時間：2023-03-23 15:11:01
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司法鑒定是指在訴訟過程中對案件中的專門性，由司法機關(guān)指派或當(dāng)事人委托，聘請具有專門知識的人對專門性問題作出判斷的一種活動[1].司法鑒定涉及諸多領(lǐng)域，據(jù)統(tǒng)計，“我國司法鑒定學(xué)科的種類已經(jīng)多達30余個，一年鑒定案件100萬件以上（包括一案數(shù)種鑒定）”[2]可見，司法鑒定借助技術(shù)和專門知識，解決案件中的某些專門性問題，以彌補偵查、審判人員知識的不足，它以其科學(xué)性、客觀性、公正性幫助司法機關(guān)判明證據(jù)真?zhèn)?，起著其他手段不可替代的特殊作用?！半S著科學(xué)的進步，分工的細化，鑒定的領(lǐng)域必將不斷拓寬，其重要性也將因此而進一步提高” [3].但是，我國現(xiàn)行的司法鑒定體制，是從建國初期司法機關(guān)偵查辦案所需的內(nèi)部鑒定而演變出來，司法鑒定工作顯得滯后，同西方發(fā)達國家相比較，存在諸多弊端。
一、我國現(xiàn)行司法鑒定制度存在的弊端
（一）司法鑒定立法嚴重滯后
1、對司法鑒定的規(guī)范甚少。目前，有關(guān)司法鑒定方面的法律規(guī)定散見于三大訴訟法之中，僅6個條款。且六個條款主要是關(guān)于鑒定決定權(quán)的授權(quán)性規(guī)定。從全局上看，至今沒有一部全國統(tǒng)一的司法鑒定法。
2、部門規(guī)范雜亂。出于需要，各部門相繼制定了一些調(diào)整司法鑒定的文件：如司法部制定了《司法鑒定人管理辦法》、《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》，公安部制定了《刑事技術(shù)鑒定規(guī)則》，最高檢察院制定了《法醫(yī)工作細則（試行）》，最高法院下發(fā)了《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，還有最高院、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合的文件等。這些規(guī)定雖在一定程度上緩解了司法鑒定領(lǐng)域在操作中的困擾，但效力層次不高，適用范圍較窄，沖突與矛盾并存，且各自為陣，施行各異。
3、絕大部分專業(yè)未制定統(tǒng)一的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。目前，除部分法醫(yī)鑒定和司法精神疾病有幾個部聯(lián)合頒布的部頒標(biāo)準(zhǔn)外，其他學(xué)科尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)還只是各自確定的標(biāo)準(zhǔn)或經(jīng)驗型的標(biāo)準(zhǔn)。“各類學(xué)科、全國性的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及與國際接軌的公認型的鑒定標(biāo)準(zhǔn)還沒有”[4].眾多的鑒定機構(gòu)由于其行業(yè)或?qū)I(yè)的特點，往往有著完全不同的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，如同樣的人身損傷進行傷殘等級評定，適用公安部制定的《道路事故傷殘評定標(biāo)準(zhǔn)》和勞動部制定的《職工工傷和職業(yè)病鑒定標(biāo)準(zhǔn)》結(jié)果往往不同，當(dāng)事人亦常根據(jù)自身的利益選擇鑒定機構(gòu)，鑒定機構(gòu)也以此迎合委托人。在眾多的鑒定標(biāo)準(zhǔn)中，有的還不科學(xué)、不準(zhǔn)確，給司法審判造成不必要的麻煩。如法醫(yī)鑒定中重傷偏輕和輕傷偏重以及輕傷與輕微傷的鑒定結(jié)論概念模糊。這些問題必然導(dǎo)致對鑒定結(jié)論的證據(jù)作用產(chǎn)生分歧和動搖，對公正司法產(chǎn)生直接。
（二）鑒定機構(gòu)門派林立，設(shè)置重疊，運行混亂
1、鑒定機構(gòu)多系統(tǒng)重復(fù)設(shè)置。目前我國具有鑒定權(quán)的機構(gòu)大致有五類：一是公安機關(guān)（含國家安全機關(guān)）、檢察機關(guān)、人民法院等國家專門機關(guān)內(nèi)部設(shè)置的鑒定機構(gòu)。這些內(nèi)部鑒定機構(gòu)始建于20世紀(jì)50年代，主要是在行使偵查、檢察、審判權(quán)時而設(shè)立。其中公安機關(guān)內(nèi)部鑒定的規(guī)模最大，實行中央、省、地（市）、縣（區(qū)）四級鑒定。檢察院、法院的鑒定規(guī)模較小，起步較晚，通常設(shè)置于中央、省、地（市）三級；二是經(jīng)司法行政機關(guān)批準(zhǔn)設(shè)置在科研機構(gòu)、政法院校的司法鑒定機構(gòu)，如司法部司法技術(shù)鑒定所、西南政法大學(xué)司法鑒定中心等；三是衛(wèi)生行政部門設(shè)立的鑒定機構(gòu)，如醫(yī)療事故鑒定委員會；四是一些醫(yī)科大學(xué)設(shè)立的鑒定機構(gòu)，如華西醫(yī)科大學(xué)法醫(yī)學(xué)鑒定中心；五是省級人民政府指定的。因此，在我國享有鑒定權(quán)的機構(gòu)龐大而雜亂，造成人、財、物的巨大浪費；各部門設(shè)立的鑒定機構(gòu)歸各自管理，各守門戶，各自為政，各行其是；多方鑒定、重復(fù)鑒定、虛假鑒定等現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致司法鑒定的混亂無序。
2、鑒定機構(gòu)缺乏獨立性、公正性。公安機關(guān)的“自偵自鑒”、檢察機關(guān)的“自檢自鑒”、人民法院的“自審自鑒”，因缺乏必要的制約和監(jiān)督，鑒定機構(gòu)的獨立性和中立性大打折扣，行政干預(yù)和人情鑒定難以避免，鑒定結(jié)論的客觀性、公正性受到質(zhì)疑，社會對鑒定制度的信任不高。尤以“自審自鑒”更甚，審判活動系平息沖突、化解紛爭、定罪科刑的最后防線，自審自鑒使“鑒定成為一種奇怪的混合物——既是法院的一個下屬機構(gòu)，又是一方當(dāng)事人的證人，他由法院的下屬成員變成當(dāng)事人一方的證人。法官以這種雙重身份出現(xiàn)和參與訴訟活動，這不能不令人感到有失公正和后顧之憂?！盵5]
3、鑒定機構(gòu)運行機制混亂。（1）司法鑒定行業(yè)無執(zhí)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)。司法鑒定行業(yè)涉及的學(xué)科門類很多，鑒定的技術(shù)手段也紛繁復(fù)雜，有時需要綜合運用多種和多門學(xué)科知識，這就要求有不同專業(yè)知識和掌握不同技術(shù)手段的人以及他們各自不同的水平分別解決不同的問題，客觀上需要嚴格的執(zhí)業(yè)分類，但我國目前對此一片空白；（2）各個鑒定機構(gòu)之間受理鑒定的范圍不明，對象不清。各系統(tǒng)各層次的鑒定機構(gòu)在受案上普遍存在隨意性、混合性和重復(fù)性。為了上的利益，都對外接受民事、行政訴訟當(dāng)事人的委托，有的還相互爭案、相互否定、相互指責(zé)、貶損對方，使技術(shù)鑒定的科學(xué)性、權(quán)威性大受損傷；（3）鑒定機構(gòu)有權(quán)無責(zé)，隨意出具鑒定結(jié)論。由于對鑒定機構(gòu)、鑒定人員缺乏法律約束，隨意出具鑒定結(jié)論也無相關(guān)制裁措施，使得少數(shù)鑒定人員收受賄賂，毫無顧忌地出具偏袒一方的鑒定結(jié)論，這在財產(chǎn)評估中表現(xiàn)尤為突出，同一財產(chǎn)，不同機構(gòu)出具的評估值有時竟會相差幾倍！
（三）對鑒定人員缺乏科學(xué)、合理的管理機制
1、鑒定人的權(quán)利、義務(wù)不明確?！缎淌略V訟法》第119條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”?！睹袷略V訟法》第72條、《行政訴訟法》第35條也有類似規(guī)定。但我國目前尚無全國統(tǒng)一的、權(quán)威性的審核、批準(zhǔn)、授予機構(gòu)，如何認定鑒定人具有“專門知識”通常由法官說了算，甚至連審案的法官也未必知道署名的鑒定人是誰？具體有無“專門知識”？即使署名的鑒定人有鑒定資格，但其資格多為內(nèi)部授予，而非通過，水平高低不得而知。再則，當(dāng)鑒定人的合法權(quán)益受到侵犯時如何有效地保護？鑒定人無故不履行義務(wù)時如何制裁均無法可依，影響了鑒定的法律權(quán)威。
2、鑒定人員素質(zhì)良莠不齊，司法鑒定整體水平不高。由于沒有統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，加之鑒定機構(gòu)多而雜亂，魚龍混雜，鑒定人員中不乏濫竽充數(shù)者，特別是依附國家機關(guān)的庇護而生存的鑒定機構(gòu)，其人員素質(zhì)更令人堪憂，司法鑒定從業(yè)人員的整體素質(zhì)不高，鑒定人隊伍的專業(yè)化和職業(yè)化遠未形成。
3、對鑒定人員沒有健全的培訓(xùn)和考核晉升制度。健全和實施合理的培養(yǎng)、培訓(xùn)制度，是司法鑒定工作的基礎(chǔ)。而建立和完善科學(xué)、系統(tǒng)的考核晉升制度，則是不斷提高鑒定人員技術(shù)水平，使鑒定事業(yè)不斷發(fā)展的必要途徑。兩者互為聯(lián)系，互為影響。我國對專業(yè)知識和工作能力的考核，尚無一套科學(xué)完整的體系，晉升標(biāo)準(zhǔn)多以學(xué)歷和工作年限為主要條件，論資排輩，無水平高低、能力大小、貢獻多少之別，嚴重阻礙鑒定人員的積極性、創(chuàng)造性和進取性。
（四）司法鑒定缺乏程序規(guī)定
1、委托主體多樣化。民訴法第72條、行訴法第35條規(guī)定，人民法院是啟動鑒定的唯一合法主體；刑訴法第121條、165條規(guī)定，在不同的訴訟階段，公安、國安、檢察機關(guān)、人民法院都有決定鑒定的權(quán)力?？梢姡F(xiàn)有法律均規(guī)定司法鑒定決定權(quán)專屬于國家機關(guān)，當(dāng)事人只有請求鑒定的權(quán)利。然而，當(dāng)事人直接委托鑒定機構(gòu)卻得到了最高審判機關(guān)的認可，2002年4月1日施行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第28條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁，并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！彼痉ń忉屌c法律在此存在沖突。
2、對重新鑒定沒有規(guī)定。（1）是否需要重新鑒定無規(guī)定。一方當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服，常提出重新鑒定的申請，法院是否準(zhǔn)予，沒有標(biāo)準(zhǔn)；（2）重新鑒定的機構(gòu)如何選擇無規(guī)定。實踐中有時出現(xiàn)越申請重新鑒定，鑒定機構(gòu)的級別卻越低的怪狀，而各鑒定機構(gòu)出具的相互矛盾的鑒定結(jié)論又成為重新鑒定的動因；（3）重新鑒定的次數(shù)無限制。一方當(dāng)事人認為鑒定結(jié)論于己不利，就申請重新鑒定，一案多鑒甚為普遍，因鑒定而花去一年半載屢見不鮮。多渠道、多層次的重復(fù)鑒定，不僅增大訴訟成本，加重當(dāng)事人負擔(dān)，造成資源浪費，且經(jīng)常出現(xiàn)鑒定結(jié)論相互矛盾的情況，法院對此無所適從，訴訟久拖不決。如發(fā)生在浙江省金華市浦江縣吳賽陽訴吳彰引刑事自訴案，歷時七年，經(jīng)過二次發(fā)回重審、一次再審共六次訴訟，吳彰引由無罪到有罪再到無罪，都是三次司法鑒定起了決定性作用[6].
（一）嚴格的司法鑒定機構(gòu)準(zhǔn)入制度在德國，司法鑒定管理部門對鑒定機構(gòu)的準(zhǔn)入管理非常嚴格，德國的認證體系建設(shè)方面有將近一百年的經(jīng)驗，德國國家認證中心（DAKKS)承擔(dān)德國認證認可的所有工作，涉及檢測實驗室、校準(zhǔn)實驗室、檢查機構(gòu)、產(chǎn)品認證機構(gòu)、人員認證機構(gòu)、質(zhì)量體系認證機構(gòu)、環(huán)境管理體系認證等領(lǐng)域，該公司不以盈利為目的。德國的第三方認證體系成熟，條件優(yōu)越，經(jīng)驗豐富，這無疑給司法鑒定機構(gòu)的準(zhǔn)入認證提供了有力的技術(shù)保障。
（二）鑒定機構(gòu)獨立，分工明確歐洲被國際上認為是法醫(yī)學(xué)發(fā)展最迅速、體制最為完善的地區(qū)之一，其中首屈一指的是德國，德國的法醫(yī)鑒定工作是由各醫(yī)學(xué)院校的法醫(yī)學(xué)研究所承擔(dān)，法院、檢察院和警察局均不設(shè)法醫(yī)。法醫(yī)學(xué)研究所、法院、檢察院和警察局均為獨立的機構(gòu)，分工明確，互不沖突，醫(yī)學(xué)院校的法醫(yī)學(xué)研究所不承擔(dān)刑事訴訟的職責(zé)，其鑒定結(jié)果受外界干擾的因素少，這樣有利于保證法醫(yī)鑒定工作結(jié)果的真實性和可靠性。
（三）以學(xué)術(shù)科研為依托的鑒定機構(gòu)在德國，各大法醫(yī)研究所的教授和資深專家均有自己的科研工作，并與警察局有專業(yè)協(xié)作和科研合作關(guān)系，其科研成果對具體的法醫(yī)鑒定工作起到輔助作用。在荷蘭，鑒定師除了日常的工作外，還需要進行技術(shù)研究項目，保證鑒定技術(shù)開發(fā)方面處于領(lǐng)先地位。
（四）嚴格的質(zhì)量控制體系在美國，法醫(yī)鑒定體系具有嚴格的質(zhì)量控制體系，其質(zhì)量控制包含能力驗證、實驗室審計、技術(shù)審查和糾正措施程序。通過能力驗證可以評估技術(shù)人員所運用鑒定方法是否恰當(dāng)、結(jié)果是否正確、對材料的污染以及實驗室的真實情況。實驗室審計由內(nèi)部同行審計到由ASCLD/LAB（美國社會犯罪實驗室/實驗室認可委員會）的認證檢查員組成專業(yè)小組執(zhí)行全面的審計工作。糾正措施程序是要求一旦能力驗證發(fā)生偏差或者實驗室出現(xiàn)錯誤的情況立刻察覺并要及時改正。美國的法醫(yī)鑒定質(zhì)量控制體系在全世界范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位，嚴格的質(zhì)量控制保證了鑒定結(jié)果的客觀公正。
二、我國法醫(yī)鑒定體制
從國外的法醫(yī)鑒定體制的特點來看，其發(fā)展?fàn)顟B(tài)已經(jīng)呈成熟趨勢，只有健全的法醫(yī)鑒定體制，才能夠體現(xiàn)法醫(yī)的司法公正，與國外法醫(yī)鑒定體制相比，我國的法醫(yī)鑒定體制發(fā)展延遲，現(xiàn)將我國法醫(yī)鑒定體制的缺陷總結(jié)如下：
（一）司法鑒定機構(gòu)準(zhǔn)入制度松弛在我國，社會上存在大量的社會中介機構(gòu)，同時，很多司法鑒定機構(gòu)也是為了應(yīng)對政策而倉促設(shè)立的，許多條件相對不足的機構(gòu)趁機混入司法鑒定隊伍，導(dǎo)致鑒定機構(gòu)過多過濫。由于鑒定部門數(shù)量眾多,各鑒定機構(gòu)的硬件和軟件條件層次不齊，當(dāng)事人根據(jù)有利于自己的鑒定結(jié)論為依據(jù)選擇鑒定機構(gòu)，導(dǎo)致了社會上重復(fù)鑒定、多頭鑒定的現(xiàn)象層出不窮，嚴重影響了司法鑒定的公正和公平性。
（二）法醫(yī)司法鑒定管理體制不完善由于國家沒有法律明確法醫(yī)鑒定工作的主管領(lǐng)導(dǎo)部門，造成長期以來鑒定機構(gòu)缺少宏觀調(diào)控的政府管理機構(gòu)，從而引發(fā)了一系列的問題，例如各鑒定機構(gòu)的技術(shù)水平不均衡、鑒定機構(gòu)及鑒定人資格準(zhǔn)入的權(quán)限隨意性大、缺少統(tǒng)一的法醫(yī)學(xué)司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、沒有嚴格有效的質(zhì)量控制體系、領(lǐng)導(dǎo)班子職責(zé)不清等，導(dǎo)致了司法鑒定體系的工作人員工作狀態(tài)大都各行其事、混亂無序。最終嚴重阻礙了我國司法鑒定工作的有序進行，更無從談起發(fā)展和進步。
（三）缺乏法醫(yī)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)在不完善的管理體制下必然導(dǎo)致缺乏統(tǒng)一的法醫(yī)學(xué)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)，國家沒有統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，各系統(tǒng)按照自己情況制定標(biāo)準(zhǔn)，鑒定標(biāo)準(zhǔn)五花八門，互不影響約束。證據(jù)采信存在任意性，缺乏公允性。在鑒定結(jié)論的認定上，無法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，法官自由裁量權(quán)太大，裁判的公正受到質(zhì)疑。
（四）法醫(yī)職責(zé)制度不明朗在國內(nèi)，多數(shù)法醫(yī)學(xué)專業(yè)人才出自醫(yī)科大學(xué)法醫(yī)學(xué)系，但是目前的情況是由于社會就業(yè)壓力，許多法醫(yī)學(xué)專業(yè)的人才畢業(yè)后很難進入司法機關(guān)從事法醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)工作。法醫(yī)鑒定機構(gòu)的工作人員大多為兼職，他們在干好自己的本職工作的前提下還要從事法醫(yī)鑒定機構(gòu)的鑒定工作，在巨大的工作壓力下，最終會直接影響到法醫(yī)司法鑒定的準(zhǔn)確性和科學(xué)性。此外，由于法醫(yī)工作者是屬于高體力、高腦力和高風(fēng)險職業(yè)，相比于法官、檢察官等職業(yè)，收入較低，待遇較差，導(dǎo)致法醫(yī)工作者工作積極性差，從而間接影響其工作質(zhì)量。
三、討論
關(guān)鍵詞：法醫(yī)鑒定；改革；制度
【中圖分類號】D9【文獻標(biāo)識碼】A【文章編號】1674-7526（2012）08-0463-01
近些年來，中國在社會主義民主法治建設(shè)方面的建設(shè)逐步加快，司法改革也成為其中無可厚非的一部分。司法鑒定改革，是保障司法公正的重要途徑之一，而法醫(yī)鑒定作為其主要組成部分，在現(xiàn)今的變更中，弊端逐一顯露了出來。這樣一來，對司法公正的執(zhí)行方面產(chǎn)生了極其負面的影響，也就是說，現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定制度必須得到改革和完善。筆者就現(xiàn)存的一些法醫(yī)鑒定制度的問題進行簡要的分析，希望能夠使其得到完善。
1我國現(xiàn)行設(shè)置的法醫(yī)機構(gòu)
我國現(xiàn)行設(shè)置的法醫(yī)機構(gòu)按行政級別來分可分為：縣級、地級、省級和國家級四級結(jié)構(gòu)。這四類法醫(yī)機構(gòu)，相對其他法治機構(gòu)而言都是獨立存在的。也就是說，它們相互間的關(guān)系是上下級的關(guān)系，而不是直屬關(guān)系。處于上級的法醫(yī)鑒定機構(gòu)一般不會直接參與下級法醫(yī)鑒定機構(gòu)的鑒定工作，其對下級機構(gòu)的管理主要體現(xiàn)于業(yè)務(wù)上的培訓(xùn)和指導(dǎo)，以及解決下級法醫(yī)鑒定機構(gòu)能力不夠解決的難題。正是由于這種非直屬的上下級關(guān)系，導(dǎo)致各級別的法醫(yī)鑒定機構(gòu)出現(xiàn)行政上各司其職的問題。
而從工作系統(tǒng)方面，現(xiàn)行的法醫(yī)機構(gòu)又可分為：公安局、檢察院和法院三大部門。這些部門之間，不存在隸屬關(guān)系，在工作分工上，沒有重疊的部分。刑事訴訟的第一個環(huán)節(jié)要通過公安部門，其部門指派的法醫(yī)對案件從醫(yī)學(xué)教學(xué)上進行相關(guān)鑒定以后做出書面總結(jié)，法醫(yī)鑒定結(jié)果在一定程度上會受到檢察部門的審查監(jiān)督；檢察院的法醫(yī)相關(guān)工作是對其部門受理以及公安部門移交的案件在涉及法律和人身傷亡的案件進行醫(yī)學(xué)鑒定；法院則可以依據(jù)工作實際需求，采信或忽略檢察院的鑒定結(jié)果，由于法院處理屬于訴訟的最后階段，所以其法醫(yī)鑒定的結(jié)論只接受內(nèi)部上級法醫(yī)部門的審查和監(jiān)督。
除了上述法醫(yī)相關(guān)鑒定機構(gòu)以外，國內(nèi)現(xiàn)有的法醫(yī)體系還包括如高等醫(yī)學(xué)院校中的法醫(yī)系院專業(yè)，法醫(yī)鑒定中心、地方醫(yī)院的法醫(yī)門診以及法醫(yī)鑒定中心等機構(gòu)。
2現(xiàn)行法醫(yī)鑒定制度中存在的問題
第一，法醫(yī)鑒定相關(guān)法規(guī)不夠明確，有關(guān)司法鑒定的法律不夠健全，從而存在法醫(yī)在實際工作中出現(xiàn)無法可依的情形。并且在職責(zé)劃分方面，由于各地方法醫(yī)鑒定機構(gòu)和法醫(yī)門診設(shè)置較為混亂，所以存在分工不夠明確的情況，并由此導(dǎo)致了法醫(yī)工作情緒消極的狀況。
第二，法醫(yī)鑒定中沒有把人身傷害這塊鑒定程序整理清楚，所以在傷殘等級的評定方面存有爭議，法醫(yī)工作也容易受到指派單位方面的影響，對司法公正不利，因此法醫(yī)鑒定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)細節(jié)需要進一步完善。
第三，法醫(yī)案件受理和指派范圍的不確定，并且在工作等級上無鑒定等級的差別劃分，從而有法醫(yī)鑒定結(jié)果不被采納認可，有關(guān)部門進行反復(fù)鑒定的現(xiàn)象出現(xiàn)，最終影響了部門的辦事效率。由于鑒定機構(gòu)沒有國家認證的權(quán)威級別，所以很多案件在鑒定階段被卡住，不能繼續(xù)進行。
3基于上述問題的法醫(yī)鑒定制度的建議
現(xiàn)階段實行的法醫(yī)鑒定體制，并沒有體現(xiàn)司法鑒定機關(guān)的公正性和客觀性，伴隨司法體制改革的深化，現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定體制必須要積極面對體制改革。下面是筆者對改革方向的一個大致規(guī)劃。
首先，將三大部門中從事法醫(yī)鑒定相關(guān)工作的人員集中起來，集中并成立由政府統(tǒng)一的法醫(yī)鑒定機構(gòu)。該機構(gòu)作為鑒定機構(gòu)，屬于政府事業(yè)編制單位，在各個需求法醫(yī)鑒定的機構(gòu)或單位中，不再是包含的從屬關(guān)系，而是作為第三方的委托機構(gòu)。再根據(jù)法醫(yī)的學(xué)科分類，把法醫(yī)鑒定的工作進行細化分工。這樣的舉措，確保了法醫(yī)鑒定機構(gòu)的獨立性質(zhì)，并在一定程度上提高了鑒定工作的效率。
其次，要保障法醫(yī)鑒定的職權(quán)范圍，在技術(shù)、從事人員資歷、設(shè)備設(shè)施以及資金支持等方面將法醫(yī)鑒定機構(gòu)規(guī)劃出明確的級別層次，鑒定結(jié)果的權(quán)威性也由高級向低級依次遞減，并將各級別鑒定機構(gòu)的管轄范圍予以規(guī)定，杜絕工作范圍重復(fù)的問題產(chǎn)生。并且在人選擇定方面，遵循資格準(zhǔn)入制，由政府相關(guān)部門建立對應(yīng)管理體系，明確法醫(yī)鑒定機構(gòu)的職權(quán)和責(zé)任。保證嚴格的人員考核，避免無證鑒定和低水準(zhǔn)從業(yè)人員渾水摸魚，保障鑒定機構(gòu)的工作質(zhì)量和工作效率并對編制人員的物質(zhì)待遇進行提高，避免人才流失。
再次，司法鑒定部門實行的方案、程序和標(biāo)準(zhǔn)要公開公正。在司法鑒定程序及法醫(yī)鑒定技術(shù)方法上進行統(tǒng)一規(guī)劃，同時促進標(biāo)準(zhǔn)法醫(yī)實驗室的建立施行。民事訴訟案件的過程部分要求完全公開化，并在有必要的情況下實行公開聽證，使司法鑒定的結(jié)果得到群眾的認定，增加可信度。
綜合上述結(jié)論，我國現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定制度改革的施行迫在眉睫，從獨立鑒定部門機構(gòu)確保其權(quán)利完整到完善司法鑒定體制，本文結(jié)合現(xiàn)行的相關(guān)制度和現(xiàn)存問題提出了個人看法，希望能夠為法醫(yī)鑒定的改革完善獻上自己的一分薄力。
參考文獻
[1]何家弘. 論司法鑒定的規(guī)范化[J]. 中國司法鑒定. 2009（03）
[論文摘要]鑒定結(jié)論是查明案件事實、分清案件性質(zhì)的重要依據(jù)，但作為鑒定結(jié)論的“真理性”又是相對的，這就決定在庭審過程中對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，包括兩方面，庭前審查和庭審審查，通過對鑒定結(jié)論采信的分析，提出了對司法鑒定結(jié)論采信的幾點建議，并認為終局鑒定來消除鑒定的分歧并不是一個理想的選擇。
鑒定結(jié)論，是鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識對訴訟涉及的專門問題進行鑒別和判斷。因此鑒定結(jié)論是查明案件事實、分清案件性質(zhì)的重要依據(jù)。在訴訟中，許多重要的案件事實必須依據(jù)或主要依靠案件事實方能證實，同時由于鑒定結(jié)論具有公正性、客觀性、科學(xué)性的特點，有訴訟中往往用以用作審查、核實案件其它證據(jù)的重要手段。但作為鑒定結(jié)論的“真理性”又是相對的，在司法實踐中，對于同一個案件的同一個問題，由不同的鑒定機構(gòu)進行鑒定后，有時會產(chǎn)生不同的鑒定結(jié)論，因為大多數(shù)鑒定是事后鑒定，由于鑒定人技術(shù)水平的不同及各種客觀條件的限制，所得到的鑒定結(jié)論有時是相對的，同時不適當(dāng)?shù)蔫b定活動必然會導(dǎo)致鑒定結(jié)論的失真，這就決定在庭審過程中對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，可能的話對鑒定人進行發(fā)問。
法庭在對鑒定結(jié)論進行審查包括兩部分，庭前審查和庭審審查。庭前審查是由于鑒定結(jié)論專業(yè)性較強，因此應(yīng)對專業(yè)性較強的問題向鑒定人詢問和了解，必要時可由鑒定人就專一問題出具書面說明，審查鑒定人資格，有無應(yīng)當(dāng)回避的法定情形，鑒定材料是否合法，用程序是否合法等問題。庭審審查主要對鑒定結(jié)論的實質(zhì)內(nèi)容進行審查：即鑒定結(jié)論是否科學(xué)所進行的審查。
下面談?wù)剬﹁b定結(jié)論采信的問題。
首先，鑒定結(jié)論與其它證據(jù)的采信問題。鑒定結(jié)論與其它證據(jù)相比，鑒定結(jié)論作為法律規(guī)定的證據(jù)形式之一，與其它證據(jù)形式在法庭上也具有對抗性，任何一種鑒定結(jié)論都不具有絕對的權(quán)威性，鑒定結(jié)論必須在法庭上經(jīng)過質(zhì)證、辯論后，由法官認定采集哪一種結(jié)論。
從鑒定結(jié)論和其它證據(jù)的關(guān)系來看，經(jīng)合法程序形成的鑒定結(jié)論與其它證據(jù)一樣，都必須在法庭上經(jīng)過質(zhì)證、認證才予以采信并作為定案的依據(jù)，并與其它證據(jù)具有同等的證明力，并不具有優(yōu)先采信的證據(jù)地位。以鑒定形式出現(xiàn)的證據(jù)，有時能夠證明其它證據(jù)形式不易或不能證實的案件事實，但不能因此認為鑒定結(jié)論的證明力高于其它證據(jù)形式。
其次，關(guān)于同一個案件事實不同鑒定機構(gòu)做出的不同鑒定結(jié)論之間的采信問題。
在司法實踐中，在法庭上很可能出現(xiàn)兩個或兩個以上的不同的鑒定結(jié)論，會產(chǎn)生這個結(jié)果的原因很多，例如鑒定人的知識水平的影響鑒定結(jié)果的科學(xué)性或是由于鑒定人由于利益驅(qū)動做出的虛假鑒定結(jié)論，還有就是鑒定材料以用鑒定標(biāo)準(zhǔn)等方面的差異都可能會出現(xiàn)結(jié)果截然不同的證據(jù)結(jié)論。
這些最終都來依靠法官來判斷究竟哪一個鑒定結(jié)論可以最終被采信，但由于大多數(shù)的鑒定結(jié)論都涉及到的是專業(yè)知識，許多知識法官都沒有辦法一一涉及，這更需要對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證。這只能依靠鑒定人出庭，由不同的鑒定人對各自鑒定依據(jù)和過程進行闡述說明，達到真理越辯越明的效果，從而有助于法官對鑒定結(jié)論的審查判斷解決鑒定分歧不同結(jié)論的采信。
這里在采信問題上提出幾點建議：
1．建立健全鑒定人故意出具虛假鑒定的責(zé)任追究制。雖然說鑒定結(jié)論由于鑒定標(biāo)準(zhǔn)或是鑒定材料等原因出現(xiàn)鑒定出來的結(jié)果不同的局面，但是也不排除有些鑒定人由于金錢誘惑或是其它原因，做出與事實相差比較大的虛假鑒定，這嚴重影響了鑒定結(jié)論所應(yīng)具有的科學(xué)性的特點，對這一類的鑒定人應(yīng)該進行責(zé)任追究，給予警告或是處罰的懲罰，對其所在的相應(yīng)的鑒定機構(gòu)也應(yīng)該對機構(gòu)進行追究，推進鑒定機構(gòu)對鑒定人出具鑒定結(jié)論的監(jiān)管，畢竟鑒定結(jié)論最后是以機構(gòu)的名義進行簽發(fā)的。
2．我覺得在法院系統(tǒng)還應(yīng)該保留有專業(yè)的司法鑒定方面的專家，這些人以及這些人所組成的部門并不針對具體案件做出鑒定結(jié)論，他們只是輔助法官了解鑒定結(jié)論相關(guān)的內(nèi)容以及可以涉及到的專業(yè)知識，雖說僅僅是輔助人的作用，但我認為也是不可缺少的。當(dāng)然這其中也有有些基層法院審理的許多案件并不涉及到司法鑒定問題，或是并不多有分歧的鑒定結(jié)論，因此我認為可以適當(dāng)?shù)脑谥屑壢嗣穹ㄔ号渲朴嘘P(guān)于司法鑒定的專家，而基層人民法院可以不需要設(shè)置，如若基層人民法院在有些案件有需要的情況下，可以請中級人民法院去派專家到基層人民法院去協(xié)助法官。
在出現(xiàn)不同的鑒定結(jié)論的時候，這類專家可先協(xié)助法官了解鑒定方面的專業(yè)知識，在質(zhì)證之前使法官有一個客觀的認識，但不能給予法官主觀性的意見，不能在雙方質(zhì)證之前給予法官先入為主的看法，影響法官自由心證的發(fā)揮。
3．法官在判決中就闡明采集鑒定結(jié)論的理由，要求法官在判決書中闡明采集鑒定結(jié)論的理由，實質(zhì)上是要求法官將其采信的鑒定結(jié)論的過程公開，法官的采信鑒定結(jié)論的過程一旦被迫公開，就意味著法官在采信鑒定結(jié)論的這一過程受到了監(jiān)督，有助于訴訟雙方對鑒定結(jié)論的判決的認可和信服，降低提其再審的可能性和反復(fù)鑒定的發(fā)生率。
最后，我想談的是關(guān)于終局鑒定的問題。
對于鑒定結(jié)論的分歧的問題，有人提出了終局鑒定來消除鑒定分歧。終局鑒定的基本內(nèi)涵是規(guī)定某一案件經(jīng)過一定次數(shù)的鑒定后仍不能達成一定的結(jié)論時由專門的機構(gòu)或組織對案件再做一次鑒定并規(guī)定這一鑒定為終局鑒定且以這次鑒定結(jié)論為可供法院最終采納的結(jié)論。
我并不同意設(shè)立終局鑒定制度。首先，在價值目標(biāo)上，終局鑒定有為訴訟效益價值而犧牲訴訟公正價值之嫌，我們不能為了追求效益而損害司法公正的實現(xiàn)。由于司法鑒定經(jīng)常性的涉及專業(yè)性和技術(shù)性的問題，因此在認識的難度上比一般的事項要大，因此在我國的現(xiàn)行體制下多進行幾次鑒定應(yīng)該說正確認識案件所必要的。而終局鑒定不分情況地一律對鑒定次數(shù)進行限制也是不合理的，不利于案件事實的查明和訴訟公正的實現(xiàn)。
其次，這種人為的硬性規(guī)定次數(shù)的做法，是有違鑒定結(jié)論科學(xué)性的特點的，更何況由于司法鑒定的不同類別以及其不同的性質(zhì)，這種設(shè)置更體現(xiàn)了其不合理性。終局鑒定實際上也是剝奪了法官審查判斷證據(jù)的權(quán)力，而法官最后只能別無選擇的接受終局鑒定的結(jié)論。
綜上所述，我認為終局鑒定是一個治標(biāo)但不治本的方法，用終局鑒定來消除鑒定的分歧并不是一個理想的選擇。
參考文獻：
由于歷史淵源、文化背景、法律傳統(tǒng)等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據(jù)制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實踐表明，兩大法系各國也出現(xiàn)了相互借鑒、取長補短的趨勢。在借鑒兩大法系優(yōu)點的基礎(chǔ)上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規(guī)定》(簡稱<若干規(guī)定>)相繼分布實施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當(dāng)事人舉證為主，輔之以法院收集證據(jù)的民事訴訟證據(jù)制度。盡管我國民事訴訟證據(jù)制度的改革取得了巨大的成就，但現(xiàn)有的民事訴訟證據(jù)制度在司法實務(wù)中仍顯現(xiàn)出諸多的問題。筆者試就現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度的若干缺憾略陳己見，以期對我國證據(jù)法進一步的改革與完善。第一，證據(jù)基本特征的法律根據(jù)問題。理論界對證據(jù)的基本特征，我國通行的觀點為“三性”說，即：客觀、關(guān)聯(lián)性和合法性；第二，視聽資料證據(jù)的采信規(guī)則問題。視聽資料是現(xiàn)代科技的產(chǎn)物，人們對它在產(chǎn)生證據(jù)效力的形式內(nèi)容、運用及證據(jù)本質(zhì)特征，如關(guān)聯(lián)性和法律性的關(guān)系的認識還是有限的；第三，舉證期限對審限的影響問題。舉證期限，是負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)法律后果的一項民事訴訟制度；第四，司法鑒定的規(guī)范、節(jié)約問題。司法鑒定是當(dāng)事人、人民法院及其他機構(gòu)委托鑒定人就案件的專業(yè)性問題進行分析、鑒別的活動；第五，證人宣誓的必要性問題。
為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發(fā)生，各國在立法上均規(guī)定了證人有如實作證的義務(wù)；第六，駁回訴訟請求的法律適用問題。司法務(wù)實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據(jù)不足以支持訴訟請求。
關(guān)鍵詞：證據(jù)、民事訴訟、視聽資料、舉證期限、司法鑒定、訴訟請求、時效等。
由于歷史淵源、文化背景、法律傳統(tǒng)等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據(jù)制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實踐表明，兩大法系各國也出現(xiàn)了相互借鑒、取長補短的趨勢。在借鑒兩大法系優(yōu)點的基礎(chǔ)上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規(guī)定》(簡稱<若干規(guī)定>)相繼分布實施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當(dāng)事人舉證為主，輔之以法院收集證據(jù)的民事訴訟證據(jù)制度。盡管我國民事訴訟證據(jù)制度的改革取得了巨大的成就，但現(xiàn)有的民事訴訟證據(jù)制度在司法實務(wù)中仍顯現(xiàn)出諸多的問題。筆者試就現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度的若干缺憾略陳己見，以期對我國證據(jù)法進一步的改革與完善。
一、證據(jù)基本特征的法律根據(jù)問題
理論界對證據(jù)的基本特征，我國通行的觀點為“三性”說，即：客觀、關(guān)聯(lián)性和合法性。對于證據(jù)必須具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，理論界認識較為一致，關(guān)于證據(jù)的法律性則分歧較大。有“肯定說”與“否定說”之分，“肯定說”主張法律性是證據(jù)的基本特征之一，“否定說”不主張將法律性作為證據(jù)的基本特征。兩種觀點優(yōu)劣各存，肯定說強調(diào)證據(jù)的收集、認定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛發(fā)展的今天，某種證據(jù)如視聽資料的證明力較為強大，但過分強調(diào)其收集合法即經(jīng)視聽資料的被獲取同意方可取證，必然導(dǎo)致在其他證據(jù)相對匱乏，視聽資料內(nèi)容明確僅因獲取時未經(jīng)被獲取者同意而不予采信的案件的裁判不公，影響司法公正?！胺穸ㄕf”排除法律性，則可能導(dǎo)致以暴力、欺騙、利誘的方式獲得證據(jù)，但具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，從而歸入可采證據(jù)范圍。在證據(jù)的基本特征問題上，英美法系的觀點比較可取。英美法系理論界認為證據(jù)具有兩個重要特征，即關(guān)聯(lián)性和可采性?？刹尚约床粚儆谂懦?guī)則范圍之內(nèi)的證據(jù)，即在立法中制定排除作為有效證據(jù)的規(guī)則，規(guī)則之外同時具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，亦可作為有效證據(jù)使用。最高人民法院在2001年12月6日制定《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》①借鑒了英美法系的這一模式，《若干規(guī)定》第六十八條、第六十九條即為證據(jù)的排除規(guī)則。依據(jù)該規(guī)則，即可作為認定案件事實的依據(jù)。這一規(guī)定避免了人民法院在某些證據(jù)采信上的尷尬，不啻于民事訴訟立法的一大進步，遺憾的是它于最高人民法院的司法解釋，有越權(quán)創(chuàng)法之嫌。在修改《民事訴訟法》或制定統(tǒng)一《證據(jù)法》時應(yīng)將這一排除規(guī)則載入方為完善。
二、視聽資料證據(jù)的采信規(guī)則問題
視聽資料是現(xiàn)代科技的產(chǎn)物，人們對它在產(chǎn)生證據(jù)效力的形式內(nèi)容、運用及證據(jù)本質(zhì)特征，如關(guān)聯(lián)性和法律性的關(guān)系的認識還是有限的。視聽資料是運用攝影、錄音等現(xiàn)代科技，對人或自然界存在的客觀聲像如實記錄，能夠反復(fù)播放和再現(xiàn)原始聲跡、影像，從而證明案件事實的證據(jù)形式。因此，這種證據(jù)直觀性、連續(xù)性、準(zhǔn)確性等優(yōu)勢，常常作為直接證據(jù)使用，具有較強的證明力。甚至可以認為，未被惡意偽造的視聽資料，其由科學(xué)性、準(zhǔn)確性、直觀性、連續(xù)性等特征決定的證明力遠遠超過證人證言。毋庸諱言，視聽資料也有其弱點，即容易被編輯、偽造，從而失去其客觀性。正因如此，加之受“證據(jù)收集必須依照法定程序”的影響1995年3月6日最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》②中規(guī)定：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”這一規(guī)定以消極的形式規(guī)定了證據(jù)的排除規(guī)則，其依據(jù)是證據(jù)收集的合法性，即將“非經(jīng)他人同意錄制他人談話”這一取證手段定性為非法?？v觀各國立法，以非法手段獲取視聽資料為法律所禁止，且不能作為證據(jù)予以采信，介各國對“非法手段”的定義有三個特點：1、主要適用于刑事案件，如竊聽到犯罪嫌疑人承認犯罪的錄音；2、主要限于竊聽、私錄他人之間的談話；3、侵害的客體主要為他人的隱私權(quán)。各國的“非法手段”的這一界定于司法實務(wù)是可行的，于民眾意識是可以接受的。鑒于此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條、第六十九條的規(guī)定，已使得視聽資料能否作證據(jù)使用的審查標(biāo)準(zhǔn)，完善為“是否侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定以及有無疑點，而非是否經(jīng)他人同意收集”③作為解釋。
三、舉證期限對審限的影響問題
舉證期限，是負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)法律后果的一項民事訴訟制度。舉證期限屬于期間的一種，且屬于指定期限的目的在于充分尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利，強調(diào)訴訟進程的緊湊和快速，在公正與效率兼顧的前提下，防止當(dāng)事人拖延訴訟，濫用訴權(quán)、浪費司法資源。在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布之前，關(guān)于舉證期限的研究日久，但終未實施。司法實務(wù)中個別案件當(dāng)事人利用舉證期限的“無法可依”，隨時舉證，惡意拖延訴訟的情況屢有發(fā)生?！度舾梢?guī)定》頒布實施的時間尚不足半年，司法實務(wù)中當(dāng)事人或其委托人借舉證期限的規(guī)定拖延訴訟的事例已偶有出現(xiàn)。又由于《若干規(guī)定》對舉證期限及申請延長次數(shù)過長過多，使得因舉證期限權(quán)利的行使導(dǎo)致起審限(尤其是二審)的必然，也使得個別當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，拖延訴訟變得“有法可依”。
依照《若干規(guī)定》，舉證期限分為當(dāng)事人協(xié)商經(jīng)法院認可的期限和人民法院指定期限兩種，前者人民法院根據(jù)案件的審理進度決定認可與否。根據(jù)《若干規(guī)定》，指定期限不少于三十日，且當(dāng)事人在一個指定期限內(nèi)完不成舉證的，享有兩次申請延長之請求權(quán)。筆者認為，《若干規(guī)定》指定舉證期限的時間太長，申請延長舉
證期限的請求權(quán)次數(shù)太多。理由是：1、就具體案情來看，每起案件的有效證據(jù)并不太多，關(guān)鍵證據(jù)大多就在當(dāng)事人手中，如債務(wù)案件的債權(quán)憑證，合同糾紛的合同等，其他有效的輔助證據(jù)絕大多數(shù)并不繁多，三十日的舉證期限和兩次延長請求權(quán)無必要；2、就地域因素看，我國民事個案的發(fā)生絕大多數(shù)發(fā)生在一個縣(市)或一個地區(qū)區(qū)域之內(nèi)，除個別偏遠省(自治區(qū))，如新疆、西藏、內(nèi)蒙古、青海、四川外，其他地區(qū)一個縣或地區(qū)方圓也不過二、三百公里，如此地域范圍的民事訴訟，也使得三十日的舉證期限和兩次延長請求權(quán)無必要;3、司法公正只能是相對的，即在特定時段、特定地域內(nèi)公正，而民事訴訟是當(dāng)事人切身訴訟立法價值取向之所在。以此而論，三十日的舉證期限和兩次延長請求權(quán)也無必要；4、近年來人民法院出于自身形象的考慮，對新聞及相關(guān)部門意見的重視仿佛使某些當(dāng)事人找到了法院的“弱點”，到輒上訪告狀，引來各部對個案的關(guān)注，使法院領(lǐng)導(dǎo)和審判人員在承擔(dān)繁重審判任務(wù)的同時，不得不疲于應(yīng)付對各部門的解釋。三十日的舉證期限和兩次延長請求權(quán)使個別濫用訴權(quán)、惡意拖延訴訟的當(dāng)事人“上訪告狀”成為“堂而皇之”、“有法可依”。鑒于上述原因，筆者建議將人民法院指定舉證期限修改為十五日，少數(shù)交通十分不便的偏遠地區(qū)及案情復(fù)雜、證據(jù)較多的案件的舉證期限，在前款規(guī)定期限內(nèi)不能完成舉證的，當(dāng)事人可申請延長舉證期限一次，是否準(zhǔn)許及延長的期限由人民法院決定。因此，必能提高審判效率，節(jié)約訴訟資源、杜絕濫用訴權(quán)、拖延訴訟之不良現(xiàn)象。
四、司法鑒定的規(guī)范、節(jié)約問題
司法鑒定是當(dāng)事人、人民法院及其他機構(gòu)委托鑒定人就案件的專業(yè)性問題進行分析、鑒別的活動。鑒別人作出的結(jié)論性意見稱為鑒定結(jié)論。當(dāng)事人及有關(guān)機構(gòu)如律師事務(wù)所等委托所作的鑒定，在訴訟階段對方當(dāng)事人不持異議，人民法院的規(guī)范及鑒定資源的節(jié)約問題略表淺見。
目前，司法鑒定工作存在如下弊端：1、鑒定機構(gòu)設(shè)置混亂，主要表現(xiàn)在公、檢、法各系統(tǒng)有各自的鑒定機構(gòu)，本系統(tǒng)內(nèi)部不同級別的單位也設(shè)有鑒定機構(gòu)，加之社會上的醫(yī)療、學(xué)校、科研機構(gòu)等設(shè)立的鑒定部門，鑒定機構(gòu)混雜無序；2、鑒定機構(gòu)層次不清，目前我國的鑒定機構(gòu)無高低層次之分，以致多個鑒定結(jié)論矛盾時，法院采信時六神無主、無章可循；3、人民法院委托鑒定機構(gòu)隨意性強，因鑒定機構(gòu)設(shè)置混亂，導(dǎo)致人民法院委托時任意性強，鑒定結(jié)論的可采性大打折扣。
為克服上述弊端，規(guī)范人民法院的司法鑒定工作，節(jié)約鑒定資源，提高審判效率，基于司法公正的相對性原則，在修改《民事訴訟法》或制定統(tǒng)一《證據(jù)法》時，筆者建議：1、實行司法鑒定人任職資格制度，不同專業(yè)的鑒定人實行專業(yè)考試，取得鑒定人資格的，分類登記造冊，并實行鑒定不資格年審制度；2、建立機構(gòu)統(tǒng)一、分層分明的司法鑒定機構(gòu)，縣以下不設(shè)司法鑒定機構(gòu)，地區(qū)(含地級市)設(shè)立統(tǒng)一司法鑒定機構(gòu)，由本行政區(qū)域內(nèi)具備鑒定人資格的成員組成，省(自治區(qū)、直轄市)設(shè)立終局鑒定機構(gòu)，由本行政區(qū)域內(nèi)具有高級職稱的鑒定人組成；3、司法鑒定實行二鑒終局制，即對初次鑒定經(jīng)審查不能作證據(jù)使用的，可委托省級鑒定機構(gòu)重新鑒定，重新鑒定的結(jié)論即為終局鑒定結(jié)論；4、規(guī)范鑒定人確定制度，在實行鑒定人回避制度的前提下，可借鑒仲裁員確定制度，鑒定人由當(dāng)事人確定，如當(dāng)事人不能決定的，由人民法院確定。
五、證人宣誓的必要性問題
為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發(fā)生，各國在立法上均規(guī)定了證人有如實作證的義務(wù)。如實作證應(yīng)當(dāng)包括：1、證人必須如實提供證言，不得作偽證；2、不得隱匿證據(jù)，尤其是對案件事實有重要作用的證據(jù)。世界各國在立法上往往將作偽證視為妨礙司法活動的犯罪行為。為了強化證人作證的嚴肅性和法律制裁的警戒性，增強證人的責(zé)任感，許多國家和地區(qū)還規(guī)定了證人宣誓制度。
民事訴訟在我國各類訴訟中占有相當(dāng)大的比重，證人作偽證或出具相互矛盾的證據(jù)的現(xiàn)象屢見不鮮，原因主要有三：其一，法律制裁不力，《民事訴訟法》雖將證人作偽證規(guī)定為妨礙民事訴訟行為之一，且規(guī)定了罰款、拘留，甚至追究刑事責(zé)任的罰則，但因民事案件審判任務(wù)繁重，審判人員對偽證往往不予認定了事，給予罰款的少之又少，給予拘留、追究刑事責(zé)任的更是微乎其微，模糊了證人對偽證法律后果嚴重性的認識；其二，證人法制觀念淡薄，老好人思想根深蒂固。中國民眾中庸之道的影響深遠，事不關(guān)己，高高掛起，不愿得罪人的思想由來已久，誰找就給誰證據(jù)的情況極為普遍；其三，前述兩原因的存在，加之證人出庭作證時，缺乏對證人有強大警戒作用的證人宣誓制度。在莊嚴的法庭上，眾目睽睽之下，證人保證如實作證，否則承擔(dān)法律責(zé)任的誓言，對證人心理震懾作用是顯而易見的。
證人宣誓制度在我國立法和相關(guān)司法解釋中尚無明文規(guī)定，而該項制度的設(shè)立無疑是十分必要的，其必要性主要體現(xiàn)在：1、強化證人作證的嚴肅性，證人宣誓可使其認識到如實作證即是對法律的忠誠，對事實的忠誠，是對優(yōu)良人格和良知的考驗；2、喚醒法律制裁警戒性，證人當(dāng)庭宣誓，可以使其對作偽證的法律后果產(chǎn)生清晰的認識，從而起到強烈的心靈震憾和警戒作用；3、強化證人的責(zé)任感，證人宣誓不僅是對證人人格與良知的檢驗，同時也能使其認識到其言行事關(guān)當(dāng)事人切身利益，事關(guān)社會公平，進而增強作證的社會責(zé)任感。證言宣誓制度雖無明文規(guī)定，但在司法實務(wù)領(lǐng)域各地均有所嘗試，其結(jié)果表明證人宣誓效果十分顯著。某縣某法庭在審理一起人身損害賠償案件時，被告證人庭提供的證言與庭審當(dāng)庭宣誓后所作證言截然不同，如實陳述了被告毆打原告的事實，庭審判人員問及證人因何改變證詞時，證人稱法庭嚴肅的氣氛加上自己的宣誓，使其認識到事不如實作證就地不起自己的良心，對不起受傷的原告，還會承擔(dān)法律責(zé)任，筆者在參加陪審中的一起財產(chǎn)侵權(quán)賠償案件時被告提供其親兄弟出庭作證，法庭氣氛威嚴，證人宣誓后所作陳述絲毫不利于被告，被告大失所望，問及證人作證時的感受，法律制裁的震懾作用和自己在眾目睽睽之下的宣誓使然。
綜上所述，證人宣誓制度在民事訴訟中并非可有可無，增設(shè)此項制度純利無弊。為此，筆者建議在修訂《民事訴訟法》或制定統(tǒng)一《證據(jù)法》時增設(shè)證人宣誓制度，誓詞可為：我向莊嚴的法庭宣誓，忠實于事實，忠實于法律，保證如實向法庭陳述，如作偽證，愿受罰款、拘留及刑事追究。
六、駁回訴訟請求的法律適用問題
司法務(wù)實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據(jù)不足以支持訴訟請求。前者不屬本文探討的范疇、不再論述，后者在法律適用時常使審判人員感到無法可依，從而導(dǎo)致法律適用上的混亂。實踐中此類判決有的適用《民事訴訟法》第九條，有的適用第六十四條，也有的適用第一百零八條。筆者認為，《民事訴訟法》第九條是民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)形式的原則性規(guī)定，第六十四條是當(dāng)事人行為意義上舉證責(zé)任的規(guī)定，第一百零八條是對起訴條件的規(guī)定。因證據(jù)不足而駁回當(dāng)事人的訴訟請求，適用上述規(guī)定無疑均是不確切的。值得注意的是：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的法律后果作了較為明晰的規(guī)定，但依據(jù)此條駁回當(dāng)事人的訴訟請求也是不準(zhǔn)確的。因我國民事訴訟法在證明責(zé)任的規(guī)定上采用的是當(dāng)事人為主，法院輔之的原則。當(dāng)事人因原因不能收集的證據(jù)，尚可申請法院的方
式救濟。只有兩種途徑用盡，訴訟證據(jù)仍不足以支持當(dāng)事人的訴訟請求，方可判決駁回當(dāng)事人的訴訟請求。由此可見，截止目前因證據(jù)不足而駁回當(dāng)事人訴訟請求的法律適用，仍是棘手問題。
民事訴訟是平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)爭端，屬私權(quán)利之爭。我國民事訴訟法的立法價值取向由職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔已成定局。為排除因證據(jù)不足而駁回訴訟請求法律適用上的尷尬，筆者建議在修改《民訴法》時增設(shè)專條，該條可表述為“當(dāng)事人所提供的證據(jù)不能證明其訴訟主張又未申請人民法院調(diào)查收集；經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院調(diào)查收集的證據(jù)仍不能證明當(dāng)事人的訴訟主張的，應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的訴訟請求?！?/p>
“宜粗不宜細”是我國立法的傳統(tǒng)定位理念，這一理念深深影響了各部門法的創(chuàng)立工作，民事訴訟法也不例外。有關(guān)民事訴訟證據(jù)的立法和司法解釋雖然取得了相當(dāng)大的進步，但空白和不完善之處尚且存在。當(dāng)然這也只是筆者的一些看法和建議。
注釋：
①、焦作中級人民法院編制的全市法院民事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)資料：《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規(guī)定》中第4頁，焦作中級人民法院出版。
②、馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，第114頁。
③、人民法院報：最高人民關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，摘自2003年1月15日人民法院報第三版。
參考文獻：
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司法鑒定是在訴訟過程中，對案件中的專門性，由司法機關(guān)指派或當(dāng)事人委托，聘請有專門知識的人對專門性問題作出判斷的活動。公開、辨論、直接言詞原則是司法公正、程序公正的體現(xiàn)。舉證、質(zhì)證、認證是訴訟程序的三個步驟，而質(zhì)證是證據(jù)法上的重要之一，證據(jù)作為司法機關(guān)認定事實的基礎(chǔ)，對某些證據(jù)的采納取舍、確認其證明力的大小、強弱在很大程度上決定了訴訟的結(jié)局。對此，我國三大訴訟法及相關(guān)的、法規(guī)都作了類似的規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！边@些規(guī)定應(yīng)包括司法鑒定在內(nèi)的各種證據(jù)的采信為裁判基礎(chǔ)的必要前置程序，本文試就司法鑒定的質(zhì)證問題作以下簡析：
［關(guān)鍵詞］：司法鑒定 質(zhì)證
一、司法鑒定質(zhì)證的模式
司法鑒定是我國訴訟中經(jīng)常使用的證據(jù)方式，在快速增長、技術(shù)日益的今天，越來越多的訴訟案件需要借助司法鑒定的手段來解決爭端。司法鑒定是我國訴訟證據(jù)的一種，與證人證言不同。而質(zhì)證是證據(jù)法上的重要內(nèi)容之一。包括司法鑒定的證據(jù)是審判機關(guān)作出事實認定的基礎(chǔ)，是適用法律的前提，質(zhì)證是當(dāng)事人在訴訟中的一項極為重要的權(quán)利，是當(dāng)事人為避免訴訟風(fēng)險，實現(xiàn)勝訴目的而采取的必要手段。我國的《民事訴訟法》、2002年4月1日施行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》、2002年10月1日施行《最高人民法院關(guān)于行政訴訟的證據(jù)若干規(guī)定》及《刑事訴訟法》和與其相關(guān)的法律，都明確規(guī)定了司法鑒定作為待證事實，在公開質(zhì)證的基礎(chǔ)上，查明事實的，才可以作為認定案件事實的依據(jù)，這些規(guī)定應(yīng)被視為證據(jù)采信為裁判基礎(chǔ)的前置正當(dāng)程序，證據(jù)沒有經(jīng)過審判機關(guān)的審查、判斷以及當(dāng)事人的質(zhì)證，則不能認定定案的依據(jù)。
（一）英美法系國家的質(zhì)證模式
當(dāng)事人主義是英美法系所采取的訴訟模式，訴訟中當(dāng)事居主導(dǎo)地位，其證人包括大陸法系的一般證人和鑒定人，把質(zhì)證程序完全在當(dāng)事之間進行并為當(dāng)事人所控制，法官在質(zhì)證過程中始終處于消極地位，且把交叉詢問證人作為證人作為證言的可信性與完整性的保障，要求當(dāng)事人詢問證人，采取直接的反詢問和交叉詢問的方式進行，它對證據(jù)的質(zhì)證程序有重大，交叉詢問意在削弱對方所出示的證據(jù)的可靠性和真實性，暴露對方證據(jù)的缺陷，從而確定該證據(jù)的證明力。
（二）大陸法系國家的質(zhì)證模式
大陸法系國家一般要求法官先向證人提問，由證人作無約束的對案情事實或與此相關(guān)的表述，對方當(dāng)事人及其律師在法官向證人提問完畢后，才能開始詢問證人，這些詢問不受任何約束，幾乎可從涉及到任何問題。
（三）我國的質(zhì)證模式
我國訴訟法在確認證據(jù)的有效性作了原則性規(guī)定，對于質(zhì)證的有關(guān)程序、方式、規(guī)則以及質(zhì)證權(quán)的行使、救濟的效力未加規(guī)定。長期以來，我國受職權(quán)主義的審理模式的影響，突出法官的主導(dǎo)性、決定性作用。我國《民事訴訟法》第116條規(guī)定：“審判人員必須認真的審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟法證據(jù)若干規(guī)定》第15條規(guī)定：“法院可依照職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)?！边@實際上明確賦予法官對實體問題的預(yù)決，影響了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的行使，意味著法官同時扮演證據(jù)收集者與證據(jù)審查判斷的角色，集這兩種權(quán)力于一身，其后果的弊端明顯可見。
二、質(zhì)證要求
（一）國外的質(zhì)證要求
交叉性詢問是英美法系中在庭審時對證人進行的詢問方式，證人首先由提出主張的一方當(dāng)事人進行詢問，然后由對方進行交叉詢問，目的在暴露證人的偏見或有偏袒，向陪審團提示某個證人不可信，但首先前提是證人必須出庭。
交叉詢問應(yīng)遵循以下要求：1、法庭應(yīng)對詢問證人和出示證據(jù)的方式和次序加以合法的控制；2、范圍應(yīng)限于直接詢問的主題和證人信譽有關(guān)的問題；3、對證人進行直接詢問時，除法律規(guī)定禁止外，不提出誘導(dǎo)性問題，當(dāng)一方當(dāng)事人懷疑本方證人故意迎合對方當(dāng)事人或詢問對方當(dāng)事人一方的證人時，可以用誘導(dǎo)性問題進行詢問。①
（二）我國的質(zhì)證要求
我國訴訟法等法律規(guī)定中體現(xiàn)了質(zhì)證原則的相關(guān)內(nèi)容，《刑事訴訟法》第157條規(guī)定：“公訴人、辯護人應(yīng)當(dāng)向法院出示物證，讓當(dāng)事人辯認，對未到庭的證人證言筆錄、鑒定人的司法鑒定、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)宣讀，并且聽取當(dāng)事人、辯護人、訴訟人的意見”，雖然，本條沒有明確規(guī)定質(zhì)證，但辯認和提出意見就具有質(zhì)證內(nèi)容。
（三）國內(nèi)外有關(guān)質(zhì)證的比較
1、我國現(xiàn)行的質(zhì)證規(guī)則過于籠統(tǒng)、內(nèi)容也不盡完整，而立法對證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，雖有2002年4月1日施行的《最高人民法院民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》、2002年10月1日施行《行政訴訟法證據(jù)若干規(guī)定》等相關(guān)法規(guī)，但缺乏完整性和系統(tǒng)性。
2、我國無論是直接詢問還是交叉詢問，一律禁止提出誘導(dǎo)性問題，而英美等國在主詢問或交叉性詢問時，并不完全禁止提出誘導(dǎo)性問題。
3、證人、鑒定人出庭作證不是庭審質(zhì)證的必要條件，使質(zhì)證的正當(dāng)程序要求不能得到體現(xiàn)。
①劉金友主編《證據(jù)法學(xué)》政法大學(xué)出版社2001年版
三、司法鑒定質(zhì)證的司法理念
（一）大陸法系對司法鑒定適用質(zhì)證程序理念
在大陸法系國家，允許當(dāng)事人對司法鑒定進行質(zhì)證，并將質(zhì)證的司法鑒定作為認定事實基礎(chǔ)的必要正當(dāng)程序，按照直接、言詞審理原則，一般允許當(dāng)事人和他們的律師申請證人出庭作證，以便鑒定人就其司法鑒定得出的過程和采用的予以說明。① 因此，對司法鑒定等都要證據(jù)的提供者親自出庭作證，對于司法鑒定的質(zhì)證，主要是一方當(dāng)事人對司法鑒定進行攻擊的內(nèi)容，鑒定機構(gòu)、鑒定人的資格、經(jīng)驗，送檢材料，鑒定程序等方式等。
（二）我國對司法鑒定適用的質(zhì)證程序理念
，我國的司法鑒定是鑒定權(quán)與采信權(quán)合一，公檢法內(nèi)設(shè)鑒定單位，形成自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒的格局。但各部門之間為部門利益相互排斥，互不采信。而人民法院依職權(quán)收集證據(jù)，作為法院內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)所作出的司法鑒定是否也應(yīng)作為質(zhì)證的對象，看法不一，有意見認為，人民法院內(nèi)設(shè)的司法鑒定機構(gòu)出具的司法鑒定具有公正性，可采信度大，司法鑒定不會出錯，對此類證據(jù)無須質(zhì)證，即可作為定案依據(jù)。因此，在司法實踐中，法院出具的司法鑒定未經(jīng)質(zhì)證而直接予以認定，另一種意見認為，無論是哪個鑒定機構(gòu)所作出的鑒定，都不能排斥，都應(yīng)質(zhì)證。理由：
1、依照法律規(guī)定，司法鑒定為法定證據(jù)之一，它不享有當(dāng)然的證據(jù)效力，由于主、客觀原因，可能造成司法鑒定錯誤或不正確，可見，對各個鑒定機構(gòu)所出具的司法鑒定的客觀性、合法性都應(yīng)當(dāng)質(zhì)證，為法官審查，認定司法鑒定證據(jù)力的大小與強弱提供依據(jù)。
2、基于公開、公平、公正的正當(dāng)程序原則，要求對司法鑒定必須經(jīng)過質(zhì)證，質(zhì)證不僅是確認證據(jù)效力的手段，更是運用證據(jù)的一項必經(jīng)程序，司法鑒定的證明力大小與強弱，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證才能予以采信，認定司法鑒定在法庭上出示，是產(chǎn)生證明力的形式要件。
（三）司法鑒定存在的問題
1、目前，因我國的司法鑒定體制缺乏統(tǒng)一性，鑒定機構(gòu)、鑒定人員準(zhǔn)入制度不規(guī)范，各部門之間存在著自偵自鑒、自檢自鑒、自鑒自審的格局，造成多次鑒定、重復(fù)鑒定等情，尤其鑒定人員受一些不良風(fēng)氣影響，作為一員的鑒定人必然與
①畢玉謙著《民事證據(jù)法判例實務(wù)》法律出版社1999年1版
其他人發(fā)生聯(lián)系，導(dǎo)致司法鑒定出現(xiàn)錯誤。實踐中一案多次鑒定，充分說明司法鑒定必須進行質(zhì)證，審查否則不利于查明事實真象，正確運用法律。當(dāng)事人對證據(jù)享有的質(zhì)證權(quán)是不附任何條件的，然而，在司法實踐中質(zhì)證范圍過小，對司法鑒定進行質(zhì)證，其質(zhì)證范圍并不當(dāng)然涉及鑒定人。但現(xiàn)實中鑒定人出庭少之又少，當(dāng)對司法鑒定存在疑問，即使宣讀司法鑒定后鑒定人仍在法庭上，當(dāng)事人仍不能自行詢問鑒定人，如想詢問，必須先經(jīng)法院的許可。
2、在司法實踐中，對司法鑒定的質(zhì)證流于形式，司法鑒定不同于證人，可以詢問，司法鑒定作為書面形式，實際上對書面形式的司法鑒定無法開展本質(zhì)意義的質(zhì)證事實，它本身無法直接回答一些相關(guān)的問答，當(dāng)事人對司法鑒定進行質(zhì)詢，但不能直接、正面的問題，而當(dāng)事人提出是否重新鑒定時，并有證據(jù)抵制，反駁該鑒定時，是否能夠重新鑒定，那就看法官是否同意。由此可見，就該鑒定應(yīng)有的屬性來說，并不能產(chǎn)生應(yīng)有的效果。其科學(xué)性、公正性、權(quán)威性就會受到質(zhì)疑。
四、司法鑒定質(zhì)證的內(nèi)容
（一）司法鑒定的真實性
所謂司法鑒定的真實性，是指司法鑒定本身體現(xiàn)的形式，思想內(nèi)容反映出真實所具有客觀的本質(zhì)屬性。必須存在客觀存在的形式，而不是主觀，推測捏造的事物。認識和判斷是人的思維形式，是人的大腦對客觀外界作出反映和選擇，客觀外界能夠作為證據(jù)材料的事實多樣，一旦主觀感覺和選擇，便以特定化的形式表現(xiàn)出來，訴訟中的司法鑒定依照法定程序，經(jīng)過質(zhì)證，才最終成為實事的依據(jù)。質(zhì)證主體首先應(yīng)該就司法鑒定是否真實可靠，符合實際進行質(zhì)證、辯論，司法鑒定確實充分、可靠是司法鑒定正確的一個前提條件，如司法鑒定的檢材不充分、不可靠，勢必影響鑒定材料的真實性、客觀性。如鑒定人在鑒定時，有無受到社會不良風(fēng)氣的影響？其技術(shù)水平怎樣等，這都會導(dǎo)致司法鑒定發(fā)生錯誤。
（二）司法鑒定的關(guān)聯(lián)性
證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)有助于增強或減弱待證事實在心證所具的蓋然性的程序時，都可認為該證據(jù)與待證事實之間具有關(guān)聯(lián)性，對某一證據(jù)對案件事實之間是否具有關(guān)聯(lián)性的判斷，體現(xiàn)對其進行證據(jù)證明價值的評估。對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的內(nèi)涵的界定，涉及到證據(jù)與待證事實的問題，它是對證據(jù)關(guān)聯(lián)性在證據(jù)效力上的定位與價值評估，而關(guān)系到證據(jù)的形式或方式問題，它根源與證據(jù)事實與案件事實之間的客觀聯(lián)系，而不是受辦案人員主觀意志而轉(zhuǎn)移的，它是案件事實作用于客觀事實以及有關(guān)人員的主觀產(chǎn)生的。質(zhì)證主體對證據(jù)證明力，即對案件事實是否有證據(jù)作用進行質(zhì)問和辯論。證據(jù)本身對案件事實有無聯(lián)系以及聯(lián)系是否密切及大小程度，法官對證據(jù)的審查、判斷，實際是對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性判斷和評估的方式。
（三）司法鑒定的合法性
司法鑒定屬證據(jù)的一種，有證據(jù)的一般屬性，證據(jù)的合法性稱證據(jù)的許可性，證據(jù)必須符合法律規(guī)定。合法性指證據(jù)的主體、形式、收集都應(yīng)依法進行。
1、鑒定人必須符合法律規(guī)定和取得《司法鑒定許可證》，其人員應(yīng)符合相應(yīng)的資質(zhì)和取得執(zhí)業(yè)證書，依照法律規(guī)定，司法鑒定應(yīng)當(dāng)由符合資質(zhì)的鑒定機構(gòu)作出，鑒定人是否具備解決案件中專門問題的科學(xué)知識和科學(xué)技能，鑒定人是否為司法機關(guān)指派、聘請或是雙方當(dāng)事人協(xié)商后由司法機關(guān)指派，鑒定人是否屬于合法擁有資質(zhì)的機構(gòu)，其證件是否年檢注冊。不具備鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)和鑒定人所作出的司法鑒定一律不能作為定案的依據(jù)。
2、司法鑒定程序必須符合我國訴訟法及相關(guān)及司法解釋的規(guī)定。檢材是鑒定的物質(zhì)基礎(chǔ)，提請鑒定、決定鑒定、受理鑒定、鑒定資料（材料）的提取、保存、復(fù)制、鑒定實施、補充鑒定、重新鑒定、共同鑒定以及鑒定文書的制作各個環(huán)節(jié)都必須符合法定程序，如果鑒定檢材不合法，勢必會到整個司法鑒定結(jié)合的合法性，鑒定的實質(zhì)是以技術(shù)手段來綜合審查與核實證據(jù)，實體不真實，結(jié)論必然失去科學(xué)可靠性，甚至出現(xiàn)虛假和錯誤的結(jié)論。實體不真實的結(jié)論，顯然不能作為證據(jù)資料。無論是公、檢、法及其它的司法鑒定機構(gòu)，所收集的材料應(yīng)當(dāng)是合法的，不允許采取欺騙或其他不合法的手段收集鑒定資料（材料），對訴訟中所涉及的鑒定材料的審查，應(yīng)通過法庭質(zhì)證進行。通過質(zhì)證材料的來源，并依據(jù)有關(guān)法律，判定鑒定材料來源的合法性。①
3、司法鑒定的形式必須具備法律規(guī)定的要求，要有鑒定人員（所有參加鑒定人員）的簽名或蓋章，對不符合法律規(guī)定的證據(jù)不予認定，如當(dāng)事人自己收集的傷害證明、病歷，無出具機構(gòu)或出具人的蓋章、簽名或法律法規(guī)規(guī)定的兩人以上簽名蓋章，只有一個人簽名、蓋章的，則不能作為證據(jù)使用。
五、司法鑒定質(zhì)證的
質(zhì)證是司法機關(guān)審查、認定證據(jù)有效力的一種形式和前提，質(zhì)證的方法應(yīng)根據(jù) ①劉金友主編《證據(jù)法學(xué)》政法大學(xué)出版社2001年版
質(zhì)證的對象和不同而采取不同的方法，旨在包括當(dāng)事人之間的相互溝通，辯認等方法而對司法鑒定等證據(jù)質(zhì)證，能夠確定與待證事實具有關(guān)聯(lián)性，能夠作為認定事實的證據(jù)，或能夠確定不能證實待證事實的存在，一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，對方當(dāng)事人不予反駁的，應(yīng)視為對該證據(jù)的承認。
由于各國法律對證據(jù)的范圍和方式不盡相同，質(zhì)證的情況也不同。美國訴訟法中的證據(jù)有證人證言、實物證據(jù)、書證和展示證據(jù)四種，美國的證據(jù)程序法一般都適用證人證言的質(zhì)證方式，即采取交叉詢問的方式，大陸法系國家一般要求法官向證人提問，由證人作對案件事實或有關(guān)的描述。我國法律對質(zhì)證的方法無明文規(guī)定，依照我國國情，由審判長的指揮下采取交叉詢問的方法，充分發(fā)揮當(dāng)事人的積極性，使質(zhì)證的作用得到充分發(fā)揮體現(xiàn)。
六、質(zhì)證中的重新鑒定和補充鑒定的條件
（一）鑒定機構(gòu)或鑒定人員不具備資質(zhì)
司法鑒定是否具有證明力或證明力大小、強弱，在質(zhì)證中才顯示出來，我國法律雖未就重新鑒定和補充鑒定有詳細的規(guī)定，但我國訴訟法和2002年4月1日《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》及相關(guān)法律法規(guī)對重新鑒定的條件和補充鑒定作了具體規(guī)定，但同樣缺乏具體的適用規(guī)則。鑒定資格是鑒定機構(gòu)、鑒定人員的基礎(chǔ)，在質(zhì)證中，一方當(dāng)事人提出鑒定機構(gòu)、鑒定人員的資格問題，鑒定人員未出庭闡述司法鑒定的檢材以及檢驗過程，或當(dāng)事人不能當(dāng)庭提交鑒定機構(gòu)、鑒定人員的資質(zhì)，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)即有權(quán)申請重新鑒定和補充鑒定。依照相關(guān)的法律規(guī)定，未經(jīng)登記管理機關(guān)核準(zhǔn)登記。任何單位不得從事面向社會服務(wù)的司法鑒定活動，未取得《司法鑒定許可證》；擅自設(shè)立司法鑒定機構(gòu)或擅自面對社會開展司法鑒定的，由登記機構(gòu)給予處罰。《司法鑒定人管理辦法》亦對鑒定執(zhí)業(yè)人的執(zhí)業(yè)資格有嚴格的規(guī)定，因此，被委托的鑒定機構(gòu)或鑒定人員不具有法律、法規(guī)規(guī)定的執(zhí)業(yè)資格，當(dāng)事人同樣有權(quán)提出重新鑒定和補充鑒定。
（二）程序違法
鑒定程序違法分鑒定啟動程序和鑒定程序違法，啟動程序違法包括：1、申請鑒定的當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限提出鑒定申請而司法機關(guān)仍準(zhǔn)予委托鑒定的。2、當(dāng)事人無正當(dāng)理由未提出鑒定申請，且該鑒定事項不屬司法機關(guān)依職權(quán)主動委托鑒定的，但司法機關(guān)仍然依職權(quán)主動委托鑒定的。3、當(dāng)事人申請重新鑒定但未交納費用的。4、當(dāng)事人申請但無正當(dāng)理由拒不提供相關(guān)證據(jù)材料的。鑒定程序違法是指被委托的鑒定機構(gòu)或鑒定人在鑒定過程中違反技術(shù)操作規(guī)程，這種違法是鑒定機構(gòu)或鑒定人違反其職業(yè)操作規(guī)則所致，對司法鑒定的公正性和客觀性存在明顯的不利影響，但依照2002年4月1日施行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》，上述情況必須達到嚴重后果，才能作為當(dāng)事人重新鑒定的條件，但何為嚴重后果，該規(guī)定未明確規(guī)定和解釋。
（二）司法鑒定依據(jù)明顯不足
司法鑒定機構(gòu)所出具的司法鑒定依據(jù)的檢材，應(yīng)當(dāng)確實。鑒定人在鑒定的過程中，檢驗的程序是否符合規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)要求。所依據(jù)的理由，不具有專業(yè)知識的普通人就可以判斷出不足而得出的結(jié)論不能成立。這種情況下，當(dāng)事人有權(quán)申請重新鑒定，對于有缺陷的司法鑒定，可以通過補充鑒定，重新質(zhì)證或補充質(zhì)證的方法解決的，可以不重新鑒定，司法鑒定有缺陷，能夠通過補充質(zhì)證解決，應(yīng)不允許重新鑒定。
（四）補充鑒定提出的主體
通常來說，如果司法鑒定存在瑕疵，當(dāng)事人在質(zhì)證中可以提出補充鑒定，對具有瑕疵的司法鑒定提出主體的應(yīng)是雙方當(dāng)事人，但雙方當(dāng)事人的法律意識，訴訟能力的欠缺，在當(dāng)事人未發(fā)現(xiàn)司法鑒定具有明顯瑕疵時，司法機關(guān)能否依其訴訟指揮權(quán)對當(dāng)事人釋明，告知其有提出補充鑒定的權(quán)利，本人認為，司法鑒定作為一種法定證據(jù)情形，司法機關(guān)本身承擔(dān)著審查證據(jù)的職責(zé)，可以要求鑒定人復(fù)查，并且在修改、補充原司法鑒定或新發(fā)現(xiàn)的情況予以闡述的基礎(chǔ)上進行補充鑒定。
七、我國迫切需要關(guān)于司法鑒定質(zhì)證規(guī)則
由于我國現(xiàn)行鑒定制度源于建國初期，各司法機關(guān)根據(jù)當(dāng)時的法規(guī)和各自辦案的便利，都制定有鑒定工作的規(guī)章制度，并形成了相應(yīng)的規(guī)模。但在司法鑒定的質(zhì)證中，無論是理念和現(xiàn)行的法律規(guī)定，都明顯落后，跟不上法制建設(shè)的需要，《中華人民共和國刑事訴訟法》自1979年實施后，對刑事訴訟中的司法鑒定的質(zhì)證問題只作了原則性的規(guī)定，1997年10月1日施行修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》也沒太多的變動，只對傷情和精神病醫(yī)學(xué)鑒定作了增補，而《中華人民共和國民事訴訟法》和2002年4月1日施行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》、2002年10月1日《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》對鑒定與司法鑒定的質(zhì)證作了原則性規(guī)定，但過于簡單，筆者認為應(yīng)加強司法鑒定方面的立法，來完善司法鑒定的質(zhì)證規(guī)則，以便我國訴訟法的。
八、對司法鑒定質(zhì)證的問題的完善
（一）質(zhì)證的范圍應(yīng)該擴大
對司法鑒定進行質(zhì)證，其質(zhì)證范圍應(yīng)當(dāng)涉及鑒定人及送檢材料。質(zhì)證是當(dāng)事人訴訟的基本要求，也體現(xiàn)出質(zhì)證中直接言詞原則，鑒定的條件是否具備，是否符合法律規(guī)定。所依據(jù)的送檢材料是否充分、真實。鑒定人的設(shè)備是否先進、科學(xué)。①鑒定的過程和司法鑒定等一系列問題，鑒定人都應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭來闡述，并接受當(dāng)事人和法庭的質(zhì)詢，才能保證鑒定的可靠性，這都應(yīng)立法予以明確，司法司法鑒定的鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭質(zhì)證，未出庭質(zhì)證的鑒定人所出具的司法鑒定不能作為認定事實的依據(jù)。
（二）司法鑒定的質(zhì)證除法律禁止外都必須公開。在程序上讓當(dāng)事人及相關(guān)訴訟參與人公開質(zhì)詢，讓當(dāng)事人與鑒定人面對面的開展辯論，使司法鑒定明朗化，鑒定人在言詞的情況下，不僅可以論證自己的司法鑒定是正確的，也可以揭示其他結(jié)論的錯誤所在，從而保證司法鑒定的合理性、科學(xué)性及權(quán)威性。
總之，制定嚴謹、健全的司法鑒定質(zhì)證制度，才能維護法律的尊嚴，保障公民、法人及其它組織的合法權(quán)益，有利我國司法鑒定法的完善和統(tǒng)一。
①樊崇義主編《證據(jù)學(xué)》人民公安大學(xué)出版社2001年7月1日版
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樊崇義主編《證據(jù)學(xué)》中國人民公安大學(xué)出版社 2001年版
醫(yī)療侵權(quán)賠償案件之所以復(fù)雜，它不僅涉及醫(yī)學(xué)與法學(xué)的交叉領(lǐng)域，并且如果妄加推斷，稍有偏差輕則不能使受害者得到應(yīng)有的保護，還雙方一個公正，更會讓兩個群體對立，激化矛盾。我們現(xiàn)今的這種“多樣化”的糾紛解決方式缺乏整體的權(quán)威性，尤其是關(guān)于賠償問題，因此必須及時的建立一個嚴格的賠償體制，將雙方的過錯情形及是否該涉及賠償做一個界定。
【關(guān)鍵詞】醫(yī)療侵權(quán) 醫(yī)療服務(wù)合同 過錯賠償 責(zé)任歸屬
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 現(xiàn)階段醫(yī)療侵權(quán)狀況之背景
我們?nèi)魏我粋€人的生活都會與醫(yī)院產(chǎn)生聯(lián)系，承擔(dān)著救死扶傷重任的醫(yī)院本來應(yīng)當(dāng)是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現(xiàn)階段，紛繁復(fù)雜醫(yī)療糾紛成為社會生活當(dāng)中的一大問題，我國學(xué)理界的通說是將醫(yī)生對患者的診治中所構(gòu)成的法律關(guān)系界定為一種服務(wù)合同，即為醫(yī)療服務(wù)合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫(yī)療合同定為服務(wù)合同使得很多的患者的訴權(quán)無法得以實現(xiàn)，無奈之下只能通過人身侵權(quán)的問題提訟來進行解決，而作為醫(yī)院這一方，患者與醫(yī)院的交涉，迫于醫(yī)院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫(yī)院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫(yī)院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當(dāng)數(shù)額的金錢息事寧人，當(dāng)醫(yī)院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發(fā)癥、或本身體質(zhì)較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經(jīng)擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫(yī)院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數(shù)皆不得不放棄自身的權(quán)益而對其家人予以補償。作為醫(yī)生在沒有醫(yī)院保護之下，獨自承擔(dān)著道德、職業(yè)前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫(yī)生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發(fā)生此類案例?；颊弑旧碜鳛槿鮿萑后w，自身權(quán)益在大多數(shù)情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發(fā)展會越發(fā)突出，
本文的擬從服務(wù)合同這一基本原理入手，對于平衡醫(yī)院、醫(yī)生、患者之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫(yī)療侵權(quán)糾紛發(fā)生時，能夠平衡醫(yī)院、醫(yī)生與患者或患者家屬之間的權(quán)利義務(wù)，做到權(quán)責(zé)明確，定分止?fàn)帲匾氖蔷突颊咭环剿岢龅乃髻r能夠在立法上予以規(guī)制，確立相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，從法律的角度來化解雙方在糾紛發(fā)生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權(quán)益。
二、關(guān)于本論題國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀
我國著名民法學(xué)家，中國人民大學(xué)法學(xué)院楊立新教授在一次題為“醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任”的講座中提到對于醫(yī)患之間的的法律關(guān)系界定問題。他認為醫(yī)患關(guān)系的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)療糾紛的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務(wù)合同。醫(yī)療糾紛的性質(zhì)具有雙重性，既具有違約責(zé)任性質(zhì)，也具有侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)，構(gòu)成請求權(quán)競合。同時，楊教授認為在醫(yī)療機構(gòu)和患者之間的利益平衡方面，應(yīng)該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫(yī)院太多的責(zé)任是不對的，給責(zé)任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責(zé)任應(yīng)該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫(yī)院過多責(zé)任的話，就會造成絕大多數(shù)患者的侵害。這種規(guī)避風(fēng)險的成本最終還會轉(zhuǎn)嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。
我國民法學(xué)者王利明教授曾在其發(fā)表的論文中談到對于一次美容手術(shù)的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權(quán)責(zé)任法或合同法會導(dǎo)致不同的結(jié)果，盡管該案中存在醫(yī)療合同關(guān)系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權(quán)案件處理，并要求按醫(yī)療事故進行事故鑒定。
再俯瞰整個美國侵權(quán)法體系，我們不禁會驚奇地發(fā)現(xiàn)，過失侵權(quán)行為當(dāng)之無愧的才是美國侵權(quán)法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態(tài)也最為精細的一個組成。過失侵權(quán)憑借著工業(yè)大革命的東風(fēng)，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復(fù)社會正義的現(xiàn)代侵權(quán)法的思維路線，成功取代了故意侵權(quán)長期以來在侵權(quán)法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎(chǔ)的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。
過失侵權(quán)作為一種單獨的法律責(zé)任最早被適用于一些公共服務(wù)性的行業(yè)，比如大眾承運人、旅館服務(wù)員、外科醫(yī)生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業(yè)技能，又面向社會公眾提供普遍的服務(wù)，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產(chǎn)生安全與質(zhì)量上的期待與信賴，因此當(dāng)他們出于非故意的原因未能提供符合專業(yè)水準(zhǔn)的服務(wù)并傷害到顧客的利益時，過失侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)也就在所難免了。當(dāng)然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現(xiàn)提供了契機，如自冒風(fēng)險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權(quán)法理論體系的良性發(fā)展起到了某種有益的制衡作用。
1939年《美國侵權(quán)法重述》（第一版）一書的問世，標(biāo)志著以過失侵權(quán)責(zé)任為主體的現(xiàn)代美國侵權(quán)法體系的最終穩(wěn)定與成熟。由此可見，在美國醫(yī)療侵權(quán)是屬于過失侵權(quán)范疇的，因此，我們在對醫(yī)療侵權(quán)加以討論時，勢必不能偏離過失侵權(quán)所設(shè)定的行為基調(diào)。
三、本文主要觀點、重點及難點
本文通過從合同違約以及侵權(quán)等法理分析入手，聯(lián)系《中華人民共和國侵權(quán)行為法》（以下簡稱《侵權(quán)行為法》），結(jié)合我國當(dāng)前在醫(yī)患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。
本文的主要觀點體現(xiàn)在以下幾點：
首先，聯(lián)系我國現(xiàn)行《侵權(quán)行為法》，筆者發(fā)現(xiàn)，《侵權(quán)行為法》針對醫(yī)療賠償方面的條文規(guī)定甚少；并且，還存在對于醫(yī)療機構(gòu)與患者之間關(guān)于醫(yī)療過錯的規(guī)定不盡合理的問題。例如：我國（侵權(quán)行為法）第六十條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；
……
前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
然而，作者在對大型醫(yī)院醫(yī)患診療案例的調(diào)查實踐中，發(fā)現(xiàn)有不少的患者在通過非專業(yè)途徑了解關(guān)于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫(yī)生進行“博弈”，大有測驗醫(yī)生專業(yè)水平的意味，仿佛是兩個內(nèi)行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫(yī)生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫(yī)療科學(xué)規(guī)律的承諾。如此等等的情形已經(jīng)讓我們的醫(yī)生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結(jié)果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看?。?！試問，這樣的情況下，醫(yī)生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？
其次，關(guān)于醫(yī)療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫(yī)學(xué)知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內(nèi)在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據(jù)中明細各自的責(zé)任。另外醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療服務(wù)合同的糾紛中和判斷醫(yī)療醫(yī)療事故所引發(fā)的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當(dāng)前的醫(yī)療事故鑒定的方式存在多種問題的現(xiàn)狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業(yè)論文的一大重點問題。
在人身損害鑒定賠償?shù)膯栴}上，通過對中國人民大學(xué)法學(xué)院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文的閱讀，我們已經(jīng)知道我國現(xiàn)行的人身損害鑒定制度存在性質(zhì)繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫(yī)療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現(xiàn)了嚴重的公信危機。醫(yī)院一方努力將《醫(yī)療事故處理條例》納入醫(yī)療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫(yī)患雙方關(guān)系的導(dǎo)火索，諸如此類。今后要重構(gòu)一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。
再次，提到醫(yī)療事故鑒定就會涉及證據(jù)的問題。許多的糾紛實際上本不會發(fā)生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術(shù)同意書上簽字，后腳在發(fā)生術(shù)前談話所講的可能的并發(fā)癥而引起病人死亡后和醫(yī)院鬧，認為醫(yī)生沒有盡力醫(yī)治。現(xiàn)在的情況是：患者無法證明醫(yī)院有過錯，而醫(yī)院卻也拿不出確鑿的證據(jù)患者的質(zhì)疑，因為口頭證明和術(shù)前同意書不能形成所謂的證據(jù)鏈條，但結(jié)果是病人確實死在了手術(shù)臺上或是術(shù)后若干天內(nèi)。醫(yī)院的結(jié)果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據(jù)制度，使得整個醫(yī)療過程力求清楚明白、沒有死角，責(zé)任到人。
本文的難點在于面對當(dāng)前牽涉到醫(yī)療糾紛諸多法律例如的《侵權(quán)責(zé)任法》、《醫(yī)療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現(xiàn)期階段真正起到維護當(dāng)事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構(gòu)，建立健全這一領(lǐng)域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學(xué)者要認真思考的問題。
四、思路及邏輯
作者擬從合同法意義出發(fā)，以法理作為切入口來討論對醫(yī)療合同的理解認知和近年來醫(yī)療行業(yè)的相關(guān)違約索賠問題。
首先，作者將從法律專業(yè)角度明晰對醫(yī)患之間的關(guān)系做一個定位，由于絕大多數(shù)學(xué)者認同將醫(yī)患之間的關(guān)系認定為醫(yī)療合同關(guān)系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫(yī)療合同究竟屬于哪一類合同？
本文分兩種性質(zhì)來討論，筆者認為從醫(yī)師的診療本身來說它應(yīng)當(dāng)是一種是醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同，那么就從醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同的一些要件來證明。所謂技術(shù)服務(wù)合同是指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。而技術(shù)服務(wù)合同，是指當(dāng)事人一方以知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。
技術(shù)服務(wù)合同具有以下特征：第一，合同標(biāo)的是解決特定技術(shù)問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業(yè)技術(shù)工作。第三，工作成果有具體的質(zhì)量和數(shù)量指標(biāo)。第四，有關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的傳遞不涉及專利和技術(shù)秘密成果的權(quán)屬問題。
其次，是關(guān)于技術(shù)服務(wù)合同所引出的違約索賠問題。我們?nèi)绻麑⑨t(yī)療合同納入醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同的范疇，從文章寫作目的出發(fā)，必然就要涉及索賠的問題。
這是我們所做的一種分析，但目前學(xué)界有不同的說法，除了上文所提到的服務(wù)合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學(xué)附屬第三醫(yī)院的周榕，作為醫(yī)務(wù)部門的人員，長期從事處理醫(yī)患矛盾，他認為對醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。
再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關(guān)于醫(yī)療服務(wù)合同中對于責(zé)任的歸屬和人身侵權(quán)的相關(guān)問題。2009年筆者曾以醫(yī)療過失中的歸責(zé)原則為題撰寫了本科畢業(yè)論文，但鑒于當(dāng)時《侵權(quán)責(zé)任法》尚未問世，部分學(xué)術(shù)概念模糊，并且有字數(shù)要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統(tǒng)性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權(quán)兩法入手，結(jié)合司法實踐，提出本人的一點見解。
第四，在醫(yī)院對于醫(yī)療服務(wù)中有過錯并導(dǎo)致患者出現(xiàn)損害的情況下，就需要啟動醫(yī)療事故鑒定，這也是我國現(xiàn)今處理醫(yī)療事故的一般性程序，其鑒定結(jié)論也是日后在醫(yī)療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據(jù)之一。我們在這里將就醫(yī)院醫(yī)療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權(quán)保護的程序立法、對于醫(yī)生保護和醫(yī)院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫(yī)院、不客觀理智的丑化醫(yī)生形象的侵權(quán)）這幾個方面來進行論述。
上文中提到只有在診療過程中力求責(zé)任清楚明晰，才能切實做到定紛止?fàn)?。那么我們?nèi)绾巫龅侥?？這里面涉及到多方面的問題，包括醫(yī)生在手術(shù)中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫(yī)囑、任意停藥或未通知主管醫(yī)生擅自離院導(dǎo)致病情中途復(fù)發(fā)造成傷亡。
另有一點，建議醫(yī)院今后利用現(xiàn)在的高科技為手術(shù)，尤其是術(shù)前家屬存有疑慮的手術(shù)保存現(xiàn)場錄像。若日后產(chǎn)生糾紛，這不僅是醫(yī)生為自己準(zhǔn)備的有利的證據(jù)，也是法官判定責(zé)任歸屬的重要參數(shù)。
張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文中對于涉及到醫(yī)療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發(fā)生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫(yī)療行為引發(fā)的訴訟占相當(dāng)高的比例，多數(shù)損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權(quán)糾紛的解決，在此情況下，亟需對現(xiàn)行人身損害鑒定制度進行重構(gòu)。”
看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發(fā)，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構(gòu)所需要的完善性建設(shè)，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學(xué)習(xí)和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。
最后，針對我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》中的不完善之處提出一些建議。
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[論文關(guān)鍵詞]鑒定結(jié)論；證據(jù)地位；質(zhì)證；認證；鑒定機構(gòu)
鑒定結(jié)論，是我國刑事、民事和行政三大訴訟法中規(guī)定的法定證據(jù)之一，是不少刑事、民事或行政訴訟案件得以正確、公正處理的重要依據(jù)。但相對于鑒定結(jié)論在訴訟中的重要地位而言，我國現(xiàn)有三大訴訟法涉及鑒定活動的條文稀少且可操作性差；而實踐更存在著“人情鑒定”、多層鑒定、多次鑒定、法院隨意取舍鑒定結(jié)論等現(xiàn)象，這必將影響鑒定結(jié)論的證據(jù)作用。顯然，法制不健全、現(xiàn)行鑒定制度不統(tǒng)一、不完善是實踐中出現(xiàn)“扯皮鑒定”等現(xiàn)象的直接原因，但在鑒定結(jié)論的性質(zhì)、鑒定結(jié)論的證據(jù)地位等問題上存在的模糊甚至錯誤認識，以及司法鑒定機構(gòu)設(shè)置的不合理性則是這些現(xiàn)象得以產(chǎn)生的根本原因。為了澄清或糾正有關(guān)鑒定結(jié)論的一些模糊或錯誤認識，本文討論了鑒定結(jié)論的性質(zhì)及其地位，并就訴訟活動中如何對鑒定結(jié)論進行合理有效的質(zhì)證、認證以及鑒定機構(gòu)的設(shè)置提出了具體的建議。
一、鑒定結(jié)論的屬性
要分析鑒定結(jié)論的屬性，首先必須對什么是鑒定結(jié)論進行正確的界定。所謂鑒定結(jié)論，就是鑒定人接受司法機關(guān)的委托或聘請，運用自己的專業(yè)的知識或技能，并借助一定的方法和儀器，對與案件有關(guān)的專門性問題進行分析研究作出判斷性意見，是鑒定人進行認識活動的過程和結(jié)果。鑒定結(jié)論的形成通常基于特定的物理實體、特寫的人或物，其間要運用相應(yīng)的科學(xué)知識、方法和儀器，因而我們說鑒定結(jié)論具有科學(xué)性。但鑒定結(jié)論也具有依附性，因為鑒定必須由人來完成，它畢竟是鑒定人的主觀認識客觀的結(jié)果，鑒定人的認識能力、客觀認識條件對其結(jié)論的形成均有影響，鑒定結(jié)論的得出并不必然與客觀事實一致。從這個意義上說，鑒定結(jié)論并不必然是科學(xué)的、正確的意見；那種認為“鑒定結(jié)論都是科學(xué)結(jié)論”的觀點相應(yīng)也就是錯誤的。正因為此，我國《刑事訴訟法》第42條、《民事訴訟法》第63條、《行政訴訟法》第31條也明確規(guī)定，鑒定結(jié)論是證據(jù)的一種，必須查證屬實才能作為認定事實的根據(jù)。另外，由于多數(shù)的鑒定活動是以客觀存在的實物為鑒定對象，因而由鑒定活動而形成的鑒定結(jié)論比一般的言詞證據(jù)更具有客觀性。
鑒定結(jié)論除具有科學(xué)性、客觀性外，還具有合法性。這不僅表現(xiàn)為鑒定結(jié)論可作為認定案件事實的證據(jù)，還表現(xiàn)在形成鑒定結(jié)論的鑒定活動必須遵循法定的程序。首先鑒定活動的主體是特定的，應(yīng)是具有專門知識或技能并具有鑒定人資格的自然人，有明確的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。其次，鑒定活動既然是為司法證明活動服務(wù)的，那么鑒定程序公正是訴訟程序公正的應(yīng)有之義，是實現(xiàn)實體公正的必要保障。但需要明確的是，鑒定結(jié)論具有合法性，并不意味著鑒定結(jié)論可以代替司法裁判，可以當(dāng)然地被采信。要看到，再客觀、正確的鑒定結(jié)論也只能解決事實認定問題，不能解決法律問題，不能代替法官的審判職能。
二、鑒定結(jié)論的證據(jù)地位
在刑事訴訟中，科學(xué)的鑒定結(jié)論對排除刑訊逼供、保護人權(quán)具有極大的進步意義，而將鑒定結(jié)論列為一種法定證據(jù)，無疑是崇尚科學(xué)和文明司法的必然結(jié)果。但是，我們在強調(diào)鑒定結(jié)論重要性的同時，不能完全迷信它，不能不加辨別盲目采信。這就涉及鑒定結(jié)論的證據(jù)地位高低問題。
我國刑事、民事訴訟法都規(guī)定，鑒定人與證人、訴訟人等同為訴訟參與人，鑒定人與證人的區(qū)別還是很大的，證人證言是對法庭陳述其親身感知的事實，鑒定結(jié)論是鑒定人依據(jù)委托人提供的物材料，利用其知識，經(jīng)驗并借助儀器和各種科學(xué)方法進行分析后的判斷。證人是在糾紛形成過程中親身參與的，而鑒定人必須是與案件爭議無關(guān)的，是事后依據(jù)有關(guān)機關(guān)的委托才參加到案件的審理活動中來的。雖然鑒定結(jié)論的存在形式是以言詞的方式表現(xiàn)，但卻是通過對客觀存在的實物（樣本）進行科學(xué)地分析后而形成的。鑒定人是由司法機關(guān)委托的訴訟參與人，既不是任何一方當(dāng)事人的證人，也不是法官的科學(xué)輔助人，是處于中立地位的訴訟參與人。鑒定人也不是證人，證人不能作為鑒定人，具有鑒定資格的人如果知道案件事實，負有向法庭作證的義務(wù)，只能作為證人向法庭提供證人證言，而不能擔(dān)任該案的鑒定人。鑒定結(jié)論是鑒定主體的認識結(jié)果，其產(chǎn)生的過程及存在的形式具有主觀性。
三、鑒定結(jié)論的質(zhì)證
訴訟中的質(zhì)證，主要是指在法院庭審過程中，由訴訟當(dāng)事人就法庭上出示的證據(jù)進行的對質(zhì)、核實等活動。
（一）當(dāng)前我國關(guān)于鑒定結(jié)論的質(zhì)證存在的問題
就鑒定結(jié)論而言，從質(zhì)證模式來看其存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.在質(zhì)證主體的地位方面，刑事訴訟中存在著事實上的不平等，控方的地位明顯要高于辯方的地位。其具體表現(xiàn)是：一方面，犯罪嫌疑人、被告人無權(quán)啟動鑒定程序，也無權(quán)在鑒定時在場；另一方面，作為控方的偵查機關(guān)和檢察機關(guān)則掌握著啟動鑒定程序的權(quán)利并可在委托鑒定人的活動中與鑒定人相接觸。由此看出，在質(zhì)證活動開始之前，偵控機關(guān)就有權(quán)介入鑒定，而辯方只能聽?wèi){“宰割”無權(quán)過問，其力量對比明顯失衡。在此基礎(chǔ)上再就鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，作為質(zhì)證主體之一的辯方必然會因無機會過問鑒定、不具有專門知識，而感到力不從心、無從下手。
2.在質(zhì)證對象方面，民事訴訟法對鑒定人是否出庭未作明確規(guī)定，其實質(zhì)就未將鑒定結(jié)論視為質(zhì)證的對象。相對于民事訴訟制度而言，我國刑事訴訟制度對鑒定結(jié)論的認識似乎要清醒、進步些，表現(xiàn)便是，鑒定結(jié)論在刑事訴訟制度中已被明確為質(zhì)證的對象之一，這從《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第138條、第140條規(guī)定中便可看出，即經(jīng)審判長準(zhǔn)許，公訴方和被告方可以提請傳喚鑒定人出庭作證；但也正是這兩條規(guī)定的后半部分卻又使鑒定陡然成為可以不接受質(zhì)證的對象，即控辯雙方經(jīng)審判長準(zhǔn)許均可宣讀未到庭的鑒定人的鑒定結(jié)論。
3.在質(zhì)證程序方面，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第145條規(guī)定：“向鑒定人發(fā)問，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進行；發(fā)問完畢后，對方經(jīng)審判長準(zhǔn)許，也可以發(fā)問?！痹摗督忉尅返?46條則就詢問的具體規(guī)則作了規(guī)定，其中第二項明確“不得以誘導(dǎo)方向提問”。
（二）建立適合我國國情的、合理有效的質(zhì)證模式
針對上述種種問題，筆者認為：
首先，應(yīng)該實行嚴格的鑒定人資格審查制度，并將鑒定決定權(quán)及鑒定人的選任權(quán)賦予人民法院，控辯雙方則只享有鑒定申請權(quán)，如此，將有利于鑒定結(jié)論的客觀公正，有利于發(fā)現(xiàn)實體真實，也可以提高訴訟效率。當(dāng)然，這種體制對法官的綜合素質(zhì)提出了很高的要求。而在鑒定結(jié)論形成后，還需從制度上對法官的自由裁量權(quán)予以限制，公正合理的質(zhì)證制度就是其中關(guān)鍵的一環(huán)。
其次，應(yīng)建立、完善鑒定人出庭接受詢問的制度。鑒定人出庭接受詢問是質(zhì)證鑒定結(jié)論的前提和基礎(chǔ)。為此，有必要從我國的實際出發(fā)，建立并完善鑒定人出庭接受詢問的制度：（1）明確鑒定人應(yīng)出庭接受詢問，規(guī)定拒絕出庭者應(yīng)受到制裁，如被拘傳到庭、被處以罰款、被刑事拘留、甚至被課以蔑視法庭罪的罪名并接受相應(yīng)的刑罰。（2）明確鑒定人因出庭而享有經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。對因出庭而造成的誤工損失及耗費的交通、食宿費用等，鑒定人有權(quán)向國家申請補償，法院則應(yīng)依照相應(yīng)的規(guī)定，從由其專管的、由國家財政撥款而成的鑒定人補償金中支出。（3）明確鑒定人及其近親屬享有國家提供的、包括出庭接受詢問前和接受詢問后的人身保護之權(quán)利，以防鑒定人及其近親屬被威脅、恐嚇或被打擊報復(fù)、被殘害等。
最后，我們應(yīng)汲取英美法系之精華，確立交叉詢問規(guī)則和誘導(dǎo)式詢問方式。交叉詢問證人是英美法系國家開展質(zhì)證活動的最重要的方式之一，而包括專家證人在內(nèi)的證人出庭作證受交叉盤問的限制，則是英美證據(jù)法的精華之所在。英美證據(jù)法之所以交叉詢問中允許誘導(dǎo)方式提問，一是為了暴露雙方證人證方的前后矛盾、存在的錯誤或不實之處，以降低其證據(jù)的證明效力，或者至少證明這個證人是不可信的；二是為了使對方承認那些對本方有利的事實。通過交叉詢問，證人在觀察力、記憶力和敘述力方面的根本性的缺陷就會暴露出來，有利于事實審判者作出客觀的判斷。
四、鑒定結(jié)論的認證
