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篇1

[論文摘要]作為民法重要組成部分的物權擊，如何構造良好的市場交易秩序確保財產(chǎn)流轉過程中形成良性循環(huán)便成為擺在物權法面前的現(xiàn)實問題。本文就物權法物權變動中第三方地保護問題進行了探討，供參考。|

物權是指人對物進行管領支配并排除他人干涉的權利。物權法即調整人對物的歸屬和利用而產(chǎn)生的法律規(guī)范的總稱。一般認為，物權法屬于強行法的范疇。在廣泛的商品交換中，從事交換的雙方往往并不知道對方財產(chǎn)的來源是否合法以及對方是否對財產(chǎn)具有合法的處分權。為了確保交易的安全，倘若要求受讓人必須對對方財產(chǎn)的合法性以及出賣的處分權利逐一調查，這無疑會大大地增加大市場交易的成本，影響交易的快捷。商品交換關系內在地包含著民法物權的變動過程。作為民法重要組成部分的物權法，如何構造良好的市場交易秩序確保財產(chǎn)流轉過程中形成良性循環(huán)便成為擺在物權法面前的現(xiàn)實問題。我國就物權變動中第三方地保護問題，理論界在善意取得制度、物權行為無因性、公示公信原則等制度的優(yōu)劣選擇上可謂大相徑庭：

1以善意取得制度代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，物權行為無因性理論之重要功能在于保護交易安全。在德國普通法時代，因不承認善意取得制度，此項理論是有必要的，但《德國民法典》對于善意取得設有明文，足以維護交易安全，就此點而言，物權行為無因性之理論，可謂已失其存在之依據(jù)。

2公示公信原則代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，抽象物權行為理論是以區(qū)分物權變動當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三方，而公示公信原則卻從物權變動當事人內部法律關系入手，直接保護第三方對公示的信賴利益，并不改變物權變動當事人內部法律關系的性質，因而，更具有合理性。因此在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，應以公示公信原則為基本原則構建物權變動理論。揚棄物權行為的無因性原則。

3物權行為的無因性理論。物權行為無因性原則為物權理論的核心內容。第三方作為物權的取得人，其取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護。無因性原則根據(jù)物權公示原則首先建立第三方保護的客觀標準，以此為基礎建立符合公示原則的權力正確性推定規(guī)則，然后根據(jù)這一規(guī)則來確定第三方的善意與否，并通過對第三方的保護。

一、關于善意取得制度的探討

當前，民法是“將經(jīng)濟關系直接翻譯為法律規(guī)則”，因而民法也勢必要圍繞著市場交易的安全、公平和效率價值目標來構建，善意取得制度孕育而生?！吧埔馊〉谩崩碚摰谋举|是依法賦予第三方一個針對原物權出讓人的抗辯權，使其在自己負有舉證責任的情況下保護自己的物權取得。該理論的積極作用在于它把第三方的主觀心態(tài)當作其權利的取得是否受保護的標準，從第三方的主觀方面解決了交易公正的問題。盡管善意取得制度有其存在的合理性。但其實際作用卻被不適當?shù)目浯罅?。善意取得制度以主觀善意為條件。決定對第三方的利益是否應予以保護，這符合人們的法律情感，同時這也正是這一制度的致命缺陷。

首先，判斷第三方主觀上是否是善意的客觀標準難以確立。善意取得制度以第三方的主觀善意為標準決定是否對其保護，在理論上似乎對保護第三方利益可謂入情入理，但在實務操作中，這些模糊的善意標準使負有舉證責任的第三方往往難以舉證。

其次，不動產(chǎn)物權變動不適用善意取得制度。在不動產(chǎn)物權的領域內。因為建立了不動產(chǎn)登記制度，不動產(chǎn)登記薄具有對一切人公開的性質，第三方已經(jīng)無法在不動產(chǎn)物權領域內提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理論不能把依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動與事實行為發(fā)生的物權變動最終區(qū)分開來。善意取得的支持者常常設計的保護第三方的情形是：甲將一物出賣給乙，而乙又將其出賣給第三方丙。均已經(jīng)交付；在甲與乙之間的舍同有瑕疵，而甲提出撤銷合同并主張返還原物的情況下，第三方丙依善意取得所取得的所有權(或者其他物權)受到保護，而不受甲的追奪。善意取得對丙的保護的缺陷恰恰就發(fā)生在其保護的理論基礎上：丙此時取得物權的法律基礎是事實行為而不是法律行為。

如依此說，丙與乙之間的法律關系自然中斷。這樣就在法律上剝奪了丙在其與乙之間的法律關系有瑕疵的撤銷請求權。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不會承擔物的瑕疵擔保責任。因為，丙此時的權利取得是事實行為取得而不是法律行為取得，而事實行為是不能撤銷的。

二、對公示公信原則的分析

(一)關于物權變動的公示

物權變動的公示原則，包括物權的產(chǎn)生、變更、消滅應當或者必須以一定的可以從外部查知的方式表現(xiàn)出來。不動產(chǎn)物權以登記為公示。動產(chǎn)物權以交付為公示。盡管從表面上看，公示是約束當事人之間的關系。其實從最終意義上說，公示手段主要是為了維護交易安全，保護善意第三方的利益。如果僅僅是為了雙方當事人之間的利益，法律根本沒必要設立登記或交付制度，因為雙方當事人之問的約定足以明確雙方的權利、義務關系。不經(jīng)登記或交付只是依當事人之間的意思表示就發(fā)生物權變動的效力，反而更有利于交易的便捷。由于各國法律傳統(tǒng)等方面的差異，導致了公示要求與公示效力結合方式上的不同。

(二)公示的公信力問題

物權變動必需公示，堅持形式主義立法模式的國家無不認為公示是物權變動的必要條件。但當公示權利狀態(tài)與真實的權利狀態(tài)不一致時，如何平衡真正權利人和依賴公示的第三方之間的利益同樣是物權變動中的又一敏感話題。公示的公信力是指對于信賴虛假公示而為物權變動的主體，將公示的權利關系按形式權利關系處理，使形式與真實的權利關系相分離，并發(fā)生獨立的法律效力。公示的公信力是以權利的正確性推定為前提的。對于不動產(chǎn)，只要有登記存在，那么法律就推定登記的權利狀態(tài)存在；對于動產(chǎn)，只要行使權利的人為該物的占有者，就推定該占有者行使權利為合法。公示的公信力重在保護第三方，真正的權利人即使能夠舉出證據(jù)證明公示瑕疵確實存在，而且自己對于公示的瑕疵并無過錯，對公示的公信力仍不產(chǎn)生影響，第三方仍可藉公示的正確性推定和自己對于公示的瑕疵不知情而獲得保護。

三、物權無因性的理論分析

我們討論物權行為的無因性問題有個研究角度界定的問題，僅有買方、賣方的單手交易不應考慮“無因性”問題。與善意取得制度一樣，“無因性”問題是針對交易中有“第三方”情況的應從“第三方”的角度探討“無因性”問題。所謂無因性原則，即第三方作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易瑕疵的影響，直接受法律保護的原則。物權行為無因性理論為物權與債權的最終區(qū)分奠定了理論基礎，也最終解釋了不動產(chǎn)物權公示的“公信力”。使得第三方得以放心地對公示物權進行交易。通過比較無因性為前提和有因性為前提下各方當事人的利益狀態(tài)，證明“無因性”更為科學、更有利于物的流轉、更符合交易各方的意思。物權行為無因性理論使買賣雙方的利益均衡，體現(xiàn)了民事主體“平等”的原則；維護了物權的公示公信力。保護了第三方的利益，促進了物的流轉和利用。物權行為無因性理論是科學的、合理的維護了公平和發(fā)展。

篇2

為推進林業(yè)市場機制建設和林業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展開創(chuàng)有利局面

2007年肥西縣開始開展林業(yè)產(chǎn)權制度的改革，截至2008年底，肥西縣因林權流轉變更集體林權30起，流轉集體林權面積490.4hm2，待流轉的有近666.67hm2。隨著林權流轉步伐的加快，大量民間資本涌向林業(yè)產(chǎn)業(yè)，投入資金逾3000萬元，改變了過去一直是政府辦林業(yè)的傳統(tǒng)局面，打破了傳統(tǒng)的集體林權所有權結構，大幅提高了林地利用率，給林業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展注入了無限的生機和活力，困擾肥西縣林業(yè)發(fā)展多年的銘傳鄉(xiāng)荒山基本消滅。

為切實保護廣大山區(qū)農民的基本利益奠定堅實基礎

充分地對廣大的山區(qū)農民所擁有的私有財產(chǎn)尤其是新增的財產(chǎn)進行保護，其可以對林農私有財產(chǎn)的保有狀況進行改善，對林農進行林業(yè)生產(chǎn)的積極性和主動性產(chǎn)生了較大的提高。物權法設定了相關的法律，對公民的私有財產(chǎn)進行相應的保護，并設定了相關的法律責任，對嚴重違反公民私有財產(chǎn)的違法行為進行打擊，以最大限度地對廣大山區(qū)農民的基本利益進行保護[4-6]。對加快社會主義新農村建設的步伐、構建和諧社會意義重大。

1保護林地承包經(jīng)營權

《農村土地承包法》頒布實施后，社會上對于農村土地承包經(jīng)營權的權利性質一直存在較大的爭議。物權法對此進行了明確的界定，將其界定為用一類益物權，以對其基本的法律地位進行確定，以促進土地承包經(jīng)營人的物權更全面地得到保護。在農村經(jīng)濟體制改革積累了大量的基本經(jīng)驗的基礎上進行集體林權制度的改革，即將林地的所有權與使用權進行分離，目前對此予以確認的方式為家庭聯(lián)產(chǎn)承包制。此種農地使用關系主要以承包合同作為依據(jù)，受到法律的保護。

2完善農村集體成員的決策權

對于集體所有權的權利性質，物權法第1次進行了確定，其提出將“集體所有權”更新為“集體成員集體所有權”。對一些集體財產(chǎn)相關的事項處置進行規(guī)定，主要包括土地承包、調整及補償?shù)?，?guī)定其處置決定必須由集體成員進行。在制度上堵住了侵害農民“成員”權力的行為，對進行集體林權制度的改革作用較為明顯，進而保護集體林權經(jīng)營模式轉變的成果。

3健全林地征收征用補償制度

物權法健全和完善了集體土地征收征用補償制度，詳細規(guī)定了征收征用土地的補償原則，強調對于土地的征收征用必須足額地進行補償。尤其要注意的是，物權法還規(guī)定了若對農民使用的土地進行了征收，則必須補償農民因此而產(chǎn)生的損害；國家對土地的征收應排除商業(yè)目的的征收形式。對于企業(yè)來說，為了取得商業(yè)用地，其必須與土地的使用權人進行談判簽約，且一定按照合同法的規(guī)定進行；對于侵犯農民合法權益的行為，如強行攤派、任意撕毀承包合同等，物權法也有明確的救濟措施。這些都對農民的合法權益的保護發(fā)揮著重要的作用。

篇3

2004年8月3日形成了《中華人民共和國物權法（草案）》（修改稿）。該稿中第一編第二章規(guī)定了“物權的設立、變更、轉讓和消滅”，對不動產(chǎn)、動產(chǎn)的轉讓等物權變動行為及其過程作出了系統(tǒng)的規(guī)定。但是，這個草案中通篇沒有提到“公證”二字，而僅僅規(guī)定了“不動產(chǎn)登記”以及部分動產(chǎn)登記制度。這似乎說明，在物權變動中，登記是惟一的決定性環(huán)節(jié)，而公證似乎被物權法驅逐出去、完全不具有法律行為生效意義了。這樣的一種規(guī)定，不僅對公證法制的建設不利，而且也不符合我國國情及現(xiàn)實需要，同時和國際慣例、尤其是大陸法國家的通常做法和最新發(fā)展趨向也不相符合。因此，筆者認為，應當在物權法中充分重視公證制度的地位和功能。

一、公證應當成為不動產(chǎn)物權變動的必經(jīng)前置性程序

筆者認為，在我國物權立法中，應當將公證制度引入其中，作為物權變動過程中的一個重要環(huán)節(jié)對待，其理由主要是摘要：

（一）從物權變動模式看，我國采取的權利登記制和實質審查制為公證制度的引入提供了制度性前提

物權變動模式主要是指不動產(chǎn)物權變動模式，從大陸法國家來看，物權變動模式主要有兩種摘要：一是意思主義的立法模式，二是形式主義的立法模式。從我國物權法的草案規(guī)定看，我國采用的物權變動立法模式基本上屬于形式主義的立法模式。我國物權法對于不動產(chǎn)物權變動模式的選擇具有兩個顯著特征摘要：一是采用登記生效制度，物權變動以登記為準；二是采用實質審查制，在登記時由登記機構首先進行實質審查，只有在實質性審查過關后，登記機構才予以登記。姑且不論由哪個機關進行實質性審查為較佳選擇的新問題，單就這兩個特征的內容看，應當說，它們?yōu)楣C機關在物權變動中有所作為提供了可能或空間；假如我國物權法實行相反的原則，即假如實行契約登記制和形式審查制，尤其是只要實行了形式審查制，公證機關在物權變動中予以介入的可能性便不復存在。從這個意義上說，我國物權立法尚沒有從根本上或理論體系上否定公證機關介入物權變動過程的可能性，這是我們討論公證機關在不動產(chǎn)物權變動中發(fā)揮功能的前提條件。

（二）較之登記機關而言，由公證機關對物權變動的過程進行實質審查，具有諸多優(yōu)勢和正面效應

既然對物權變動要進行實質審查已經(jīng)確定，那么，是由登記機關行使其職能抑或由公證機關擔負其責任呢？從目前的情況來看，似乎只能在這兩種類型的機構中作出抉擇。抉擇的過程就是優(yōu)劣比較的過程，同時也是對將來發(fā)展趨向進行猜測和規(guī)劃的過程。比較的結果，筆者認為，由公證機關行使對物權變動的實質審查權是最為適合的。理由具體是摘要：

其一，從機構改革來看，我國的登記機構都為行政機構，而行政機構的職能正處在改革和轉變之中。放棄對物權變動的實質審查權，有利于轉變政府職能，強化其宏觀調控能力。和這種變化相映成趣的是，公證機關的性質在迅速發(fā)生變化。公證法（草案）規(guī)定摘要：公證機構是依本法授權履行國家公證職能的公益性、非營利性的事業(yè)法人組織；公證機構依法自主開展業(yè)務，獨立承擔民事責任。目前公證機關經(jīng)過改制，基本上已經(jīng)成為事業(yè)性機構，其行政色彩逐漸淡化乃至消退，其中立性、獨立性、服務性和中介性特征日益明顯。由具有這些特征的公證機關、而不是傳統(tǒng)的公證機關來行使實質審查權，不會導致政府職能擴張或膨脹的弊端，符合我國行政管理體制變革的方向和規(guī)律。另外，由作為行政機關的登記部門行使實質審查權，有可能導致國家公權力對申請人私權利的干預和侵害，而將目前的登記機關從行政機關中剝離出來，幾乎不具有現(xiàn)實的可能性。

其二，從能力上說，由公證機關行使對物權變動的實質審查權更加合理和現(xiàn)實。由非專業(yè)性的登記機關來確定專業(yè)色彩濃厚的物權變動過程的真實性和合法性，難以說服申請人，很難提升其權威性和公信力，因此之故，雖然登記機關通過實質性審查進行了物權變動登記，當事人以及社會上的相關第三人，也不會感到放心。相反，由公證機關擔當此任，情形就會大不一樣。因為，公證機關屬于專業(yè)性的以法律服務為己任的社會中介性機構，公證員必須通過司法考試，公證員要經(jīng)過司法部長任命，他們屬于法律職業(yè)共同體中的成員，因而具有相同或相似的法律思維能力和判定能力，由他們來從事具有預防糾紛性質的實質審查權，顯然比較適合，其結果也較能夠獲得交易雙方的認同和接受。

其三，從制度建設上說，由公證機關行使實質審查權，具有系統(tǒng)的制度保障。我國到目前尚無一個系統(tǒng)的登記制度，更不用說完善的登記法了，要依靠物權法來建構和完善登記制度和程序，也是不現(xiàn)實的。公證制度通過獨立的公證法加以確立，具有系統(tǒng)性、強制性、科學合理性以及可操作性等優(yōu)點。從公證法（草案）看，其條文有近70條，內容涵蓋公證性質、公證機構設置、公證業(yè)務轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務范圍、公證效力、公證救濟以及法律責任等方方面面，這些都是確保公證機關對物權變動進行恰當監(jiān)控的有利條件。比如，公證文書具有非凡的證據(jù)效力，在有相反證據(jù)公證文書之前，法院必須采納它為認定案件事實的根據(jù)，而登記是不具有這樣的非凡證據(jù)效力的。就這一點而言，物權變動的雙方當事人就會更加傾向于選擇公證。

其四，從效率上說，由公證機關進行實質審查，有利于提高登記機關的登記效率。

由登記機關進行登記，假如同時要求登記機關負責對登記事項的真實性和合法性進行實質審查，勢必導致登記效率低下，從而延緩不動產(chǎn)交易的速度和進程，引起交易主體的不滿和抱怨。假如由公證機關負責實質審查，公證機關在完成這個過程中所需花費的時間必然相對要短，其有效性或準確性也會增強，登記機關在此基礎上進行適當?shù)男问綄彶榫娃k理登記手續(xù)，無疑能夠極大地提高登記效率，也有利于改善政府機關的形象。

（三）由公證機關進行實質審查符合國際慣例

公證人對不動產(chǎn)物權變動的原因行為進行實質審查，不動產(chǎn)登記官員對不動產(chǎn)登記實行形式審查，是多數(shù)大陸法國家的立法原則。在大陸法國家，公證是不動產(chǎn)物權變動之前必須經(jīng)過的一個前置性程序，公證機關承擔不動產(chǎn)登記前對其物權設立、變更、轉讓和消滅的行為以及契約進行實質性審查的任務，而國家登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查或稱“窗口式審查”。如在法國、意大利等國，經(jīng)過公證的不動產(chǎn)契約即為相應不動產(chǎn)權利的憑證，登記機構只接受經(jīng)過公證的契約。

二、物權法（草案）中應當增加規(guī)定的“法定公證事項”

基于上述論證，筆者建議在物權法（草案）中作出以下修改摘要：

（1）規(guī)定在不動產(chǎn)登記前，由公證機關對登記事項首先進行實質性審查，并將其作為不動產(chǎn)登記的必要前置性程序。具體應將草案第九條改為摘要：不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當?shù)怯洝２唤?jīng)登記，不發(fā)生物權效力，但法律另有規(guī)定的除外。對不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當以書面形式訂立合同，該合同應當經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機關不予登記。依照法律規(guī)定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記。

以上條文中主要加了登記前的公證程序。這是物權變動中的主要形態(tài)，根據(jù)前述論證，應當在變動前進行公證。經(jīng)過公證，登記機關僅需進行形式審查就可以辦理登記，這樣可以提高登記效率，有效地達到不動產(chǎn)登記的目的?！度鹗棵穹ǖ洹返?57條規(guī)定摘要：“轉移所有權的契約，不經(jīng)公證，無約束力”；《瑞士債法典》第216條規(guī)定摘要：“以不動產(chǎn)為標的物的買賣合同，須經(jīng)公證始為有效。購買或者買回不動產(chǎn)的預備協(xié)議和合同，經(jīng)公證后始為有效”。法國、德國等國的民法典均有類似的規(guī)定。這類規(guī)定值得我國物權法借鑒。

（2）規(guī)定在不動產(chǎn)抵押登記前，應當首先經(jīng)過公證。具體應將草案第二百一十四條改為摘要：當事人以不動產(chǎn)抵押的，應當向不動產(chǎn)登記部門辦理抵押物登記，抵押權自記載于登記簿之日起生效。當事人以動產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押物登記，抵押權自抵押合同成立時生效，未辦理登記的，不得對抗第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，該合同應當經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機關不予登記。

上述修改強調，當事人以動產(chǎn)或不動產(chǎn)設定抵押，應當首先經(jīng)過公證，在公證后，有關登記部門才能予以登記。這個前置性程序是非常重要的。因為，在動產(chǎn)或不動產(chǎn)上設定負擔，實際上是對所有權的限制，而這種限制涉及多種法律關系，也關系到交易平安，因此在登記前應當首先由公證機關進行實質性審查，只有在其真實性、合法性得到確認后，登記機關才予以登記。登記機關予以登記，實際上就是辦一個手續(xù)而已。

除抵押這種擔保形式外，其他諸如質押，包括權利質押，都應當照此辦理，在登記前先行經(jīng)過公證。相關的條文都應當予以適當修改和調整，這里不一一贅述了。

（3）規(guī)定土地承包經(jīng)營權登記之前應當經(jīng)過公證。具體應將草案第一百二十六條修改為摘要：土地承包經(jīng)營權，自承包合同生效時取得?？h級以上地方政府應當向土地承包經(jīng)營權人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權。通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。在進行上述登記前，承包土地合同必須經(jīng)過公證；未經(jīng)公證的，不予登記。

（4）規(guī)定建設用地使用權出讓合同訂立后、登記前，應當經(jīng)過公證。具體應將草案第一百四十二條改為摘要：建設用地使用權出讓合同訂立后，應當向縣級以上登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自記載于登記簿之時起設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。在辦理上述登記前，雙方當事人必須就其所訂立的建設用地使用權出讓合同進行公證；未經(jīng)公證的，登記機關不予登記。這樣規(guī)定的理由很簡單，建設用地使用權的轉讓、互換、入股、贈和或抵押可能導致建設用地使用權人的變更，而建設用地本身涉及社會重大利益，甚至關系到國計民生，其權屬發(fā)生變化，在登記前首先經(jīng)過公證有利于確保此類行為的合法性，同時也可以過濾違法因素，防止糾紛的滋生，維護正常的社會經(jīng)濟秩序。有鑒于此，這類合同在登記前也應當經(jīng)過公證。

和此類似，該法草案第一百六十條規(guī)定的宅基地使用權登記也應當先行經(jīng)過公證。此外還有第一百七十條規(guī)定的鄰地利用權登記、第一百九十條規(guī)定的居住權設定登記等等均應確立公證前置程序。

總的有一個原則，凡是在物權變動中需要由登記機關登記的，作為登記的前提條件，原則上均應當予以法定公證。需要登記而不需要公證的，僅能作為例外存在。這就是所謂“公證跟著登記走”原則。當然，這并不意味著，法定公證的情形僅僅限于需要登記的事項，除登記事項需要公證外，物權法還應當規(guī)定其他一些事項，雖然無需登記，但仍然需要公證，沒有經(jīng)過公證，其行為是無效的。舉例言之，在物權法中可能會涉及相關提存新問題，如在抵押期間，抵押人轉讓抵押物的，所得價款應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向抵押權人所在地的公證機構提存。這時抵押人去公證機關辦理提存手續(xù)，雖然無需登記，但是也要先經(jīng)過公證。這就是所謂提存公證。其他的還有摘要：假如當事人雙方在有關的物權行為中約定，需要公證其行為方產(chǎn)生法律效力的，該公證直接決定相應法律行為是否生效，因而也屬于“必證事項”。

三、需要探索的三個新問題

公證在我國雖然目前發(fā)展較快，勢頭看好，但人們對公證制度的功能還普遍缺乏足夠的熟悉，在將公證制度引入物權變動過程中，需要在理論上和制度建構上明確和解決以下新問題摘要：

新問題之一摘要：對民事行為強制進行公證，是否屬于對契約自由原則的限制或破壞？

應當認為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，契約自由是私權自治原則的首要含義，也是文明國家普遍認同的基本市場準則，這是毋庸置疑的，這個原則應當?shù)玫匠浞肿鹬?。但是，對部分重要的民事法律行為進行強制性公證，并不會導致契約自由的喪失，更不意味著是對公民私權利的干預。因為不動產(chǎn)變動是一個重要社會活動，它會對個人和社會帶來重要的影響，而且這個過程涉及的法律關系較為復雜，輕易引發(fā)糾紛，發(fā)生糾紛后，司法機關解決起來也有較大難度，因此應當對這個過程進行適當?shù)母深A和監(jiān)督，以預防糾紛的發(fā)生。從這個意義上說，公民的民事權利也具有一定程度上的社會屬性，正是這個社會屬性，成為公證介入其中的理論根據(jù)。尤其是，實施強制性公證并不會限制契約自由，是否簽訂契約，是否進行不動產(chǎn)流動，完全是當事人自己決定的事項，公證機關不可能進行干預，也沒有干預的權限和機會。只有在“契約自由”完成后，公證機關才適當介入，介入的目的僅僅是對“契約自由”進行規(guī)范和引導，防止交易主體的“契約自由”引發(fā)無謂的糾紛或造成重復性勞動。從這個意義上說，公證不僅沒有損害契約自由，反而是確保了契約能夠真正自由。事實上，不是因為公證介入其中才出現(xiàn)這個新問題，只要對物權變動實施實質性審查，都會產(chǎn)生這個新問題。由登記機關進行實質性審查，恐怕就有行政權肆意干涉私權的新問題了。對公證機關而言，假如其實質性審查存在錯誤，將會導致?lián)p害賠償責任的出現(xiàn)。

新問題之二摘要：公證的介入是否增加物權變動的交易成本？

公證機關介入物權變動的過程，必然會引起交易成本機制的轉換。一方面，公證機關雖然屬于非盈利性機構，但為了生存，也是需要交納適當?shù)氖掷m(xù)費的，這是交易主體需要投入的成本；另一方面，從國家這個角度看，國家設立公證機關，并且要求公證機關對物權變動的過程強行介入，并進行調查審核，確定其真實性和合法性，這也是需要投入成本的。但是，任何一項制度的實施都是需要投入成本的，關鍵要看這種成本的付出是否值得。通過公證，過濾了物權變動過程中可能會出現(xiàn)的各種無效甚或非法因素，有效地減少了糾紛的發(fā)生，這就節(jié)省了解決糾紛的司法資源。在此意義上，在物權變動過程中增加一個法律環(huán)節(jié)，增加一些交易成本是值得的。而且，對物權變動實施強制性公證，除其所具有的預防糾紛的功能外，還有其他功能，比如提供數(shù)據(jù)、強化國家的宏觀調控能力等等。這些功能的獲得，也是需要付出代價的。公證機關提前介入物權變動過程，也節(jié)省了登記機關的成本。對交易主體而言，并不存在因為交納不起公證費用而無法進行不動產(chǎn)交易的情形。公證法（草案）規(guī)定摘要：符合法律援助條件的公民申請辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，減半繳納或者免繳公證費。這便保障了有經(jīng)濟困難的當事人能夠履行法定公證義務。事實上，和普通法國家相比，在大陸法國家，由于公證人的參和，不動產(chǎn)交易的平安可以得到最大限度的保障，實際發(fā)生的交易成本則低得多。

新問題之三摘要：我國登記職能是由目前的行政機關執(zhí)行還是改由法院實施？

篇4

關鍵字：物權法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區(qū)別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現(xiàn)法典的體系效率，不能經(jīng)常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現(xiàn)差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現(xiàn)代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現(xiàn)出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現(xiàn)代物權法的發(fā)展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權法的定位

物權法與整個財產(chǎn)權體系的關系問題，涉及到整個財產(chǎn)權休系中物權法的定位問題:是保留傳統(tǒng)規(guī)則，繼續(xù)將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現(xiàn)在的發(fā)展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產(chǎn)權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產(chǎn)法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數(shù)，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數(shù)學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區(qū)分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區(qū)分開來?，F(xiàn)代無形財產(chǎn)日益成為財產(chǎn)的重要形式，但是這并不意味著無形財產(chǎn)要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權法”、“財產(chǎn)法”之爭，我們可以看到，提出“財產(chǎn)法”的學者正確地看到了現(xiàn)代社會財產(chǎn)權利膨脹的問題，認為單純采納傳統(tǒng)物權的概念不足以涵蓋新出現(xiàn)的財產(chǎn)權利，鄭成思教授的“財產(chǎn)法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產(chǎn)權納人到民法典的靜態(tài)財產(chǎn)中，與物權一樣作為財產(chǎn)的重要組成部分。應該說，這一出發(fā)點是積極的。

物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區(qū)分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統(tǒng)物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數(shù)國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產(chǎn)權利的模式，其弊端日漸明顯。在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)權種類和形式日益復雜，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產(chǎn)權。其中兼具人身性質和財產(chǎn)性質的知識產(chǎn)權就是一例。財產(chǎn)權表現(xiàn)為龐大的權利系統(tǒng)，既有現(xiàn)實的所有權，又有抽象的無形財產(chǎn)權。無形財產(chǎn)權也是一個繁雜的權利系統(tǒng)，它不僅包括股權、信托權和票據(jù)權利等，還包括知識產(chǎn)權、市場經(jīng)營自由權、政府特許權等，其中大多數(shù)無形財產(chǎn)權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經(jīng)基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產(chǎn)權予以專門規(guī)定外，其他無形財產(chǎn)在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產(chǎn)的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產(chǎn)權制度實際狀況的財產(chǎn)權體系。因此，如何采取適當?shù)姆绞绞篃o形財產(chǎn)權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產(chǎn)權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。

但是，將知識產(chǎn)權納人物權法中，并冠以“財產(chǎn)法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統(tǒng)的物權法規(guī)則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規(guī)則，這些制度不可能適用于知識產(chǎn)權。如果將知識產(chǎn)權納人，形成財產(chǎn)法，那么財產(chǎn)法內部仍然會形成傳統(tǒng)的“物權法”和“知識產(chǎn)權法”兩個門類，財產(chǎn)法內部仍然無法整合。而所謂的知識產(chǎn)權法是理論上的一種概括。知識產(chǎn)權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產(chǎn)權進行整合并作為財產(chǎn)法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產(chǎn)權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現(xiàn)其形式上的審美要求。再次，現(xiàn)代知識產(chǎn)權法正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業(yè)秘密和反不正當竟爭也納人知識產(chǎn)權法范疇。現(xiàn)代知識產(chǎn)權體系也是一個不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展和國際經(jīng)濟新秩序的形成，知識產(chǎn)權立法日益呈現(xiàn)現(xiàn)代化、一體化的趨勢。知識產(chǎn)權保護與國際貿易、經(jīng)濟有著不可分割的聯(lián)系。因此，從國際范圍上來看，知識產(chǎn)權法領域進人了一個統(tǒng)一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產(chǎn)權協(xié)議》等國際公約的要求，對本國知識產(chǎn)權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩(wěn)定的民法典，顯然是不合時宜的。從現(xiàn)代民法典體例對于知識產(chǎn)權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產(chǎn)權編剔除于民法典之外。②

知識產(chǎn)權既然不能納人物權法領域，那么其他財產(chǎn)權利(指除物權、債權、知識產(chǎn)權以外的無形財產(chǎn)權)，能否納人物權編，并冠以“財產(chǎn)法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產(chǎn)從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發(fā)展的。在立法上如果企圖用財產(chǎn)法來實現(xiàn)對于所有財產(chǎn)關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調整無形財產(chǎn)，就目前而言，缺乏技術上和規(guī)則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權、債權之外的財產(chǎn)權利涌現(xiàn)出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統(tǒng)物權法的領域，不可能實現(xiàn)對于這些財產(chǎn)權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現(xiàn)呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產(chǎn)權制度中，仍然只規(guī)定物權、債權兩類財產(chǎn)權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產(chǎn)權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現(xiàn)。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規(guī)定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產(chǎn)權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產(chǎn)權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規(guī)定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規(guī)定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產(chǎn)權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產(chǎn)權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產(chǎn)權利，同時保留傳統(tǒng)的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產(chǎn)、商事財產(chǎn)權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統(tǒng)物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權總則的設定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權總則，而是在完整保留物權和債權規(guī)范的前提下，為知識產(chǎn)權、商事財產(chǎn)權等在財產(chǎn)權總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權、商事財產(chǎn)權和其他無形財產(chǎn)，除財產(chǎn)權總則予以一般規(guī)定外，仍應由知識產(chǎn)權法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權總則將一如既往地統(tǒng)領傳統(tǒng)民法領域的物權法和債權法，同時也統(tǒng)領了游離在法典之外的知識產(chǎn)權法、商法和民事單行法的相關財產(chǎn)權規(guī)范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權的專門規(guī)定。這樣，就能打破大陸法財產(chǎn)權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產(chǎn)權體系，使它能夠更好地適應社會經(jīng)濟的發(fā)展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產(chǎn)權總則只是一個原則法，相應的財產(chǎn)權利的具體規(guī)定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產(chǎn)權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產(chǎn)與財產(chǎn)權”為編，其中第一章“財產(chǎn)及其分類”；第二章“財產(chǎn)權及其保護與限制”；第三章“物權一般規(guī)則(效力與變動)”；第四章“債權一般規(guī)則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產(chǎn)權一般規(guī)則”；第七章“其他財產(chǎn)權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產(chǎn)權總則中的“物權一般規(guī)則”與緊隨財產(chǎn)權總則之后的物權編構成。

二、物權法的基本體系

在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統(tǒng)民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產(chǎn)法總則中將物權的一般規(guī)則予以單獨一章進行規(guī)定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產(chǎn)權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續(xù)沿用在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已經(jīng)使用的術語，還是完全遵從傳統(tǒng)民法的概念或對之進行適當?shù)母脑?，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經(jīng)在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續(xù)沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權

筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規(guī)定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規(guī)定:第一節(jié)“所有權和所有權取得，’；第二節(jié)“國家所有權”；第三節(jié)“集體所有權”；第四節(jié)“個人所有權”；第五節(jié)“其他所有權，’；第六節(jié)“建筑物區(qū)分所有權”；第七節(jié)“相鄰關系”；第八節(jié)“共有”。

(二)用益物權

關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養(yǎng)老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現(xiàn)在養(yǎng)老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養(yǎng)老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產(chǎn)范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規(guī)定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現(xiàn)得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規(guī)定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執(zhí)行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現(xiàn)行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統(tǒng)含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯(lián)系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規(guī)定:第一節(jié)“土地使用權與資源保護”；第二節(jié)“農地使用權”；第三節(jié)“建設用地使用權”；第四節(jié)“宅基地使用權”；第五節(jié)“地役權”；第六節(jié)“居住權”；第七節(jié)“典權”；第八節(jié)“自然資源使用權”。

(三)擔保物權

在擔保物權方面，由于《擔保法》已經(jīng)規(guī)定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優(yōu)先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償?shù)囊环N擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規(guī)定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規(guī)定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優(yōu)越性。它能擴大融資的可能性，可以實現(xiàn)集合財產(chǎn)(包括具有流動性的集合財產(chǎn))和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔?；Ｈ绺鞣N新形成或正在形成過程中的財產(chǎn)權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產(chǎn)、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔?？蓪崿F(xiàn)上述財產(chǎn)的擔保化。其次，我國實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區(qū)別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規(guī)制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發(fā)展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規(guī)制。

在優(yōu)先權問題方面，肯定優(yōu)先權的學者認為優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?。而否定?yōu)先權為擔保物權的學者認為，優(yōu)先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現(xiàn)而賦予權利人得就債務人的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｔ谌齻€物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規(guī)定了優(yōu)先權。筆者認為，優(yōu)先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優(yōu)先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優(yōu)先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優(yōu)先權，豬多規(guī)定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統(tǒng)一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規(guī)定優(yōu)先權，而置于特別法中予以規(guī)定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》已經(jīng)有了先例。

此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償?shù)膿鄬Υ?，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現(xiàn)的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規(guī)定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現(xiàn)未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。

基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優(yōu)先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節(jié)“擔保物權及其擔保范圍”；第二節(jié)“抵押權”；第三節(jié)“質押權”；第四節(jié)“留置權”；第五節(jié)“讓與擔?！?。

注釋:

①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產(chǎn)權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區(qū)分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規(guī)定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產(chǎn)使用權，實際上也是在傳統(tǒng)民法中的用益物權門類之下?？紤]到與傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。

④關于地役權，有采用鄰地利用權之提法的，參見人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)；梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》。但是鄰地利用這個制度是完全借鑒大陸法系之地役權，采鄰地利用權一說還會給人造成誤解，認為土地必須要“相鄰”，這不符合現(xiàn)代地役權的發(fā)展趨勢，因此還是采納傳統(tǒng)地役權比較合適。筆者也曾經(jīng)設想將地役權改為鄰地使用權，現(xiàn)在看來這個概念必須糾正。

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關鍵詞：物權法所有權用益物權擔保物權會計準則

我國物權法以財產(chǎn)權利與義務為內容，秉承物權法定的原則，規(guī)定了所有權、用益物權與擔保物權。其中，權利人占有、使用、收益、處分自己的動產(chǎn)、不動產(chǎn)的權利，稱為所有權。權利人占有、使用、收益他人不動產(chǎn)的權利，稱為用益物權。企業(yè)向銀行借款，用自己的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者有價證券擔保，銀行占有、處分屬于該企業(yè)的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者有價證券的權利，稱為擔保物權。

會計學上的資產(chǎn)、負債來源于法律上的有關概念?，F(xiàn)代會計雖然已經(jīng)將“資產(chǎn)”與“負債”的內涵外延都進行了拓展，但是權利與義務仍然是其主要內容。這些法定物權種類的確立，以及動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權取得和變動規(guī)則的發(fā)展，直接決定了企業(yè)資產(chǎn)與負債的內容與形式，進而必將影響會計核算。筆者分別從所有權、用益物權以及擔保物權入手，進一步研究物權法對會計確認和計量的影響。

企業(yè)法人所有權為貫徹會計主體理論提供制度保障

會計主體理論是會計核算工作的前提和出發(fā)點，是會計學的基本假設之一。會計主體是指會計所服務的特定單位或組織，即指企業(yè)會計確認、計量和報告的空間范圍。企業(yè)本身發(fā)生的各項經(jīng)濟業(yè)務，應獨立于其他經(jīng)濟組織或個人、企業(yè)所有者及經(jīng)營者自身與企業(yè)本身無關的經(jīng)濟活動。

會計主體與法學上的法人概念雖然并不完全重合，但是會計主體問題的核心，是如何正確劃定主體權利和義務的邊界。傳統(tǒng)會計主體理論奉行的是投資者本位理論，雖然也承認企業(yè)在會計上是一個獨立的主體，但是卻認定企業(yè)的全部財產(chǎn)歸投資者所有。這樣就使企業(yè)成為了投資者的傀儡，毫無財產(chǎn)的自主處分權，形成了企業(yè)自主經(jīng)營的桎梏。事實上，國家對其出資設立的企業(yè)所享有的權益的性質一直以來也都是制約國企改革進程的關鍵問題之一。隨著現(xiàn)代企業(yè)組織形態(tài)的發(fā)展與經(jīng)濟生活的變革，財務會計開始強調企業(yè)的主體觀念，認為在財產(chǎn)權的分配上，投資者一旦將其財產(chǎn)投入公司，就應該喪失了對其財產(chǎn)的所有權，轉而擁有的是股東權利。而企業(yè)在取得了投資者投入財產(chǎn)的所有權后，依法對該財產(chǎn)行使權利、承擔義務。但是對于這一會計認識的進步一直未有充分的法律支持。對于企業(yè)法人所有權的會計研究，在我國物權法頒布之前，就有學者在積極討論。為了正確界定投資者與企業(yè)之間的權利義務，我國于2005年10月修正的公司法第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。第4條則規(guī)定：公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。

物權法則是在公司法的基礎上進一步為這種新的企業(yè)會計主體觀念提供了法理支持。其第39條明確規(guī)定“所有權人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”。它明確揭示出了所有權的四項積極權能，即占有、使用、收益、處分。從本質上看，所有權是所有人對于物產(chǎn)全面支配并排除他人干涉的權利。也就是說，國家、集體和私人所有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)，一旦經(jīng)過投資投入企業(yè)，原所有人即喪失所有權，就不能夠再繼續(xù)對原屬于自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利，轉而行使的是股東權或出資人權利。企業(yè)法人依法成為其所有權人，行使占有、使用、收益和處分的權利。物權法的這一規(guī)定更加具體和明確地確立了企業(yè)法人所有權，為貫徹會計主體理論提供了制度保障，為正確區(qū)分會計主體的邊界提供了法理基礎，有利于杜絕股東以各種非法方式干涉公司經(jīng)營管理和侵占公司財產(chǎn)。如果沒有物權法的這一規(guī)定，企業(yè)將無法清楚地核算其資產(chǎn)、負債、所有者權益以及收入、費用和利潤。用益物權的會計核算處理

用益物權是指以支配他人之物的使用價值為內容的物權。用益物權的客體為他人之物，其中的他人，原則上為對物享有所有權的人，也可以是對物享有用益物權的人；他人之物，主要為不動產(chǎn)和不動產(chǎn)權利，也包括自然資源，但不能是動產(chǎn)。用益物權的內容，為對物使用價值的支配，可以具體化為占有、使用、收益權能。物權法規(guī)定的用益物權主要有地役權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、漁業(yè)權等。

國際會計準則根據(jù)用益物權的種種特性，將用益物權排除在固定資產(chǎn)或無形資產(chǎn)以外予以單獨規(guī)范，但我國會計準則卻未能將大部分用益物權從無形資產(chǎn)或固定資產(chǎn)會計標準（包括企業(yè)會計制度及會計準則）中排除，這樣就造成原來實務中只能生搬硬套會計標準中的無形資產(chǎn)或固定資產(chǎn)規(guī)定核算用益物權，帶來了用益物權會計核算的失真。因此，也有學者提出為了規(guī)范用益物權會計，在會計標準的制訂方式上與國際慣例接軌，應對用益物權進行單獨規(guī)范。

對于上述各種用益物權，隨著物權法的實施以及新企業(yè)會計準則的具體規(guī)定，在會計上我們應該根據(jù)其權利的內容和特點，進行適當?shù)拇_認和計量，不可簡單地歸類。如路橋收費權、公路經(jīng)營權是依托在公路實物資產(chǎn)上的無形資產(chǎn)，是指經(jīng)省級以上人民政府批準，對已建成通車公路設施允許收取車輛通行費的收費權和由交通部門投資建成的公路沿線規(guī)定區(qū)域內服務設施的經(jīng)營權。其作為無形資產(chǎn)還是固定資產(chǎn)一直以來在實務界與學術界都存在著爭論，但是隨著2006年《企業(yè)會計準則第6號-無形資產(chǎn)》中一些新規(guī)定出臺，某種程度上解決了路橋收費權和公路經(jīng)營權作為無形資產(chǎn)在初始計量、攤銷與后續(xù)支出上的技術障礙，從理論上就可以把它作為無形資產(chǎn)進行核算。最值得注意的是，物權法繼承和發(fā)展了我國現(xiàn)有的國有土地使用權制度，將《土地管理法》確立的“國有土地使用權”發(fā)展成了“建設用地使用權”。我國會計準則規(guī)定，企業(yè)取得的土地使用權，除作為投資性房地產(chǎn)核算外，符合無形資產(chǎn)定義，應作為無形資產(chǎn)核算。國際會計準則一直認為土地是一種標準的不動產(chǎn)。然而隨著物權法的實施，我國物權法所規(guī)范的建設用地使用權，已經(jīng)完全符合國際會計準則對于“不動產(chǎn)”定義。從會計角度分析研究，建設用地使用權作為具備自物權特性的高級用益物權，具備了權利人能夠擁有或者控制、權利客體有形、使用期限超過一個會計期間等三大特點，在學理上，其實是可以作為固定資產(chǎn)入賬的。這實際上消除了我國企業(yè)會計準則與國際會計準則的差異，有利于準則趨同。

擔保物權對會計確認和計量的影響

我國物權法中的擔保物權就是指在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形下，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。物權法新?chuàng)立了動產(chǎn)浮動抵押與應收賬款質押制度。從這兩個新制度分析，動產(chǎn)抵押擔保即經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。從會計學上看，動產(chǎn)浮動抵押屬于或有事項，應該按照或有事項的會計準則進行相關確認與計量。而物權法明確將應收賬款列入可抵押資產(chǎn)的范圍，這也是我國擔保融資制度的突破性改革，將大大惠及中小企業(yè)、農民和銀行，有力促進中國商業(yè)信用和銀行信用的發(fā)展。應收賬款雖然是會計學上的概念，但在這賦予了法律的內涵，由物權法加以規(guī)范，其概念中就包括了“公路、橋梁等收費權”，第一次從法律層面上明確了包括公路、橋梁、電網(wǎng)等收費權在內的應收賬款可以質押。可以看到其內涵與外延范圍更加寬泛。根據(jù)會計準則，應收賬款質押，從擁有應收賬款的企業(yè)角度來看，不符合金融資產(chǎn)終止確認的條件。

此外，擔保物權的共同特點是對資產(chǎn)的權利進行限制，這一限制具有特定的會計含義。當資產(chǎn)的權利受到限制時，從會計角度出發(fā)，其確認和計量也將會受到影響。資產(chǎn)的權利限制，首先應當按照或有事項會計準則的規(guī)定，考慮擔保物權人行使擔保物權的可能性以及其金額能否可靠計量，分別進行確認和計量。如果擔保物權人很可能行使權利，并且由于其行權企業(yè)的損失是可以合理估計的，則應確認為一項負債。如果擔保物權人僅是有可能行使擔保物權或雖然很可能行使權利，但其行權企業(yè)的損失無法合理估計，企業(yè)就不用確認負債，但是要進行相關披露，提高會計信息的可靠性和相關性。

參考文獻：

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(一)法律地位之平等

所謂法律地位之平等是指市場主體在經(jīng)濟社會中的法律地位，這一法律地位決定了權利主體的財產(chǎn)能夠獲得怎樣的保護。平等的法律地位決定了物權法在保護財產(chǎn)時也充分地尊重平等性之一根本原則。同時，個人財產(chǎn)與集體財產(chǎn)和國家財產(chǎn)在法律地位上也是平等的，要受到法律和政策公平對待，通過平等原則來促進社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。例如，物權法中規(guī)定，我國經(jīng)濟的總體制度是社會主義市場經(jīng)濟，我國保障市場主體的平等合法地位。也就是說，市場中的主體都是平等的，作為公權力的政府也不例外。國外主體進入市場同樣需要按照我國相關法律的規(guī)定運行，受到我國法律的保護。

(二)適用規(guī)則之平等

所謂規(guī)則的平等性，是在制定物權有關法律規(guī)范時，要將平等原則貫徹到具體的法律條文中去，只有這樣才能實現(xiàn)平等保護。市場經(jīng)濟主體在從事民事活動時，要按照以相同的法律條文為依據(jù)，即所有人適應一個法律條文體系。這體現(xiàn)了物權法在同一性。無論什么社會主體，都需要遵守這一法律，都不能損害他人的合法權益。從我國物權法的操作層面來看，我國物權法主要還是為了規(guī)范公權力在運行過程中的行為。我國公權力在運行過程中存在著一定的行為，在促進社會公共利益的同時對個人合法財產(chǎn)造成影響。因此，我們必須制定統(tǒng)一的法律體系，不能讓政府既當運動員，又當裁判員。

二、平等保護原則的實施

(一)規(guī)范公權力運行公權力

處于社會整體利益的需要往往與個人權益產(chǎn)生沖突，因此我們必須明確的界定社會公共利益的范圍，制約公權力的運行，限制公權力濫用。政府在征收集體和個人所有的土地時要進行充分的公共利益說明，符合社會公眾利益才能實施該向政府行為。通過這種方式來保護公民的合法財產(chǎn)，避免公民合法財產(chǎn)受到侵害。但是，公共利益的概念比較模糊，界定難度比較大。公共利益范圍寬泛，內容多樣，層次復雜，因此很難一一列出社會公共利益的具體形態(tài)，只能通過描述特征的方式來進行規(guī)定。通過對社會公共利益的觀察和總結，我們整理社會公共利益的基本特征:首先，社會公共利益本身一定是合理合法的利益訴求。如果付出社會代價較大，則是不合理的，不能通過征收征用的方式來實現(xiàn)社會公共利益。其次，社會公共利益具有社會廣泛收益性，這里不是社會特定群體的受益，而是普遍的受益。再次，具有公平的補償性。這種物權的轉移是一方失去而另一方獲得，因此必須是失去的一方獲得公平的補償。最后，公開的參與性。這是我們一切公權力運行的基本特點。與此同時，我們還必須制定合理的權限管理體系和權利運行程序。政府運用公權力剝奪公民合理物權的行為必須受到嚴格的限制和審批，一旦實施將給公民個人帶來極大的影響，形成嚴重的后果。因此，這一行為必須符合相應的程序，通過合法的程序來進行審批，以確保政府的征收征用行為能夠符合法律的規(guī)定，促進社會整體利益的提升。

(二)制定補償機制

合理的補償是物權法實施過程中的必要因素。這種補償包含對集體土地征收過程中的土地補償費用、公民安置費用、地上附著物的補償費用以及相關公民的社會保障費用等等，這些補償都體現(xiàn)了公民的合法權益。另外，對個人和企業(yè)的房產(chǎn)征用也需要制定合理的補償制度。我們必須設計合理的工作流程來促進這一工作，避免補償政策不落實、補償資金被挪用等問題的出現(xiàn)?？茖W合理的補償機制是保護平等物權的基本要素，離開補償機制，物權法中的平等保護原則就無從談起。

(三)構建平等保護模式

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關鍵詞:占有分類；占有保護；獨立價值

一、占有制度分類

這種分類實際上是對無權占有的細化，是依無權占有人主觀心理狀態(tài)的不同所做出的分類。

(1)善意占有

所謂善意占有是占有人不知其無占有的權利而占有。

①善意占有人的使用與收益

善意占有人為無償占有時，權利人可以要求占有人返還原物與孳息。這是因為，既為善意占有人則推定其在占有物上所行使的權利為其合法享有，其對取得的占有物有使用收益的權利，其所取得的收益也沒有對物的權利人返還的義務，即善意占有人取得收益有法律上的原因，故不構成不當?shù)美?。在這里的孳息應當理解為使用收益。如果占有人所行使的權利，不包含使用收益的權能，則占有人不得對占有物使用收益。

②善意占有人的責任

既然善意占有人于占有物上的權利被推定為合法權利，那么依此理論，占有人對占有物因正常使用而造成的消滅與損壞不負賠償責任。但是，占有人畢竟不是物的所有人。因此，占有人如果造成物的損毀滅失則應對物的權利人予以賠償，以保護物之所有人的權利。但法律應當適當減輕善意占有人的責任。其責任承擔方式應限制在其因損毀滅失所受利益范圍之內。至于損毀滅失之原因則在所不問。無論是否可歸責于占有人，只須其因占有物的損毀滅失受有利益，即應在所受利益范圍內對權利人承擔責任。

③善意占有人的費用求償權

善意占有人在占有期間，對于占有物可能支出的費用有兩項。其一為必要費用，二即為有益費用，它是指能使占有物增加價值的費用，即占有物價值的增加額。這是占有人支出有益費用前后占有物價值的差額。但占有人請求物的權利人償還的數(shù)額限于返還時占有物所增加的價值當時仍然存在的范圍內。增加的價值于占有物返還時已不復存在的，物的權利人即不再負有償還義務，改良占有物所支出之有益費用，于其占有物現(xiàn)存之增加價值。

(2)惡意占有

所謂惡意占有人是指占有人知道其無占有權利的占有。

我國《物權法》第242條規(guī)定了惡意占有人應當承擔的賠償責任，即惡意占有人所承擔的責任明顯重于善意占有人的責任。如此規(guī)定的理由在于:惡意占有人明知自己無權占有仍占有他人之物，其占有不僅缺乏法律上的依據(jù)，而且缺乏道德上的正當性，在法律上并無給與保護的必要。因此，各國法律對于惡意占有人均加以較重的責任。

惡意占有人通常系通過侵權行為取得占有。因此，在決定惡意占有人的責任時，應適用侵權的損害賠償原則，損失多少賠多少，即除占有物的價值外，還應包括物的權利人因此造成的所失利益。占有物價值的計算，以物的實際價值為準，惡意占有人取得占有時物的價值與物的權利人請求返還時的價值不同時，以較高的價值為準。不如此，不足以保護物的權利人的利益。②惡意占有人的求償權

惡意占有人支出必要費用，是為保持物的效用和價值所必需。就其本身而言，其對于惡意占有人并無利益。在物的權利人請求惡意占有人返還占有物時，惡意占有人對于占有物所支出的必要費用的性質應當認定為無因管理較為適宜。因此，依無因管理之原理，管理人為管理他人事物所支出的必要費用，在不違反本人明知或可以推知的意思時，可以請求本人予以償還；但若其違反本人的意思，則只能請求本人在所得利益的限度內予以償還。我國的《物權法》之所以未立法保護惡意占有人的這項權利，其實是為了懲罰惡意占有人惡意占有之行為。但是另一方面，也反映了我國《物權法》的粗糙和不成熟。對此，羅馬法有一原則—公法優(yōu)于私法，該原則合乎法理，對于我國立法上有很好的借鑒作用。因此，如果惡意占有人為物上請求權人盡公益上的義務(如繳納稅款)，此等費用，自應償還之。否則，會使“私法優(yōu)于公法”，造成法理基礎上的失衡。

二、占有的保護

我國《物權法》對于占有制度的保護分為自力救濟權和占有保護請求權兩類。

1.占有人的自力救濟權

占有制度以保護占有人現(xiàn)有的占有狀態(tài)為宗旨。在占有被他人妨害或者有妨害危險時，占有人雖然可以尋求公權力的救濟，但畢竟這種救濟方式需要通過一定的程序，費時費事，有時并不一定能夠達到救濟目的。因此，賦予占有人自力救濟權是十分必要的。

占有人的自力救濟權包括占有防御權和占有取回權。

2.占有保護請求權

我國《物權法》第245條規(guī)定了我國的占有保護。即占有物返還請求權和占有妨害排除請求權，卻沒有考慮妨害危險對于占有的影響。在這里，消除危險和妨害危險是有所區(qū)別的。筆者認為我國《物權法》的這種關于占有保護請求權的規(guī)定是有缺陷的，它沒有科學的聯(lián)系占有保護請求權的整體，因而并不能充分保護之。法律的價值在于引導和預防，而不僅僅在于事后的制裁與懲罰。現(xiàn)實生活中的危害，往往還包括即將發(fā)生危害結果的“危險”。在“危險”發(fā)生時，占有人若不具有妨害危險發(fā)生請求權，則只能等到危險現(xiàn)實發(fā)生后才能保護自己的權利。

三、占有制度的價值

占有制度無論作為一種事實或是一種權利，各國均立法加以保護，其根本原因在于占有制度自有其深刻的社會作用，即獨立存在的價值。占有制度既不能離開民法物權制度自行其是，也不能限制其范圍，使之屈居于自物權與他物權之下，而應正確將其定位，承認其作為法律對物的事實支配的保護制度。其一，占有制度。是時效取得制度的基礎，因為取得時效的實質是——事實勝于權利。取得時效是占有效力的使然。其二，善意取得制度是以占有制度為前提的。立法上正是基于占有的公信力原則，從而建立了善意取得制度。目前，善意取得制度在我國現(xiàn)行的物權立法上雖有所體現(xiàn)，卻有所欠缺，其原因也與我國不完備的占有制度有關。綜上所述，占有制度不僅有獨立存在的意義，更應當從立法上予以完善。

參考文獻

[1]梁慧星著:《中國物權法草案建議稿》，中國法制出版社2000年版

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一、共有人優(yōu)先購買權的法律特征

所謂優(yōu)先購買權是指特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購買某項特定財產(chǎn)的權利①。而共有人優(yōu)先購買權是指共有人在共有財產(chǎn)被轉讓時，就可以轉讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)份額，作為共有人享有同等條件下優(yōu)先購買的權利。

（一）權利法定性

《民法通則》第七十八條第三款規(guī)定：“按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權將自己的份額分出或轉讓，但在出售時，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買的權利?！薄睹穹ㄍ▌t若干問題意見（試行）》第九十二條規(guī)定共同共有財產(chǎn)分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，假如出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權的，應當予以支持?！段餀喾ā返谝话倭阋粭l規(guī)定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利?！睹穹ㄍ▌t》與《物權法》關于共有中的優(yōu)先購買權的規(guī)定內容具有一致性的。立法目的主要是為了保護已經(jīng)存在的共有關系，維護共有關系的穩(wěn)定和所有共有人的利益。同時，避免和減少共有人之間的糾紛的發(fā)生。

（二）權利物權性

共有中的優(yōu)先購買權是否具有物權性質存在不同觀點。一種觀點認為共有中的優(yōu)先購買權不具有物權性質。認為優(yōu)先購買權附隨于買賣關系，法律設定此項權利是應當視為買賣關系的組成部分，對出賣人設定附加的義務，是債權屬性，不是有物權性質。另一種觀點認為優(yōu)先購買是具有物權性質的債權②。第三種觀點認為，優(yōu)先購買權具有物權的效力，可以對抗第三人，屬于物權范疇，具有物權性③。筆者同意第三種觀點。理由是1、符合物權法定原則。《物權法》第五條規(guī)定：“物權的種類和內容由法律規(guī)定。”依法律規(guī)定共有關系的優(yōu)先購買權是法律對共有人的特定保護。2、共有關系的優(yōu)先購買權具有對抗第三人的效力。符合物權法律特征。3、若將共有關系的優(yōu)先購買權視為債權，當優(yōu)先購買權被侵害時，是權利難以實現(xiàn)，按照債權理論，共有關系的優(yōu)先購買權被侵害只能依債權被損害而要求合同責任、侵權責任、不當?shù)美颠€責任，而優(yōu)先購買權的違約責任、損害結果的不可確定性，在司法實踐中難以操作，使法律規(guī)定的優(yōu)先購買權不具有實際意義，不利于維護共有關系和保護被侵害共有人的權益。變向的鼓勵出賣人，不履行通知義務而擅自處分共有財產(chǎn)。

（三）共有關系中的優(yōu)先購買權是一種期待權

共有關系中優(yōu)先購買權并不是優(yōu)先購買權利人在任何時候都享有的一種現(xiàn)實權利。僅是出賣人在出賣自己份額時，優(yōu)先購買權利人在同等條件下有優(yōu)先購買的權利，其權利表現(xiàn)方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個條件是“在同等條件下”。只有這兩個條件均滿足，這種可能性的權利轉變?yōu)楝F(xiàn)實的權利。因此說共有關系的優(yōu)先購買權是一種期待權，是一種具有物權性質的期待權。

（四）共有關系中的優(yōu)先購買權是一種附條件的形成權

所謂形成權，是指權利人可以自己一方的意思表示使法律關系發(fā)生變動的權利。④當優(yōu)先購買權人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時，優(yōu)先購買權人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點認為，共有優(yōu)先購買權不是形成權，因為該權利只是在某一共有人要出賣其份額時其他共有人較之有關系以外的第三人有優(yōu)先購買的權利，而不是直接使法律關系發(fā)生變動，直接與出賣人形成買賣關系。⑤筆者贊成第一種觀點共有關系若不附加上述條件，不符合形成權法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發(fā)生法律關系發(fā)生變動，但附加條件成就時，其完全可以對抗共有關系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉讓共有財產(chǎn)份額的買賣合同關系。因此不是絕對的形成權而是附條件的形成權。

二、共有關系中優(yōu)先購買權的行使

由于共有關系中的優(yōu)先購買權是一種期待權和附條件的形成權，優(yōu)先購買權利人的行使條件也必然是嚴格和受到限制的，其具體條件為：

（一）共有關系存在。共有優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權時共有基礎存在，若不存在則不享有優(yōu)先購買權。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭議的，若共有關系中的共有份額不確定，則應首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財產(chǎn)必須是沒有被司法機關和行政機關采取控制性措施和處分性措施的財產(chǎn)。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機關和行政機關查封或將被強制執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)治理法》第三十七條第二項的規(guī)定：“司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的不得轉讓”的規(guī)定。優(yōu)先購買權人在司法機關、行政機關對該項財產(chǎn)處置前不能行使優(yōu)先購買權。

（二）共有優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權人必須受“同等條件”限制?！巴葪l件”必須是按照通常交易習慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價格條件相同，優(yōu)先購買權人可行使優(yōu)先購買權。支付條件，如是即時支付還是分期支付，若是價格相同都是即時支付，共有人優(yōu)先購買權人則可行使優(yōu)先購買權，若分期支付，優(yōu)先購買權人與第三人分期付款期限相同則可行使優(yōu)先購買權，否則即不具備同等條件，即不能行使優(yōu)先購買權，另外優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權必須在合理期限內行使。我國法律現(xiàn)沒有對優(yōu)先購買權人的合理期限作出明文規(guī)定。但應根據(jù)出賣標的物的特點確定合理期限，給優(yōu)先購買權人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購買權的必要預備期限，同時也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優(yōu)先購買權人無限制期限的行使優(yōu)先購買權。若是不需要登記的動產(chǎn)應以一個月以內酌定合理期限，若是不動產(chǎn)或需要登記的動產(chǎn)，可參照《民法通則意見》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！眳⒄找陨弦?guī)定，綜合考慮出賣人的利益和享有優(yōu)先購買權人的優(yōu)先權的保護。

三、共有關系中優(yōu)先購買權的實現(xiàn)方式

（一）共有人內部優(yōu)先購買權的實現(xiàn)。

在共有關系中，某一共有人擬轉讓其份額時，其他共有人都要行使優(yōu)先購買權，其他共有人誰更有優(yōu)先購買權，法律沒有相關規(guī)定。一種觀點認為由擬出讓人決定誰更有優(yōu)先購買權。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權，應該由出讓人自己決定⑥。第二種觀點認為以抽簽方式?jīng)Q定。理由是法釋（2004）16號《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“順序相同的多個優(yōu)先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人”。第三種觀點認為應在共有人中（包括擬轉讓人）三分之二以上同意的買受人行使優(yōu)先購買權，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點。理由是《物權法》第九十七條規(guī)定“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉讓人與轉讓人決定的擬行使優(yōu)先購買權買受人必然會形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權。若全體共有人為四人以上的，僅就轉讓人與轉讓人決定的買受人二人同意，未經(jīng)得其他共有人同意，便應由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優(yōu)先購買權。此種做法的優(yōu)點是轉讓人轉讓其共有財產(chǎn)份額后不再一般情形下都不再參與共有財產(chǎn)事務的治理，避免其主觀好惡而不考慮以后共有關系的穩(wěn)定和發(fā)展。假如共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式。既體現(xiàn)了相對的公平，又避免和減少共有關系中的不必要糾紛。針對上述情形的應是共有人間的同等條件進行的優(yōu)先購買權，若存在共有關系之外的第三人競買，仍應遵守“同等條件”此項規(guī)定。只不過是在“同等條件”的前提下先共有內部而后第三人。

（二）共有人優(yōu)先購買權與承租人優(yōu)先購買權競合的處理。

共有人優(yōu)先購買權與承租人優(yōu)先購買權在同等條件下出現(xiàn)了競合，兩種優(yōu)先購買權的沖突，表現(xiàn)為誰更優(yōu)先。針對上述問題存在兩種不同觀點。一種觀點認為承租人更具有優(yōu)先購買權，另一種觀點認為共有人的優(yōu)先購買權優(yōu)先于承租人。筆者贊成后一種觀點。理由是1、從權利位階上看，共有人優(yōu)先購買權產(chǎn)生于共有人所有權關系之中，具有物權性質，而承租人優(yōu)先購買權是基于租賃關系，是債權派生出的物權化的債權。從物權優(yōu)于債權的理論，共有人的優(yōu)先購買權要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權。2、從法律效果看，法律設定共有人具有優(yōu)先購買權其宗旨是維護共有關系的穩(wěn)定性，共有人對共有財產(chǎn)的利害關系較之于承租人更為密切，其所盡義務要高于承租人，從義務與權利相一致的原則，共有人優(yōu)先購買權也更為優(yōu)先。另外，承租人較共有人沒有優(yōu)先行使購買權，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會因沒有行使優(yōu)先購買權而使原有租賃合同受到影響。其權利并沒有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優(yōu)先購買權要更優(yōu)于承租人。