時間：2023-03-22 17:35:02
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇行政刑法論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關(guān)向行政相對人書面文書送達(dá)的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的?！缎姓幜P法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機構(gòu)未按規(guī)定備案的。
這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機關(guān)沒對行政相對人下達(dá)處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際，制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。
2通報批評是否為行政處罰的種類
對于通報批評，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報批評不是行政處罰的一種，而是一種機關(guān)內(nèi)部指出錯誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽、信譽等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報批評用于單位內(nèi)部上級處理違紀(jì)的下級，或者黨和行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機關(guān)對違法的行政相對人使用通報批評時，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項規(guī)定，先看一個例子。《中華人民共和國審計法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關(guān)責(zé)令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨對違法行政相對人以書面形式通報批評時，不是行政處罰，只是行政機關(guān)利用責(zé)權(quán)對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機關(guān)將通報批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。
3罰金是否為行政處罰的種類
有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯誤的。罰款，屬于財產(chǎn)罰，是指行政機關(guān)強迫違法的行政相對人繳納一定數(shù)額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對人某些財產(chǎn)權(quán)的一種處罰。罰款就是依法對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)利，只要違反了法律、法規(guī)，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機關(guān)對違法而沒有犯罪的行政相對人實施金錢的處罰，而罰金是對觸犯刑法構(gòu)成犯罪的個人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實施和執(zhí)行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強制措施的罰款也不同，后者是針對在訴訟程序中實施了妨礙訴訟活動的違法行為人進(jìn)行的，由人民法院決定與實施。
一、問題的提出--“違法”抑或“不法”?
作為法律學(xué)上的規(guī)范用語，“違法”與“不法”是兩個涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念?！斑`法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務(wù)或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現(xiàn)為行政訴訟中對行政行為效力的評價，行政行為“違法”意味著其內(nèi)容或形式在客觀上不符合法律的要求，進(jìn)而導(dǎo)致對其效力的否認(rèn)。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成或國家賠償責(zé)任構(gòu)成的重要環(huán)節(jié)之一，“構(gòu)成要件”、“不法性”與“有責(zé)性”乃是遞進(jìn)式的法律責(zé)任構(gòu)成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當(dāng)理由侵害他人權(quán)益，即在滿足“構(gòu)成要件”的基礎(chǔ)上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[iii]
然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發(fā)相關(guān)爭議。例如，在行政法學(xué)研究領(lǐng)域，有關(guān)“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現(xiàn)象就時有發(fā)生。茲詳述如下：
問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯為要件嗎？
關(guān)于違法行政行為的構(gòu)成要件，我國行政法學(xué)界一種廣為流傳的觀點認(rèn)為：違法行政行為的構(gòu)成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規(guī)范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學(xué)者在論述該觀點時，往往借鑒民事侵權(quán)法、刑法上的違法（不法）學(xué)說，認(rèn)為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機關(guān)所作的行為“既非故意、也非過失，就不構(gòu)成行政違法”。[vii]這種觀點具有濃厚的民事侵權(quán)法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務(wù)、侵害權(quán)益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學(xué)在違法行政行為的認(rèn)識上顯然受到了該學(xué)說的影響。
然而，侵權(quán)法學(xué)說所稱的“違法（不法）”概念實際上是指作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的“不法”概念，與行政法學(xué)者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學(xué)者并不注意“違法”與“不法”用語上的區(qū)分，這引起了行政法學(xué)者在借鑒民法學(xué)說時對這兩個概念的混淆[i]--以侵權(quán)法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結(jié)論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機制，而且與行政訴訟司法實踐的要求相悖。實際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標(biāo)準(zhǔn)--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規(guī)范即構(gòu)成違法（欠缺“客觀上之正當(dāng)性”）。[]
問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據(jù)嗎？
與上述將過錯作為違法行政行為構(gòu)成要件的觀點不同，有學(xué)者認(rèn)為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現(xiàn)，行政行為客觀上表現(xiàn)出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據(jù)，“這和傳統(tǒng)的有過錯就有責(zé)任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則其實就是過錯責(zé)任原則。[i]
這種觀點與民事侵權(quán)責(zé)任中的“過失客觀化”機制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實現(xiàn)過失認(rèn)定的客觀化。但侵權(quán)法上“過失客觀化”機制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務(wù)規(guī)范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務(wù)規(guī)范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點可以成立。但在司法實踐中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多行政行為違法但無法認(rèn)定過錯的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯(lián)系，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則亦不能等同于過錯責(zé)任原則。
問題三：“違法”歸責(zé)原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？
眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責(zé)原則，[iv]即采用行政行為“違法”標(biāo)準(zhǔn)（如認(rèn)定事實錯誤、超越職權(quán)、違反法定程序等）作為國家賠償責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)。然而，該歸責(zé)原則被認(rèn)為無論是在學(xué)理上或是實踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責(zé)原則的存在使得國家賠償責(zé)任的成立無需以過錯為要件，只要導(dǎo)致侵害的公權(quán)力行為“在客觀上具有某種違法狀態(tài)”,即可決定責(zé)任的歸屬。這導(dǎo)致了一種畸形的客觀歸責(zé)機制。[v]因為以“行為違法之客觀狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，實際上是混淆了法律責(zé)任構(gòu)成中的“客觀不法 性”與“主觀有責(zé)性”要素，在學(xué)理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實務(wù)中，對于那些盡管違法、但無法認(rèn)定過錯的公權(quán)力行為，如果以“客觀上的違法狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，進(jìn)而作出賠償判決，將導(dǎo)致個案中的不公正。
為了化解“違法”歸責(zé)原則的上述“危機”，我國有學(xué)者提出了關(guān)于“違法”的不同理解。[vii]他們認(rèn)為，“違法”歸責(zé)原則中的“違法”應(yīng)當(dāng)理解為侵權(quán)法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責(zé)原則產(chǎn)生過失責(zé)任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學(xué)界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現(xiàn)了法解釋學(xué)的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責(zé)任機制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責(zé)原則，并未在理論上使國家賠償責(zé)任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之二元構(gòu)造含混不清的狀態(tài)。況且，在當(dāng)下我國學(xué)界、司法實務(wù)界并不明確區(qū)分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產(chǎn)生的實際效果令人存疑。
針對我國行政法學(xué)研究中關(guān)于“違法”與“不法”概念的模糊認(rèn)識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發(fā)揮的作用與功能，并在此基礎(chǔ)上試圖澄清一些錯誤認(rèn)識，以期發(fā)揮“正本清源”的作用。
二、“不法”與“違法”概念的規(guī)范涵義及其評價機制
漢語法學(xué)中的“不法”與“違法”源自于日本法學(xué)，而日本法學(xué)中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導(dǎo)致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學(xué)上的不同涵義。
在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區(qū)分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規(guī)范，具體的規(guī)定、規(guī)則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當(dāng)于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對應(yīng)，“違法”與“不法”的涵義亦呈現(xiàn)出較大的差異，進(jìn)而形成了兩種不同的評價機制。
第一，對應(yīng)于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規(guī)范、具體的規(guī)定或規(guī)則的違反。[]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規(guī)則的違反。從法律評價機制角度看，“違法性”實際上是依據(jù)法規(guī)范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規(guī)則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。
作為一種法律評價機制，“違法”體現(xiàn)了法定主義調(diào)整方式的要求--將法看作是客觀的評價規(guī)范，凡是違反作為客觀評價標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規(guī)范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規(guī)范的違反，因此“違法性”判斷實際上是通過對行為的客觀的、外在的表現(xiàn)與結(jié)果的規(guī)整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。
第二，對應(yīng)于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準(zhǔn)確的闡釋。凱爾森認(rèn)為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎(chǔ)上加以判斷，“不法行為”是“根據(jù)法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責(zé)任調(diào)整機制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實際上已經(jīng)觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴(yán)厲的規(guī)制手段（法律責(zé)任）予以調(diào)整了。這一認(rèn)識與各部門法中的法律責(zé)任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責(zé)任調(diào)整機制不可缺少的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責(zé)任形式的要件，但不以“不法性”作為責(zé)任的要件，并不表示在判斷責(zé)任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]
“不法”評價機制主要體現(xiàn)在德日刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上的法律責(zé)任構(gòu)成中。按照其主流觀點，“不法”作為法律責(zé)任構(gòu)成的要素之一，是指行為“無正當(dāng)事由產(chǎn)生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，考察行為結(jié)果導(dǎo)致的權(quán)益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、行使職權(quán)等），不具備“不法阻卻事由”即構(gòu)成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進(jìn)入“有責(zé)性”層面的判斷?！翱陀^不法性”與“主觀有責(zé)性”構(gòu)成了法律責(zé)任評價機制的兩大核心環(huán)節(jié)。[v]司法實務(wù)中的主流觀點將“不法性”定位于考察行為在“結(jié)果上”導(dǎo)致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學(xué)說因而被稱為“結(jié)果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]
對“結(jié)果不法”說構(gòu)成挑戰(zhàn)的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學(xué)說認(rèn)為，判斷不法性不僅須考察行為的結(jié)果，而且亦須關(guān)注行為本身。如果不是故意侵害他人權(quán)利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務(wù)規(guī)范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務(wù)時，即使其行為具有侵害他人權(quán)益的客觀后果，也不能被認(rèn)為構(gòu)成違法?！靶袨椴环ā闭f將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。
綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規(guī)范涵義、評價機制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當(dāng)然的理解。兩者在不同的法領(lǐng)域具備各自的意義脈絡(luò)，從而發(fā)揮不同的功能。這也為我們認(rèn)識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認(rèn)知框架。
三、“違法”與“不法”在行政法上的功能
（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機制
在行政法上，“違法”所發(fā)揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調(diào)整方式在行政法上的體現(xiàn)，即將法律規(guī)范作為客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)對行政行為效力的評價與規(guī)整，從而最終發(fā)揮以法律拘束行政、統(tǒng)合行政法律秩序的功能。這種調(diào)整方式可以在凱爾森的法規(guī)范體系理論中得以解釋。
凱爾森認(rèn)為，在法的規(guī)范體系中，除了基礎(chǔ)規(guī)范（grundnorm）之外，任何規(guī)范都具有法的適用和法的創(chuàng)造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執(zhí)行”功能外，同時也能創(chuàng)造具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規(guī)范體系中的一個環(huán)節(jié)，具有“個別規(guī)范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調(diào)整實際上就是以“高級規(guī)范”為依據(jù)對作為“低級規(guī)范”的行政行為的規(guī)整，其焦點在于判斷行政行為是否在權(quán)限、形式與內(nèi)容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序之所以合法，因為它由構(gòu)成法秩序一環(huán)的另一高級規(guī)范所創(chuàng)設(shè)，并在權(quán)限、形式與內(nèi)容上符合其具體要求。[i]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據(jù)上位法規(guī)范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規(guī)范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機制--一旦行政行為構(gòu)成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導(dǎo)致行政行為被撤銷、變更或確認(rèn)無效。
這種評價機制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責(zé)任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應(yīng)受非難的心理狀態(tài)”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯作為歸責(zé)依據(jù)是現(xiàn)代法律責(zé)任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責(zé)任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。
（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當(dāng)性評價機制
作為法律責(zé)任機制的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)，“不法性”在行政法上的功能主要體現(xiàn)在行政賠償責(zé)任構(gòu)成之中。對此有著較為清晰闡釋的當(dāng)屬日本以及我國臺灣地區(qū)的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規(guī)定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，基于不同的學(xué)說或法解釋學(xué)進(jìn)路，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現(xiàn)出來。
其一，依據(jù)在司法實踐中處于主導(dǎo)地位的“結(jié)果不法”說，行政賠償責(zé)任構(gòu)成按照三階層、遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)而展開，即“構(gòu)成要件不法性判斷有責(zé)性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權(quán)利并符合構(gòu)成要件，即進(jìn)入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權(quán)利侵害結(jié)果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、履行職務(wù)等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權(quán)利之結(jié)果即構(gòu)成“不法”，從而進(jìn)入“有責(zé)性”判斷階段，考量行為人（行政機關(guān)及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”兩個條件，則行政賠償責(zé)任成立。
其二，依據(jù)“行為不法”說建構(gòu)行政賠償責(zé)任構(gòu)成，由于過失被認(rèn)為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結(jié)果是否構(gòu)成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進(jìn)行“不法性”判斷時已經(jīng)將行為人的過失考慮在內(nèi)（涉及歸責(zé)要素的考量），這在一定程度上改變了法律責(zé)任中“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之核心要素展開的順序與構(gòu)造，但無論采用哪種“不法”學(xué)說，對于大多數(shù)行政賠償案件處理結(jié)果并無差別。
其三，上述兩種以民事侵權(quán)責(zé)任為范式對行政賠償責(zé)任構(gòu)成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學(xué)者認(rèn)為，國家賠償法的法律性質(zhì)屬公法，在公法上，國家立于優(yōu)越地位，其所作的侵害個人權(quán)利的行政行為亦有得到法律授權(quán)者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權(quán)力侵害權(quán)利的行為視為“不法”，作為行政賠償責(zé)任構(gòu)成的“不法”概念應(yīng)當(dāng)解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點在于導(dǎo)致權(quán)益損害的行政行為是否違反了法規(guī)范。違法行政行為造成權(quán)利損害是適用國家賠償責(zé)任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進(jìn)而建構(gòu)出與傳統(tǒng)理論有所不同的國家賠償責(zé)任構(gòu)成：如果某一行政行為導(dǎo)致了他人權(quán)益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規(guī)范（違法性判斷）；若構(gòu)成“違法”，則進(jìn)行有責(zé)性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責(zé)任構(gòu)成包含了“公權(quán)力行為”、“損害”、“因果關(guān)系”、“違法性”與“有責(zé)性（故意或過失）”幾大要素。
然而，如果從法律責(zé)任構(gòu)成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責(zé)任構(gòu)成中仍然發(fā)揮著對行政行為導(dǎo)致的權(quán)利侵害“是否具有正當(dāng)性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成中，作為“不法性”判斷依據(jù)的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險與履行職務(wù)等），其實就是行政執(zhí)法人員在緊急情況下實施的“即時強制”措施。所謂“即時強制”，是指行政機關(guān)對于現(xiàn)時發(fā)生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產(chǎn)采取的約束或處置性的強制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護(hù)公共利益或他人權(quán)益不受侵害、或為了阻止更大損害的發(fā)生。[iii]行政法上的“即時強制”措施在發(fā)動條件、規(guī)范目的方面與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險完全一致，可以看作是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險在行政法上的表現(xiàn)形式。而“即時強制”顯然屬于行政執(zhí)法人員合法的履行職務(wù)的行為。因此，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉(zhuǎn)換為對行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷，必然是依據(jù)具體的上位法規(guī)范，考察其權(quán)限、內(nèi)容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉(zhuǎn)換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。
這一結(jié)論揭示出行政賠償責(zé)任構(gòu)成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質(zhì)性：既然對行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術(shù)上可以轉(zhuǎn)換為對該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認(rèn)為，“違法性”通過對造成權(quán)利損害的行政行為在客觀上違反上位法規(guī)范作出判斷，實際上發(fā)揮著“不法性”評價的功能。
由此可見，將國家賠償法的性質(zhì)定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統(tǒng)侵權(quán)法上的“不法”所建構(gòu)的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，與三階層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成之間并無本質(zhì)不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”的法律責(zé)任二元核心構(gòu)造。
四、結(jié)論：澄清一些錯誤認(rèn)識
本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡(luò)中發(fā)揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關(guān)聯(lián)。對這兩種評價機制的混淆或認(rèn)識不足，乃是我國行政法學(xué)上某些錯誤認(rèn)識的根本“癥結(jié)”所在。
首先，“違法行政行為須以過錯為要件”的觀點之所以錯誤，根源在于對“違法”與“不法”的混淆，錯誤地以“行為不法說”來解釋違法行政行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而導(dǎo)致將法律責(zé)任機制中的歸責(zé)要素（對過錯的判斷）不當(dāng)?shù)匾氲阶鳛樾姓袨樾Яυu價機制的“違法性”判斷之中。實際上，這種觀點不僅與主流的行政行為理論相抵牾，而且在司法實踐中亦經(jīng)不起推敲。通說認(rèn)為，行政行為法律效力的產(chǎn)生，主要取決于表示于外部的行為客觀形態(tài)，即行政行為只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果。[iv]由于行政行為法律效果的產(chǎn)生并不依賴行為人的主觀意思，那么對其法律效果的違法性判斷，亦無需探究行為人的主觀心理狀態(tài)。正如我國臺灣學(xué)者所言，即使是“精神失常之公務(wù)員于無意識或精神錯亂狀態(tài)所為之行政處分，如該處分客觀上已具備合法之要件，其效力并不因而受影響”。[v]在行政訴訟司法實踐層面上，“違法”所發(fā)揮的對行政行為效力的評價功能主要體現(xiàn)在“類型化的違法行政行為”為合法性審查提供判斷基準(zhǔn)的過程之中。盡管各國法制對違法行政行為具體類型的把握呈現(xiàn)出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用邏輯要素的角度進(jìn)行歸納與分類，仍然可以將其較為規(guī)整地表述為“主體違法”、“超越職權(quán)”、“濫用職權(quán)”、“不作為違法”、“內(nèi)容違法”、“程序違法”、“法律依據(jù)違法”與“事實根據(jù)違法”等方面。[vi]作為合法性審查基準(zhǔn)的違法行政行為具體類型，在適用過程中均遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)個案中行政行為的客觀表現(xiàn)作出違法與否的判斷，并未涉及行為人主觀過錯的評價。即使是以行為人主觀動機違法為要素的“行政濫用職權(quán)”亦無需考察行為人主觀上是否存在過錯。實際上，判斷某一行政行為是否構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”是根據(jù)行為客觀的、外在的表現(xiàn)推定是否存在“違背法定目的”、“考慮不相關(guān)的因素”等違法情形，至于導(dǎo)致違法的原因是否出于行為人的故意或過失則在所不問。正如我國學(xué)者所言，行政行為構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”，“不僅包括行政行為人惡意行使裁量權(quán)的違法”，甚至包含著行為人出于善良動機而導(dǎo)致行為目的與法定目的不一致的情形，但行為人主觀上是否具有過錯，并非對行政行為進(jìn)行合法性審查時必須考量的因素。[vii]
論文摘要對行政執(zhí)法實踐中的3個問題，即責(zé)令改正、通報批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進(jìn)行分析，以期能為行政執(zhí)法尺度的確定和執(zhí)法工作實踐提供參考。
《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財產(chǎn)罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項活動的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。
1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類
許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關(guān)向行政相對人書面文書送達(dá)的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的?！缎姓幜P法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機構(gòu)未按規(guī)定備案的。
這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機關(guān)沒對行政相對人下達(dá)處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類
對于通報批評，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報批評不是行政處罰的一種，而是一種機關(guān)內(nèi)部指出錯誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽、信譽等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報批評用于單位內(nèi)部上級處理違紀(jì)的下級，或者黨和行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機關(guān)對違法的行政相對人使用通報批評時，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項規(guī)定，先看一個例子?！吨腥A人民共和國審計法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關(guān)責(zé)令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨對違法行政相對人以書面形式通報批評時，不是行政處罰，只是行政機關(guān)利用責(zé)權(quán)對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機關(guān)將通報批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。
（一）執(zhí)法人員力量與需要承擔(dān)的職能不匹配
蘇辦發(fā)〔2014〕1號文件明確指出：試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機構(gòu)作為鎮(zhèn)政府的職能機構(gòu)，代表鎮(zhèn)政府統(tǒng)一行使由鎮(zhèn)政府承擔(dān)的除限制人身自由以外的行政處罰權(quán)，以及與行政處罰權(quán)相關(guān)的行政強制措施權(quán)、監(jiān)督檢查權(quán)，并具體負(fù)責(zé)相關(guān)行政管理事項的日常監(jiān)管。根據(jù)文件要求，試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局不但要承擔(dān)行政處罰職能，還要承擔(dān)相應(yīng)的日常監(jiān)管職能。試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局等職能機構(gòu)是在鎮(zhèn)行政、事業(yè)編制總量不突破的前提下通過調(diào)節(jié)編制組建的，這就決定了綜合執(zhí)法局的編制難以大幅度增加。所調(diào)研的試點鎮(zhèn)，執(zhí)法人員最多的張浦鎮(zhèn)也只有22人?，F(xiàn)有的人員力量難以承擔(dān)起下放的幾百項行政處罰權(quán)。
（二）人員專業(yè)技能與需要承擔(dān)的工作任務(wù)不適應(yīng)
縣級職能部門下放給試點鎮(zhèn)的行政處罰權(quán)，權(quán)力多、領(lǐng)域廣，而且農(nóng)業(yè)、環(huán)保、食藥等很多領(lǐng)域的行政執(zhí)法工作專業(yè)性很強。目前試點鎮(zhèn)雖然采取了跟班學(xué)習(xí)、加強培訓(xùn)等措施，但一些執(zhí)法領(lǐng)域?qū)I(yè)性偏強的特點，導(dǎo)致一些執(zhí)法工作在試點鎮(zhèn)難以得到有效開展。省、市業(yè)務(wù)主管部門和試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機構(gòu)的工作指導(dǎo)機制尚未建立，上級業(yè)務(wù)主管部門組織的業(yè)務(wù)培訓(xùn)、案件評查等工作很難直接顧及到試點鎮(zhèn)。
（三）銜接不暢和運行機制不健全
有的地方?jīng)]有按照基本目錄的要求下放、承接行政權(quán)限；有的地方下放給試點鎮(zhèn)的行政權(quán)限多且時間緊，試點鎮(zhèn)暫時無力承接；有的地方縣級職能部門與試點鎮(zhèn)沒有建立有效銜接、平穩(wěn)過渡的工作機制，有的縣級職能部門對試點鎮(zhèn)的行政指導(dǎo)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)和監(jiān)督檢查工作不到位；試點鎮(zhèn)獲取上級的工作部署和要求、有關(guān)政策的信息渠道不暢；有的行政許可事項審核受理，省、市主管部門僅認(rèn)可縣級，試點鎮(zhèn)難以具體操作；有的試點鎮(zhèn)的綜合執(zhí)法機構(gòu)和日常管理機構(gòu)的職責(zé)沒有完全厘清。銜接機制和運行機制的缺失，導(dǎo)致部分領(lǐng)域出現(xiàn)執(zhí)法監(jiān)管的空白地帶和真空現(xiàn)象。
二、加強基層農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法工作的對策
（一）穩(wěn)步做好權(quán)力下放和承接
按照蘇辦發(fā)〔2014〕1號文件“凡試點鎮(zhèn)確需且能夠承接的行政權(quán)限，都應(yīng)賦予試點鎮(zhèn)行使；試點鎮(zhèn)暫時無法承接的行政權(quán)限，要積極創(chuàng)造條件，成熟一批，賦予一批”的工作要求，積極穩(wěn)妥做好權(quán)力下放和承接工作。一是有序下放。在縣級政府編制、法制工作部門的指導(dǎo)下，縣級主管部門和試點鎮(zhèn)加強協(xié)調(diào)，充分考慮到試點鎮(zhèn)的實際需求和承接能力，在“可放”和“能接”之間找到平衡，下放一批試點鎮(zhèn)能“接得住、管得好”的常用行政處罰權(quán)，對專業(yè)性特別強、實踐中不常用的權(quán)限暫緩下放，并明確放權(quán)部門的指導(dǎo)和監(jiān)督職責(zé)，確保權(quán)力平穩(wěn)下放。昆山市2012年下放給張浦鎮(zhèn)行政處罰權(quán)655項，其中農(nóng)業(yè)類134項。根據(jù)一年多來的實踐，根據(jù)張浦鎮(zhèn)的實際承擔(dān)能力，為防止市場監(jiān)管出現(xiàn)真空情況，昆山市政府下發(fā)了《市政府關(guān)于停止張浦鎮(zhèn)人民政府行使相關(guān)市級部門下放的部分綜合執(zhí)法職權(quán)的通知》（昆政發(fā)〔2014〕49號），決定自2014年10月1日起停止張浦鎮(zhèn)人民政府行使涉及燃?xì)夤芾?、農(nóng)業(yè)投入品、藥品醫(yī)療器械等方面的191項綜合執(zhí)法職權(quán)。停止的191項綜合執(zhí)法職權(quán)中農(nóng)業(yè)類的有99項。二是有力承接。試點鎮(zhèn)對縣級職能部門下放的行政處罰權(quán)，細(xì)化落實承接實施方案，優(yōu)化、充實人員配備，做好權(quán)力承接各項工作。三是有效行使?？h級職能部門加強對下放權(quán)力運作的指導(dǎo)、培訓(xùn)，試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局對承接的行政權(quán)力要履職到位，避免出現(xiàn)下放權(quán)力懸空的現(xiàn)象。
（二）加強試點鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機構(gòu)隊伍建設(shè)特別是專業(yè)人才的培養(yǎng)
隨著權(quán)限的大量下放，試點鎮(zhèn)面臨人手少、任務(wù)多，權(quán)力大、能力不夠的情況，急需提高綜合執(zhí)法人員法律素質(zhì)和執(zhí)法水平，避免試點鎮(zhèn)擴權(quán)帶來的“隱性違規(guī)”，構(gòu)建權(quán)力運行的有效機制?？h級職能部門必要時可定期派人員充實試點鎮(zhèn)的行政執(zhí)法力量，適應(yīng)新的管理體制需要。試點鎮(zhèn)應(yīng)通過引進(jìn)專業(yè)人員、加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)、派員到縣級相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)跟班學(xué)習(xí)等方式，加速培養(yǎng)各執(zhí)法領(lǐng)域的專業(yè)執(zhí)法人才，適應(yīng)權(quán)限下放后執(zhí)法工作需要。
（三）完善各項運行機制
1.1無證行醫(yī)基本情況
表1為某市無證行醫(yī)場所分布情況，從表1中可以看出，診所、營利性醫(yī)療機構(gòu)、藥店是實施無證行醫(yī)的主要場所，所占比例分別為40．29％、27．34％、17．27％。
1.2案件來源
139件案件中，主要來源是日常監(jiān)督工作中發(fā)現(xiàn)，占84．17％。但從2009年至2012年，社會投訴舉報比例逐年上升，差異有顯著性（P＜0．05）。2．3違法案由分析139件案件中，機構(gòu)無證與個人無證的構(gòu)成比分別為17．99％和82．01％，個人無證是主要案由。不同性質(zhì)的機構(gòu)無證行醫(yī)的比例存在差異，有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0．05），無論是機構(gòu)無證還是個人無證，均是個體診所、藥店的比例最高。
1.3案件履行情況
139件案件中不完全履行案件較多，所占比例為25．18％。而強制執(zhí)行案件所占比例僅為3．60％，見表4
2存在問題
2.1法律法規(guī)不完善，處罰力度不大
《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》有些條款規(guī)定有義務(wù)條款，但對應(yīng)的罰則可操作性不強。如該條例第四十七條規(guī)定，診療活動超出登記范圍的，對其處罰的金額僅為3000元以下，且不能沒收違法藥品、器械和非法所得。細(xì)讀《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條規(guī)定，依法給予警告的條件都很苛刻。如某市三甲醫(yī)院醫(yī)師“走穴”，在市區(qū)一生活美容院做整形手術(shù)，雖此案被查處，但對該醫(yī)師卻連警告的處罰都不能給予。究其原因就是該法第三十七條規(guī)定，必須違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度等造成嚴(yán)重后果后方可予以警告，而造成嚴(yán)重后果卻很難調(diào)取相關(guān)證據(jù)。另外，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)者方可適用該法條，而非法行醫(yī)者為了逃避打擊，以租房為主，根本難于構(gòu)成“擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)”的條件［1］，對本人不行醫(yī)，請他人行醫(yī)的非法行醫(yī)者就不能適用該法，只能適用《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》，而該條例的處罰力度較弱，達(dá)不到嚴(yán)懲無證行醫(yī)的效果［2］。
2.2查處案件事由單一
對于無證行醫(yī)行政處罰的查處，往往僅限于診所、營利性醫(yī)療機構(gòu)、藥店等一般違法場所。對于開展以免費理療推銷器械、按摩治療小兒屈光不正、激光脫毛和E光嫩膚等場所，至今尚未進(jìn)行過行政處罰，導(dǎo)致違法不究、執(zhí)法不嚴(yán)，被行政問責(zé)的風(fēng)險加大。
2.3監(jiān)督、執(zhí)行難度大
根據(jù)《中國2000年預(yù)防保健戰(zhàn)略目標(biāo)制定研究》的規(guī)定，要求每萬人需要配備衛(wèi)生監(jiān)督員1．5名，但是各級衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)的人員配備數(shù)量根本達(dá)不到。人員數(shù)量不夠，導(dǎo)致打擊無證行醫(yī)不能滲透到到新開發(fā)區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合部。醫(yī)療執(zhí)業(yè)涉及的法律、法規(guī)、規(guī)章非常多，對衛(wèi)生監(jiān)督員素質(zhì)的要求高，而基層醫(yī)療執(zhí)業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督員素質(zhì)良莠不齊，從而使部分無證行醫(yī)等違法行為沒有被依法及時查處［3］。請求法院強制執(zhí)行未形成長效機制，導(dǎo)致不完全履行案件較多［4］。
2.4相關(guān)部門協(xié)作力度不大
根據(jù)最高院相關(guān)解釋，衛(wèi)生行政部門對無證行醫(yī)造成患者輕度殘疾導(dǎo)致一般功能障礙的；無證行醫(yī)者給予兩次行政處罰以后再次行醫(yī)的可以移送司法機關(guān)［5］。而實際上，因衛(wèi)生行政部門和司法機關(guān)之間的銜接體制不順、對案件移送的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知不同等原因，影響了案件的移送［6］。另外，對于向無證行醫(yī)者提供藥品、醫(yī)療器械是食品藥品監(jiān)督管理部門的責(zé)任，向其提供房屋出租是房管部門的責(zé)任的意識，街頭游醫(yī)是城管部門的責(zé)任，而實際上部門協(xié)作意識不強，也為無證行醫(yī)的打擊帶來了難度。
3對策
3.1盡快修訂、完善法律法規(guī)
呼吁相關(guān)立法部門組織對打擊無證行醫(yī)進(jìn)行調(diào)研，對現(xiàn)行的醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)進(jìn)行修定。如對于1994年頒布實施的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》，處罰力度小，已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前的醫(yī)療執(zhí)業(yè)監(jiān)督工作，應(yīng)盡快組織修訂。因衛(wèi)生部的大量批復(fù)、通知的位階過低，應(yīng)盡快上升到法律法規(guī)規(guī)章的地位，為整頓和規(guī)范無證行醫(yī)違法行為提供有力的法律保證［7］。呼吁出臺對將房屋出租給無證行醫(yī)者從事非法活動可以進(jìn)行查處的法律法規(guī)，此舉措將從源頭制止部分無證行醫(yī)行為。
3.2拓寬思路，加大打擊力度
各級衛(wèi)生行政部門要加大對重點環(huán)節(jié)的處罰力度，同時拓寬辦案思路，以敏銳的眼光發(fā)現(xiàn)新型無證行醫(yī)行為，做到發(fā)現(xiàn)一起、處罰一起、取締一起。對嚴(yán)重?zé)o證行醫(yī)行為，請媒體在互聯(lián)網(wǎng)、電視、報紙上曝光，向廣大群眾介紹非法行醫(yī)的嚴(yán)重危害性，提高廣大群眾的科學(xué)、安全的就醫(yī)意識和自我保護(hù)意識，同時達(dá)到威懾?zé)o證行醫(yī)的目的。
3.3加大投入，提高隊伍素質(zhì)
衛(wèi)生行政部門應(yīng)加大對醫(yī)療執(zhí)業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督員的培訓(xùn)，要求其能全面掌握現(xiàn)行的醫(yī)療執(zhí)業(yè)相關(guān)法律法規(guī)，并能適應(yīng)新形勢下醫(yī)療執(zhí)業(yè)監(jiān)督工作的需要，切實提高醫(yī)療執(zhí)業(yè)監(jiān)督隊伍的執(zhí)法水平和辦案能力。對于難以執(zhí)行的案件請求法院強制執(zhí)行，使之形成長效機制，加大打擊力度。同時深入開展衛(wèi)生監(jiān)督協(xié)管服工作務(wù)，充分利用基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)衛(wèi)生監(jiān)督協(xié)管員的前哨作用，及時發(fā)現(xiàn)無證行醫(yī)等違法行為。
3.4加強協(xié)作，加大監(jiān)管合力
經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分,主要從以下幾方面進(jìn)行:
(一)調(diào)整對象方面
行政法調(diào)整的對象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對象的范圍為標(biāo)準(zhǔn),行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法?，F(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容,把它作為行政法學(xué)總論的部分;特別行政法是對特別的行政關(guān)系加以調(diào)整,如經(jīng)濟(jì)行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學(xué)分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系是不正確的。并且,隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當(dāng)前,我國正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理,經(jīng)濟(jì)行政管理的“度”應(yīng)是怎樣,我們不能由一種“對經(jīng)濟(jì)全抓全管的政府”的這一極端走向“對經(jīng)濟(jì)完全不管的政府”的另一極端,從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對象,把確認(rèn)和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟(jì)管理之外是不可想象的。
對于有的學(xué)者認(rèn)為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也就是行政法所調(diào)整的對象不直接具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容,并以此把經(jīng)濟(jì)法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”,什么又是“間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關(guān)系而言的,如果說經(jīng)濟(jì)法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系,而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系,至少說明一點,這些學(xué)者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系。
直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實踐上都已發(fā)生動搖。
(二)調(diào)整手段方面
用傳統(tǒng)的觀點看待行政法的調(diào)整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護(hù)國家安全和獨立,維護(hù)社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務(wù)的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會關(guān)系內(nèi)容。同時,這些調(diào)整手段也是國家調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系時無法回避的手段。如果沒有認(rèn)識到這一現(xiàn)象,而簡單的認(rèn)為行政法制調(diào)整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經(jīng)濟(jì)法簡單的區(qū)分開來,這是很幼稚的。
此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨立法律部門的一個標(biāo)準(zhǔn)?從法律層面上來講,調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種,當(dāng)代的法律實踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來劃分法律部門是不科學(xué)的,即便是以此為標(biāo)準(zhǔn),也不能把經(jīng)濟(jì)法和行政法完全區(qū)分開來。
(三)主體方面
對于經(jīng)濟(jì)法主體是否包括立法機關(guān)和司法機關(guān)的問題,目前學(xué)界尚未達(dá)成共識。有的學(xué)者認(rèn)為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經(jīng)濟(jì)管理者的身份缺乏法律依據(jù),毫無實際意義,且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運作的矛盾。法理學(xué)認(rèn)為:我國法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構(gòu)成。其中,國家機關(guān),包括國家的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)等,它們在其職權(quán)范圍內(nèi)活動,能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的主體包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān),而行政法的主體只有行政機關(guān)是缺少法理學(xué)支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對方構(gòu)成,因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟(jì)法主體時,必須在同一層面上進(jìn)行討論,即對經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體進(jìn)行區(qū)分,而不是經(jīng)濟(jì)法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法主體和行政主體的區(qū)分,勢必將縮小行政法主體的范圍。
(四)本質(zhì)屬性方面
從現(xiàn)代意義行政法的起源來看,它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級國家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級革命勝利后掌握國家政權(quán)的資產(chǎn)階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產(chǎn)階級的民主政治,用法律來控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因為它在當(dāng)時的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用,以充分保護(hù)公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。
與“控權(quán)論”對應(yīng)的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a(chǎn)生于社會主義國家,它是在無產(chǎn)階級政權(quán)徹底粉碎資本主義國家政治、經(jīng)濟(jì)體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復(fù)國民經(jīng)濟(jì),建立和維持社會秩序的問題,強調(diào)和加強政府的集中管理是理所當(dāng)然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題,相反,人們主要關(guān)注的是如何運用行政權(quán)去進(jìn)行管理,去高效地實現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國家的目標(biāo)。由此來看,單純的認(rèn)為行政法即控權(quán)之法是不科學(xué)的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。
隨著各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家,當(dāng)自由資本主義進(jìn)入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經(jīng)濟(jì)問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權(quán)得以擴張。與此同時,由政府主持的經(jīng)濟(jì)立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權(quán)鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇要求政府改變以往全方位管制的作風(fēng),要在行政法范圍內(nèi)加強對行政權(quán)力的限制。比如我國改革開放后,經(jīng)濟(jì)由計劃向市場轉(zhuǎn)型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運而生并得以實踐,這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J(rèn)為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制,又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護(hù),又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約,又要相互平衡?！捌胶庹摗睆浹a了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評價行政法的根本標(biāo)準(zhǔn)。目前,“平衡論”為大多行政法學(xué)者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。
二、經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)分的誤區(qū)及其關(guān)系
(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分的誤區(qū)
為什么經(jīng)濟(jì)法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里,作者認(rèn)為主要有以下幾點:
1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實的交叉論證。傳統(tǒng)法理認(rèn)為法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有獨立的調(diào)整對象,并以此為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)一個國家的法律體系。隨著社會的發(fā)展,市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè),經(jīng)濟(jì)立法日益增多,經(jīng)濟(jì)立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當(dāng)然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學(xué)者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學(xué)者們千方百計地論證經(jīng)濟(jì)法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟(jì)法與民法進(jìn)行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺,經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調(diào)整對象的范圍,把它定位于經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系,這樣又引發(fā)了經(jīng)濟(jì)法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調(diào)整的對象進(jìn)行改造,如有學(xué)者提出“按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標(biāo)準(zhǔn)論證經(jīng)濟(jì)法的獨立性,我們可以說經(jīng)濟(jì)法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質(zhì)的獨立,在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。
2.對現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分時,明顯地表現(xiàn)是對行政法了解的缺乏,當(dāng)然這也有行政法學(xué)者的原因。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進(jìn)行調(diào)整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學(xué)者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)相比極不發(fā)達(dá)。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性無關(guān)。
(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系
1.狹義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)行政法。我們看到,現(xiàn)在所說的狹義的經(jīng)濟(jì)法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟(jì)行政法。經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的社會關(guān)系是國家行政機關(guān)在經(jīng)濟(jì)管理活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系(即經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系),這種管理關(guān)系大多是無償、不等價的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調(diào)控、計劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系日益注重對被管理者權(quán)利的考慮和把握,這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟(jì)行政機關(guān)對相對人經(jīng)濟(jì)活動的管理;二是相對人對經(jīng)濟(jì)行政機關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督,經(jīng)濟(jì)行政法從法律屬性上應(yīng)是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政法的研究相對落后,以至有的學(xué)者稱:我們可以把經(jīng)濟(jì)法劃歸于行政法范疇,但是行政法學(xué)者對這些經(jīng)濟(jì)行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學(xué)者與經(jīng)濟(jì)法學(xué)者相比,在對經(jīng)濟(jì)及經(jīng)濟(jì)學(xué)的了解方面應(yīng)該相對欠缺,故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動形成深刻認(rèn)識,自然也影響經(jīng)濟(jì)立法、執(zhí)法等活動的效能。筆者并不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的貢獻(xiàn),也不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的作用,我們想說的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者不必要把經(jīng)濟(jì)法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi),它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。
2.廣義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是對整個經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整的法律。我們認(rèn)為:經(jīng)濟(jì)法規(guī)范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規(guī)范中,形成了經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的法域,這才是經(jīng)濟(jì)法的本來面目。經(jīng)濟(jì)法原本沒有必要與民法、行政法進(jìn)行區(qū)別,經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是一個廣義的概念,它應(yīng)該從國民經(jīng)濟(jì)整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,以期待為市場經(jīng)濟(jì)體制的完善進(jìn)行理論的指導(dǎo)。而這種廣義的經(jīng)濟(jì)法就是我們所說的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究范疇,它包括經(jīng)濟(jì)憲法、經(jīng)濟(jì)民法、經(jīng)濟(jì)刑法、經(jīng)濟(jì)行政法等,認(rèn)識到這一點對研究經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有重要的意義。
三、結(jié)束語
明確經(jīng)濟(jì)法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經(jīng)濟(jì)法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創(chuàng)制和實用從來都是對現(xiàn)實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象日益復(fù)雜。我們需要對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行總體、綜合的考慮,由此可見,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的任務(wù)是極為重要的。
在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界,對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的獨立性問題,已經(jīng)形成了共識,但是這種學(xué)科獨立性的確立工作還遠(yuǎn)未完成,這寄希望于經(jīng)濟(jì)法的基本理論方面取得突破性的進(jìn)展。在這種學(xué)科的建設(shè)時,我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架,而應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)法自身的特點來進(jìn)行理論的建設(shè),否則對經(jīng)濟(jì)法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究應(yīng)綜合運用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)以及哲學(xué)等各學(xué)科的研究方法,關(guān)注時代的要求,回答時代的課題,為市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)立章建制,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法立法的修改、完善,從而推動經(jīng)濟(jì)法的實施,以完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命。
參考文獻(xiàn):
[1]余凌云·行政契約論[A]·行政法論叢,1998,(1)
[2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學(xué)出版社,1999
[3]宋華林,邵蓉·部門行政法研究[J],浙江政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2000,(2)
[4]張加文·經(jīng)濟(jì)法定位芻議[A]·行政論壇,2001,(7)
[5]顧功耘,劉哲昕·論經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法[A]·中國經(jīng)濟(jì)法精粹,2002
1、以采取行為的機關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是行政機關(guān)所采取的全部行為，以區(qū)別于立法機關(guān)所采取的立法行為和司法機關(guān)所采取的司法行為。這種意義稱為形式意義或者機關(guān)意義的行政行為。形式意義的行政行為能夠區(qū)別行政行為和立法行為及司法行為的法律制度，但是不能區(qū)別行政機關(guān)內(nèi)部不同性質(zhì)行為的法律制度。
2、以行為本身的性質(zhì)和內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是適用普遍性的規(guī)則于具體事件的行為，制定普遍性的規(guī)則的行為是立法行為，適用法律解決爭端的行為是司法行為。這種意義稱為實質(zhì)意義的行政行為。實質(zhì)意義的行政行為能夠說明普遍和具體行政行為法律制度的不同，不能說明行政機關(guān)的全部行為。因為行政機關(guān)必須同時采取普遍和具體行為。這種實質(zhì)意義的行政行為，在法國的行政訴訟上意義不大。
3、以行為的作用為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是指行政機關(guān)用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或者行政機關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為。這種行為稱為功能意義的行政行為。功能意義的行政行為主要根據(jù)行政法院的判例而產(chǎn)生的理論。行政法院在確定行政法的適用范圍時，根據(jù)不同情況，分別適用行政機關(guān)、公共權(quán)力和公務(wù)幾個標(biāo)準(zhǔn)，以說明行政活動的性質(zhì)和作用。學(xué)術(shù)界據(jù)此以確定行政行為的意義。這是法國一般理解的行政行為的意義。王名揚先生認(rèn)同這種定義，認(rèn)為現(xiàn)代法國行政法對行政行為的定義是：行政行為是行政活動的法律手段，用以達(dá)到一定的法律效果。
德國，由于行政訴訟的范圍限于行政機關(guān)的具體行政處理，其行政法學(xué)往往采取實質(zhì)意義的行政行為的觀念。德國學(xué)者認(rèn)為，行政行為是19世紀(jì)行政法理論的創(chuàng)造。行政行為是涉及一種范圍很廣的行政措施的總稱，雖然這些措施在細(xì)節(jié)上不同，但他們確實具有共性，即都是行政機關(guān)針對公民或者法人，就特定具體事件作出的決定。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條第1款以法律的形式規(guī)定了行政行為的定義：行政行為是指行政機關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他措施。
法德兩國對行政行為的理解對我國研究行政法、科學(xué)定義行政行為具有積極的借鑒意義。值得注意的是，對行政行為的研究應(yīng)當(dāng)立足我國的本土資源，考慮我國的國體和政體。在對行政機關(guān)的行為模式進(jìn)行科學(xué)分析評價的基礎(chǔ)上，界定行政行為。
筆者認(rèn)為，對行政機關(guān)活動的研究應(yīng)當(dāng)以行為的核心要素——行政職權(quán)為關(guān)注的重點。任何淡化這一要素的研究都是不可取的。根據(jù)我國行政法學(xué)的研究成果，將行政行為定義為：行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務(wù)進(jìn)行管理和提供公共服務(wù)的法律行為。
該定義包含了以下內(nèi)容：
1、行政行為的主體是享有行政職權(quán)的行政主體，包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。不享有行政職權(quán)的組織所為的行為不是行政行為。
2、行政行為是行政主體行使權(quán)力的行為，行政主體沒有行使權(quán)力的行為不是行政行為。例如，具有行政主體資格的行政機關(guān)從事的民事活動等非權(quán)力行為就不是行政行為。
（一）存在的問題
1“.警告”的處罰效果難以體現(xiàn)。主要包括兩種情形：一是部分法律法規(guī)對某種情形（如《商業(yè)銀行、信用社國庫業(yè)務(wù)管理辦法》第43條規(guī)定的情形）僅僅規(guī)定單獨處以警告時，執(zhí)法單位認(rèn)為無必要或效果不好，而干脆不予處罰。二是作出了處罰，但根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，只使用了罰款處罰，而漏用了警告處罰。從被處罰人角度看，警告處罰不痛不癢，對被處罰人觸動不大，導(dǎo)致違規(guī)金融機構(gòu)對警告處罰往往是“虛心”接受后束之高閣，置之不理，其成效甚微。從處罰實施機關(guān)看，在法律僅規(guī)定單獨處以警告處罰的情況下，由于一般均同時規(guī)定要求被檢查單位限期整改，執(zhí)法部門往往認(rèn)為在被檢查單位限期整改措施已經(jīng)到位的情況下，再作出警告處罰沒有必要。對于法律規(guī)定警告并處罰款的情況，執(zhí)法部門常認(rèn)為在當(dāng)前的金融管理條件下，警告處罰作為一種聲譽罰，往往對行政相對人（尤其是相對人是機構(gòu)而非個人時）的權(quán)利義務(wù)無法產(chǎn)生實質(zhì)影響。同時警告處罰不具有強制執(zhí)行力，在沒有合適主體和合適方式對警告處罰決定對外宣示、披露和記載的情況下，警告處罰的實際效果根本無法體現(xiàn)，因此會產(chǎn)生將警告處罰免除，單獨處以罰款情況。2“.罰款”的處罰效果經(jīng)常被金融機構(gòu)通過各種方式予以對沖。罰款處罰主要起懲戒、震懾、教育作用。實踐中，被處罰金融機構(gòu)經(jīng)常使用很多手段對沖罰款處罰的功效。一是將對單位的罰款直接分?jǐn)偨o責(zé)任人，由“單位罰”變成“個人罰”。如：在繳納罰款前，要求責(zé)任部門或責(zé)任人將罰款自行交足，集中后的款項不經(jīng)本單位大帳，直接以現(xiàn)金形式繳入基層央行指定的罰沒賬戶；或者先將罰款由本單位大帳繳入基層央行指定的罰沒賬戶，然后將罰款以“內(nèi)部績效考核”的名義分解到相關(guān)部門和人員。二是盡量縮小被處罰信息的知悉面。如果是專項檢查，由于金融機構(gòu)負(fù)責(zé)配合檢查的是業(yè)務(wù)部門，文書簽收也由業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)，存在部門消化罰款，不向單位報告的可能；對綜合執(zhí)法檢查或其他大型檢查，則盡量不讓其他金融監(jiān)管機構(gòu)和上級單位知曉處罰情況。三是不將行政處罰文書進(jìn)行歸檔，試圖抹去被處罰的痕跡。3.部分違規(guī)問題屢查屢犯，凸顯行政處罰實施效果不盡理想。實踐中，金融機構(gòu)被處罰主要是基本賬戶未經(jīng)核準(zhǔn)、一般賬戶不備案，虛報、瞞報、錯報統(tǒng)計數(shù)據(jù)，延遲繳納財政存款或資金，收繳假幣、殘損幣兌換違規(guī)，違規(guī)查詢信用報告、無效貸款卡發(fā)放貸款，存款準(zhǔn)備金不足，反洗錢違規(guī)等問題。這些違規(guī)問題在不同機構(gòu)、不同時段反復(fù)發(fā)生，甚至同一機構(gòu)屢查屢犯，說明行政處罰的教育功能沒有很好地實現(xiàn)。
（二）造成的不利影響
1.行政處罰的實際效用沒有發(fā)揮到位。行政處罰的根本目的在于督促金融機構(gòu)依法合規(guī)經(jīng)營。行政處罰的正常實施，一方面體現(xiàn)了基層央行對違規(guī)金融機構(gòu)的警示和教育，希望通過處罰措施對其產(chǎn)生觸動作用；另一方面，則是希望能夠引起上級金融機構(gòu)的重視，進(jìn)而通過其內(nèi)部嚴(yán)格的考核機制，真正發(fā)揮出應(yīng)有的震懾和教育作用。但罰款處罰措施被行政相對人異化現(xiàn)象的存在，直接導(dǎo)致行政處罰由“有形罰”變成了“無形罰”，被處罰人通過罰款不入大賬、處罰文書不歸檔、處罰情況不報告上級、處罰信息不擴散等手段，使基層央行罰款處罰的效果消弭于無形，無法實現(xiàn)行政處罰的目的。2.誘發(fā)金融機構(gòu)及其員工對金融監(jiān)管的抵觸情緒。一方面，金融機構(gòu)將罰款以“內(nèi)部績效考核”的名義分解到相關(guān)部門和人員的做法，會直接影響到個別員工的切身利益，極易誘發(fā)金融機構(gòu)員工對基層央行行政管理活動的反感與抵觸情緒，將原本是金融機構(gòu)內(nèi)部管理矛盾轉(zhuǎn)化為金融機構(gòu)員工與基層央行之間的外部矛盾。另一方面，如果不將處罰與教育相結(jié)合，只一味強調(diào)“罰款”，也容易引起金融機構(gòu)對立情緒，進(jìn)而帶來處罰決定作出后違規(guī)金融機構(gòu)不交罰款的僵局。3.干擾基層央行正常的金融監(jiān)督管理工作。違規(guī)金融機構(gòu)將罰款分解到相關(guān)部門和人員的做法，對一線的普通員工造成了一定的工作壓力。為了避免受到責(zé)罰，有的員工在執(zhí)法檢查過程中，會想盡辦法讓自己所負(fù)責(zé)領(lǐng)域內(nèi)存在的問題不被檢查人員發(fā)現(xiàn)，不配合檢查活動，弄虛作假隱瞞問題，造成執(zhí)法活動難以正常開展；有的員工則在檢查發(fā)現(xiàn)問題后，以罰款會由自己承擔(dān)為由，對檢查人員開展“情感攻勢”，或者通過各種關(guān)系和途徑向檢查組說情，要求減少或不進(jìn)行處罰，這在一定程度上干擾了基層央行正常的金融監(jiān)督管理工作。
二、制約行政處罰效能的原因分析
（一）警告處罰措施存在天生不足警告雖是法定的行政處罰措施，但與不是法定處罰措施的約見談話、通報批評相比較，其在申誡效果上存在天然劣勢。從形式上看，警告處罰是書面的，而約見談話是面對面的；從送達(dá)路徑看，警告處罰一般是執(zhí)法機關(guān)工作人員送達(dá)，被處罰單位業(yè)務(wù)部門工作人員受領(lǐng)，很容易被截留，而約見談話是執(zhí)法機關(guān)負(fù)責(zé)人對被處罰單位負(fù)責(zé)人；從擴散面看，警告出發(fā)點僅限于被處罰單位知曉，自己不說誰都不知道，而通報批評則可能全行業(yè)、全系統(tǒng)都知道，事關(guān)面子和榮譽問題；從效果看，約見談話和通報批評所涉問題一般更容易引起重視，布置和推進(jìn)相應(yīng)的整改措施更加快捷。實踐中，基層央行在金融機構(gòu)現(xiàn)行考核制度下，違規(guī)機構(gòu)一旦受到監(jiān)管部門的行政處罰，無論是對被處罰的機構(gòu)還是對該機構(gòu)的高管人員而言，在其內(nèi)部考核中都將受到較大影響。具體而言，對直接責(zé)任人員意味著追責(zé)和承擔(dān)罰款，對該機構(gòu)的普通員工將意味著收入減少，而對高管人員來說甚至可能影響其職位和升遷。在這樣的內(nèi)部考核壓力下，金融機構(gòu)在受到處罰之后必然產(chǎn)生消化行政處罰的沖動，其內(nèi)部決策層會想盡辦法隱瞞和掩飾，因此出現(xiàn)罰款由個人分?jǐn)偛蝗氪髱?，處罰文書不入檔案，不讓上級單位知曉等現(xiàn)象。
（二）市場規(guī)則促使金融機構(gòu)化解處罰效果金融機構(gòu)若因違規(guī)受到監(jiān)管部門的行政處罰，其經(jīng)營活動將受到諸多影響：一是可能無法享受某些優(yōu)惠政策，喪失一些特殊業(yè)務(wù)資格。比如對村鎮(zhèn)銀行和農(nóng)村信用社而言，一旦因為欠繳準(zhǔn)備金被實施行政處罰，將直接喪失獲得支農(nóng)再貸款的資質(zhì)。二是可能影響其后續(xù)發(fā)展。比如對部分農(nóng)村信用社而言，如果受到監(jiān)管部門的行政處罰，意味著內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不完善，內(nèi)控制度不健全，對于其向農(nóng)村商業(yè)銀行轉(zhuǎn)變的改革進(jìn)程將直接產(chǎn)生影響。三是可能影響其經(jīng)營形象。對于已經(jīng)上市的金融機構(gòu)來說，因受到證券法等法律法規(guī)的約束，按規(guī)定應(yīng)當(dāng)將受處罰的信息對外披露，這無疑對金融機構(gòu)會造成較大影響。
（三）行政處罰法律制度還不完善一方面，從目前行政處罰罰款繳納制度看，金融機構(gòu)接受罰款處罰后，只要罰款進(jìn)了專門的罰沒賬戶，整個處罰程序就算完成。因此處罰實施機關(guān)不會也無權(quán)深入掌握違規(guī)機構(gòu)所繳罰款的來源以及是否計入大帳等背景情況。另一方面，從行政處罰信息披露法律制度看，目前各監(jiān)管部門之間的監(jiān)管信息披露和共享方面基本處于空白狀況，實踐中監(jiān)管部門一般也不會主動將相關(guān)行政處罰信息向金融機構(gòu)的上級單位反饋或向社會公開披露，這就為金融機構(gòu)隱瞞和掩飾相關(guān)情況提供了可能和便利。
三、進(jìn)一步提高行政處罰效能的政策建議
（一）豐富警告作為申誡罰類行政處罰措施的內(nèi)涵
除書面警告外，明確增加口頭警告的形式，在相應(yīng)金融規(guī)章中增加“約見談話”制度規(guī)定，以“約見”作為口頭警告的途徑，以“談話”作為口頭警告的形式和載體。明確增加通報批評作為行政處罰措施，提升申誡罰的實際運用效果。
（二）在行政處罰法等相關(guān)法律制度中完善罰款繳納程序等規(guī)定
明確對單位的罰款應(yīng)當(dāng)由被處罰單位繳納，必須入被處罰單位大賬，嚴(yán)禁以現(xiàn)金形式或通過其他賬戶轉(zhuǎn)入，嚴(yán)禁被處罰單位將罰款直接分?jǐn)偟絾挝粏T工個人。
（三）增設(shè)對行政處罰文書管理和信息披露的制度規(guī)定
被處罰單位應(yīng)當(dāng)將行政處罰文書納入檔案管理，向上級報告，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)公開行政處罰情形的，被處罰單位還應(yīng)當(dāng)依法及時公開行政處罰相關(guān)信息。必要時，實施行政處罰的行政機關(guān)應(yīng)向被處罰單位上級或其他監(jiān)管部門抄送處罰情況或者依法向社會公開披露相關(guān)信息。
（四）在行政執(zhí)法中堅持處罰和教育相結(jié)合的原則
