時(shí)間：2023-03-23 15:13:00
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關(guān)鍵詞：價(jià)值法律價(jià)值知識(shí)產(chǎn)權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法
一、價(jià)值的含義
“價(jià)值”一詞在不同的學(xué)科領(lǐng)域有不同的含義。從經(jīng)濟(jì)學(xué)理解，價(jià)值是商品固有的一種屬性，它是凝結(jié)在商品中的無差別的人類勞動(dòng)的具體體現(xiàn)。馬克思指出，“如果把商品體的使用價(jià)值撇開，商品體就只剩下一個(gè)屬性，即勞動(dòng)產(chǎn)品這一屬性?！弊鳛檎軐W(xué)上的概念，“價(jià)值，就是在人的實(shí)踐——認(rèn)識(shí)活動(dòng)中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關(guān)系，是客體的存在、性質(zhì)及其運(yùn)動(dòng)是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關(guān)系?！睆倪@個(gè)角度，可以將價(jià)值理解為客體對(duì)滿足主體需要的積極意義。
我們通常所說的價(jià)值是從哲學(xué)層面來理解的。價(jià)值是對(duì)主客體相互關(guān)系的一種主體性描述，是客體滿足主體需要的關(guān)系。人們認(rèn)為，在一切主客體的對(duì)象中，主體是按照“主體的內(nèi)在尺度”和“客體的尺度”來活動(dòng)的，主體的活動(dòng)同時(shí)把這兩個(gè)尺度運(yùn)用到對(duì)象上去。在主客體相互關(guān)系中，客體是否按照主體的尺度滿足主體的需要，是否對(duì)主體的發(fā)展具有肯定的作用，這種作用或關(guān)系的表現(xiàn)就成為價(jià)值。價(jià)值具有個(gè)體、多維和時(shí)效等特點(diǎn)，這主要是由于主體尺度在實(shí)踐和認(rèn)識(shí)活動(dòng)中的差異性引起的。
二、法律價(jià)值的內(nèi)涵和具體表現(xiàn)
法律價(jià)值是價(jià)值的一種，法律價(jià)值的概念與哲學(xué)上關(guān)于價(jià)值的概念有關(guān)。法律價(jià)值同價(jià)值的概念一樣，也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系，法律價(jià)值就是法這個(gè)客體對(duì)于滿足個(gè)人、群體、階級(jí)、社會(huì)需要的積極意義。一種法律制度有無價(jià)值、價(jià)值大小，既取決于這種法律制度的性能，又取決于一定主體對(duì)這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。法律無論其內(nèi)容或目的，都必須符合人的需要，這是法律價(jià)值概念存在的基礎(chǔ)。法律價(jià)值是通過主體的認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)和法律實(shí)踐促使法律適應(yīng)、滿足和服務(wù)于主體的內(nèi)在尺度而形成的法律對(duì)主體的從屬關(guān)系。
法律價(jià)值具有兩個(gè)特征，即客觀性和主體性。法律價(jià)值的客觀性是指法對(duì)主體的積極意義，不管主體認(rèn)識(shí)到?jīng)]有，都是客觀存在的。法律價(jià)值的主體性是指法的價(jià)值是在主體的意識(shí)中得到反映的，主體對(duì)客體價(jià)值的評(píng)價(jià)是主觀的。法律價(jià)值是相對(duì)于主體的需要而言的，主體需要的可變性，決定了法律價(jià)值的可變性。法或同一法律制度對(duì)不同的主體來說其價(jià)值是不同的；不同的時(shí)間、不同的地點(diǎn)的同一主體，其價(jià)值也是不同的。沒有脫離具體歷史條件下一定主體需要的絕對(duì)的、永恒不變的法的價(jià)值。因此，探討法律價(jià)值一般要從主體的需要入手，這種需要至少應(yīng)該具有普遍意義，代表人們對(duì)美好事物的追求。一般來說，人們都有對(duì)自由、秩序、正義、效率的需求，不同時(shí)代不同社會(huì)的法在不同的意義上，都對(duì)滿足這些需要有積極意義。目前理論界對(duì)法律價(jià)值的具體內(nèi)容存在不同的理解，有的學(xué)者認(rèn)為，法律價(jià)值主要包括秩序、公平、個(gè)人自由、實(shí)用性、效益性等。有的學(xué)者認(rèn)為法律價(jià)值即法律所追求的目標(biāo)和所要達(dá)到的目的是非常多的，如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正義等。張文顯先生則認(rèn)為法律價(jià)值主要體現(xiàn)為秩序、自由、效率和正義，但這也并不是法律價(jià)值的全部?？傮w而言，關(guān)于法律價(jià)值的內(nèi)容雖然法學(xué)家們還沒有取得一致的意見，但正義、公平、自由、安全、秩序、效益等被法學(xué)家認(rèn)為是法律的基本價(jià)值。
三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的價(jià)值
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有法的一般價(jià)值，但由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的獨(dú)特性，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的特殊性，決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律價(jià)值取向的特殊性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的價(jià)值在以下四個(gè)方面具有鮮明的特點(diǎn)。
1.自由
法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價(jià)值的規(guī)范綜合體，然而其最本質(zhì)的價(jià)值是“自由”——“法典就是人民自由的圣經(jīng)”。從哲學(xué)上而言，自由是指在沒有外在強(qiáng)制的情況下，能夠按照自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的能力。法律價(jià)值上所言的“自由”，即意味著法以確認(rèn)、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。自由體現(xiàn)了人性最深刻的需要，人類活動(dòng)的基本目的之一，便是為了滿足自由需要、實(shí)現(xiàn)自由欲望、達(dá)成自由目的。我們追求的社會(huì)，最終也是為了實(shí)現(xiàn)人的充分而全面的自由。體現(xiàn)在法律上，法律必須確認(rèn)、尊重、維護(hù)人的自由權(quán)利，以主體的自由行動(dòng)作為連結(jié)主體之間關(guān)系的紐帶。就法的本質(zhì)而言，法以“自由”為最高的價(jià)值目標(biāo)。法典是用來保衛(wèi)、維護(hù)人民自由的，而不是用來限制、踐踏人們自由的，如果法律限制了自由，也就是對(duì)人性的踐踏。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法同樣包含了自由價(jià)值。自由總是和權(quán)利相聯(lián)系的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法確認(rèn)了著作權(quán)人、專利權(quán)人、注冊(cè)商標(biāo)所有人、商業(yè)秘密擁有人等享有的多項(xiàng)權(quán)利，權(quán)利人可以按照自己的意愿對(duì)法定權(quán)利自由行使。如作品創(chuàng)作完成后，作者可以按照自己的意志決定署名和發(fā)表；商標(biāo)設(shè)計(jì)完成后，商標(biāo)所有人可以自由決定是否注冊(cè)、何時(shí)注冊(cè)、何地注冊(cè)；發(fā)明創(chuàng)造完成后，發(fā)明人或設(shè)計(jì)人可以自由決定是否申請(qǐng)專利、申請(qǐng)何種專利、在哪些國家申請(qǐng)專利；商業(yè)秘密擁有者有權(quán)自由決定將其技術(shù)秘密或經(jīng)營秘密公開與否。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)創(chuàng)新成果進(jìn)行保護(hù)，一旦成果完成人依照法定程序登記、注冊(cè)、審批后，成果完成人就會(huì)獲得法定權(quán)利，這些權(quán)利保障了權(quán)利人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自由行使和處分。
但相對(duì)于其他財(cái)產(chǎn)法而言，自由價(jià)值在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的地位相當(dāng)較低。由于衡平社會(huì)利益和個(gè)人利益之間存在的沖突，在充分保護(hù)個(gè)人利益的前提下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)權(quán)利人的自由進(jìn)行了某些必要的限制。如，在著作權(quán)法領(lǐng)域，各國都規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)期限、合理使用制度、法定許可和強(qiáng)制許可制度等；在專利法領(lǐng)域，除了規(guī)定專利的保護(hù)期外，許多國家規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，規(guī)定了專利權(quán)人積極實(shí)施專利的義務(wù)等；在商標(biāo)法領(lǐng)域，很多國家法律規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的義務(wù)，否則可能被視為對(duì)商標(biāo)權(quán)的拋棄?？傊杂墒侵R(shí)產(chǎn)權(quán)法的價(jià)值目標(biāo)之一，但權(quán)利人行使權(quán)利的自由受到了更多的限制。
2.秩序——和諧
法學(xué)上所言的秩序，主要是指社會(huì)秩序。它是指人的社會(huì)活動(dòng)、行為具有一致性、連續(xù)性、確定性。人天然具有對(duì)秩序的需要，由不同的人所組成的社會(huì)要得以維系其存在和發(fā)展，就必須確立基本的秩序形式。法律在促成人類秩序的形成方面發(fā)揮著重要的作用，任何一種法律都要追求并保持一定社會(huì)的有序狀態(tài)?？梢赃@樣說，法律總是為一定秩序服務(wù)的，在秩序問題上根本不存在法律是否服務(wù)于秩序的問題，所存在的問題僅是法律服務(wù)于誰的秩序和怎樣的秩序問題。在全球化與現(xiàn)代化不斷發(fā)展的今天，面對(duì)社會(huì)沖突擴(kuò)大化、法律和經(jīng)濟(jì)全球化、科技與文化多元化、環(huán)境問題復(fù)雜化等等，構(gòu)建和諧社會(huì)成為時(shí)代的主題和最強(qiáng)音，與此相應(yīng)，和諧也就成為法的價(jià)值追求。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在很大程度上維護(hù)了和諧的社會(huì)秩序。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對(duì)象是確認(rèn)、保護(hù)和利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)過程中產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系，不僅包括智力成果創(chuàng)造者、傳播者、使用者和社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，還包括本國智力創(chuàng)造者與外國智力創(chuàng)造者之間的利益關(guān)系，以及不同國家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的利益關(guān)系，也包括人與文化自然的共生關(guān)系。對(duì)這些社會(huì)關(guān)系的協(xié)調(diào)決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法必須以和諧為其價(jià)值目標(biāo)，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的目的不僅在于保護(hù)智力創(chuàng)造者的權(quán)利，促進(jìn)知識(shí)的傳播和有效配置智力資源，還要保證人與文化自然的和諧共生狀態(tài)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在確保知識(shí)產(chǎn)權(quán)人基本權(quán)利的基礎(chǔ)之上，通過在時(shí)間、效力、使用等方面的限制，使公眾自由接近信息的機(jī)會(huì)不受影響。這種限制不僅提供了利益主體間得以互動(dòng)和交換的規(guī)則，對(duì)智力活動(dòng)構(gòu)成了有效的激勵(lì)，而且達(dá)成了利益主體之間的寬容和妥協(xié)，從而形成了不同利益主體可預(yù)期的行為規(guī)則和規(guī)范，使利益矛盾和沖突對(duì)社會(huì)秩序混亂的威脅程度大大降低，由此獲得了一個(gè)穩(wěn)定與和諧的秩序。
3.公平
公平價(jià)值是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本價(jià)值之一。公平與正義、公正、公道等詞雖不同，但它們所表達(dá)的意思基本相同，都是人類所追求的一種理想狀態(tài)。公平存在于人與人之間的相互交往中，是在涉及利害關(guān)系的場合，要求平等地對(duì)待他人的觀念形態(tài)。
由于科技的發(fā)展，科技在現(xiàn)代社會(huì)中的意義日益突出，國與國之間的競爭越來越表現(xiàn)為科技實(shí)力的競爭，進(jìn)而表現(xiàn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人才的競爭，知識(shí)的重要性被人們普遍認(rèn)可。新知識(shí)的創(chuàng)造不是一件容易的事情，它的產(chǎn)生融入了創(chuàng)造人艱辛的勞動(dòng)，花費(fèi)了創(chuàng)造人大量的人力和物力，所以說創(chuàng)造性成果也是人類勞動(dòng)結(jié)晶，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有內(nèi)在的價(jià)值屬性。例如，商標(biāo)的產(chǎn)生凝聚了設(shè)計(jì)人的心血，商標(biāo)所有人也要投入商標(biāo)設(shè)計(jì)費(fèi)、注冊(cè)費(fèi)、維護(hù)費(fèi)、廣告費(fèi)等，這一切費(fèi)用和腦力消耗都通過商標(biāo)所附著的商品的價(jià)格表現(xiàn)出來。發(fā)明創(chuàng)造的完成更是不易，發(fā)明創(chuàng)造人投入研究而購買儀器、設(shè)備、原材料等的費(fèi)用不菲，有的發(fā)明創(chuàng)造需要成百上千的科技工作者協(xié)同勞動(dòng)，成果完成人理應(yīng)享有對(duì)其腦力勞動(dòng)產(chǎn)品的所有權(quán)。進(jìn)行創(chuàng)造是要付出代價(jià)的，然而隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和信息技術(shù)的發(fā)展，信息的傳播是瞬間的事情，如果不對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以特殊保護(hù)，他人可以隨意復(fù)制、模仿、使用創(chuàng)造人的勞動(dòng)成果，在與創(chuàng)造人進(jìn)行市場競爭中他人明顯會(huì)取得競爭優(yōu)勢(shì)。創(chuàng)造人為完成成果進(jìn)行了先期成本投入，他人對(duì)成果基本是不勞而獲，這就決定了創(chuàng)造人與他人競爭條件的不對(duì)等，這種狀況的出現(xiàn)顯然對(duì)創(chuàng)造人是不公平的，最終會(huì)抹殺整個(gè)社會(huì)對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的積極性，進(jìn)而阻礙科技的發(fā)展和人類知識(shí)的傳播。正是因?yàn)闉榱撕馄匠晒瓿扇说睦妫Ｗo(hù)公平競爭的社會(huì)環(huán)境，各國才紛紛確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。但另一方面，人類社會(huì)追求知識(shí)是永無止境的，對(duì)知識(shí)的渴望是人類的一種需求，如果過分保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這必然會(huì)限制人類追求知識(shí)的自由，也不利于人類進(jìn)步和知識(shí)的傳播，并且對(duì)知識(shí)的獨(dú)占達(dá)到一定規(guī)模就形成了對(duì)知識(shí)的壟斷，這種結(jié)果反過來又是對(duì)他人的不公平，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)權(quán)利往往加以限制，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一系列制度設(shè)計(jì)都充分體現(xiàn)了公平、正義。
4.效益——激勵(lì)創(chuàng)新
效益是指作為一定效果的利益。法對(duì)主體之所以有價(jià)值在于它能夠給主體帶來一定的效益，滿足主體的需要和利益。而創(chuàng)新是社會(huì)發(fā)展的不竭動(dòng)力和前提，人類社會(huì)的發(fā)展史就是一部創(chuàng)新史，對(duì)新事物、新知識(shí)的發(fā)掘是人類永恒的追求，鼓勵(lì)創(chuàng)新符合人類的需要和利益，因此創(chuàng)新是法所追求的效益價(jià)值。在現(xiàn)有法律體系中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法最能有效保護(hù)創(chuàng)新成果、激勵(lì)創(chuàng)新，它能夠保證整個(gè)社會(huì)對(duì)創(chuàng)新的需要和利益，可見知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是具有效益價(jià)值的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中融入了人們對(duì)價(jià)值的追求和思考，從法律價(jià)值的概念上來說，是對(duì)創(chuàng)新的保護(hù)，這一點(diǎn)也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)人們?cè)谥R(shí)經(jīng)濟(jì)背景下的需求和滿足，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所要體現(xiàn)的價(jià)值追求。
創(chuàng)新是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主導(dǎo)性價(jià)值。眾所周知，知識(shí)及信息等知識(shí)產(chǎn)品作為主要的并且是直接的生產(chǎn)要素參加創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值，已成為知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的顯著特點(diǎn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所確立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度相對(duì)于知識(shí)產(chǎn)品這一生產(chǎn)要素參與分配，以及對(duì)技術(shù)進(jìn)步和技術(shù)創(chuàng)新的反映和調(diào)整是最密切和及時(shí)的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作為特殊的機(jī)制，在界定知識(shí)產(chǎn)權(quán)私有權(quán)屬性的同時(shí)，又制定了公開制度、在先權(quán)利保護(hù)制度等，這些制度的設(shè)定合理地劃分了生產(chǎn)者和使用者的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)促進(jìn)和保障權(quán)利人個(gè)人的創(chuàng)新行為和對(duì)整個(gè)社會(huì)創(chuàng)新的連續(xù)性、合理性起著重要作用。同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)機(jī)制又融入在“發(fā)明——開發(fā)——擴(kuò)散”的整個(gè)過程中，它整合和協(xié)調(diào)了個(gè)人的創(chuàng)新和社會(huì)的創(chuàng)新，它所追求的主導(dǎo)性價(jià)值就是創(chuàng)新。
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篇幅不長，現(xiàn)譯文如下：“宋國有一善于調(diào)制不皸手藥物的人家，世世代代以漂洗絲絮為職業(yè)。有個(gè)游客聽說了這件事，愿意用百金的高價(jià)收買他的藥方。全家人聚集在一起商量：‘我們世世代代在河水里漂洗絲絮，所得不過數(shù)金，如今一下子就可賣得百金。還是把藥方賣給他吧?！慰偷玫剿幏?，來游說吳王。正巧越國發(fā)難，吳王派他統(tǒng)率部隊(duì)，冬天跟越軍在水上交戰(zhàn)，大敗越軍，吳王劃割土地封賞他。能使手不皸裂，藥方是同樣的，有的人用它來獲得封賞，有的人卻只能靠它在水中漂洗絲絮，這是使用的方法不同?！?/p>
這恐怕是中國最早的一個(gè)關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案例了。講完故事，莊子沒有忘記加上自己的看法——同樣的藥方，僅僅是不同的人，不同的使用方法，使得通過藥方所得到的財(cái)富也不相同。在感嘆我們祖先睿智的哲學(xué)思想的同時(shí)，我們?cè)俅螐墓湃四抢矬w會(huì)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)一詞英文表達(dá)是“Intellectualproperty”，我國譯作“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。
鄭成思先生給出的定義是：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專利權(quán)利”。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者也將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定性為“一種依法享有的民事權(quán)利”，但也有學(xué)者認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)，更是一種商業(yè)手段。筆者更傾向于后者。
擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是擁有一種財(cái)產(chǎn)，一種財(cái)富，一種可以讓自己長足發(fā)展，在市場競爭中始終立于不敗之地的商業(yè)手段。有人說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是知識(shí)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要特征。當(dāng)前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性日益突出，并與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易一起，構(gòu)成世界貿(mào)易組織（WTO）的三大支柱。此話不假，據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的統(tǒng)計(jì)資料，各國之間通過以專利技術(shù)為主的許可貿(mào)易方式成交的貿(mào)易額，1965年為20億美元，1975年為110億美元，1985年為500億美元，到1995年，進(jìn)一步增加到2500億美元。技術(shù)貿(mào)易增長速度大大超過了同期一般商品貿(mào)易的增長速度。在一些國家的對(duì)外貿(mào)易中，專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易所占的比例越來越高。以美國為例，20世紀(jì)50年代，其出口商品對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依賴度僅為10%，90年代這一數(shù)字迅速上升到50%，現(xiàn)在已經(jīng)達(dá)到65%。1999年，美國對(duì)外貿(mào)易逆差為2676億美元，但其知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易不僅有250億美元的順差，而且出口額還超過了飛機(jī)等傳統(tǒng)出口產(chǎn)品，達(dá)到了370億美元。
很多發(fā)達(dá)國家的企業(yè)，特別是跨國公司利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一商業(yè)手段熟練運(yùn)用于商業(yè)競爭當(dāng)中。“白家粉絲”商標(biāo)在歐盟地區(qū)和德國，被白家食品在德國的三個(gè)商之一歐凱公司搶注。此前，歐凱還在歐盟或德國搶注了國內(nèi)幾家著名食品企業(yè)的商標(biāo)，包括北京“王致和”、安徽“恰恰”、貴州“老干媽”、河北“今麥郎”、四川“郫縣豆瓣”，中國馳名商標(biāo)“海信”在德國遭到博世—西門子公司搶注……太多的案例，太多的教訓(xùn)警示我們——知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須高度重視。正如王瑜律師所說：“當(dāng)我們的著名企業(yè)正豪言國際化時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)自己的產(chǎn)品無法進(jìn)入國際市場，他們的商標(biāo)已經(jīng)被搶注；當(dāng)我們DVD制造業(yè)為占到世界分額多少百分額而喜悅時(shí)，突然有人找上門來收錢，說我們侵犯了他們的專利，結(jié)果我們的企業(yè)卻在為他人做嫁衣裳。將你的商標(biāo)注而不用，微小的注冊(cè)費(fèi)用，卻可以將你阻止在這個(gè)市場之外，輕而易舉地排斥了你這個(gè)競爭對(duì)手。先讓你使用他們的專利技術(shù)，等你長大了，再來收拾你，這種‘放水養(yǎng)魚’的策略，正大肆將我國的企業(yè)依靠低廉的人工費(fèi)而辛苦積攢的利潤收為其囊中……”。
近年來，中國人越來越重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。很多專家學(xué)者都作出巨大的貢獻(xiàn)，我國政府更是把知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作提高到了戰(zhàn)略高度，這也使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法工作取得進(jìn)展，相關(guān)制度日臻完善。在法律上，我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯的打擊是嚴(yán)厲的，然而盡管如此，在巨大經(jīng)濟(jì)利益的誘惑下，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象還是屢屢發(fā)生。這也從反面證明了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性。
【關(guān)鍵詞】知識(shí)產(chǎn)權(quán)/法律沖突/地域性/法律沖突構(gòu)成要件
知識(shí)產(chǎn)權(quán)，作為一種無形產(chǎn)權(quán)，具有專有性、時(shí)間性和地域性的特點(diǎn)。這些明顯的區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的特點(diǎn)，不僅在民法體系內(nèi)引發(fā)了眾多值得研究的問題，而且在國際私法領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的法律沖突也有其區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的獨(dú)特之處。這些獨(dú)特之處甚至引起了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突存在與否的爭論。
一、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的爭論
法學(xué)界很少談及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題，即便談到，也多持否定的態(tài)度，認(rèn)為在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不存在法律沖突。他們認(rèn)為，地域性原則是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的屬性決定的，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的無形性不可分割，只要無形性存在，各國立法科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一樣，地域性就存在。我們不可能改變知識(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性，所以地域性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)永遠(yuǎn)的本質(zhì)屬性。這種嚴(yán)格地域性的存在，使得各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)只能在其領(lǐng)域內(nèi)有效，各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法互不相干，即使有涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系存在，也不會(huì)發(fā)生法律沖突，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突只是一種“虛擬的沖突”（注：王春燕：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第3期，第62頁。）。也有學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格的地域性原則是客觀的現(xiàn)實(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突也就不存在，但各國政府可以摒棄知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性原則，從而法律沖突即會(huì)在此領(lǐng)域存在（注：呂巖峰：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)之沖突法評(píng)論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第6期，第52—60頁。）。
這些否定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的觀點(diǎn)，在根本上是由于其支持者過于強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性，從純理論的角度將地域性原則高度絕對(duì)化，否定任何“有悖于”知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的理論和實(shí)踐的存在。其實(shí)，地域性并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)獨(dú)有的特性。任何權(quán)利都是基于一定的法律規(guī)范而產(chǎn)生的，該法律規(guī)范又存在于某一法律體系中，而每個(gè)法律體系都僅在其所屬的法域內(nèi)有效。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性之所以被強(qiáng)調(diào)，是因?yàn)槠淇腕w的無形性。物權(quán)基于對(duì)有形物的創(chuàng)造或占有而產(chǎn)生，同一有形物不會(huì)由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以，法律基于創(chuàng)造或占有而認(rèn)定權(quán)屬不會(huì)引發(fā)沖突，即便該物權(quán)的主體和客體進(jìn)入另一法域。而無形性使得同一知識(shí)財(cái)產(chǎn)可以由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以法律必須為其擬制一個(gè)唯一的權(quán)利主體。就同一知識(shí)財(cái)產(chǎn)而言，在發(fā)生涉外民商事法律關(guān)系時(shí)，一國法律擬制的知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能會(huì)與另一國法律擬制的知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突。這就是強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的根本原因。但是，這種源于客體無形性和權(quán)利擬制性的沖突是可以避免或消除的。比如在專利領(lǐng)域，絕對(duì)新穎性的廣泛采用和發(fā)達(dá)的國際檢索，使得不同主體對(duì)于同一發(fā)明擁有多個(gè)專利權(quán)的情形越來越少。在不同的法律體系中存在完全相同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的幾率是很小的，因?yàn)槊總€(gè)國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)取得條件有很大不同。
多數(shù)國際私法學(xué)者，在承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特殊性的前提下，以發(fā)展的眼光看待知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的新情況，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題持肯定的態(tài)度，并從多個(gè)角度進(jìn)行了論證。他們?cè)趯?duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性原則重新考察之后，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突給予了較全面的分析。有觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性原則無疑是存在的，但“嚴(yán)格的地域性的要求已被一些國際條約和國內(nèi)立法的實(shí)踐所改變”，并以歐洲專利制度、比荷盧統(tǒng)一商標(biāo)法、法語非洲國家以《班吉協(xié)定》為基礎(chǔ)建立的跨國版權(quán)法為例，證明嚴(yán)格地域性已現(xiàn)實(shí)地被突破，還認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以通過雙邊條約、多邊條約和國際許可證協(xié)議三種途徑獲得域外效力，加之各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的差異，法律沖突不可避免的存在著（注：余先予主編：《國際私法教程》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1998年9月版，第184—185頁。）；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的突破體現(xiàn)在各國智力成果專有權(quán)在國外得到承認(rèn)的需要，跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在和各國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的相互依賴性，加之各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的差異和“有限制的國民待遇”，產(chǎn)生了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突（注：李雙元：《國際私法（沖突法篇）（修訂版）》，武漢大學(xué)出版社2001年11月版，第494—495頁。）；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格地域性因“國民待遇”原則的廣泛應(yīng)用而逐漸淡化，知識(shí)產(chǎn)權(quán)逐步取得了在權(quán)利獨(dú)立原則之下實(shí)現(xiàn)的間接域外效力，從而引發(fā)了權(quán)利沖突（注：石?。骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突與法律適用探微》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年10月第21卷第5期，第74—76頁。）；還有觀點(diǎn)認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突是指，對(duì)于同一項(xiàng)知識(shí)財(cái)產(chǎn)，在不同國家都尋求并獲得承認(rèn)有關(guān)權(quán)利的情況下，它在不同國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不同效力的沖突和有關(guān)法律的適用問題”，并認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約中不存在統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)則，沖突規(guī)則就成了連接知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系和國內(nèi)保護(hù)體系不可缺少的媒介（注：李振綱：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與法律沖突》，載《中南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第1期，第64—66頁。）。版權(quán)所有
二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的構(gòu)成要件分析
法律沖突，是國際私法上的專門術(shù)語，它是指涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上不同法域的民事法律對(duì)同一民事法律關(guān)系的規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上的沖突現(xiàn)象。從這一定義出發(fā)，法律沖突的產(chǎn)生應(yīng)具備一定的條件，關(guān)于法律沖突產(chǎn)生的條件有兩條件說、三條件說和五條件說等，但核心的必要條件有四個(gè)：外國人民事法律地位的承認(rèn)、國際（或稱跨國）民事法律關(guān)系的存在、各國法的規(guī)定各不相同、外國法在內(nèi)國的域外效力的承認(rèn)。
就知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，對(duì)同一國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系因所涉各國法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突也是存在的。我們可以從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突產(chǎn)生的條件來進(jìn)行具體的分析。
（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域外國人民事法律地位的承認(rèn)
就目前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系而言，外國人的民事法律地位是被廣泛承認(rèn)的。從締約國眾多的1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和1886年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》以及擁有140個(gè)成員方trips協(xié)議來看，這些公約一致規(guī)定的國民待遇原則，使得絕大多數(shù)國家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)授予、利用、保護(hù)等方面給予其他締約方的國民以不低于本國國民的待遇。這就是說，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，外國人的民事法律地位不但得到廣泛的承認(rèn)，而且這種承認(rèn)已經(jīng)達(dá)到了一種較高的水平。誠然，國際公約框架內(nèi)的國民待遇原則有著廣泛而重要的影響，在國際公約的義務(wù)范圍之外，對(duì)外國人在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的民事法律地位的承認(rèn)也是存在的。比如，法國法對(duì)于文學(xué)藝術(shù)作品的國籍的確定，很早就采用首次出版地原則，即不管是本國國民還是外國國民，只要其作品首先在法國出版就享有法國的著作權(quán)。
（二）涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的存在
經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與科學(xué)技術(shù)的國際化發(fā)展，也使跨國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系層出不窮?？鐕膶＠邪l(fā)、申請(qǐng)、使用、許可、侵權(quán)，跨國的商標(biāo)注冊(cè)、許可使用、假冒，跨國的著作權(quán)許可、盜版等事項(xiàng)已是司空見慣。加之現(xiàn)代通訊、信息、出版技術(shù)的高度發(fā)達(dá)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際使用和侵權(quán)案件實(shí)在是舉不勝舉，這也正是各國政府高度重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約大量產(chǎn)生的原因。
（三）各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的不同
各國經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展水平不同和經(jīng)濟(jì)利益不同，就導(dǎo)致了各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的差異。盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約的數(shù)量和成員方的數(shù)量都相當(dāng)大，但這些公約并未建立明確詳細(xì)的國際統(tǒng)一實(shí)體法，已有的國際公約對(duì)各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的影響主要在于其同化作用（注：[俄]c.馬里揚(yáng)尼切夫：《國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)：現(xiàn)狀與問題》，載《國外社會(huì)科學(xué)》1996年第4期，第81頁。）。這一國際協(xié)調(diào)的作用是很大的，但就國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)際需要而言，是很有限的。表現(xiàn)在：公約并沒有也不能對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有領(lǐng)域規(guī)定最低標(biāo)準(zhǔn)，即使在規(guī)定了最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的領(lǐng)域也是允許和鼓勵(lì)各國提高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，因而在最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的范圍內(nèi)，各國立法也是存在差異的。在相當(dāng)多的領(lǐng)域中，公約往往允許各國結(jié)合自己的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r制定變通的規(guī)則，比如國際版權(quán)公約的締約方在確定“作者”的概念上是有相當(dāng)差異的，反映出各國版權(quán)哲學(xué)的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使統(tǒng)一了規(guī)范，在各國的法律與社會(huì)背景不同的情況下，各國的解釋與適用也會(huì)有很大差異。另外，即使同一公約的不同文本之間也是不同的，不同文本的參加方之間的立法差異也將是存在的。所以，在非公約締約國之間、公約締約國與非締約國之間，此公約締約國與彼公約締約國之間，甚至同一公約的不同締約國之間都是存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法差異的。
（四）外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力的承認(rèn)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突存在與否，爭論的焦點(diǎn)主要集中在對(duì)于外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力的承認(rèn)問題上。在嚴(yán)格的地域性原則之下，一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)即使涉及到幾個(gè)國家，也不會(huì)出現(xiàn)各國立法都主張對(duì)其加以管轄的情況（注：韓德培主編：《國際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第43頁。）。這就是說，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法具有嚴(yán)格屬地性質(zhì)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域就不會(huì)產(chǎn)生法律沖突。但嚴(yán)格的屬地性已不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的不變的特征，它已在國際公約的框架內(nèi)一定程度和一定的范圍內(nèi)被淡化和突破了。
就國際公約確立的保護(hù)制度而言，一方面，廣泛采用的獨(dú)立保護(hù)原則和國民待遇原則使在一國取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，得以在其他國家根據(jù)當(dāng)?shù)胤稍佾@得所在國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并且不同的所在國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍和保護(hù)方式也因公約的協(xié)調(diào)統(tǒng)一作用而差異漸小，這標(biāo)志著知識(shí)產(chǎn)權(quán)法間接域外效力的取得；另一方面，有的區(qū)域性國際公約在該區(qū)域的國家之間突破了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性。
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約的框架之外，或者說公約要求的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之上，單邊的自主承認(rèn)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國效力的事實(shí)也是存在的。“分割論”（注：章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學(xué)出版社2000年3月版，第144頁，第147頁，第150頁。）的理論和實(shí)踐，就是對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)域外效力的最好證明。比如，對(duì)于已發(fā)表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中適用了來源國法（即作品首次出版地法）來確定應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利范圍。m.desbois認(rèn)為應(yīng)適用來源國法來確定權(quán)利，而適用法國法來確定保護(hù)的方式。b.audit認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立性并不必然是絕對(duì)的，可以根據(jù)來源國法確定權(quán)屬（包括精神權(quán)和署名權(quán)等）、在來源國的保護(hù)期等，而保護(hù)國法調(diào)整權(quán)利范圍（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美國法院長期以來要么拒絕受理涉及外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件，或者即便是受理了也簡單地以適用美國法來回避法律沖突問題，但近年的判例至少在版權(quán)領(lǐng)域的兩個(gè)方面承認(rèn)外國法的域外效力：一是確認(rèn)在版權(quán)案件中，來源國法適用于版權(quán)利益的存在、版權(quán)許可協(xié)議下的授權(quán)范圍和版權(quán)所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是適用原告住所地法來確定發(fā)表權(quán)是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz&h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他國家通過立法或判例承認(rèn)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法域外效力的事實(shí)也在近年有增多的趨勢(shì)。這表明，外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力已在相當(dāng)?shù)姆秶统潭壬系玫搅顺姓J(rèn)。
從以上分析可以看出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突是現(xiàn)實(shí)存在的，實(shí)踐的發(fā)展已得到理論的支持，并且這種法律沖突已經(jīng)在國內(nèi)和國際層面上受到立法、司法機(jī)構(gòu)和理論研究者的重視。
三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的實(shí)證考察
在國內(nèi)層面上，許多國家已有了關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突法立法，立法體例和立法技術(shù)也呈多樣性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士聯(lián)邦國際私法》中將知識(shí)產(chǎn)權(quán)單列一編，就管轄權(quán)、法律適用、外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行都作了規(guī)定；在德國，有關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突法立法；西班牙則有沖突法和外國人待遇條件的立法等。
在國際層面上，1928年制訂的《布斯塔曼特法典（國際私法法典）》、1968年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（布魯塞爾公約）和1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（洛迦諾公約）、1980年《合同義務(wù)法律適用公約》（羅馬公約）都有關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突法問題的規(guī)定。
關(guān)鍵詞:產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律缺陷完善
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)有著突飛猛進(jìn)的進(jìn)步。我國尚無產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的法律主要分散在產(chǎn)品責(zé)任法和保險(xiǎn)法中，其立法分散，實(shí)踐中難以操作。這樣一來．既不能對(duì)合法產(chǎn)品經(jīng)營者進(jìn)行應(yīng)有的保護(hù)．也不能對(duì)假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實(shí)施有力度的制裁．更不能對(duì)消費(fèi)者給予充分的保護(hù)。因此．對(duì)我國產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的缺陷進(jìn)行完善實(shí)踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法的缺陷
1產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確。現(xiàn)有法律對(duì)產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對(duì)產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標(biāo)準(zhǔn)不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：不合理危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)和國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品并不排除其具有危險(xiǎn)性，這種缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險(xiǎn)性。(3)對(duì)經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責(zé)任以補(bǔ)償被害人的實(shí)際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對(duì)經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對(duì)經(jīng)營者處罰力度，減少進(jìn)而制止制假售假的違法行為。
2．保險(xiǎn)法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的缺陷
保險(xiǎn)法中對(duì)產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)容。因此，法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險(xiǎn)人的抗辯義務(wù)：保險(xiǎn)法中未明確規(guī)定保險(xiǎn)人的抗辯義務(wù)．保險(xiǎn)人若對(duì)被保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任進(jìn)行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險(xiǎn)人的利益。因此，對(duì)被保險(xiǎn)人不利，尤其是保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人的“責(zé)任‘利益發(fā)生沖突時(shí)，被保險(xiǎn)人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請(qǐng)求權(quán)保險(xiǎn)實(shí)務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險(xiǎn)人要求給付保險(xiǎn)賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對(duì)保險(xiǎn)人享有保險(xiǎn)賠償金直接給付請(qǐng)求權(quán)是產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法的發(fā)展方向。(3)責(zé)任保險(xiǎn)條款不規(guī)范。產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)作為地方性險(xiǎn)種在保險(xiǎn)責(zé)任、索賠事項(xiàng)等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的建議
完善產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)保障消費(fèi)者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會(huì)秩序、建設(shè)和諧社會(huì)的需要。筆者認(rèn)為：完善產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度可從以下人手：
1完善產(chǎn)品責(zé)任法中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定
(1)擴(kuò)大產(chǎn)品的范圍。隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步自由化，為保護(hù)廣大消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)對(duì)產(chǎn)品“作擴(kuò)大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產(chǎn)品，如初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在產(chǎn)品缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇上．確立”不合理危險(xiǎn)為基本標(biāo)準(zhǔn)?！缓侠砦ｋU(xiǎn)“如何衡量，實(shí)踐中采用生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途標(biāo)準(zhǔn)．即一個(gè)合理謹(jǐn)慎的生產(chǎn)者知道或應(yīng)當(dāng)知道其產(chǎn)品的危險(xiǎn)時(shí)．不會(huì)將其投入市場。同時(shí)．國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只能作為方便消費(fèi)者索賠時(shí)的一個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)．絕不能凌駕于不合理危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)之上。(3)明確嚴(yán)格責(zé)任原則?，F(xiàn)有法律對(duì)生產(chǎn)者適用嚴(yán)格責(zé)任、銷售者適用嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任相結(jié)合原則。這顯然不利于充分保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為．對(duì)銷售者也適用嚴(yán)格責(zé)任，將更加有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)中．精神損害應(yīng)當(dāng)列入賠償范圍。但基于美國責(zé)任保險(xiǎn)危機(jī)所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設(shè)立懲罰性賠償制度，在彌補(bǔ)受害方的損失之外對(duì)加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對(duì)加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。
隨著改革開放腳步的加快，我國會(huì)展經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中也發(fā)展的越來越快，會(huì)展經(jīng)濟(jì)對(duì)促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地區(qū)經(jīng)濟(jì)的文化交流以及各地區(qū)之間的融合都起著非常重要的作用。一些大的城市，比如北京，上海，廣州，每年都會(huì)舉辦很多場展覽會(huì)。隨著會(huì)展經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，會(huì)展業(yè)方面的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)越來越受到人們的普遍關(guān)注。
一、會(huì)展業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)概述
（一）會(huì)展業(yè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系
知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對(duì)其所創(chuàng)造的智力成果所享有的專有權(quán)，包括文學(xué)產(chǎn)權(quán)，例如著作權(quán);工業(yè)產(chǎn)權(quán)，比如專利權(quán)，商標(biāo)權(quán);其他產(chǎn)權(quán)，例如植物新品種，商業(yè)秘密，集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等方面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在會(huì)展是在一定時(shí)期，一定范圍內(nèi)最新技術(shù)，最新產(chǎn)品和最新設(shè)計(jì)展示交流的平臺(tái)，這些新技術(shù)，新產(chǎn)品和新設(shè)計(jì)本身就包含有大量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，比如，會(huì)涉及展會(huì)中的對(duì)專利權(quán)的侵犯，對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。因此，會(huì)展成功舉辦的前提就是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的尊重和保護(hù)。
（二）會(huì)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的權(quán)利主體
會(huì)展主辦方是組織會(huì)展的主體，其會(huì)展的名稱以及會(huì)徽可能歸會(huì)展主辦方享有，會(huì)展主辦方還可能是會(huì)展項(xiàng)目創(chuàng)意，商業(yè)秘密等無形財(cái)產(chǎn)的擁有者。
參展方是在會(huì)展中展出含有新技術(shù)，新工藝的各種新產(chǎn)品，這些展出的新產(chǎn)品中包含許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)，比如專利權(quán)，商標(biāo)權(quán)等與其相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
第三方是指在展會(huì)中提供輔助服務(wù)的權(quán)利主體，比如由第三方提供的在展會(huì)現(xiàn)場播放的音樂，以及參展商電腦里安裝的軟件等。
（三）會(huì)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象
會(huì)展名稱、標(biāo)志
會(huì)展名稱和標(biāo)志是展覽會(huì)區(qū)別于其他展覽會(huì)的特征，一般是主辦方的智力成果，是由主辦方設(shè)計(jì)的。會(huì)展名稱和標(biāo)志是主辦方獨(dú)特的創(chuàng)設(shè)理念，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有著密切的聯(lián)系，理應(yīng)受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)。
展出的商品
會(huì)展主要是展出參展方的新的獨(dú)特的商品，這些新的商品代表了新的科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用水平，是最新科技成果和最前沿的設(shè)計(jì)理念。參展方主要是通過展會(huì)這個(gè)平臺(tái)來推廣新的產(chǎn)品，吸引更多的潛在客戶購買自己的商品，擴(kuò)大市場份額。這些展出的產(chǎn)品可能同時(shí)會(huì)涵蓋許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)，比如發(fā)明專利，外觀專利，商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
展板和宣傳冊(cè)
展會(huì)是為了吸引更多的參觀者來了解參展的產(chǎn)品，以展板和宣傳冊(cè)的方式來介紹參展的商品，吸引更多的潛在客戶。這些展板和宣傳冊(cè)一般都制作的外觀有美感，內(nèi)容豐富，廣告語有獨(dú)特創(chuàng)意，會(huì)給參觀者留下深刻的印象。
二、廣西會(huì)展業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的現(xiàn)狀及其不足
近幾年，廣西的經(jīng)濟(jì)有了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，相應(yīng)的廣西會(huì)展經(jīng)濟(jì)也就發(fā)展的比較迅速，在廣西開展的展覽會(huì)相應(yīng)增多，形成了廣西省自己獨(dú)特的具體全國影響力的展覽會(huì)，這些展覽會(huì)的舉辦，對(duì)促進(jìn)廣西省經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了很大的作用，也把廣西省特色產(chǎn)品推向了全國。但是廣西省與展會(huì)相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象也隨之而來，并時(shí)常發(fā)生。這些侵權(quán)行為嚴(yán)重影響了會(huì)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的參展積極性，十分不利于廣西省倡導(dǎo)的創(chuàng)新理念的推行。
展品專利侵權(quán)
會(huì)展上展出的產(chǎn)品是最新科技和最前沿的科技成果，是新的科學(xué)技術(shù)應(yīng)用水平的代表。但在國內(nèi)外的各類展會(huì)上時(shí)常發(fā)生損害參展商的侵權(quán)行為，比如侵害參展商的外觀設(shè)計(jì)，發(fā)明專利等?！秾＠ā匪Ｗo(hù)的是發(fā)明專利，實(shí)用新型專利以及外觀設(shè)計(jì)專利，其目的是保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。專利權(quán)人享有的是對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造的獨(dú)占權(quán)，任何人未經(jīng)專利權(quán)人的允許，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的擅自使用、生產(chǎn)、銷售或進(jìn)出口專利產(chǎn)品，否則構(gòu)成專利產(chǎn)品侵權(quán)，從而受到法律的懲處。廣西每年的展會(huì)中都會(huì)出現(xiàn)不少關(guān)于專利侵權(quán)的案例。例如2009年的第14屆中國五金博覽會(huì)上，展會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)投訴中心共受理專利侵權(quán)投訴13宗、創(chuàng)新維權(quán)1宗。
展品商標(biāo)侵權(quán)
論文關(guān)鍵詞 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 融資擔(dān)保 法律障礙
一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資的概述和必要性
知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資是債務(wù)人和第三人用自己合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)出質(zhì),向債權(quán)人做出擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn),獲得貸款的融資方式。我國對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)見于:《擔(dān)保法》第75條第3款規(guī)定:“依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押,并簽訂合同,相關(guān)本門登記自登記起生效。”知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在歐美發(fā)達(dá)國家已十分普遍,在我國則處于起步階段,《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要“促進(jìn)自主創(chuàng)新成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化,引導(dǎo)企業(yè)采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場價(jià)值。”
我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大,而信用低,有形資產(chǎn)少,無形資產(chǎn)價(jià)值少并且未被充分利用,而銀行和中介金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營理念傳統(tǒng)的負(fù)面影響,知識(shí)產(chǎn)權(quán)的未來使用費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)大,貶值高成為了其擔(dān)保的障礙和觀念的誤區(qū),并且法律的相關(guān)漏洞使融資得不到保障。在我國,中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%,新產(chǎn)品占80%,創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)值占GDP(國民生產(chǎn)總值)60%,上繳稅收占稅收總額53%。所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的融資的市場和機(jī)會(huì)很多。并且加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的融資,可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營管理的能力,減少政府的負(fù)擔(dān),符合我國“科教興國”的戰(zhàn)略,提高整體對(duì)外的競爭力和適應(yīng)力,有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強(qiáng)。
二、我國現(xiàn)存知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資法律規(guī)定所存在的問題
(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范不清,權(quán)利界定過于籠統(tǒng)
我國雖然有相關(guān)的《擔(dān)保法》,《專利法》,《商標(biāo)法》,《著作權(quán)法》的出臺(tái),但是對(duì)如《擔(dān)保法》:
第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán),專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同,并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
第八十條本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后,出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用,但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。
規(guī)定過于籠統(tǒng),對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)其操作的復(fù)雜性和風(fēng)險(xiǎn)性并不能完全涵蓋。但對(duì)于專利、商標(biāo)、著作權(quán)之間的交叉問題應(yīng)適用何種法律也沒有完整的規(guī)定,質(zhì)押融資事件中面對(duì)復(fù)雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄,沒有商業(yè)秘密權(quán),商號(hào)權(quán),植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)并沒有包括在內(nèi),也沒有專門或集合立法,導(dǎo)致很多權(quán)利的真空和爭議侵權(quán)的產(chǎn)生。還有擔(dān)保法與物權(quán)法的銜接性較差。如《擔(dān)保法》第79條對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同生效的表述是:“質(zhì)押合同自登記之日起生效”,而《物權(quán)法》第227條則規(guī)定:“以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立?！睆膰?yán)格的語義角度解讀,“設(shè)立”與“生效”是兩個(gè)法律后果截然不同的概念,兩者相互矛盾,不利于法律的適用。
(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資的評(píng)估不完善
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評(píng)估的是整個(gè)融資擔(dān)保的核心和關(guān)鍵,知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估的內(nèi)容包括:所含權(quán)利及限制、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值、確定和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律是否明確和規(guī)范三個(gè)方面,但是由于我國的評(píng)估水平較低,標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一,形式的不一致,并且缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性,又沒有使用不同類型的評(píng)估,使得評(píng)估并不科學(xué)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性加大。
(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場交易不成熟
由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保價(jià)值主要是它的未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流,而知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的變現(xiàn)的難度大,風(fēng)險(xiǎn)和貶值的可能性高,而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范,其融資成本高。并且專利的時(shí)效性使得很多專利可能瀕臨浪費(fèi)和報(bào)銷,而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范,是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的交易秩序十分混亂,風(fēng)險(xiǎn)上升。還有就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)難以轉(zhuǎn)化,或轉(zhuǎn)化條件高,例如專利權(quán)很可能依靠大的機(jī)器和設(shè)備進(jìn)行,使得成果轉(zhuǎn)化的效率很低。
(四)知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對(duì)稱
由于科技型中小企業(yè)的自身內(nèi)控制度和信息公開制度不健全,使得銀行對(duì):請(qǐng)記住我站域名于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少,自身的信用等級(jí)很低,很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè),而又缺乏相關(guān)的調(diào)查和咨詢,雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風(fēng)險(xiǎn),會(huì)提高融資的門檻和費(fèi)用,并且對(duì)于其的流動(dòng)性和用途進(jìn)行細(xì)致而有限定性規(guī)定,大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。
(五)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的登記制度混亂
我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的登記程序十分復(fù)雜,難度極大,有數(shù)十個(gè)部門進(jìn)行監(jiān)管,而且權(quán)力過大,費(fèi)用過高,有些擔(dān)保重復(fù),而有些擔(dān)保沒有,不允許“未來財(cái)產(chǎn)”和“數(shù)量浮動(dòng)的財(cái)產(chǎn)”作為擔(dān)保物,使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)種類,如專利和商標(biāo)進(jìn)行雙重的質(zhì)押,其流程和所經(jīng)和部門就更難以操作。加之根據(jù)我國法律規(guī)定,當(dāng)著作權(quán)因交易而移轉(zhuǎn)或設(shè)定質(zhì)權(quán)時(shí),因缺乏公示機(jī)制。使情況更加復(fù)雜。
關(guān)鍵詞：法學(xué)；雙語教學(xué)；課程體系
2001年8月，教育部在《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校本科教學(xué)提高教學(xué)質(zhì)量的若干意見》中提出，各高校要積極開展雙語教學(xué)，推動(dòng)使用外語進(jìn)行公共課和專業(yè)課的教學(xué)，特別是在信息技術(shù)、生物技術(shù)、新材料技術(shù)、金融、法律等專業(yè)，意見中還提出高校在三年內(nèi)開設(shè)5%-10%的雙語課程。2007年教育部在關(guān)于提高大學(xué)本科教學(xué)水平的多項(xiàng)措施中也提出：各高校要開設(shè)一定比例的雙語課程，要將雙語教學(xué)課程建設(shè)作為今后高校改革的重要內(nèi)容。［1］對(duì)于應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)專業(yè)來說，如何科學(xué)合理地開展雙語教學(xué)，提高法學(xué)專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學(xué)教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學(xué)專業(yè)有著自身的特點(diǎn)，其課程的開設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學(xué)者從微觀層面進(jìn)行了論述，但在筆者看來，雙語教學(xué)開展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應(yīng)在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標(biāo)錯(cuò)誤。
一、目標(biāo)和任務(wù)
1.培養(yǎng)國際性應(yīng)用型人才，服務(wù)于我國對(duì)外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴(yán)重短缺，且需求缺口已越來越大。根據(jù)中國法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識(shí)背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據(jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，目前中國涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍。總體上，現(xiàn)在全國能熟練運(yùn)用外語和法律知識(shí)與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù)，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］近幾年來，國外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內(nèi)企業(yè)或公民主動(dòng)行使法律權(quán)利保護(hù)自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實(shí)施雙語教學(xué)就是培養(yǎng)具有國際合作意識(shí)、國際交流與競爭能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學(xué)本科雙語教學(xué)課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標(biāo)。
2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學(xué)本科教育人才培養(yǎng)的主要目標(biāo)是應(yīng)用型人才。因?yàn)?，學(xué)生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們?cè)趯⒈究品▽W(xué)教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時(shí)，國際經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學(xué)本科教育的現(xiàn)狀來看，這個(gè)艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時(shí)，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個(gè)重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學(xué)專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學(xué)本科學(xué)生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設(shè)法律專業(yè)英語課程。如此一來，法科學(xué)生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學(xué)生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個(gè)星期定為司法考試時(shí)間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時(shí)間間隔只有4個(gè)月。況且學(xué)生在長時(shí)間準(zhǔn)備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實(shí)的外語功底的話，大部分學(xué)生就放棄了考研的想法，嚴(yán)重影響了研究型人才的素質(zhì)。
3.為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學(xué)生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學(xué)學(xué)生，嚴(yán)重地影響了中國高校法學(xué)專業(yè)的生存與發(fā)展。對(duì)此，筆者認(rèn)為，法科學(xué)生就業(yè)難的問題，其實(shí)質(zhì)是法學(xué)教育產(chǎn)品已無法滿足社會(huì)的需要。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的解釋，這是一種典型的“非對(duì)稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產(chǎn)品大量過剩，無法對(duì)口就業(yè)；另一方面，法律服務(wù)市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］為此，我們?cè)诜▽W(xué)專業(yè)雙語課程設(shè)置時(shí)，就應(yīng)與社會(huì)的需要進(jìn)行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對(duì)性強(qiáng)的課程，并輔之相應(yīng)的國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易相關(guān)的雙語課程，以滿足社會(huì)的需求。
二、基本原則
1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關(guān)系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學(xué)生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（Legal English），在英語國家中被稱為Legal Language或Language of the Law，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習(xí)慣語言。它有著有別于通用英語的獨(dú)特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。
由于在專業(yè)總課時(shí)一定的情況下，專業(yè)英語的開設(shè)無疑會(huì)影響到其他課程開設(shè)的課時(shí)量，為解決這一矛盾，部分高校在開設(shè)雙語課程的同時(shí)，取消了法律專業(yè)英語的開設(shè)。實(shí)際上，雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學(xué)目標(biāo)的不同上：前者是利用外語學(xué)習(xí)先進(jìn)的專業(yè)知識(shí)，后者是在學(xué)科背景知識(shí)的基礎(chǔ)上學(xué)好外語。將雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)相混淆不利于教學(xué)目標(biāo)的達(dá)至及教學(xué)效果的取得。我國高等學(xué)校雙語教學(xué)的本質(zhì)在于在學(xué)習(xí)該學(xué)科文化科學(xué)知識(shí)的同時(shí)掌握與學(xué)科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識(shí)的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實(shí)現(xiàn)專業(yè)知識(shí)掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］另一方面，法律專業(yè)課程的特點(diǎn)決定了不可能在所有主干課程均開設(shè)雙語課程，這樣就會(huì)導(dǎo)致學(xué)生專業(yè)英語的殘缺不全，進(jìn)而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時(shí)代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設(shè)的基礎(chǔ)，因?yàn)閷W(xué)生在學(xué)了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關(guān)系是相互促進(jìn)的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。
2.既要加強(qiáng)專業(yè)技能的培訓(xùn)，又要謹(jǐn)防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語教學(xué)的主要目標(biāo)是：讓學(xué)生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的目標(biāo)是：要求本專業(yè)學(xué)生系統(tǒng)掌握法學(xué)的基本理論和基本知識(shí)，接受法學(xué)思維和法律實(shí)務(wù)的基本訓(xùn)練，具有運(yùn)用法學(xué)理論和方法分析問題和運(yùn)用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內(nèi)法和國際法律，能夠在司法機(jī)關(guān)、政府部門、中介機(jī)構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學(xué)中習(xí)得英語是雙語教學(xué)的輔助目標(biāo)，這一點(diǎn)是法學(xué)教育工作者必須清醒地認(rèn)識(shí)的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等課程上使用雙語教學(xué)，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生雖然英語水平有所進(jìn)步，但法學(xué)專業(yè)知識(shí)卻過于膚淺?？梢娙绻麠l件不成熟，在法學(xué)基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語教學(xué)，無異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時(shí)多，知識(shí)點(diǎn)細(xì)，一旦雙語教學(xué)試點(diǎn)不成功將會(huì)嚴(yán)重影響學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度與知識(shí)結(jié)構(gòu)。［5］
3.把握雙語課程開設(shè)的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學(xué)雙語課教學(xué)成功的前提。［6］根據(jù)雙語教學(xué)的要求，結(jié)合法學(xué)專業(yè)課程的特點(diǎn)，雙語教學(xué)課程的選擇應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：首先，考慮對(duì)“國字頭”的課程（如國際私法、國際法、國際經(jīng)濟(jì)法等）以及與國際密切聯(lián)系的法學(xué)課程（如世界貿(mào)易組織法、海商法、西方法律史學(xué)等）開設(shè)雙語教學(xué)；［7］其次，考慮中外理論相近、共通性較強(qiáng)的法學(xué)課程，諸如商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、公司法、證券法、環(huán)境保護(hù)法等課程；再次，可以考慮增設(shè)英美法的部分課程作為選修課程。而受一國地域、社會(huì)文化及政治制度等因素影響較大、有中國特色的國內(nèi)法律課程并不適合于用雙語教學(xué)，因?yàn)榉傻谋磉_(dá)與價(jià)值判斷的特定性局限了這些法律在語言上的轉(zhuǎn)換空間。例如，中國法制史，中國法律思想史，中國憲法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，因其具有一國特定的邏輯體系及法律淵源，使用第二語言教學(xué)可能會(huì)影響法律所傳達(dá)的概念和特定的價(jià)值評(píng)價(jià)，從而不利于學(xué)生對(duì)法律本身的吸收與理解。［4］
參考文獻(xiàn)：
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［2］ 李法兵.論涉外法律人才的培養(yǎng)［J］.湖南涉外經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（3）：24-25.
［3］ 丁敏.國外雙語教育的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒［J］.濰坊學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，（1）：127.
［4］ 郝魯怡.試論法律職業(yè)國際化趨勢(shì)與法學(xué)雙語教學(xué)模式建構(gòu)［J］.職業(yè)，2008，（30）：97.
對(duì)于應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)專業(yè)來說，如何科學(xué)合理地開展雙語教學(xué)，提高法學(xué)專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學(xué)教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學(xué)專業(yè)有著自身的特點(diǎn)，其課程的開設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學(xué)者從微觀層面進(jìn)行了論述，但在筆者看來，雙語教學(xué)開展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應(yīng)在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標(biāo)錯(cuò)誤。
一、目標(biāo)和任務(wù)
1.培養(yǎng)國際性應(yīng)用型人才，服務(wù)于我國對(duì)外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴(yán)重短缺，且需求缺口已越來越大。根據(jù)中國法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識(shí)背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據(jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，目前中國涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍?？傮w上，現(xiàn)在全國能熟練運(yùn)用外語和法律知識(shí)與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù)，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］
近幾年來，國外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內(nèi)企業(yè)或公民主動(dòng)行使法律權(quán)利保護(hù)自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實(shí)施雙語教學(xué)就是培養(yǎng)具有國際合作意識(shí)、國際交流與競爭能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學(xué)本科雙語教學(xué)課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標(biāo)。
2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學(xué)本科教育人才培養(yǎng)的主要目標(biāo)是應(yīng)用型人才。因?yàn)?，學(xué)生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們?cè)趯⒈究品▽W(xué)教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時(shí)，國際經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學(xué)本科教育的現(xiàn)狀來看，這個(gè)艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時(shí)，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個(gè)重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學(xué)專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學(xué)本科學(xué)生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設(shè)法律專業(yè)英語課程。
如此一來，法科學(xué)生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學(xué)生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個(gè)星期定為司法考試時(shí)間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時(shí)間間隔只有4個(gè)月。況且學(xué)生在長時(shí)間準(zhǔn)備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實(shí)的外語功底的話，大部分學(xué)生就放棄了考研的想法，嚴(yán)重影響了研究型人才的素質(zhì)。
3.為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學(xué)生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學(xué)學(xué)生，嚴(yán)重地影響了中國高校法學(xué)專業(yè)的生存與發(fā)展。對(duì)此，筆者認(rèn)為，法科學(xué)生就業(yè)難的問題，其實(shí)質(zhì)是法學(xué)教育產(chǎn)品已無法滿足社會(huì)的需要。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的解釋，這是一種典型的“非對(duì)稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產(chǎn)品大量過剩，無法對(duì)口就業(yè)；另一方面，法律服務(wù)市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］
為此，我們?cè)诜▽W(xué)專業(yè)雙語課程設(shè)置時(shí)，就應(yīng)與社會(huì)的需要進(jìn)行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對(duì)性強(qiáng)的課程，并輔之相應(yīng)的國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易相關(guān)的雙語課程，以滿足社會(huì)的需求。
二、基本原則
1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關(guān)系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學(xué)生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（LegalEnglish），在英語國家中被稱為LegalLanguage或LanguageoftheLaw，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習(xí)慣語言。它有著有別于通用英語的獨(dú)特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。
由于在專業(yè)總課時(shí)一定的情況下，專業(yè)英語的開設(shè)無疑會(huì)影響到其他課程開設(shè)的課時(shí)量，為解決這一矛盾，部分高校在開設(shè)雙語課程的同時(shí)，取消了法律專業(yè)英語的開設(shè)。實(shí)際上，雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學(xué)目標(biāo)的不同上：前者是利用外語學(xué)習(xí)先進(jìn)的專業(yè)知識(shí)，后者是在學(xué)科背景知識(shí)的基礎(chǔ)上學(xué)好外語。將雙語教學(xué)與專業(yè)外語教學(xué)相混淆不利于教學(xué)目標(biāo)的達(dá)至及教學(xué)效果的取得。我國高等學(xué)校雙語教學(xué)的本質(zhì)在于在學(xué)習(xí)該學(xué)科文化科學(xué)知識(shí)的同時(shí)掌握與學(xué)科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識(shí)的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實(shí)現(xiàn)專業(yè)知識(shí)掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］
另一方面，法律專業(yè)課程的特點(diǎn)決定了不可能在所有主干課程均開設(shè)雙語課程，這樣就會(huì)導(dǎo)致學(xué)生專業(yè)英語的殘缺不全，進(jìn)而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時(shí)代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設(shè)的基礎(chǔ)，因?yàn)閷W(xué)生在學(xué)了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關(guān)系是相互促進(jìn)的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。
2.既要加強(qiáng)專業(yè)技能的培訓(xùn)，又要謹(jǐn)防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語教學(xué)的主要目標(biāo)是：讓學(xué)生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的目標(biāo)是：要求本專業(yè)學(xué)生系統(tǒng)掌握法學(xué)的基本理論和基本知識(shí)，接受法學(xué)思維和法律實(shí)務(wù)的基本訓(xùn)練，具有運(yùn)用法學(xué)理論和方法分析問題和運(yùn)用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內(nèi)法和國際法律，能夠在司法機(jī)關(guān)、政府部門、中介機(jī)構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學(xué)中習(xí)得英語是雙語教學(xué)的輔助目標(biāo)，這一點(diǎn)是法學(xué)教育工作者必須清醒地認(rèn)識(shí)的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等課程上使用雙語教學(xué)，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生雖然英語水平有所進(jìn)步，但法學(xué)專業(yè)知識(shí)卻過于膚淺?？梢娙绻麠l件不成熟，在法學(xué)基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語教學(xué)，無異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時(shí)多，知識(shí)點(diǎn)細(xì)，一旦雙語教學(xué)試點(diǎn)不成功將會(huì)嚴(yán)重影響學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度與知識(shí)結(jié)構(gòu)。［5］
3.把握雙語課程開設(shè)的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學(xué)雙語課教學(xué)成功的前提。［6］
