴權(quán)上就有不同的規(guī)定。模糊區(qū)域不能排除的情形，由法院根據(jù)個(gè)案自由裁量。
參照美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的反傾銷立法規(guī)定，我國反傾銷利害關(guān)系人應(yīng)包括國外利害關(guān)系人和國內(nèi)利害關(guān)系人兩類。國外利害關(guān)系人是指與反傾銷案件有關(guān)的受調(diào)查的出口商和外國生產(chǎn)商、出口成員方政府等，國內(nèi)利害關(guān)系人主要包括國內(nèi)同類產(chǎn)品的所有生產(chǎn)商或代表某一地區(qū)利益的地區(qū)生產(chǎn)商、有關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)、進(jìn)口商等。
二、管轄及其權(quán)限
WTO反傾銷協(xié)議司法審查條款規(guī)定了司法、仲裁、行政機(jī)構(gòu)三個(gè)司法審查管轄主體。有兩個(gè)理由可以解釋這種規(guī)定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對(duì)行政行為不具有司法審查權(quán)；二是基于WTO規(guī)范的行政行為涉及很強(qiáng)的行政專業(yè)性，規(guī)定獨(dú)立的行政機(jī)構(gòu)的審查程序，以體現(xiàn)其原則。
反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿(mào)易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯(lián)邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權(quán)限限制，對(duì)反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規(guī)定。我國目前尚無國際貿(mào)易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規(guī)定，對(duì)國務(wù)院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應(yīng)由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的中級(jí)人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應(yīng)由北京市中級(jí)人民法院管轄。參照各國經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)在最高人民法院下設(shè)專門的國際貿(mào)易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設(shè)立國際貿(mào)易庭)負(fù)責(zé)終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權(quán)威上的實(shí)際反差影響反傾銷司法審查的獨(dú)立性、公正性及準(zhǔn)確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術(shù)性、專業(yè)化、程序的復(fù)雜性使普通法院難以承擔(dān)。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據(jù)，以在全國范圍內(nèi)“重大、復(fù)雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:
在法院的司法審查權(quán)限上，首先應(yīng)遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對(duì)行政行為的司法救濟(jì)措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權(quán)主動(dòng)作出；其次，反傾銷司法審查應(yīng)是全面審查，內(nèi)容包括法律的適用、程序問題以及事實(shí)問題，但主要是審查認(rèn)定事實(shí)的程序是否合法、是否遵循證據(jù)原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。
三、受案范圍
