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二戰(zhàn)后，東道國、特別是發(fā)展中國家對待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)變，即從開放到限制再到自由化。
二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進(jìn)發(fā)達(dá)國家的資本投向本國自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)。從上世紀(jì)60年代起發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認(rèn)為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的日益發(fā)展，發(fā)達(dá)國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟(jì)體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴(kuò)大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經(jīng)濟(jì)增長和經(jīng)濟(jì)國際化、全球化的強(qiáng)大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟(jì)增長的速度和質(zhì)量，增強(qiáng)綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進(jìn)入，并按著本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求和外資進(jìn)入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則。在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：
1．自然資源所有權(quán)。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關(guān)于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》和《行動綱領(lǐng)》，特別是《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù)》等。
2．經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略決策權(quán)。國家有權(quán)確立其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權(quán)③的表現(xiàn)。在國際投資領(lǐng)域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。
3．經(jīng)濟(jì)行為管理權(quán)。國家不僅在宏觀上設(shè)計一種制度模式，還在微觀上具體進(jìn)行管理。每個國家有權(quán)按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標(biāo)和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經(jīng)濟(jì)法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關(guān)系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展?，F(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟(jì)秩序應(yīng)當(dāng)從原來的“平等互利”向“公平互利”轉(zhuǎn)化，它應(yīng)當(dāng)普通適用于國際投資各種法律關(guān)系。④
三、國際投資的國際法規(guī)制
國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團(tuán)和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關(guān)于國際投濟(jì)的指導(dǎo)性文件。
1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進(jìn)行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。
2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。20世紀(jì)80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設(shè)也取得了重大進(jìn)展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團(tuán)北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤
3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認(rèn)為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機(jī)構(gòu)等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團(tuán)提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀(jì)貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機(jī)制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關(guān)國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關(guān)于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴(yán)守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護(hù)解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護(hù)權(quán)，或同東道國政府進(jìn)行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運(yùn)用司法程序予以救濟(jì)。基于公認(rèn)的國際法原則——國內(nèi)救濟(jì)原則，關(guān)于投資爭議在當(dāng)事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟(jì)不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運(yùn)用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機(jī)制
烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施也進(jìn)入了WTO的關(guān)注范圍。實踐中關(guān)于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機(jī)制中解決。WTO的爭端解決機(jī)制保證著法體系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預(yù)見性的核心因素。
WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關(guān)于實施與審議關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關(guān)于按照履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關(guān)爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領(lǐng)域里向國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔(dān)者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術(shù)，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術(shù)轉(zhuǎn)移嚴(yán)格而有效的控制，往往使得技術(shù)落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟(jì)依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟(jì)。
為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進(jìn)一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權(quán)力越過經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，把觸角延伸到政治領(lǐng)域，盡量影響政府的相關(guān)政策?！翱鐕驹诎l(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟(jì)上和技術(shù)上的優(yōu)待，結(jié)果卻發(fā)展到想方設(shè)法來控制其資源、需求和有關(guān)知識的地步，這就損害了接受國的?？鐕具€企圖以它們的私營企業(yè)的權(quán)限來取代各國的國家權(quán)力對于建設(shè)未來社會經(jīng)濟(jì)體系而進(jìn)行的民主管理?！雹岜热?953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔(dān)當(dāng)了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權(quán)力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當(dāng)今國際關(guān)系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關(guān)系行為主體，跨國公司還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨(dú)立自主性并未改變。
六、結(jié)語
隨著世界經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的不斷加強(qiáng)，各國在經(jīng)濟(jì)上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對其加以引導(dǎo)，則國際投資必將對整個國際社會產(chǎn)生越來越有利的影響。
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀(jì)國際投資與外資政策新變化．華南師范大學(xué)學(xué)報．2003(1)．
③自決權(quán)，也稱民族自決權(quán)，是集體人權(quán)的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導(dǎo)之下,成為一個國際政治和國際法的術(shù)語,有發(fā)展中國家載20世紀(jì)中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認(rèn)同．．
④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟(jì)法的公平原則．吉林大學(xué)（社會科學(xué)）學(xué)報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經(jīng)界．2008(2)．
⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學(xué)出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學(xué)出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學(xué)院學(xué)報．2002(6)．
⑩遲德強(qiáng)．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻(xiàn)
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一、美國雙邊投資條約2004年范本的起草情況
從國際法角度看，美國雙邊投資條約范本并沒有法律效力。其制定目的是設(shè)定一個指導(dǎo)美國談判的框架，一旦美國決定與某個國家談判雙邊投資條約，那么談判將在該范本的基礎(chǔ)上進(jìn)行。由于美國在政治、經(jīng)濟(jì)等各領(lǐng)域的優(yōu)勢地位，其談判對手往往很難拒絕采用美國條約范本的表述，最終達(dá)成的約文和范本常常大體相同，尤其是在一些重要條款上，甚至只字不差。
美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿(mào)易區(qū)、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協(xié)調(diào)。
在美國，范本的起草由美國國務(wù)院和美國貿(mào)易代表負(fù)責(zé)，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設(shè)在國務(wù)院，一個設(shè)在貿(mào)易代表辦公室，其組成成員來自有關(guān)利益方，包括行政機(jī)構(gòu)、非政府組織和各種社會團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會、工會等。這些利益團(tuán)體的參與使范本起草過程往往頗費(fèi)周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。
2004年范本正文共37條，分A、B、C三節(jié)，A節(jié)是實體性條款，B節(jié)是投資者和東道國的爭端解決條款，C節(jié)是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習(xí)慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務(wù)中心，以及雙邊仲裁上訴機(jī)構(gòu)。相比1994年范本，2004年范本在內(nèi)容上要詳細(xì)得多，篇幅增加到40頁，并根據(jù)十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領(lǐng)域的原有概念進(jìn)行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領(lǐng)域的新概念進(jìn)行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進(jìn)新的條約中，包括單獨(dú)締結(jié)的雙邊投資條約和綜合性的自由貿(mào)易協(xié)定。
限于篇幅，本文將只針對范本中引起較大爭議的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、征收、透明度和仲裁上訴機(jī)制等4個問題予以探討。
二、公平與公正待遇
2004年范本和1994年范本一樣，都規(guī)定了公平與公正待遇原則(FairandEquitableTreatment)，同時還規(guī)定了充分保護(hù)和安全原則(FullProtectionandSecurity)，并將二者置于“待遇的最低標(biāo)準(zhǔn)”(MinimumStandardofTreatment)這一標(biāo)題下。
公平與公正待遇為雙邊投資條約廣泛采用，可以說反映了投資條約的約文標(biāo)準(zhǔn)，但是各條約對這一待遇所作的具體規(guī)定并不相同。其中最重要的區(qū)別在于，公平與公正待遇是否以國際法為依據(jù)，或是否不得低于國際法的要求。發(fā)達(dá)國家在實踐中，從《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)到《多邊投資協(xié)議》(MAI)都將公平與公正待遇同國際法的要求聯(lián)系起來，而許多發(fā)展中國家則拒絕將此兩者相聯(lián)系。②因此對于公平與公正待遇的內(nèi)容，國家之間在理解上存在分歧。
即使在發(fā)達(dá)國家學(xué)者中，對于公平與公正待遇所依據(jù)的國際法也有不同理解。例如有學(xué)者認(rèn)為，公平與公正待遇以及充分的保護(hù)和安全只是國際投資法對于習(xí)慣國際法上最低標(biāo)準(zhǔn)待遇的另一稱呼，因此其內(nèi)容不應(yīng)超過1920年代的Hopkin、Neer等案已經(jīng)確定的定義。③另一部分學(xué)者則認(rèn)為，公平與公正待遇的內(nèi)涵不僅來自習(xí)慣國際法的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇，還來自其他國際法淵源。④此外，還有學(xué)者認(rèn)為，公平與公正待遇是一個獨(dú)立和自治的待遇標(biāo)準(zhǔn)，專屬于國際投資法，因此其內(nèi)容有別于國際最低標(biāo)準(zhǔn)待遇。⑤
在2000年前后發(fā)生的數(shù)起NAFTA仲裁案中，仲裁庭傾向?qū)脚c公正待遇做寬泛理解，而不將其局限于習(xí)慣國際法，從而使得這一待遇標(biāo)準(zhǔn)成為投資者索賠的重要依據(jù)。為限制仲裁庭的解釋，NAFTA自由貿(mào)易委員會(FreeTradeCommission)在2001年了對NAFTA第11章的解釋意見，將公平與公正待遇所依據(jù)的國際法限于習(xí)慣國際法。
在2004年范本中，“國際法”同樣被限于“習(xí)慣”法。并且，范本第5條第1、2款明確指出，公平與公正待遇以及充分保護(hù)和安全就是國際最低標(biāo)準(zhǔn)待遇：
“第5條待遇的最低標(biāo)準(zhǔn)
1.締約方給予條約所指的投資的待遇應(yīng)符合習(xí)慣國際法，包括公平與公正待遇以及充分的保護(hù)和安全；
2.為期明確，第1款所指給予投資的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)即習(xí)慣國際法上給予外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。公平與公正待遇和充分的保護(hù)和安全這兩個概念并不要求額外的或超越這一標(biāo)準(zhǔn)本身要求的待遇，也不產(chǎn)生額外的實體權(quán)利。根據(jù)第1款，義務(wù)包括：
a.公平與公正待遇，指根據(jù)世界主要法律體系所包含的正當(dāng)程序原則，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務(wù)；
b.充分的保護(hù)和安全，要求締約方提供習(xí)慣國際法所要求的警察保護(hù)水平?！?/p>
2004年范本第2款的起草參考了美墨求償委員會的判例，特別是Neer案。通過第2款的表述，美國希望將公平與公正待遇的內(nèi)容固定在1920年代的判例范圍內(nèi)，從而避免把公平與公正待遇的定義留給仲裁庭裁量。⑥
為進(jìn)一步限制仲裁庭解釋的權(quán)利，第5條第2款還明確了公平與公正待遇以及充分的保護(hù)和安全的含義。根據(jù)定義我們可以了解，美國試圖將公平與公正待遇的理解側(cè)重于投資者的程序權(quán)利方面，而范本中的其他待遇標(biāo)準(zhǔn)如國民待遇和最惠國待遇則側(cè)重實體權(quán)利方面。這種理解和安排，不僅使待遇標(biāo)準(zhǔn)之間形成協(xié)調(diào)關(guān)系，而且可以防止仲裁庭隨意擴(kuò)大公平與公正待遇的內(nèi)容，避免出現(xiàn)東道國被濫訴的情況。
2004年范本對公平與公正待遇以及充分的保護(hù)和安全表現(xiàn)得十分謹(jǐn)慎，主要是由于1990年代以來的國際投資仲裁實踐。雙邊投資條約目的在于引導(dǎo)和保護(hù)投資，但投資并不只限于從發(fā)達(dá)國家流向發(fā)展中國家，事實上，國際投資大部分是在發(fā)達(dá)國家之間流動的。北美自由貿(mào)易區(qū)的投資仲裁實踐表明，如果條約規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)太高，發(fā)達(dá)國家也難免訴訟纏身。⑦
由于對投資者濫訴的顧慮，2004年范本在待遇標(biāo)準(zhǔn)上有所后退，為違反公平與公正待遇設(shè)置了一個較高的門檻。但為避免嚴(yán)重?fù)p害本國投資者的利益，美國還是試圖進(jìn)行平衡，在防止仲裁庭擴(kuò)大解釋的同時，確認(rèn)習(xí)慣國際法上已經(jīng)存在的投資保護(hù)原則，⑧這規(guī)定在附件A中：
“締約方確認(rèn)他們對于第5條和附件B中提到的習(xí)慣國際法的理解不論在一般意義上還是特別意義上都是一致的，它來自各國的普遍和一貫的實踐，并被認(rèn)為是法律義務(wù)。就第5條而言，習(xí)慣國際法上的外國人的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇是指保護(hù)外國人經(jīng)濟(jì)權(quán)利和利益的所有習(xí)慣法原則。”
第5條和附件A結(jié)合在一起可以比較全面地了解美國的立場。一方面，公平與公正待遇以及充分的保護(hù)和安全，其內(nèi)容是清晰的，不能任意擴(kuò)大解釋。但另一方面，它也不能比1920年代確立的習(xí)慣國際法的最低標(biāo)準(zhǔn)更低，并且如果證據(jù)表明存在更高的標(biāo)準(zhǔn)，那么仲裁庭也可以按照新的習(xí)慣國際法裁決。
三、征收
在目前時代背景下，對外資直接征收的可能性很小。根據(jù)聯(lián)合國跨國公司中心在1992年的報告，1975年全世界共發(fā)生國有化事件53起，1985年下降到1起，而從1985年至1991年，沒有發(fā)生過一起國有化事件。⑨但由于東道國的管制行為導(dǎo)致的間接征收仍有可能發(fā)生，而對此并沒有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了間接征收概念，并為征收補(bǔ)償設(shè)定了例外情況。
此前，NAFTA第1110條規(guī)定了征收的兩種形式，但沒有明確定義。因此在NAFTA有關(guān)征收的仲裁實踐中，各仲裁庭對征收的構(gòu)成有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，總的來講，仲裁庭的解釋方法較寬泛，這使三個締約國普遍感到擔(dān)心。美國在2002年后開始對雙邊條約中征收的規(guī)定進(jìn)行完善，反映在2003年與智利和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定中，2004年范本則吸收了這些規(guī)定。
范本第6條重申了征收的條件：“締約方不得征收或國有化投資，不論是以直接方式還是通過與征收和國有化同等的間接措施，除非(1)為公共利益；(2)通過非歧視方式；(3)給予及時、充分、有效的補(bǔ)償；(4)按照法律和第5條第1到3款所規(guī)定的程序進(jìn)行?！边@與美國的以往立場以及NAFTA的規(guī)定沒有區(qū)別，但范本又通過附件B進(jìn)一步對征收進(jìn)行了定義：
“3.第6條包括兩種情況，一種是直接征收，指對投資進(jìn)行國有化或以其他直接形式通過形式上的權(quán)利轉(zhuǎn)移或直接奪取進(jìn)行征收。
4.第二種情況是間接征收，指締約方采取一個或一系列行動，其效果等同于直接征收，盡管沒有通過形式上的權(quán)利轉(zhuǎn)移或直接奪取。”
根據(jù)這一定義，間接征收應(yīng)當(dāng)是在效果上使投資者無法行使權(quán)利的政府行為。但征收不能完全根據(jù)效果來判斷，這會使之太寬泛，從而擴(kuò)大索賠的可能性。附件B第4(a)條也列舉了其他條件，包括(1)政府行為的經(jīng)濟(jì)影響，但僅僅投資價值的減少這一個條件并不足以確定存在間接征收；(2)政府行為對投資的干預(yù)范圍和程度；(3)政府行為的性質(zhì)。這些條件將為仲裁庭做判斷提供參考，從而在一定程度上限制仲裁庭的解釋，防止判定間接征收的門檻過低。但由于這種列舉是未窮盡的，并且附件B特別強(qiáng)調(diào)要根據(jù)事實分析個案情況來確定是否構(gòu)成征收。因此，在判斷征收問題上，仲裁庭仍然擁有最終的決定權(quán)。
但仲裁庭的這種權(quán)力不能用來限制國家為公共利益立法和制定規(guī)則的權(quán)利，2004年范本附件B第4(b)條規(guī)定：“除非極少數(shù)情況，旨在保護(hù)合法公共利益，如保護(hù)公共健康、安全及環(huán)境的非歧視的管制措施不構(gòu)成間接征收?！边@一規(guī)定來自于美國與智利和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定，在文字表述上完全一樣。而在此前的NAFTA中，雖然也有類似條文，但表述不夠全面清晰。NAFTA第1114條只是一般性地表示，其第11章有關(guān)投資的規(guī)定不排除締約國采取保護(hù)環(huán)境的措施，締約國不得以放松保護(hù)公共健康、安全及環(huán)境措施的方式吸引投資。
在Metalclad案⑩中，仲裁庭認(rèn)為，征收不僅包括公開、蓄意的奪取財產(chǎn)，如直接剝奪或強(qiáng)迫轉(zhuǎn)讓權(quán)利，而且包括隱蔽地或附帶地干涉財產(chǎn)的使用。這種干涉在效果上使所有者喪失對全部或大部分財產(chǎn)的使用或喪失對財產(chǎn)的合理預(yù)期利益，即使并不必然直接有利于東道國。該案對征收所下定義較為寬泛，使人們擔(dān)心NAFTA第11章的索賠會妨礙締約國頒布和實施關(guān)于環(huán)境和健康方面的法律。一些非政府組織認(rèn)為，這些保證投資安全規(guī)定已對環(huán)境立法等產(chǎn)生了不確定性和不可預(yù)見性，反對將政府為保護(hù)環(huán)境所采取的管制措施認(rèn)定為間接征收。
鑒于NAFTA的仲裁實踐和非政府組織的強(qiáng)烈意見，2004年范本對征收問題做了上述的完善。這種對以往片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)投資者利益的條約實踐的逆動，反映出在雙邊投資條約中出現(xiàn)了平衡公共利益和私人利益的趨勢。
四、透明度
2004年范本的許多條款都涉及透明度問題，如第10條有關(guān)投資的法律和決定的公布，第11條透明度，第15條特殊形式與信息要求，第18條根本安全，第19條信息披露，第29條仲裁程序的透明。大體上，這種透明度的要求主要體現(xiàn)在非爭端解決領(lǐng)域和爭端解決領(lǐng)域兩個方面。
1.非爭端解決領(lǐng)域的透明度
透明度要求締約方保證良好的信息，締約方在信息的公布、通知和交換上承擔(dān)一定義務(wù)，為此范本第11條規(guī)定，應(yīng)建立國家信息聯(lián)絡(luò)點以便利投資領(lǐng)域的信息交流。實際上，透明度問題在國際經(jīng)濟(jì)條約中早已出現(xiàn)，典型代表是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)，但2004年范本對透明度的要求已超過GATS。GATS在信息的公布時間上雖然也要求迅速，但締約方可在法律文件生效的同時公布。而2004年范本則要求締約方應(yīng)盡可能提前公布擬頒布的法律文件，以便利益關(guān)系人和締約方能有合理的機(jī)會發(fā)表意見。盡管有“盡可能”一詞限制，但締約方如果有可能提前公布而沒有公布，仍存在承擔(dān)國際責(zé)任的可能性。此外，2004年范本還特別強(qiáng)調(diào)行政程序的透明，凡適用于投資者的行政措施應(yīng)當(dāng)給予其合理機(jī)會陳述事實和表達(dá)觀點，締約方應(yīng)當(dāng)設(shè)立司法的、準(zhǔn)司法的或行政的法庭或程序?qū)@種最終的行政措施進(jìn)行審查。但透明度也有限制，根據(jù)范本第18條，如果信息涉及國家安全的根本利益，可以不予披露。
關(guān)于透明度的當(dāng)代條約實踐產(chǎn)生了一個新問題，即透明度是否構(gòu)成國際法原則或習(xí)慣？如果它構(gòu)成國際法的一般原則，或者雖然未被抬高到原則地位，但卻為國家實踐所反復(fù)驗證，形成了法律的確信，構(gòu)成了國際習(xí)慣，那么它將獨(dú)立于條約載體而存在，成為各國的一項普遍義務(wù)。如果情況相反，它還構(gòu)不成一般原則或習(xí)慣，則只能根據(jù)條約規(guī)定而具有法律效力。我們知道，Metalclad案的仲裁庭認(rèn)為，透明度本身盡管不是原則，但卻構(gòu)成公平公正待遇的要素，拒絕透明將導(dǎo)致違反該待遇標(biāo)準(zhǔn)。因此仲裁庭傾向于將透明度界定為習(xí)慣，但該案判決被墨西哥政府請求撤銷，因為這一結(jié)論不能從習(xí)慣國際法中得到驗證，法院部分支持了墨西哥政府的意見。
對于任何一個法治國家，透明度的要求同樣也具有國內(nèi)法上的意義，它應(yīng)當(dāng)是立法和行政管理的一項基本原則。盡管在國際法上這一問題還存在爭論，但由于國際交往的日益繁密，以及國民待遇原則地位的鞏固，透明度必然成為國際經(jīng)濟(jì)參與者包括投資者的要求，最終將體現(xiàn)在國際法的實踐中。應(yīng)當(dāng)說，2004年范本中透明度要求還只是條約義務(wù)，但是隨著美國等國家雙邊條約實踐的開展，不排除會形成相應(yīng)習(xí)慣國際法。
2.爭端解決領(lǐng)域的透明度
2004年范本第29條規(guī)定了仲裁程序的透明度問題，這里是指投資者和東道國之間的仲裁。對于仲裁程序的透明，主要有三個規(guī)則：
首先，被訴締約方在收到以下文書時，應(yīng)將其通知另一締約方，并使之可為公眾查閱：(1)方準(zhǔn)備提起仲裁的通知，仲裁通知，訴狀等書面材料；(2)口頭程序和庭審報告等；(3)仲裁庭的命令、裁決和決定。
其次，仲裁庭應(yīng)使庭審公開，在征求爭議各方意見后確定合適的安排。但是如果一方準(zhǔn)備在庭審中使用機(jī)密信息，仲裁庭應(yīng)采取合適措施防止其擴(kuò)散。
最后，這種信息是否屬于機(jī)密信息，不能由仲裁當(dāng)事方?jīng)Q定，應(yīng)交由仲裁庭按照特定程序加以認(rèn)定，并決定怎樣使用和保護(hù)這些機(jī)密信息。根據(jù)范本第18和19條，有關(guān)國家安全、維護(hù)國際和平與安全、如公開將損害法律執(zhí)行、公共利益和特定企業(yè)合法商業(yè)利益的信息屬于機(jī)密信息。
第29條的規(guī)定與傳統(tǒng)的仲裁程序規(guī)則形成了對比。傳統(tǒng)上，仲裁強(qiáng)調(diào)程序的保密性，這也是當(dāng)事人選擇仲裁解決爭議的原因之一。根據(jù)1965年《解決國家和他國國民間投資爭議國際公約》(華盛頓公約)，仲裁過程是秘密的，仲裁裁決也只在雙方同意時才公開。但秘密仲裁的做法是否適合投資者與東道國之間的爭議，是存在疑問的。與一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投資仲裁往往涉及東道國的公共利益，特別是由于東道國的公共事務(wù)管理行為引起的爭議，作為納稅人的東道國國民，在涉及其利益問題上應(yīng)當(dāng)有了解仲裁過程的權(quán)利。
在2004年范本之前，美國已經(jīng)在其與智利和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定(2003年)和與烏拉圭的雙邊投資條約(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明將使仲裁面臨公眾監(jiān)督，仲裁庭在裁決上會更加謹(jǐn)慎。另一方面，程序透明也對投資者有利。在傳統(tǒng)仲裁程序中，投資者本國由于不是仲裁當(dāng)事方，本來無從介入仲裁，而根據(jù)美式范本，投資者本國也能了解仲裁進(jìn)展情況，東道國在仲裁中的活動處于投資者本國的監(jiān)督之下，對之產(chǎn)生壓力。
五、仲裁裁決的上訴機(jī)制
雙邊投資條約涉及的仲裁可分為國家間的仲裁和投資者與東道國間的仲裁。國家間爭議主要涉及條約的解釋和適用，在此問題上2004年范本沒有變化。主要變化出現(xiàn)在投資者與東道國間仲裁問題上。
按照仲裁規(guī)則以及仲裁實踐，各仲裁庭彼此獨(dú)立，只針對具體個案存在，裁決時在法律上不受先例的約束。投資仲裁的這些特點導(dǎo)致的最大問題是，仲裁庭判例的發(fā)展缺乏一致性。雖然仲裁庭在解釋和適用有關(guān)保護(hù)投資的規(guī)則時，也意圖尋求統(tǒng)一，但由于仲裁庭并不受先前判例的約束，并且沒有上訴機(jī)構(gòu)來改正這些不同的解釋，因此其統(tǒng)一性缺乏保證，造成了法律規(guī)則的不穩(wěn)定和不確定。
美國認(rèn)為應(yīng)該有一個機(jī)制來解決這些裁決的不一致性，但這種機(jī)制不應(yīng)是現(xiàn)有的國內(nèi)法院監(jiān)督的模式，因為法院可以宣告裁決無效的情況非常有限，一般限于仲裁程序問題，不可能監(jiān)督事實認(rèn)定或法律解釋、適用。并且，國內(nèi)法院對于無效之訴，在判決結(jié)果上彼此也存在差異，并不能保證法律解釋和適用的一致性。(11)因此美國認(rèn)為應(yīng)該建立仲裁上訴機(jī)制，用第二審來改正第一審的錯誤，這種主張在1990年代即有學(xué)者提出。(12)2004年范本第28條第10款對此規(guī)定：
“如果一個對締約雙方有效的獨(dú)立的多邊協(xié)定建立了一個旨在根據(jù)國際貿(mào)易和投資安排審查投資爭議仲裁裁決的上訴機(jī)構(gòu)，本條約雙方應(yīng)盡力達(dá)成協(xié)議授權(quán)該上訴機(jī)構(gòu)審查根據(jù)本條約第34條在該多邊協(xié)定對締約方生效后做出的裁決?！?/p>
因此，美國希望產(chǎn)生一個監(jiān)督仲裁裁決的上訴機(jī)構(gòu)，這個機(jī)構(gòu)能確認(rèn)或仲裁裁決，當(dāng)因事實或法律錯誤一個裁決時，該上訴機(jī)構(gòu)可以直接給出裁決。顯然，這種上訴機(jī)構(gòu)只能通過國際條約方式建立，并且最好是多邊條約，但這是非常困難的。美國也非常清楚這些困難，對此它試圖通過雙邊條約或區(qū)域性方式各個擊破，最終達(dá)到建立多邊體制的目的。2004年范本附件D反映了這種意圖：
“附件D雙邊上訴機(jī)構(gòu)的可能性
在本條約生效3年內(nèi)，締約雙方考慮是否建立一個雙邊上訴機(jī)構(gòu)，或類似機(jī)構(gòu)，以審查根據(jù)第34條在該上訴機(jī)構(gòu)或類似機(jī)構(gòu)建立后做出的仲裁裁決?！?/p>
附件D針對的是在第28條第10款規(guī)定的多邊上訴機(jī)制尚未實現(xiàn)的情況下，暫時以雙邊機(jī)制代替多邊機(jī)制。但即使如此，仲裁裁決的統(tǒng)一還是不能得到保證，因為每一雙邊條約都有自己的上訴機(jī)構(gòu)，彼此獨(dú)立，其裁決必然會不協(xié)調(diào)。因此一個多邊體制是唯一的解決途徑，也是美式范本的終極目標(biāo)。
實際上，在2004年范本公布之前，美國締結(jié)的與智利、新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定(2003年)已經(jīng)出現(xiàn)仲裁上訴機(jī)制條款，此后，美國所締結(jié)的有關(guān)投資條約均加入了該條款。(13)并且，在2006年簽署的《美國-中美洲國家-多米尼加共和國自由貿(mào)易協(xié)定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明確規(guī)定，在該條約生效后3個月內(nèi)應(yīng)建立談判組談判仲裁上訴機(jī)制問題。因此，目前美國在此問題上已經(jīng)進(jìn)入了著手實施的階段，而不再僅是一種意愿的宣示。
在投資仲裁領(lǐng)域，1965年華盛頓公約和ICSID體系仍處于中心地位，如果任由美式范本所推行的雙邊上訴機(jī)制發(fā)展，將嚴(yán)重削弱ICSID在此方面的作用，導(dǎo)致ICSID仲裁的邊緣化，華盛頓公約體系將面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在此情況下，也許ICSID不得不考慮在其體系內(nèi)產(chǎn)生一個上訴機(jī)制，這需要根據(jù)華盛頓公約第6條，經(jīng)董事會同意賦予該上訴機(jī)構(gòu)相關(guān)的能力和資格。如果ICSID產(chǎn)生這種想法，可以預(yù)見，如此重大的改變在ICSID成員方間將形成尖銳的分歧，達(dá)成協(xié)議之路決非平坦。美式范本在此問題上所要達(dá)到的目的隱約向我們顯示，在WTO爭端解決機(jī)制形成了國際貿(mào)易領(lǐng)域的司法化后，國際投資領(lǐng)域?qū)⑹敲绹劝l(fā)達(dá)國家的下一個目標(biāo)。
歷史地看國際投資法，其最初的宗旨，無非是對國際投資的保護(hù)問題，所以形成了若干多邊條約，如《華盛頓公約》、《多邊投資風(fēng)險保障公約》等。但隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢日益明顯，國際投資行為越來越普遍和勢在必行，這就使得解除各國政府對投資資本的限制的呼聲日益高漲。其中，當(dāng)時的歐共體的腳步似乎邁得最快，1988年6月24日的共同體指令正式確認(rèn)了自由投資權(quán)，它提出要消滅所有阻礙歐盟內(nèi)部乃至歐盟國與非歐盟國家間資本自由流通的壁壘。而確立從歐共體到歐盟的角色轉(zhuǎn)換的《馬斯特里赫條約》，更是將形成歐共體的《羅馬條約》第73條予以修改，從第73B一73G都是關(guān)于國際投資自由的規(guī)定，其中73B規(guī)定：“成員國間或成員國與第三國間的資本流動不受任何限制?！边@意味著，投資資本的自由化，正式成為國際法中的一部分。從而使國際投資法的核心轉(zhuǎn)到了投資自由化的問題上來。
1994年的《北美自由貿(mào)易公約》，隨之也將外國資本自由進(jìn)入國內(nèi)市場作為正式原則確立下來。
但是，條約的建立，并不意味著國際投資自由化的枷鎖已經(jīng)打碎，因為如果按自由化條約的表述，事關(guān)兩個相互沖突的基本原則：一是作為國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發(fā)1997年亞洲金融風(fēng)暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準(zhǔn)入的條件下進(jìn)入本國投資領(lǐng)域，換言之，國家面對外部資本實際上失去了任何控制，則事實上傳統(tǒng)意義上的國家受到了挑戰(zhàn)。
事實上，早在1976年6月21日，經(jīng)合組織的《跨國公司行為指導(dǎo)原則》中，就已經(jīng)提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關(guān)國際和平和安全的義務(wù)的需要的同時，必須給予那些在他們的領(lǐng)土上經(jīng)營的（外國）企業(yè)、那些隸屬于其它成員國公民的企業(yè)以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業(yè)一種基于法律、法規(guī)及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應(yīng)不低于在類似情況下本國企業(yè)所能享有的待遇。”1992年世界銀行的《投資待遇指導(dǎo)方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當(dāng)世界貿(mào)易組織協(xié)定將國際投資的“國民待遇”寫進(jìn)協(xié)定，投資的自由化才得到更加廣泛的認(rèn)可和保障。
以世界貿(mào)易組織巨大的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易影響和權(quán)威而言，世貿(mào)協(xié)定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規(guī)定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統(tǒng)國家的實施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應(yīng)該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質(zhì)的條約的一次概括。透過世貿(mào)協(xié)議對投資的國民待遇的規(guī)定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現(xiàn)在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實現(xiàn)：
（1）由外國投資者控制的設(shè)立在本國的企業(yè)所進(jìn)行的投資活動；（2）政府補(bǔ)貼：（3）稅費(fèi)的征收；（4）政府采購：（5）市場準(zhǔn)入。
關(guān)鍵詞：國際法；國本主義；人本化；國際投資法
國際法的國本主義傳統(tǒng)以為標(biāo)志，對國際社會進(jìn)行條塊分割，并為國際法體制設(shè)定基點及尺度，在全球融合的經(jīng)濟(jì)背景下，已無法滿足國際法治秩序?qū)崿F(xiàn)的合法性和正當(dāng)性要求。這不僅推動應(yīng)然國際法在基本價值取向上突顯可持續(xù)發(fā)展和人類利益，向一切以保護(hù)人的尊嚴(yán)及權(quán)利為宗旨和依歸，以自由、平等、人權(quán)、正義等價值為目的演進(jìn)；同時也在實然國際法規(guī)范上得到廣泛實現(xiàn)，個人的存在與發(fā)展得到大量國際法人本規(guī)范的確認(rèn)和保護(hù)，非政府間國際組織在參與國際法形成與運(yùn)作過程的作用日漸加強(qiáng)，國際法在建立和完善國家間共處與合作的和平發(fā)展秩序的基礎(chǔ)上更加致力于自身人本秩序的建構(gòu)，展現(xiàn)出一幅“人本主義”的圖景。國際法價值理念的升華和制度結(jié)構(gòu)的重置無疑會向投資領(lǐng)域全面滲透，對新國際投資秩序的構(gòu)建和完善產(chǎn)生重大影響。
一、國際投資條約人本價值取向的突顯
（一）雙邊投資條約削弱東道國投資管轄權(quán)
國際投資的法制化發(fā)展在多邊立法平臺欠缺的情況下首先在雙邊層面取得了重大突破。自20世紀(jì)90年代以來，國際投資協(xié)議的全球性體系迅速擴(kuò)大，雙邊投資條約出現(xiàn)了“加速度”發(fā)展的態(tài)勢，一個龐大的雙邊投資條約網(wǎng)絡(luò)正在展開。這在全球性、綜合性多邊投資規(guī)則體系幾度“流產(chǎn)”的條件下，以國際契約的方式實現(xiàn)促進(jìn)和保護(hù)外資的功能，為投資領(lǐng)域國際法律新秩序的形成提供基礎(chǔ)動力。但晚近雙邊投資條約呈現(xiàn)出高水平的投資自由化規(guī)則、強(qiáng)有力的投資保護(hù)以及國際化的爭端解決程序的發(fā)展特點，東道國建立在國際法賦予一國屬地管轄權(quán)基礎(chǔ)上的外資管轄權(quán)凸顯弱化趨勢，表現(xiàn)在以下幾個方面：
1．東道國投資準(zhǔn)入決定權(quán)受到侵蝕。隨著晚近各國以自由化為取向的外資法改革的推廣以及具有自由化性質(zhì)的投資條約實踐的普及，投資準(zhǔn)入自由化漸趨成為世界性投資立法趨勢，無論是世界銀行《外國直接投資待遇指南》倡導(dǎo)將開放投資準(zhǔn)入作為外資立法目標(biāo)，還是美式雙邊條約關(guān)于國民待遇適用于投資準(zhǔn)入階段的規(guī)定；從《能源條約》關(guān)于成員國應(yīng)當(dāng)在國民待遇或最惠國待遇基礎(chǔ)上給予外資自由準(zhǔn)入的軟規(guī)則，到北美自由貿(mào)易協(xié)定關(guān)于外資設(shè)立的國民待遇和最惠國待遇的規(guī)定，直至MAI的準(zhǔn)入自由化規(guī)則，都昭示著各國自主施行投資措施時代的終結(jié)，東道國制定限制性投資準(zhǔn)入措施的權(quán)利不再是本國政府自由決定的事項，而會更多的納入跨國投資國際法制的約束范圍。
2．國家在投資領(lǐng)域中的違約行為上升為國際不法行為的可能性增強(qiáng)。在投資運(yùn)營的待遇上，依據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的解釋，投資自由化的主要特征和要求所在就是外國投資者待遇標(biāo)準(zhǔn)的提高?！皣H法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”的引入使投資領(lǐng)域契約責(zé)任的承擔(dān)具備上升為國際責(zé)任的便利渠道，外國投資者可據(jù)此尋求對抗東道國的特權(quán)地位。
3．國家對外資經(jīng)濟(jì)的管理職權(quán)被架空。在晚近BIT的發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)了一個重要傾向，就是無論在東道國外資準(zhǔn)入的審批程序還是外資的運(yùn)作過程中，都禁止對投資者施加諸如出口配額、當(dāng)?shù)爻煞?、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等履行要求作為準(zhǔn)入和運(yùn)營的附加條件，以開放性的準(zhǔn)入和運(yùn)營方式激發(fā)投資者的積極性，并防止規(guī)避法律現(xiàn)象和腐敗行為的滋生和蔓延，這無疑使東道國借助履行要求引導(dǎo)外資符合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的權(quán)力受到封殺。
4．國家根據(jù)原則所享有的國有化權(quán)利遭到剝奪。20世紀(jì)90年代，當(dāng)完全排斥國際規(guī)則、固守國家原則的卡沃爾主義在越來越多自由化性質(zhì)的BIT巨大沖擊下行將就木的同時，代表海外投資者利益、以“充分、及時、有效補(bǔ)償”為核心特征的赫爾補(bǔ)償原則，卻借此獲得無限發(fā)展的空間，成為對“合法性”征收與國有化措施設(shè)置的適用前提，在事實上剝奪了東道國在征收和國有化上的固有權(quán)利。這使得經(jīng)濟(jì)實力薄弱的國家當(dāng)全球經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)全面衰退，需要借此擺脫經(jīng)濟(jì)危機(jī)并實現(xiàn)對本國經(jīng)濟(jì)命脈控制的時候，面臨受制于人的危險境地。
（二）社會公益在國際投資條約中受到關(guān)注
國際投資立法不僅關(guān)系到締約方之間權(quán)利義務(wù)的分配和利益的平衡，同時如果缺乏對社會公共利益的關(guān)注而失去社會公眾的信任和支持，必將導(dǎo)致全球經(jīng)濟(jì)一體化或自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)進(jìn)程在日益高漲的質(zhì)疑、指責(zé)中走向沒落。公眾對代表自己行使公共權(quán)利的政府機(jī)構(gòu)在處理與外國投資者關(guān)系中，是否充分考慮環(huán)境、健康、公共安全等因素上具有強(qiáng)烈的知情權(quán)要求，這促使國際投資條約在投資爭端解決程序這一保障條約實施的重要環(huán)節(jié)上開始涉及透明度問題。
1．在參與投資仲裁程序主體范圍上的突破。許多國際投資條約正是因其投資爭端的解決在涉及國家公共利益的敏感領(lǐng)域欠缺非國家主體的有效參與而不斷遭到社會公眾的強(qiáng)烈詬病，透明度成為引發(fā)機(jī)制無法“取信于民”，產(chǎn)生信任危機(jī)的重要根源。眾多非政府組織、代表不同領(lǐng)域公共利益的民間團(tuán)體紛紛以“法庭之友”的身份介入爭端解決程序，并以向爭端解決機(jī)構(gòu)提供事實信息、法律解釋及相關(guān)意見的方式對投資爭端的解決產(chǎn)生影響。這樣，大量投資爭端解決實踐中對“法庭之友”權(quán)利和地位一定程度的確認(rèn)，迫使國際投資條約為非國家實體介入爭端解決程序做出制度安排。
2．國際投資協(xié)定的民主化進(jìn)程加速。對于國際投資條約的締結(jié)者，也是投資爭端潛在當(dāng)事人的非爭端締約方，爭端解決機(jī)構(gòu)如何在實踐中解釋和適用條約內(nèi)容，關(guān)系到確立條約義務(wù)是否得以遵守的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也成為他們監(jiān)督和防范外國投資者利用爭端解決機(jī)制對東道國國家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越來越多的國際投資條約注重對締約方作為非爭端當(dāng)事方時享有的權(quán)利做出精心設(shè)計，并在仲裁實踐中對上述權(quán)利的具體實施方式作進(jìn)一步說明和完善，以提高國際投資協(xié)定實施的民主程度。
二、國際投資立法重心由南北矛盾向公私?jīng)_突轉(zhuǎn)化
（一）早期國際投資立法中旗幟鮮明的南北矛盾
在20世紀(jì)80年代以前，東道國基于平等原則對外資擁有絕對的權(quán)力，而投資者無法得到任何國際法的保護(hù)。作為資本輸出國代表投資者利益的發(fā)達(dá)國家與作為資本輸入國代表東道國利益的發(fā)展中國家之間，存在著嚴(yán)重的分歧與對立，雙方紛爭的主要議題集中在對跨國投資的法律保護(hù)上，分別代表南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾準(zhǔn)則”因此產(chǎn)生。從20世紀(jì)80年代起，國際投資關(guān)系出現(xiàn)重大變化，發(fā)達(dá)國家不滿足于確保本國海外投資免受東道國侵害，而是進(jìn)一步謀求發(fā)展中國家清除對外國投資的法律限制，力圖通過將投資問題國際化，使本國投資者盡量擺脫東道國國內(nèi)法律管轄，以推進(jìn)投資自由化；而發(fā)展中國家則試圖對此進(jìn)行抵制，并竭力維護(hù)其依據(jù)國家原則對外國投資進(jìn)行限制和管理的權(quán)利，以排除投資母國借國際法干涉東道國內(nèi)部經(jīng)濟(jì)事務(wù)。
（二）晚近國際投資立法中復(fù)雜多變的公私?jīng)_突
20世紀(jì)90年代以后，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在國際投資中的角色改變交相輝映，進(jìn)一步促進(jìn)雙方在國際投資立法中的相互理解和利益趨同，再加上發(fā)展中國家為吸引外資而展開異常激烈的國際競爭，使得保護(hù)和促進(jìn)外國直接投資的國內(nèi)法律基礎(chǔ)設(shè)施獲得顯著改善和提高，南北分歧趨于縮小。而日漸密切的國際交流必然導(dǎo)致日趨完備的國際規(guī)則，外國投資者享受到BIT及其他法律文件所賦予的“類憲法”的保障與特權(quán)，使得東道國與外國投資者之間權(quán)利義務(wù)極度不平衡，引發(fā)外國投資者的私人利益與東道國公共利益之間日顯突出的矛盾。同時，國際投資中的人本價值不僅體現(xiàn)在對私主體抗衡國家能力的全面保障及外資的準(zhǔn)入和運(yùn)營各環(huán)節(jié)歧視性管制的拆除，更意味著挖掘投資活動對社會公眾整體利益的激勵作用。投資自由化不能以諸如人權(quán)、環(huán)境以及勞工標(biāo)準(zhǔn)等重要的公共利益為代價，新自由主義的投資制度也必須加以變革，有必要為維護(hù)公共利益而規(guī)制外國投資，以避免重蹈阿根廷與其他拉美國家近年來所遭遇的“進(jìn)退兩難”的困境。一個理想的國際投資制度，應(yīng)當(dāng)超脫國家間利益的妥協(xié)，而在公私主體間尋求利益的平衡點。
國際投資立法爭議焦點從“強(qiáng)國”與“弱國”的對立，即“南北矛盾”，轉(zhuǎn)向“國家”對“公司”的對立，即“公私?jīng)_突”。這不僅主導(dǎo)著承載各方利益均衡的國際投資規(guī)則的形成過程，更重要的是在國際投資法這個國家經(jīng)濟(jì)嚴(yán)防死守的領(lǐng)域人本價值取向的彰顯。
三、國際投資仲裁多元化挑戰(zhàn)國家
在《華盛頓公約》基礎(chǔ)上建構(gòu)起的有節(jié)制的國際投資仲裁機(jī)制，為國家與外國私人投資者之間不斷涌現(xiàn)的“公私?jīng)_突”提供更加可信和中立的投資爭端解決方法。然而，晚近雙邊投資條約擺脫ICSID仲裁機(jī)制的約束，竭力弱化卡沃爾主義所倡導(dǎo)的投資爭議當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，以及東道國法律優(yōu)先適用處理投資爭議的規(guī)則，不斷推進(jìn)投資爭議國際仲裁的直接性和強(qiáng)制性，形成多元化發(fā)展趨勢。這觸發(fā)20世紀(jì)90年代以來國際投資仲裁案件的泛濫成災(zāi)，大量臨時組建的國際仲裁庭對國家公權(quán)力行使的正當(dāng)性進(jìn)行一裁終局的判定成為普遍現(xiàn)象。
首先，在投資實體法上，以美式BIT為代表的投資條約通過“投資”及“投資者”范圍的廣泛界定、投資待遇的模糊規(guī)范、間接征收條款內(nèi)容的不確定性等含義不明的實體法條款，使得范圍廣泛的“合格投資者”能夠動輒主張東道國“措施”違反條約義務(wù)，并由此提起國際仲裁請求。晚近國際投資仲裁庭在缺乏適當(dāng)法律授權(quán)的情況下，演變成為有權(quán)裁定東道國行政行為是否合法的行政法庭和判斷東道國司法判決是否體現(xiàn)公平公正的上訴法庭。如自1998年起，美國在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投資者提起仲裁，對美國國內(nèi)立法和政府管理行為的合法性提出挑戰(zhàn)，甚至對美國司法體系的公平性產(chǎn)生質(zhì)疑，在美國掀起軒然大波，政府在巨大壓力下不得不采取一系列的應(yīng)對措施。
其次，在投資程序法上，作為提交國際仲裁前提條件的國家同意帶有更多的強(qiáng)制意味。大量仲裁實踐中國家須在簽訂投資條約時事前概括做出，無需個案逐一、具體同意；仲裁庭自由裁量的空間過大，缺乏適當(dāng)監(jiān)督和糾錯機(jī)制；在認(rèn)定“合格投資者”上國籍選擇標(biāo)準(zhǔn)的寬泛，為投資者通過改變公司結(jié)構(gòu)的方式選擇救濟(jì)場所，濫用訴訟權(quán)利提供可能。這些程序設(shè)計所存在的諸多缺陷，加之具有可強(qiáng)制執(zhí)行性的國際仲裁所涉及的巨額賠償，無疑給國家的正當(dāng)行使帶來巨大風(fēng)險。
多元化的國際投資仲裁正從行政、司法、立法三個渠道形成對國家的圍攻態(tài)勢，以體現(xiàn)自由化的國際投資條約為后盾的投資者，獲得參與國際經(jīng)濟(jì)交往的各類私方主體在國際貿(mào)易體制、國際人權(quán)體制及其他國際法律體制內(nèi)無法獲得的挑戰(zhàn)國家公權(quán)力的權(quán)利。
晚近投資自由化措施在國際法上體現(xiàn)出對投資者利益的過度保護(hù)，導(dǎo)致投資領(lǐng)域新的不平衡，國家面臨進(jìn)退兩難的困境。而國家經(jīng)濟(jì)的存在是國際法上人本秩序建構(gòu)的理論前提，離開以信守國家獨(dú)立自主，不受他國意志支配為基礎(chǔ)的國家間合作，國際法的人本價值無論多么崇高也不能變成現(xiàn)實。因此，為使投資這一拉動國家經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵領(lǐng)域中的行使和維護(hù)擺脫現(xiàn)有危機(jī)，有效平衡個人投資者利益與國家公共利益間的矛盾，不能簡單強(qiáng)化國家的管理職權(quán)，而應(yīng)在以人為本的基礎(chǔ)上尋求國家經(jīng)濟(jì)的理性回歸，并對內(nèi)涵進(jìn)行合理重構(gòu)，從而有效抑制人本價值的異化。
注釋：
到2007年底，全球有176個國家簽訂了超過5500項雙邊投資協(xié)定，這個數(shù)量正以每年100多項的速度遞增。
依據(jù)1992年美式BIT范本第2條5款，一締約國不得對對方締約國的投資施加履行要求。受美式BIT的影響，NAFTA第1106條第1款禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括在投資的設(shè)業(yè)、取得、擴(kuò)展、管理和經(jīng)營運(yùn)作方面施加履行要求。ECT和MAI也緊跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的規(guī)定。TRIMs協(xié)議當(dāng)中也對產(chǎn)生限制和扭曲貨物貿(mào)易作用的投資措施及履行要求予以禁止。
DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.
徐泉．國際貿(mào)易投資自由化法律規(guī)制研究．北京：中國檢察出版社．2004年版．第295頁．
如NAFTA第1127、第1128和第1129條為締約方設(shè)置了就條約解釋向仲裁庭提交書面意見和獲取仲裁中相關(guān)文件的權(quán)利。
陳安．國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專論(下編分論)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616頁．
慮及大型跨國公司對世界經(jīng)濟(jì)的影響力以及它們有資格根據(jù)BIT運(yùn)用國際司法程序?qū)箹|道國政府的事實，可以認(rèn)為它們在實質(zhì)上已經(jīng)具備訴訟、索賠等方面的“權(quán)利”，具有一定“”特征。
即使一國加入《華盛頓公約》，它也有權(quán)拒絕將某項具體爭議提交ICSID仲裁，有權(quán)將某類爭議排除在可仲裁的范圍之外，既為東道國國家的運(yùn)用保留了一定回旋余地，又在一定范圍內(nèi)為投資者提供強(qiáng)制性國際仲裁的依據(jù)。
據(jù)統(tǒng)計，截至2006年底，起因于國際投資條約的仲裁已超過250個，涉及40多個發(fā)展中國家和10多個發(fā)達(dá)國家。其中，阿根廷涉案40多起，墨西哥涉案近20起。SeeUNCTAD,Investor-StateDisputesArisingfromInvestmentTreaties:AReview,NewYorkandGeneva,2005,paras.6-7.
【關(guān)鍵詞】國際投資法 國民待遇 外資準(zhǔn)入 外資經(jīng)營
一、國際投資法中國民待遇概念及適用范圍
國際投資法中國民待遇，是指在一定范圍的事項上，東道國給予外國投資者及其投資的權(quán)利義務(wù)，在相同情況下應(yīng)等同于已經(jīng)或?qū)⒁o予本國投資者或投資的權(quán)利義務(wù)。國民待遇制度主要涉及兩個領(lǐng)域，即外資準(zhǔn)入和外資經(jīng)營方面。
在外資準(zhǔn)入方面，特別是在設(shè)立范圍上，各國基本上尚未完全實行國民待遇。幾乎每個國家都會基于國家安全和公共利益及宏觀調(diào)控的需要將一些有關(guān)國計民生的關(guān)鍵行業(yè)控制在本國國民手中，而排除外資的進(jìn)入。國際法上對于這種行為也給與了充分的肯定。
在外資的經(jīng)營方面，一般而言，各國基本上都能給與外資以國民待遇，按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律來管理外資企業(yè)的活動。當(dāng)然，發(fā)展中國家出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)的考慮，在經(jīng)營上除了某些方面給外資以優(yōu)待外，還會施加一些額外的履行要求。比如當(dāng)?shù)爻煞忠蟆⒊隹趯嵖円?、外匯平衡要求、利潤匯出與再投資的要求等。發(fā)達(dá)國家為維護(hù)本國海外投資者的利益，往往要求發(fā)展中國家逐步減少乃至取消類似的履行要求。
從理論上講，這種履行要求并不符合國民待遇。其實施目的是出于本國經(jīng)濟(jì)利益的需要，試圖使外資在經(jīng)營過程中東道國以有益的幫助，而排除其不利的影響。但是，東道國對外資賦予了比國內(nèi)資本更高的期望值，這實質(zhì)上加重了外資的經(jīng)營難度和成本，是對外資的歧視。
二、國民待遇的適用對象
各國的外資立法及相關(guān)的國際條約均將能夠享有東道國所提供的國民待遇的人，界定為依據(jù)東道國法律在東道國從事投資經(jīng)營活動的外國人及其在東道國所從事的經(jīng)東道國允許的投資經(jīng)營活動。
外國投資者如果是自然人，主要依據(jù)東道國國籍法確認(rèn)，如果是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，主要由投資國和東道國在投資保護(hù)協(xié)定中予以明確。
同時，許多國際投資條約明確規(guī)定國民待遇的適用對象為“投資”及“與投資有關(guān)的活動”。也就是說，東道國除了授予外國人本身國民待遇之外，還授予外國人的活動及其相關(guān)資產(chǎn)以國民待遇。
需要明確的是，國家對外國投資者及其在本國境內(nèi)的投資活動和財產(chǎn)是否給予國民待遇是其范圍內(nèi)的事，如果不是有相關(guān)條約明確，國家對此不承擔(dān)任何義務(wù)。但實踐表明，只要沒有根本危機(jī)，各國為了吸引外國資本參與本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，都愿意給予外國人及其在本國的活動以國民待遇，有時甚至給予更高的優(yōu)惠待遇。
三、“超國民待遇”問題
現(xiàn)在有的人認(rèn)為，國民待遇本身是排斥給予外資優(yōu)惠待遇的，也就是說，要改變對外資企業(yè)的“超國民待遇”?？v觀各國的外資立法和國際投資條約，對國民待遇的定義主要有兩種：即國民待遇是指東道國給予外國投資的待遇“不低于”和“等同于”其給予本國投資的待遇。按照前者的提法，給予外資某些優(yōu)惠待遇并不排斥國民待遇，也就不存在“超國民待遇”的問題。而根據(jù)后者，給予外資優(yōu)惠待遇和國民待遇之間似有矛盾之處。其實不然，在國際投資條約中，國民待遇并不是一項孤立的標(biāo)準(zhǔn)，與之相配套的，還有諸如“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”。如果東道國對國內(nèi)投資待遇很低的情況下，對一些國家的投資實行國民待遇，而不能給予更高的待遇，則該待遇水平就有可能達(dá)不到“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”，從而導(dǎo)致各項待遇之間的沖突。在大多數(shù)投資保護(hù)協(xié)定中，“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則往往一并加以規(guī)定，并以兩種待遇中對投資者更為優(yōu)惠者為準(zhǔn)。我們能說，一個國家實施了最惠國待遇，就是對國民待遇的違反嗎？
另一方面，一個國家給予外資一些優(yōu)惠待遇，其目的也是為了實現(xiàn)其國家利益，或引進(jìn)更多的外資，或?qū)⑼赓Y吸引到東道國更想引資的領(lǐng)域，加強(qiáng)其政策導(dǎo)向性。東道國實行國民待遇的目的是為了創(chuàng)造更好的投資環(huán)境意圖引進(jìn)更多、更好的外資，而實行所謂的“超國民待遇”也是此目的。
在如今各發(fā)展中國家都在加緊吸引外資的大環(huán)境下，我國宜對“超國民待遇”問題采取柔性處理的辦法，不應(yīng)該過多地強(qiáng)調(diào)?？偠灾?，實現(xiàn)國家利益，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展才是我們的最高目的。只要我國實質(zhì)性的取消對外資的特殊限制，就是實現(xiàn)了國民待遇。
四、我國對外資實施國民待遇的現(xiàn)狀及策略
我國對外資實行國民待遇包括程序法和實體法兩個方面。在程序法上，我國早已給外資以國民待遇?！睹袷略V訟法》和《行政訴訟法》都有對于外商及其投資企業(yè)與我國公民同等訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。在實體法方面，又可以劃分為私法上的國民待遇和公法上的國民待遇。在私法上，也就是民商法領(lǐng)域，外資企業(yè)無論從事國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動，還是涉外經(jīng)濟(jì)活動，都具有與內(nèi)資企業(yè)同等的法律地位，這表明我國在這一領(lǐng)域?qū)ν赓Y已實行了國民待遇。
而在公法領(lǐng)域，也就是對外資的管理立法領(lǐng)域，我國至今尚未對外資實行國民待遇，這主要受以下兩個方面因素的制約：
第一、經(jīng)濟(jì)體制改革尚未徹底完成。我們都知道，實行計劃經(jīng)濟(jì)體制的國家或受計劃經(jīng)濟(jì)體制影響的國家，很難實行真正意義上的國民待遇，即使有，也只是很狹窄且特定范圍內(nèi)的國民待遇。對于內(nèi)資企業(yè)來說，尤其是對于國有企業(yè)，一方面在價格、物資供應(yīng)、政府補(bǔ)貼等獲得國家的某些特殊支持和保護(hù)，另一方面在諸如生產(chǎn)、流通、分配等各個領(lǐng)域?qū)覄t負(fù)有特殊的義務(wù)。而這些義務(wù)是不可能施加給外資企業(yè)的。而對于外資企業(yè)，它在受限制的同時也會得到一些譬如稅收政策的優(yōu)惠等。由此可見，在市場經(jīng)濟(jì)體制尚未完全確立之時，內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)都被扭曲了，這樣就形成了法律上的差別待遇。只有一方面不斷地深入經(jīng)濟(jì)體制改革，使內(nèi)資企業(yè)真正做到政企分開，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，同時逐步取消對外資的種種限制，雙管齊下，才能完全確立起對外資的國民待遇。
還有一個需要注意的問題就是，一些發(fā)達(dá)國家在要求發(fā)展中國家對外資實行國民待遇時，片面要求東道國將給與內(nèi)資企業(yè)的特殊待遇也擴(kuò)大至外資企業(yè)，而對于東道國內(nèi)資企業(yè)所擔(dān)負(fù)的特殊義務(wù)，發(fā)達(dá)國家又依“公正與公平”原則，即違反了所謂的“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”而反對施加于外資企業(yè)。倘若如此，外資企業(yè)將在各個方面享受了“超國民待遇”，從而使內(nèi)資企業(yè)在市場競爭中處于非常不利的境地。我國應(yīng)當(dāng)對這種“趨利避害”的行為保持足夠的警惕。
第二，我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平尚且不高。我國仍然屬于發(fā)展中國家，水平還比較落后，對于內(nèi)資企業(yè)來說，外資企業(yè)在財力、技術(shù)、管理、信息等方面還具有較大優(yōu)勢。只有對內(nèi)資企業(yè)給予某些特殊的法律保護(hù)，同時對外資加以限制，也就是采取一定的差別待遇，才能最終實現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)真正意義上的公平競爭。
這兩個方面的因素的長期存在決定了我國在公法領(lǐng)域?qū)嵭袊翊鲋荒苎驖u進(jìn)，而非一蹴而就。
另外，國際投資領(lǐng)域?qū)嵭袊翊錾形闯蔀橐豁棡楦鲊毡榻邮艿膰H習(xí)慣法規(guī)則，不存在絕對的，無限制的國民待遇。各國在投資領(lǐng)域國民待遇的實施條件、方法和步驟等問題上尚存在分歧。所以，國民待遇的推行，應(yīng)遵循“有條件和逐步推進(jìn)”的原則?！坝袟l件”是指各國有權(quán)自主決定是否接受國民待遇條款，以及接受國民待遇條款的方式、方法和合理例外?！爸鸩酵七M(jìn)”是指在國民待遇還不能保障各國投資者真正公平競爭的情況下，各國應(yīng)當(dāng)兼顧經(jīng)濟(jì)全球化和東道國經(jīng)濟(jì)承受能力，采用循序漸進(jìn)的方法推行國民待遇。
從上面的分析可以看出，在今后的投資條約談判過程中，我國應(yīng)注意以下策略：1、謹(jǐn)慎對待外資準(zhǔn)入階段適用國民待遇問題，同時在國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)體制較為成熟的前提下，在某些已經(jīng)具備一定競爭力的領(lǐng)域，逐步推行國民待遇。在具體談判中，盡量采用肯定清單法，將準(zhǔn)入自由化的程度控制在自己手中。2、爭取國民待遇的合理例外，避免國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到外來資本的過度沖擊。3、在投資條約中訂入“發(fā)展條款”。也就是說只有在國內(nèi)企業(yè)和跨國公司屬于同一類型企業(yè)且處于類似的環(huán)境下，才給予跨國公司國民待遇。這種“發(fā)展條款”可以遏制發(fā)達(dá)國家對國民待遇進(jìn)行擴(kuò)大解釋，也使發(fā)展中國家在制定外資政策時有了一定的靈活度。4、把握條約用語的準(zhǔn)確，確保國民待遇的適用對自己有利。比如：保證適用國民待遇的前提條件是外國投資者和本國投資者處于“相同”或“一樣”的情況，而非“相似”和“類似”的情況。
參考文獻(xiàn):
陳安主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專論》（分論），高等教育出版社版。
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根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過購買基金憑證而成為基金份額的持有人。基金管理人將募集到的資金（基金財產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過指示基金托管人進(jìn)行具體的基金投資活動而達(dá)到管理基金財產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運(yùn)作，受托人對基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對信托財產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對利益沖突進(jìn)行防范以保護(hù)受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。
證券投資基金利益沖突的成因分析
利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。
根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運(yùn)作中出現(xiàn)了分離，管理信托財產(chǎn)與受讓、保管信托財產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應(yīng)的專門管理基金財產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負(fù)責(zé)對基金財產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財產(chǎn)并依照管理人的指示運(yùn)用基金財產(chǎn)進(jìn)行投資活動。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動的職責(zé)。
從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠來實現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。
而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，而會以大型金融機(jī)構(gòu)的附屬成員或是多家金融機(jī)構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復(fù)雜。
利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)
證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護(hù)受益人的利益：
一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）
在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財產(chǎn)的實質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實義務(wù)”。
1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運(yùn)用該基金財產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。
2.忠實義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。
對于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”‘。
我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。
二、對利益沖突的限制
受托人在信托法下對受益人負(fù)有絕對忠實的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟(jì)人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來保護(hù)受益人利益。從各國立法內(nèi)容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進(jìn)行：
1.受托人禁止與信托財產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財產(chǎn)借貸或是貸款于信托財產(chǎn)。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。
2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財產(chǎn)），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。
利益沖突的具體類型及其法律防范
從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：
一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易
基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產(chǎn)的實際控制者又作為交易的另一方，這實質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。
一般來說，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：
1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易。
對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)或基金受益人對該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進(jìn)行交易。
以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財產(chǎn)購買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現(xiàn)金；（2）交易價格必須是獨(dú)立現(xiàn)行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨(dú)立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨(dú)立于基金管理人）。
而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進(jìn)行具體的分析。
（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券。可以說，對于利用基金財產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產(chǎn)購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。
對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產(chǎn)。
（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財產(chǎn)借款，或是基金財產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現(xiàn)的是將基金財產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財產(chǎn)。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對此則限制了基金管理人將基金財產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財產(chǎn)，都會將其固有財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。
2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。
一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進(jìn)行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。
在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。
對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運(yùn)用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易。可以說，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實質(zhì)條件和程序上的條件。實質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會的批準(zhǔn)。
從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進(jìn)行交易的除外。對此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實質(zhì)上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。因此，如果這類交易會導(dǎo)致基金受托人不公平地對待不同的基金財產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。
可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進(jìn)某種股票時，允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運(yùn)作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒國外的立法例，盡快出臺相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運(yùn)作。
二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突
此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：
1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。
譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。
對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實踐中貫徹始終。
我國《證券投資基金法》雖沒有相關(guān)條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時，應(yīng)當(dāng)本著從每個受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個基金財產(chǎn)。
2.基金托管人與基金財產(chǎn)和第三人的利益沖突。
這主要是指基金托管人與基金財產(chǎn)同時購進(jìn)或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險業(yè)務(wù)，在此時其有可能同時和基金財產(chǎn)購進(jìn)或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買人、準(zhǔn)備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。
對此，美國法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務(wù)的利益沖突。
我們國家由于目前還實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠(yuǎn)來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進(jìn)行相同的證券買賣是在明知基金財產(chǎn)正要或?qū)⒁M(jìn)行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以要求基金托管銀行在開展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離。
三、基金管理人與受益人之間的交易（交易標(biāo)的非基金財產(chǎn)）
摘要：主要研究證券投資基金犯罪的概念、內(nèi)涵、構(gòu)成要件、及證券投資基金犯罪中的相關(guān)個罪，包括背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪。
關(guān)鍵詞：證券投資基金犯罪違法行為
1證券投資基金犯罪的概念
證券投資基金犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分（有學(xué)者又把它表述為證券投資基金犯罪的實質(zhì)概念和形式概念，其實意思一樣）。
證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴(yán)重危害證券投資基金投資者利益和國家對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標(biāo)準(zhǔn)首先是社會危害性。
證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標(biāo)準(zhǔn)是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。
2證券投資基金犯罪的構(gòu)成要件
2.1證券投資基金犯罪的客體要件
根據(jù)刑法理論的傳統(tǒng)定義，犯罪客體，是指我國刑法所保護(hù)的，而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會主義社會關(guān)系。近年來，學(xué)者們開始從全局上思考刑法中犯罪客體問題，主要是將刑法目的貫穿于整個刑法理論，提出了一種新的犯罪客體論，即“法益說”，認(rèn)為用“法益”來代替?zhèn)鹘y(tǒng)定義中的“社會主義社會關(guān)系”更為妥貼，筆者亦表示贊同。
就證券投資基金犯罪而言，在現(xiàn)實生活中它所侵害的法益客觀上也存在許多種情況，但是構(gòu)成證券投資基金犯罪行為的客體要件必須是證券投資基金犯罪所侵害的最根本的法益。這種法益通常易受到證券投資基金操作中的違規(guī)、違法行為的侵害或威脅，因而刑法特別予以保護(hù)，同時也受到證券投資基金方面法律、法規(guī)的保護(hù)。有學(xué)者指出，證券投資基金法雖然有一定的社會本位性，但本質(zhì)上都是一部“投資者權(quán)益保護(hù)法”，因而證券投資基金犯罪的主要客體應(yīng)是投資者的財產(chǎn)權(quán)利，筆者雖對觀點表示贊同，但是考慮到我國的立法體例，證券投資基金犯罪是規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪之中的破壞金融管理秩序罪，因此可能在立法者看來，證券投資基金的正常管理秩序才是證券投資基金犯罪的主要客體。
2.2證券投資基金犯罪的客觀方面要件
犯罪客觀要件，是刑法規(guī)定的，說明行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。證券投資基金犯罪的客觀方面，必須是說明此行為的危害性，并為該行為構(gòu)成證券投資基金犯罪所必須具備的，此外，證券投資基金犯罪的客觀方面必須是相關(guān)刑事法律所明確規(guī)定的，這也是罪刑法定原則的要求。證券投資基金犯罪的客觀方面在證券投資基金犯罪的構(gòu)成中占有十分重要的地位，它的特點是外在性，直觀性和客觀性，不僅直接體現(xiàn)了證券投資基金犯罪行為對期貨管理秩序的嚴(yán)重危害性，從而可以決定證券投資基金犯罪客體的存在，而且還是認(rèn)定證券投資基金犯罪人主觀方面的客觀依據(jù)。
證券投資基金犯罪的客觀方面要件具體表現(xiàn)為行為人違反證券投資基金法律法規(guī)，在從事證券投資基金管理、經(jīng)紀(jì)或其他相關(guān)活動中，破壞證券投資基金的正常管理秩序,情節(jié)嚴(yán)重的行為。
2.3證券投資基金犯罪的主體要件
對于證券投資基金犯罪的主體，概括來講就是與證券投資基金有關(guān)的機(jī)構(gòu)及其相關(guān)人員，其為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。
就自然人而言，按其在犯罪活動中是否具有特殊身份，可以分為一般個人主體和特殊個人主體兩類。一般個人主體指不具有特殊身份，而實施了嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序行為，具有刑事責(zé)任能力的自然人。這類主體在證券投資基金犯罪領(lǐng)域中并不多，一般指利用證券投資基金這種方式進(jìn)行貪污、詐騙等犯罪行為的人。證券投資基金犯罪中的個人主體主要是特殊個人主體，即實施了嚴(yán)重危害證券投資基金管理秩序，具有刑事責(zé)任能力，且具有特殊身份的自然人，在證券投資基金犯罪中主要指的是證券投資基金管理公司、證券投資基金托管金融機(jī)構(gòu)中從業(yè)人員。
單位犯罪多是經(jīng)濟(jì)犯罪的一大特點，證券投資基金犯罪亦不例外。在證券投資基金的實際操作運(yùn)行中，由于單位比個人具有更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實力，在人才儲備、技術(shù)占有、信息渠道、公關(guān)手段等各方面都占有優(yōu)勢，其實施證券投資基金犯罪應(yīng)該說隱蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更為嚴(yán)重，所以單位犯罪應(yīng)該是我們在證券投資基金犯罪預(yù)防方面所要針對的重點。要強(qiáng)調(diào)的是，證券投資基金犯罪中的單位主體必須是合法成立的，其宗旨、目的與法律是相符的，如果是為了實施犯罪而成立，依相關(guān)的司法解釋只能認(rèn)定為自然人犯罪，而談不上單位犯罪主體。具體而言，證券投資基金犯罪的單位犯罪主體包括:
（1）商業(yè)銀行；
（2）證券交易所；
（3）證券公司；
（4）證券投資基金管理公司；
（5）其他金融機(jī)構(gòu)。
2.4證券投資基金犯罪的主觀方面要件
理論界的一般觀點是，證券投資基金犯罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，而且主要表現(xiàn)為直接故意。筆者認(rèn)為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，過失不可能構(gòu)成證券投資基金犯罪，理由如下：
（1）在我國刑法體系中，證券投資基金犯罪皆屬于財產(chǎn)型犯罪，也就是有的學(xué)者所指的“貪利性犯罪”，這種犯罪類型是不可能存在過失的心理狀態(tài)的，因為這類犯罪有其明確的目的，或是為了非法謀取經(jīng)濟(jì)利益，或是為了減少自身的損失。例如背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪，其犯罪行為的實質(zhì)就是違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)。
（2）我國刑法明確規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，這體現(xiàn)了刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為特殊的精神，說明刑法分則沒有明文規(guī)定罪過形式的犯罪只能由故意構(gòu)成?？疾煊嘘P(guān)證券投資基金犯罪的刑法條文，可以發(fā)現(xiàn)并未規(guī)定過失可以構(gòu)成相關(guān)證券投資基金犯罪，所以筆者認(rèn)為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，而不存在過失。
參考文獻(xiàn)
>> 論MFN條款在投資爭端解決程序事項上的適用 論中國BIT條款的完善 淺析BIT最惠國待遇條款的爭議解決程序性適用 美國BIT中不符措施條款的實踐經(jīng)驗與借鑒 論假釋適用的擴(kuò)大與限制 論非法經(jīng)營罪中的“堵漏條款”的適用 關(guān)于免責(zé)條款在合同中的理解及適用 論誠實信用條款在民事訴訟法中的具體化適用 論破產(chǎn)法適用范圍的擴(kuò)大 論提單中的銹蝕條款 論中美BIT談判中的公共利益保護(hù)問 論適用于海盜贖金保險理賠的海上保險條款的制定 論經(jīng)濟(jì)法視野下一般條款的適用 論快遞服務(wù)合同中保價條款的效力和適用 關(guān)于不可抗辯條款適用的思考 補(bǔ)充條款的理解與適用 自殺條款在人壽保險復(fù)效保單中的適用性分析 淺析全國首例私募對賭條款無效案中的法律適用 論我國保險法中不可抗辯條款的適用 對《保險法》中不可抗辯條款適用范圍的探究 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l
轉(zhuǎn)引自：魏艷茹，ICSID投資仲裁中的最惠國條款[A]；陳安 主編，國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊條約的新實踐[M]，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2007年，第185-186頁。
⑽盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。
⑾同上。
⑿汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴(kuò)大化問題研究，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。
⒀盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。
⒁同上。
⒂汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴(kuò)大化問題研究，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。
⒃See Juren Kurtz，The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit？，in：Journal of World Investment& Trade 2004，p.880. 轉(zhuǎn)引自：方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。
⒄方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。
參考文獻(xiàn)：
[1] 史曉麗、祁歡 主編. 國際投資法[M]. 中國政法大學(xué)出版社. 2009年.
[2] 王傳麗 主編. 國際經(jīng)濟(jì)法[M]. 高等教育出版社. 2005年.
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