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篇1

【論文摘要】中國(guó)古代有無(wú)民法，學(xué)界頗有爭(zhēng)議。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過(guò)程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。歸納起來(lái)，學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無(wú)民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無(wú)民法。本文對(duì)這兩種思路分別進(jìn)行了探討。

前言

中國(guó)古代有無(wú)民法，確實(shí)是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。在我國(guó)法學(xué)界，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國(guó)法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒(méi)有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)古代是存在民法的，且是我國(guó)固有的民法體系。我覺(jué)得討論這個(gè)問(wèn)題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過(guò)程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。對(duì)于如何解讀中國(guó)的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無(wú)民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無(wú)民法。下面，本文將對(duì)這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國(guó)家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點(diǎn)大致如下:

(一)肯定說(shuō)

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國(guó)春秋之世，禮與刑相對(duì)立?！６Y所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項(xiàng)背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國(guó)古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見(jiàn)其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說(shuō):楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場(chǎng)。其論證大致為:以調(diào)整對(duì)象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡(jiǎn)略，但仍可將中國(guó)古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項(xiàng)也包含在這些公法典里面，從來(lái)沒(méi)有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買(mǎi)賣(mài)、借貸、受寄財(cái)物等事也不過(guò)只規(guī)定個(gè)大綱而已，簡(jiǎn)略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認(rèn)了古代中國(guó)有民法一說(shuō)。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見(jiàn)雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢(qián)債者，皆民法也。謂我國(guó)自古無(wú)形式的民法則可，謂無(wú)實(shí)質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國(guó)古代雖無(wú)形式民法(formal civil law)，然有實(shí)質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實(shí)為肯定說(shuō)之一變相。

3.民法與禮合一說(shuō):陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系，是實(shí)質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會(huì)典》、《清通禮》這個(gè)一以貫之的中國(guó)古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例?？傊?，“吾人寧可認(rèn)為民法與禮合一說(shuō)，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說(shuō)之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書(shū)為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分，有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨(dú)見(jiàn)于禮。要之，若謂古來(lái)民刑區(qū)分，民法并無(wú)專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無(wú)大誤”。[4]此說(shuō)從禮的內(nèi)涵中開(kāi)出民法之內(nèi)容，究其實(shí)，亦可為肯定說(shuō)之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說(shuō)的學(xué)者大致有如下幾種觀點(diǎn): 1)按照法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點(diǎn)，按照社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國(guó)封建時(shí)代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時(shí)代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個(gè)不同的概念，不能混淆，故中國(guó)古代的法律體系中是存在民法這個(gè)法律部門(mén)的4)中國(guó)古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對(duì)民法是權(quán)利學(xué)說(shuō)的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說(shuō)

最早持否定說(shuō)的是對(duì)近代思想界有重要影響的梁?jiǎn)⒊?。“我?guó)法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈?guó)法律之發(fā)達(dá)垂三千年，法典之文，萬(wàn)?？珊?，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無(wú)之”?！按怂苑铍m如牛毛，而民法竟如麟角?！盵5]其后，王伯琦先生對(duì)這一論點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在中國(guó)古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá)，國(guó)家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序。一些簡(jiǎn)單的社會(huì)關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來(lái)自西洋，如其意義在吾國(guó)未有變更，則謂吾國(guó)在清末以前，無(wú)民事法之可言，諒無(wú)大謬”。[6]同時(shí)，針對(duì)肯定說(shuō)，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢(qián)債等篇，雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語(yǔ)。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無(wú)不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認(rèn)識(shí)，盡管中國(guó)古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識(shí)和“遵法精神”，所以，古代中國(guó)社會(huì)不存在真正的近代意義的私法秩序。此說(shuō)認(rèn)為，區(qū)分民法的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說(shuō)的載體。盡管古代中國(guó)可能存在過(guò)某種近似西方的民事秩序，但因?yàn)闆](méi)有出現(xiàn)自由和平等(或“對(duì)等”)這樣的思想，并從而運(yùn)用這種思想對(duì)民事糾紛中的權(quán)利問(wèn)題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對(duì)于第一種思路，我個(gè)人是比較傾向于肯定說(shuō)的。由上所述，歸納起來(lái)，否定說(shuō)最有力的理由有三個(gè):一是從中國(guó)古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無(wú)論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國(guó)古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán)，維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說(shuō)載體的民法。對(duì)此，我對(duì)肯定說(shuō)作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國(guó)古代的社會(huì)歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時(shí)起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會(huì)以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國(guó)古代除刑法外，其他部門(mén)法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個(gè)概念，前者是立法者立法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，是主觀能動(dòng)性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對(duì)于中國(guó)古代的法典編纂體例來(lái)說(shuō)，是各部門(mén)法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來(lái)就未按法律部門(mén)來(lái)分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒(méi)有區(qū)分各部門(mén)法，但中國(guó)古代的法律體系里卻是存在各部門(mén)法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國(guó)古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門(mén)的法律所構(gòu)成的?！敝袊?guó)封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國(guó)古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國(guó)古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來(lái)調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國(guó)的民法從諸法合體中分離出來(lái)形成部門(mén)法的進(jìn)程，也是比西方國(guó)家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀(jì)中葉中國(guó)海禁大開(kāi)之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開(kāi)始按部門(mén)法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國(guó)古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡(jiǎn)單說(shuō)一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對(duì)“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒(méi)有區(qū)別的。因此，中國(guó)古代的法律條文并沒(méi)有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國(guó)古代在適用法律的時(shí)候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實(shí)踐中，對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會(huì)適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國(guó)古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，如宋朝時(shí)期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國(guó)古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認(rèn)識(shí)到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國(guó)學(xué)者基爾克指出，整個(gè)中世紀(jì)，一切人之間的關(guān)系，包括個(gè)人之間的交換關(guān)系和國(guó)家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個(gè)單一法中。所以不能說(shuō)中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說(shuō)當(dāng)時(shí)有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國(guó)家秩序的穩(wěn)定，這并不能說(shuō)明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國(guó)當(dāng)今的民法來(lái)說(shuō)，其目的之一也是為了保障社會(huì)的穩(wěn)定，進(jìn)而維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定。難道我國(guó)當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來(lái)就是國(guó)家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會(huì)規(guī)范，不能僅以其維護(hù)國(guó)家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國(guó)古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說(shuō)載體的民法”能成為中國(guó)古代無(wú)民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說(shuō)載體的民法”是由中國(guó)古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會(huì)本位的過(guò)程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時(shí)民法的目的在于對(duì)不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護(hù)身份秩序。人類社會(huì)之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個(gè)社會(huì)秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會(huì)方面，均以家族為單位，個(gè)人沒(méi)有其獨(dú)立單位，從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)的立法，稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會(huì)日漸進(jìn)化，家族日漸解體，社會(huì)秩序乃以個(gè)人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。于是個(gè)人權(quán)利之保護(hù)，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會(huì)本位是指在個(gè)人與社會(huì)之間進(jìn)行調(diào)整，矯正過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，而忽視社會(huì)利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護(hù)各個(gè)人之權(quán)利。為使社會(huì)共同生活進(jìn)步，法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國(guó)家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國(guó)古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財(cái)?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財(cái)”，列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財(cái)產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長(zhǎng)意志，子孫私擅自財(cái)，則為無(wú)效法律行為。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無(wú)關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國(guó)古代社會(huì)中，個(gè)人從屬于家族，個(gè)體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個(gè)體的一切價(jià)值需求，只有在國(guó)或家的整體中，才具有現(xiàn)實(shí)性。社會(huì)構(gòu)成的基本要素，不是獨(dú)立的“個(gè)人”，而是“家”，人的個(gè)性完全消彌在整體之中，個(gè)人的存在以履行宗族義務(wù)和國(guó)家法律義務(wù)為前提。個(gè)人的權(quán)利與價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪?guó)家機(jī)關(guān)的位置，以及取得家族與國(guó)家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國(guó)古代民法沒(méi)有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。

固然，中國(guó)古代是沒(méi)有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國(guó)古代沒(méi)有民法，中國(guó)古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過(guò)義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來(lái)衡量中國(guó)古代有無(wú)民法。中國(guó)古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn)，中國(guó)古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有西方發(fā)達(dá)，這也恰是中國(guó)古代民法的特點(diǎn)。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會(huì)學(xué)的視角討論“中國(guó)古代有無(wú)民法”。法社會(huì)學(xué)是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說(shuō)，法社會(huì)學(xué)把法置于十分廣闊的社會(huì)背景進(jìn)行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻(xiàn)方法、統(tǒng)計(jì)方法和社會(huì)調(diào)查方法。[9]法社會(huì)學(xué)的思路是要通過(guò)法在社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過(guò)程中的制約作用，糾紛中的實(shí)際解決方式等方面來(lái)宣示真實(shí)的法。除了這些真實(shí)的可觀察的過(guò)程、關(guān)系和可操作的對(duì)規(guī)則運(yùn)用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對(duì)中國(guó)古代民法的討論中時(shí)，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(guò)(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實(shí)中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國(guó)家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒(méi)有出現(xiàn)在國(guó)家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國(guó)古代民法的問(wèn)題，民法是否具有某種價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無(wú)足輕重了，民法被擴(kuò)大解釋成一種中國(guó)人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時(shí)忽視。

(一)肯定說(shuō)

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國(guó)時(shí)期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實(shí)踐中看，卻不能無(wú)視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實(shí)踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實(shí)踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上，確實(shí)缺少個(gè)人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實(shí)踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的，民眾還是可以利用訴訟制度實(shí)現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國(guó)也有民法，是存在于清代社會(huì)實(shí)踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說(shuō)中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會(huì)學(xué)的理論，承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國(guó)年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會(huì)中包括買(mǎi)賣(mài)、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過(guò)程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來(lái)分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來(lái)源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴，……，官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f(shuō)明，中國(guó)古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國(guó)外也有，如，“這里所說(shuō)的中國(guó)的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實(shí)效’，它強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來(lái)自于國(guó)家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說(shuō)

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國(guó)古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后，一致認(rèn)為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過(guò)對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實(shí)定化的規(guī)則而被予以適用的實(shí)體規(guī)范本身，無(wú)論在國(guó)家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒(méi)有真正在糾紛和民事案件審理中起過(guò)作用，“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。“土例的引用也只是聽(tīng)訟查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過(guò)程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來(lái)進(jìn)行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽(tīng)訟中并無(wú)獨(dú)立的意義”?？傊爸灰菭?zhēng)訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實(shí)上大多數(shù)時(shí)間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問(wèn)題。但一旦發(fā)生問(wèn)題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說(shuō)非爭(zhēng)訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問(wèn)題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時(shí)候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會(huì)現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對(duì)于肯定說(shuō)里黃宗智的觀點(diǎn)，他的觀點(diǎn)里存在一個(gè)“困境”:對(duì)于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會(huì)，以自由、民主、權(quán)利為價(jià)值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒(méi)有的。但是，對(duì)于“中國(guó)古代有無(wú)民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實(shí)踐看中國(guó)古代的民法，他覺(jué)得不應(yīng)無(wú)視清代法律實(shí)踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)?？偟膩?lái)說(shuō)，他試圖從民事實(shí)踐中證明，中國(guó)古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對(duì)于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點(diǎn)，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認(rèn)為否定說(shuō)的觀點(diǎn)不無(wú)道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去，會(huì)不會(huì)使法這種特殊的社會(huì)規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會(huì)規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實(shí)定性和可預(yù)測(cè)性，假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識(shí)和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實(shí)踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說(shuō)明存在民法。因?yàn)檫@些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒(méi)被人們認(rèn)識(shí)和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語(yǔ)行為理論的代表人塞爾曾打過(guò)一個(gè)比方，塞爾說(shuō)，他把車(chē)?？亢髸?huì)自覺(jué)地將車(chē)輪打直，但他的兒子卻是因?yàn)轳{駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動(dòng)。這樣，“停車(chē)后將車(chē)輪打直”作為一種規(guī)則是對(duì)他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為，中國(guó)古代對(duì)民事糾紛的處理，主要的途徑是通過(guò)對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過(guò)是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽(tīng)訟中并無(wú)獨(dú)立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“法”的外延過(guò)于擴(kuò)大化?如果靠通過(guò)不斷的擴(kuò)大“法”的外延來(lái)界定“民法”，將會(huì)使“民法”的界定失去意義，從而使“中國(guó)古代有無(wú)民法”這個(gè)問(wèn)題失去討論的平臺(tái)。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無(wú)限擴(kuò)大化，甚至連通過(guò)對(duì)“情理”的理解和平衡來(lái)處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進(jìn)而視之為法。因此，法的外延需要有個(gè)明確的界限，“民法”的界定也需有個(gè)明確界限。然而這個(gè)界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會(huì)學(xué)視角的學(xué)者們的意見(jiàn)分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會(huì)學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國(guó)古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢(qián)債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無(wú)法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對(duì)“中國(guó)古代有無(wú)民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒(méi)有出現(xiàn)，但從該思路的討論過(guò)程中，我們對(duì)中國(guó)古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會(huì)學(xué)的視角，我們看到:根本沒(méi)有一個(gè)抽象的“民法”存在于現(xiàn)實(shí)世界中，作為一個(gè)共相的“民法”，只是因?yàn)橛袩o(wú)數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過(guò)對(duì)它所規(guī)范的對(duì)象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時(shí)，才可能被人們認(rèn)識(shí)和把握。甚至可以說(shuō)，如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒(méi)有任何抽象的“民法”以及民法的價(jià)值、理念、精神或目的等先驗(yàn)地存在，只有在現(xiàn)實(shí)生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過(guò)抽象的思辯來(lái)完成認(rèn)識(shí)，而只有通過(guò)與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國(guó)古代社會(huì)中大量的民事實(shí)踐為我們展示了中國(guó)古代民法的具體圖像，深化了我們對(duì)古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對(duì)于民事糾紛，中國(guó)傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場(chǎng)景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個(gè)案中尋求公平的思路和機(jī)制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因?yàn)橹袊?guó)古代社會(huì)能基本上做到這一點(diǎn)，整個(gè)社會(huì)才保持了最低限度的秩序?；蛟S這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問(wèn)題的圈子，不去過(guò)多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國(guó)古代有無(wú)民法”。我們更應(yīng)該從中國(guó)古代的社會(huì)生活和民事實(shí)踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時(shí)所體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈?guó)當(dāng)代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

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篇2

關(guān)鍵詞：情理法交互融合互動(dòng)共生

作者胡克明，中國(guó)人民大學(xué)哲學(xué)院博士研究生。（北京100872）

人類追求公平正義的天性及情感的內(nèi)在性和首要性決定了人們對(duì)情理法的探求永不會(huì)停止。西方自古希臘哲學(xué)開(kāi)創(chuàng)情與理的對(duì)話以來(lái)，從蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德到笛卡爾、休謨、康德，以至舍勒、薩特、弗洛伊德等都對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了深入的研究，提出了不同的觀點(diǎn)，今天有關(guān)情理法的爭(zhēng)論仍在進(jìn)行。中國(guó)社會(huì)的情理特征決定了社會(huì)個(gè)體的所作所為不但要合乎法的尺度，更要合乎情與理的要求，特別是在差序格局當(dāng)中，“圈子”內(nèi)外、“圓心”周?chē)槔矸ǔ蔀樽笥胰藗優(yōu)槿颂幨碌闹匾α?，有時(shí)候情與理有著比法更為重要的地位。也正是由于這個(gè)原因，情理法三者交互融合，互動(dòng)共生，法統(tǒng)情理、理涵情法、情融理法三位一體構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)獨(dú)有的現(xiàn)象。

一、西方社會(huì)的情理觀演進(jìn)

在西方，情感與理性的關(guān)系更為密切一些，西方崇尚理性主義的傳統(tǒng)和情感研究的局限性決定了理性的主導(dǎo)地位，但后來(lái)非理性主義的興起使人們開(kāi)始重視非理性因素的作用，并成為19世紀(jì)后半期以來(lái)的主要哲學(xué)思潮。

在古希臘時(shí)期，情感與理性的對(duì)話主要體現(xiàn)在蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德三位大哲學(xué)家的觀點(diǎn)當(dāng)中。蘇格拉底崇尚知識(shí)，認(rèn)為“美德即知識(shí)”，因而激情必須要接受理性的控制，知識(shí)才是人類快樂(lè)、痛苦等情感的根源，蘇格拉底從“自制”和“”的角度對(duì)理性和情感進(jìn)行了區(qū)分，前者是合乎理性的欲望，是一種至善的追求，后者則是追求的欲望。柏拉圖繼承了蘇格拉底的理性占主導(dǎo)地位的情理觀，認(rèn)為情緒具有相對(duì)原始的、不可靠的特點(diǎn)，需要理性的控制。在《理想國(guó)》中，柏拉圖賦予了理性以至高無(wú)上的地位，認(rèn)為只有具有充分理性的人才能成為最高統(tǒng)治者。亞里士多德雖然也把理性置于主導(dǎo)地位，但他肯定了情緒的合理作用，認(rèn)為情緒與一定的知識(shí)和品德相聯(lián)系，它可以影響人們認(rèn)識(shí)的方向、行為和動(dòng)力。亞里士多德進(jìn)而指明了認(rèn)識(shí)情緒的方法，如憤怒，“應(yīng)區(qū)分人們?cè)谑裁淳碃钕聲?huì)發(fā)怒，人們習(xí)慣于對(duì)什么人發(fā)怒，以及人們?cè)谑裁礃拥氖虑樯蠒?huì)發(fā)怒。如果知其中一二，卻不知全部三端，我們就不能致使人們發(fā)怒；這同樣適用于其他各種激情。”①總的來(lái)說(shuō)，古希臘時(shí)期的情理觀中人們是崇尚理性的，人們對(duì)情感的認(rèn)識(shí)主要限于那些原始的、本能性的情感，因而是不全面的。在中世紀(jì)時(shí)期，隨著人們對(duì)情感的認(rèn)識(shí)更加深入，人們也越來(lái)越肯定了情感的作用，特別是在文藝復(fù)興時(shí)期，人的解放被置于首位，人的情感世界也得到了重視，其中既有情理對(duì)立的觀點(diǎn)，也有情理一致的觀點(diǎn)。十八、十九世紀(jì)初期是理性主義致勝的時(shí)代，心理科學(xué)和行為科學(xué)的發(fā)展使人們對(duì)情感有了更加深入的認(rèn)識(shí)，如詹姆士提出的人們因?yàn)樘优芏ε碌挠^點(diǎn)使人們對(duì)情感的認(rèn)識(shí)超出了一般的經(jīng)驗(yàn)性的觀點(diǎn)，但是這一時(shí)期人們?cè)谇槔黻P(guān)系上仍然認(rèn)為理性是首要的，具有決定作用，情感是第二位的，是次要的。這一觀點(diǎn)在二元論者笛卡爾那里表現(xiàn)得最為明顯，笛卡爾認(rèn)為情緒是消極的，是靈魂的低級(jí)部分，要由理性來(lái)控制。與此相反，休謨則認(rèn)為理性是情感的奴隸，“理性是，并且也應(yīng)該是情感的奴隸，除了服務(wù)和服從情感，再不能有任何其他的職務(wù)。”②盡管如此，休謨并不反對(duì)理性，但他認(rèn)為理性并不總是對(duì)的，情緒則構(gòu)成了人們行為的動(dòng)力和源泉?？档吕^承了柏拉圖的知情意的劃分，但康德發(fā)展了知情意的內(nèi)涵，試圖通過(guò)情感將認(rèn)識(shí)與道德連通起來(lái)，這也使康德在認(rèn)識(shí)情感能力上有了獨(dú)特的視角，他不同于以往的情感研究主要是在經(jīng)驗(yàn)層面上的努力嘗試，而是試圖通過(guò)認(rèn)識(shí)的角度來(lái)提示情感能力的本質(zhì)。人的理性本身就是一種認(rèn)識(shí)能力，當(dāng)康德從認(rèn)識(shí)的角度來(lái)研究情感時(shí)，康德的情理觀也就有了共同的基礎(chǔ)。在《純粹理性批判》中，康德揭示了理性能力是先驗(yàn)的，回答了形而上學(xué)何以可能和如何可能的問(wèn)題?？档掳亚楦蟹譃樽匀磺楦泻偷赖虑楦?，前者是感官對(duì)外界刺激反應(yīng)的結(jié)果，后者則是內(nèi)心的道德法則所產(chǎn)生的情感?！案行缘臓顩r（內(nèi)感官受刺激的狀況）要么是一種病理學(xué)的情感，要么是一種道德的情感。――前者是一種先行于法則的表象的情感，而后者則只能是繼法則的表象而起的情感?！雹鄞送?，康德還用了感性情感和智性情感兩個(gè)概念，感性情感來(lái)源于人們的感覺(jué)，主體感受的差異性決定了感覺(jué)的不同，因此它不可能是先天的。不過(guò)，智性情感可以由概念來(lái)表達(dá)，它來(lái)源于人們的反思判斷力，卻有著先天的根據(jù)，如美感和崇高感。康德認(rèn)為道德情感是由內(nèi)心的道德法則產(chǎn)生的，道德法則是客觀的必然的，不摻雜任何經(jīng)驗(yàn)，也不帶任何功利目的?！叭藶樽匀涣⒎ā北砻髁诉@種法則有著無(wú)比崇高的地位，其最高境界就是善。浙江社會(huì)科學(xué)2012年第3期胡克明：我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的情理法特征――交互融合與互動(dòng)共生

十九世紀(jì)后半期，隨著非理性主義興起，情感越來(lái)越受到重視。舍勒從價(jià)值的角度、弗洛伊德從潛意識(shí)的角度、薩特從存在的角度、尼采從意志的角度進(jìn)行了探索，揭示了情感的不同側(cè)面。在舍勒的研究中，他主要是通過(guò)對(duì)情感的關(guān)注來(lái)對(duì)人加以關(guān)注，舍勒認(rèn)為要認(rèn)識(shí)社會(huì)個(gè)體，必須對(duì)個(gè)體的情感世界以及價(jià)值系統(tǒng)加以揭示，因?yàn)樯鐣?huì)不僅是一個(gè)技術(shù)的社會(huì)，更是一個(gè)文化的社會(huì)，而情感世界構(gòu)成了文化社會(huì)的主要內(nèi)容。舍勒把人的情感分為兩類：一類是意向性情感，一類是狀態(tài)類情感，狀態(tài)性情感是指人的一種心理狀態(tài)，與外界沒(méi)有關(guān)聯(lián)的感情；意向性情感是具有價(jià)值的外界的反應(yīng)的結(jié)果，狀態(tài)性情感要受到意向性情感的制約。舍勒特別研究了愛(ài)和恨兩種情感，愛(ài)是“傾向或隨傾向而來(lái)的行為，此行為試圖將每個(gè)事物引入自己特有的價(jià)值完美之方向?！雹墚?dāng)愛(ài)的秩序由于現(xiàn)代社會(huì)而混亂時(shí)，怨恨便產(chǎn)生了，他認(rèn)為恨是使人類價(jià)值崩潰或顛覆的根源，是資本主義形成的動(dòng)力?？梢钥闯觯瑹o(wú)論是愛(ài)還是恨，舍勒都賦予了他們以價(jià)值的意義，蘊(yùn)含了秩序與混亂、顛覆與重建的含義。尼采批判了源自古希臘的理性主義傳統(tǒng)，認(rèn)為理性扼殺了人的激情、本能和創(chuàng)造力，削弱了生命意志，因此必須拋棄，必須要重估一切價(jià)值、創(chuàng)造出新的價(jià)值。尼采崇尚酒神，因?yàn)榫粕駹顟B(tài)是“整個(gè)情緒系統(tǒng)激動(dòng)亢奮”，是情緒的總激發(fā)和總釋放?？傊鞣降那槔碛^演進(jìn)總體上是情理二分的，理性主義的發(fā)展對(duì)非理性主義持否定態(tài)度，而非理性主義則力圖證明人不僅是理性的，更是非理性的，而且從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，人應(yīng)該是非理性的，直覺(jué)、本能、情感、欲望、信仰等都是非理性的，是人類社會(huì)和人本身不斷發(fā)展的基本動(dòng)力，同時(shí)也是人與人之間平等的一個(gè)自然基礎(chǔ)。

二、我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)情理法融合共生

情理法現(xiàn)象在我國(guó)社會(huì)中既有沖突的一面，也有相互一致的一面，在傳統(tǒng)社會(huì)中，總體上表現(xiàn)為融合共生的特征，這是由我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)和文化的特點(diǎn)所決定的。在情理法的關(guān)系中，理性孕育了情感，梁漱溟先生認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的秩序其實(shí)是一種倫理秩序，是禮樂(lè)教化的結(jié)果，“封建社會(huì)的關(guān)系是呆定的；倫理社會(huì)則其間關(guān)系準(zhǔn)乎情理而定”，中國(guó)自周孔以后，“映于心目者無(wú)非彼此之情與義，其分際關(guān)系似為軟性的，愈敦厚愈好，所以走向禮俗，明示其理想所尚，而組織秩序即從以奠定。”⑤而情感同時(shí)也培育了理性，當(dāng)然這種理性與西方的理性觀有著不同含義，對(duì)此蒙培元指出“所謂理性…是一種‘具體理性’而非‘形式理性’、‘抽象理性’，是‘情理’而不是純粹的理智、智性?！雹弈沧谌壬J(rèn)為中國(guó)社會(huì)的情理實(shí)際上是一種“人情樞機(jī)”，它“推情原意，能適其變”，也即懂人情、富人情味，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的情理合一是明顯有別于西方情理二分特征的，“西方人鮮能懂情理與事理故此開(kāi)創(chuàng)了邏輯、數(shù)學(xué)的科學(xué)，卻開(kāi)創(chuàng)不出情理之學(xué)。情理之學(xué)不單就客觀的人群活動(dòng)講事理更可就主觀的個(gè)人的活動(dòng)講具體的人情，這是中國(guó)人特長(zhǎng)的學(xué)問(wèn)。”⑦李澤厚先生提出的“情本體”論表明了人只有理性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，“只有靠執(zhí)著、深化和神圣化人世間的多種情感來(lái)把握人生的意義，來(lái)對(duì)抗死亡。仍然是‘未知生，焉知死’的傳統(tǒng)?！雹嘣谇槔矸ǖ年P(guān)系中，法是離不開(kāi)情理的，法不外乎人情就表明了這一點(diǎn)。霍存福教授認(rèn)為“情理與法有著特殊的聯(lián)系，而中國(guó)人似乎也有一種理解法律必得牽扯上情理的特殊情愫。”⑨事實(shí)上，情理法的互動(dòng)共生更是中國(guó)傳統(tǒng)文化孕育的結(jié)果。杜維明先生認(rèn)為傳統(tǒng)文化成為我們數(shù)千年來(lái)發(fā)展的精髓或核心價(jià)值，“仁就是我們今天講的同情與慈悲；義就是公正、公平；禮就是人與人溝通的最基本的文明禮貌；還有智慧和誠(chéng)信?！雹?/p>

情理法可以簡(jiǎn)單概括為天理、國(guó)法和人情，“‘天理’即天之道、天之理?！畤?guó)法’就是‘王法’，代表‘天子’?！饲椤詮?fù)雜一點(diǎn)，有時(shí)說(shuō)的是私情，這時(shí)候說(shuō)‘人情大于王法’是貶義的；但在‘天理’、‘國(guó)法’、‘人情’這一序列關(guān)系中的‘人情’，更主要的含義是‘民情’、‘民心’，是‘民’的對(duì)應(yīng)概念。這種情況下說(shuō)‘法順人情’，又是褒義的?！痹谇槔矸ǖ男蛄兄校皬亩偈娴匠讨炖韺W(xué)家不僅溝通了天理與國(guó)法、而且還從天人感應(yīng)出發(fā)，將天理、國(guó)法、人情三者聯(lián)系起來(lái)，以國(guó)法為中心使三者協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以確保社會(huì)有序、國(guó)家穩(wěn)定。這不僅反映了中國(guó)古代政治與倫理、政治與宗教的密切關(guān)系與相互為用，而且也顯示了它們所具有的共同的社會(huì)基礎(chǔ)和目的。天理體現(xiàn)為國(guó)法……執(zhí)法以順民情……這正是天理、國(guó)法、人情三者統(tǒng)一的出發(fā)點(diǎn)和歸宿?！笨梢钥闯?，傳統(tǒng)社會(huì)中的情理法不僅僅體現(xiàn)了個(gè)體對(duì)于合理、合法、合情的訴求，它更多地體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)在社會(huì)治理、倫理規(guī)范、風(fēng)俗人情等方面有機(jī)統(tǒng)一、相互交融促進(jìn)的特點(diǎn)。

1、法統(tǒng)情理

法，古作“”，有刑罰之意?！墩f(shuō)文解字》中說(shuō)：“，刑也，平之如水，從水；，所以觸不直者去之，從去”。后人對(duì)“平之如水”解釋盡管有異議，如有認(rèn)為是公平公正的象征，而有的則認(rèn)為是古代刑的一種，是把受刑之人放在水上任其漂流，但對(duì)“法即刑”的理解基本上是一致的。法統(tǒng)情理是指法為情理設(shè)定了邊界，避免私欲泛濫、道德缺失。因?yàn)閷?duì)情而言，不論是指“喜怒哀欲愛(ài)惡懼”的自然之情，還是“仁義禮智”的倫理之情，如果不加限制，勢(shì)必是導(dǎo)致致惡，其結(jié)果是綱常倫理的混亂和喪失，理當(dāng)然也就不復(fù)存在。法統(tǒng)情理有兩層含義：一是法是產(chǎn)生于社會(huì)生活的情理之中而不是僭越于情理之外；二是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)有著崇尚無(wú)訟而重情理解決紛爭(zhēng)的思想，法的止定紛爭(zhēng)功能恰恰為這種避免訴訟的思想提供了保證。

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，法的最初含義是“刑”，如《尚書(shū)》中有“伯夷降典，折民惟刑”的記載，《荀子》說(shuō)“刑名從商”，這時(shí)的法主要是以罰為主，所以《說(shuō)文解字》中說(shuō)“刑也”。真正把法作為一種制度、法令推廣的是春秋時(shí)期的法家。法家認(rèn)為法是天下的規(guī)則，要想治理好國(guó)家必須用法的手段，制定一系列規(guī)定和法則，并且要堅(jiān)決維護(hù)這些法令得以貫徹執(zhí)行，保證百姓遵從。如：

法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也，百姓所縣命也。（《管子?禁藏》）

法度者，主之所以制天下而禁奸邪也，所以牧領(lǐng)海內(nèi)而奉宗廟也?！ㄕ?，天下之程式，萬(wàn)事之儀表也。（《管子?明法解》）

法令者，民之命也，為治之本也。（《商君書(shū)?定分》）

明主之所以導(dǎo)制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。殺戮之謂刑，慶賞之謂德。（《韓非子?二柄》）

在法家看來(lái)，法是上承天意的結(jié)果，是“天下之儀、民之命、治之本”，治理社會(huì)必須要用法的手段，如“二柄”（刑德）、“三器”（號(hào)令、斧鉞、祿賞）、“六攻”（親、貴、貨、色、巧佞、玩好）等，這樣國(guó)家才會(huì)強(qiáng)盛，百姓才能服從。法承天意是把法進(jìn)行了神圣化，它既是繼承祭祀、巫史等傳統(tǒng)的結(jié)果，也是統(tǒng)治者在戰(zhàn)亂時(shí)代治亂的需要。當(dāng)法家把法視為治理社會(huì)必不可少的工具時(shí)，法的含義已經(jīng)超出了“刑”的范圍，獲得了普遍的、更為廣泛的含義。然而，真正把法承天意思想上升為“法即天理”而系統(tǒng)化、精致化的則是朱熹。朱熹認(rèn)為天地歸根到底是貫穿著一個(gè)“理”字，理是宇宙中的本體，“有此理，便有此天地”（《語(yǔ)類》卷一）、“理之一字不可以有無(wú)論”（《朱子全書(shū)》），這些論述都表明了朱熹認(rèn)為理即根本的觀點(diǎn)。另外，朱熹還把禮看作是人們社會(huì)活動(dòng)的規(guī)范、人們行事的規(guī)則，朱熹稱之為“人事之儀則”（《朱子全書(shū)》）。這樣，理既然是構(gòu)成宇宙的本體，它就應(yīng)當(dāng)主宰一切，法只不過(guò)是分有了“理”，是“理”的一種表現(xiàn)形式，所以，朱熹說(shuō)“法者，天下之理”。但是法即天理中的天理究竟是指什么呢？在朱熹看來(lái)，它就是倫理綱常。因?yàn)橹祆湔J(rèn)為“性即理也”，而“性者，人所受之天理；天道者，天理自然之本體，其實(shí)一理也”（《論文集注》卷三）朱熹認(rèn)為人的“性”是來(lái)源于天的，是與理相通的，其實(shí)質(zhì)就是仁義禮智四德，而這恰恰是傳統(tǒng)社會(huì)倫理綱常的主要內(nèi)容。

既然“法”因“法即天理”而成為普遍的社會(huì)規(guī)范和律令，那么，它的產(chǎn)生僅僅是天意的體現(xiàn)嗎？?jī)H僅是統(tǒng)治者承傳上天的旨意以制法而用之嗎？從傳統(tǒng)社會(huì)文化來(lái)看，顯然不完全是。法的產(chǎn)生有著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，“法不外乎人情”就是這種基礎(chǔ)的具體體現(xiàn)。

法不外乎人情是說(shuō)法令的制定是順乎民心符合民意的，它合乎社會(huì)人情感訴求，是人情、民心的體現(xiàn)。如先秦法家人物代表之一慎到就認(rèn)為“天道因則大，化則細(xì)。因也者，因人之情也。人莫不自為也，化為使之為我，則莫可得而用也?！保ā渡髯右蜓罚┥鞯嚼^承了老子無(wú)為的思想，強(qiáng)調(diào)“制法”要順從自然，順應(yīng)民情，是“發(fā)于人間，合乎人心”的結(jié)果，這種“因循”、“尚法”的觀念中無(wú)不貫穿著人情的觀念，強(qiáng)調(diào)“法因情”的重要性?！段淖印分械摹渡狭x》篇和《自然》篇中也有“法安所主？法生于義，義生于眾適，眾適合乎人心，此治之要也”、“故圣人立法，以民之心，各使自然，故生者無(wú)德，死者無(wú)怨”、“故先王之制法，因民之性而為之節(jié)文”之說(shuō)，所表達(dá)的基本上也是與慎到相同的思想。事實(shí)上，古代的“法”所強(qiáng)調(diào)的是統(tǒng)治者的合法性以及被統(tǒng)治者的行為規(guī)范性，這種合法性與規(guī)范性都是基于傳統(tǒng)倫理社會(huì)的現(xiàn)實(shí)生活，是尚法自然重視民生的必然結(jié)果，這種思想自先秦以來(lái)，一直成為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)“制法”的一條主線貫穿其中。如漢代朱博說(shuō)“三尺律令，人事出其中。”（《漢書(shū)朱博傳》）宋朝左長(zhǎng)史傅隆也說(shuō)“禮律之興，蓋本自然。求之情理，非從天墮，非從地出?！保ā锻ǖ洹肪?67）元朝柳貫認(rèn)為“然則律雖定于唐，而所以通極乎人情、法理之變”（《故序》）、明朝劉維謙“圣慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準(zhǔn)繩”（《進(jìn)明律表》）等都表達(dá)了“法不外乎人情”的觀點(diǎn)。

2、理涵情法

理，本義是指玉的雕刻過(guò)程，《說(shuō)文解字》說(shuō)“理，治玉者也，從王里聲”。段玉裁對(duì)此進(jìn)行了注解：“《戰(zhàn)國(guó)策》：鄭人謂玉之未理者為璞。是理為剖析也。玉雖至堅(jiān)，而治之得其X（左角右思）理以成器不難，謂之理。凡天下一事一物，必推其情至于無(wú)憾，而后即安，是之謂天理，是之謂善治。此引伸之義也。戴先生（指戴震―作者注）《孟子字義疏證》曰：理者，察之而幾微必區(qū)以別之名也，是故謂之分理。在物之質(zhì)曰肌理，曰腠理，曰文理，得其分則有條而不紊，謂之條理。鄭注《樂(lè)記》曰：理者，分也。許叔重曰：知分理之可相別異也。古人之言天理何謂也？曰：理也者，情之不爽失也。未有情不得而理得者也。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情我之情，而無(wú)不得其平是也”段玉裁認(rèn)為理即剖析，應(yīng)該是順著紋理雕刻得玉之意，他引用戴震、鄭注、許叔重的解釋，對(duì)理的含義進(jìn)行擴(kuò)展。在這里，理除了“治玉”之外，已經(jīng)有了“X（左角右思）理”、“分理”、“條理”等含義，這既包含了自然秩序的天理，又包含了社會(huì)秩序的治理。不僅如此，當(dāng)理是“情之不爽失”時(shí)，它更是已經(jīng)具有了人倫關(guān)系準(zhǔn)則之義，因?yàn)橹挥羞@樣才可以說(shuō)明不得其情而得其理是“未有”的。由此大略可見(jiàn)“理”內(nèi)涵“情”之說(shuō)。

“理”的含義隨著社會(huì)的發(fā)展而逐漸豐富，在先秦時(shí)期，它多指道理、條理、事理等義，但到了兩宋時(shí)期，理學(xué)占據(jù)了統(tǒng)治地位以后，它才具有了更多的形而上學(xué)的意義。如：

易與天地準(zhǔn)，故能弭綸天地之道。仰以觀于天文，俯以察于地理，是故知幽明之故。……易簡(jiǎn)，而天下矣之理矣；天下之理得，而成位乎其中矣。（《易經(jīng)?系辭》）

故德輝動(dòng)于內(nèi)，而民莫不承聽(tīng)；理發(fā)諸外，而民莫不承順。德輝，顏色潤(rùn)澤也。理，容貌之進(jìn)止也?！脨簾o(wú)節(jié)于內(nèi)，知誘于外，不能反躬，天理滅矣。（《禮?樂(lè)記》）

庖丁解牛，依乎天理，批大，導(dǎo)大，因其固然；技經(jīng)肯綮之未嘗。（《莊子?養(yǎng)生主》）

生生之謂易，是天之所以為道也。天只是以生為道，繼此生理者，即是善也?！瓰榫M君道，為臣盡臣道，過(guò)此則無(wú)理?！煜挛锝钥梢岳碚?，有物必有則，一物須有一理?！约蠢硪?，所謂理，性是也。天下之理，原其所自，未有不善。喜怒哀樂(lè)未發(fā)，何嘗不善？發(fā)而中節(jié)，則無(wú)往而不善。凡言善惡，皆先善而后惡；言吉兇，皆先吉而后兇；言是非，皆先是而后非。（《二程遺書(shū)》（卷二、五、十八、二十二））

由上可以看出，“理”在《易》中不僅有“地理”之意，還有“天理”的含義，不過(guò)，這理的天理包含的道理含義似乎更應(yīng)多一些，《禮記》、《莊子》中“天理”也是指道理、事理的含義。但到了程、朱那里，“理”的含義有了很大的變化，除了指物的自然之理外，多用來(lái)指義理、性理，這時(shí)的“理”已經(jīng)上升為具有本體意義的一種普遍性存在，從而獲得了具有社會(huì)道德原則和道德本質(zhì)的義理和性理的內(nèi)容。金觀濤先生曾對(duì)“理”在儒家經(jīng)典出現(xiàn)的次數(shù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)：

在儒家經(jīng)典的“五經(jīng)”之中，幾乎沒(méi)有用過(guò)“理”字?！睹献印诽岬健袄怼庇?次，和道德有關(guān)的只有2次。這說(shuō)明當(dāng)時(shí)“理”既不代表“禮”，也沒(méi)有進(jìn)入道德論證視野?！盾髯印肥褂谩袄怼弊肿疃啵?05次；其中同倫理道德有關(guān)的只有13次，占12%；“理”最重要的意義是指條理和秩序，出現(xiàn)37次，占35%?！秴问洗呵铩分欣怼⑴c道德有關(guān)的“理”字開(kāi)始增加，多達(dá)20次，占總數(shù)的28%，而且“理”具有愈明確的正當(dāng)含義?！凇顿Z誼新書(shū)》“理”出現(xiàn)了94次，其中48次和倫理道德有關(guān)，23次是特指論述中有道德含義的，兩者共占76%。而在《春秋繁露》中，“理”出現(xiàn)了78次，和倫理道德有關(guān)的雖6次，但用于包含道德論證道理的卻達(dá)46次。這種趨勢(shì)形象地顯示出“理”從一表示溝通的字，演變成社會(huì)秩序合法性論證中與道德相關(guān)的詞。

可見(jiàn)，理是逐漸進(jìn)入儒家視野并被廣泛運(yùn)用的，原先并沒(méi)有什么特定的含義，只是到了后來(lái)與倫理和道德相關(guān)的用法不斷增加，理也就有了更為普遍的含義，即天理、道理，這與我們現(xiàn)在所謂的“情理法”中普遍所指的理的含義是相同的。

當(dāng)“理”一旦具有某種規(guī)范含義，便成為一種秩序的象征，也是暗含了“法”的意謂。如：

天生蒸民，有物有則。民之秉彝，好是懿德。（《詩(shī)經(jīng)?蒸民》）

是以明于天之道，而察于民之故……制而用之謂之法，利用出入民咸用之謂之神。（《易經(jīng)?系辭上》）

這里的“則”和“法”是指規(guī)則、法則，也就是自然事物的運(yùn)行規(guī)律，人們依據(jù)這些規(guī)則行事，“理”當(dāng)然也就是對(duì)這些規(guī)律的認(rèn)識(shí)，這是自然之理。對(duì)于社會(huì)，“理”則會(huì)以“禮”等形式表現(xiàn)出來(lái)，如董仲傳舒說(shuō)“王道之三綱，可求于天”、“君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽(yáng)之道”（《春秋繁露基義》），陰陽(yáng)之道指的是自然規(guī)則，他力圖說(shuō)明社會(huì)倫理之道與自然規(guī)則是一致的，是天道在倫理上的折射。所以，“禮者，天理之節(jié)文，人事之儀則?！保ā吨熳哟笕罚┻@樣，“禮”就成了天之“理”，人之“則”，成為約束人們行為的社會(huì)規(guī)范。

3、情融理法

從上面的論述可知，法統(tǒng)情理、理涵情法，整個(gè)過(guò)程都離不開(kāi)情的作用，既是民情、人情的映象，又是世情、實(shí)情的體現(xiàn)，情理法相互交融，相互融合。這樣，合情合理合法就成為一種標(biāo)準(zhǔn)，人們用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量他人行為和社會(huì)現(xiàn)象。所以，日本學(xué)者賀滋秀三認(rèn)為，所謂情理，乃是中國(guó)人心中“常識(shí)性的正義衡平”感覺(jué)。實(shí)際上，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)當(dāng)中，情理本身就是法的一種表現(xiàn)形式，只不過(guò)它不是以冷冰冰的條文生硬地存在那里，不是純粹理性思辨的結(jié)果，而是與社會(huì)生活密切相關(guān)，融入到了社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，用日常生活的形式進(jìn)行著闡釋和說(shuō)明。法不離情恰恰是對(duì)法的精神的一種體現(xiàn)，“鋪陳情理就是挖掘法律的精神。以情理來(lái)理解法律，一般被肯認(rèn)為是對(duì)法律精神的一種深刻理解?！薄胺ㄒ狻⑷饲?，實(shí)同一體。徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無(wú)弊矣。”在古代社會(huì)，依法而合情理是法的實(shí)踐的最高境界，“作為一種形而上的探求，將情理作為‘法之原本’、‘法之本原’是一種意義的追尋，人們發(fā)現(xiàn)了法律之上或法律之外的價(jià)值。這在中國(guó)歷史上的作用，主要是它提升了人們法律思考的高度，使人們努力沖出法律條文的表面的、僵死的刻板與教條的束縛。”把情感融進(jìn)法理，是中國(guó)社會(huì)具有實(shí)用理性特征的具體體現(xiàn)，它表明了對(duì)當(dāng)下社會(huì)生活的重視不僅僅是在法的層面上，更是在情的層面上，這也是中國(guó)社會(huì)一直是一個(gè)比較重視人情世故的原因。

情之所以能融進(jìn)理法，其中一個(gè)重要原因就是“情為理之維”。馮夢(mèng)龍?jiān)凇肚槭贰分姓f(shuō)“世儒但知理之為情之范，孰知情為理之維乎？”（《情史》卷一）理是情的主導(dǎo)，可以對(duì)情感加以規(guī)范，使人們保持在正常合理的限度內(nèi)。然而，也正是由于這個(gè)原因，情也成了衡量理的重要尺度，因?yàn)樵谝?guī)范之中已經(jīng)包含了情感的因素在內(nèi)。馮夢(mèng)龍又說(shuō)“六經(jīng)皆以情教也?！兑住纷鸱驄D，《詩(shī)》有《關(guān)雎》，《書(shū)》序嬪虞之文，《禮》謹(jǐn)聘、奔之別，《春秋》于姬、姜之際詳然言之?！保ā肚槭贰沸颍╋@然，在馮夢(mèng)龍看來(lái)，六經(jīng)典章中都離不開(kāi)情的教化，在這些公認(rèn)的經(jīng)典當(dāng)中，情感因素總是貫穿其中，蘊(yùn)含在眾多道理之中，家庭中的夫婦、社會(huì)規(guī)范中的禮儀都是因情而存在。情生生不滅，它“主動(dòng)而無(wú)形，忽焉感人而不自知”，而社會(huì)經(jīng)過(guò)情的醇化能夠達(dá)到“盜賊必不作，奸宄必不起”的狀況。情融理法的另外一個(gè)重要原因是在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，人們的倫理規(guī)范與心理欲求是溶為一體的。情感體現(xiàn)著人們價(jià)值觀取向，是人們心理活動(dòng)的反映，更是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)生活欲求的結(jié)果，而這種心理欲求并不是單一地呈現(xiàn)出來(lái)，相反卻是以理（禮）與法的特點(diǎn)表現(xiàn)了出來(lái)。正如李澤厚所指出的那樣“意識(shí)形態(tài)和傳統(tǒng)思想從來(lái)不是消極的力量。它一經(jīng)制造或形成，就具有相對(duì)獨(dú)立的性格，成為巨大的傳統(tǒng)力量……建立在血緣基礎(chǔ)上，以‘人情味’（社會(huì)性）的親子之愛(ài)為輻射核心，擴(kuò)展為對(duì)外的人道主義和對(duì)內(nèi)的理想人格，它確乎構(gòu)成了一個(gè)具有實(shí)踐性格而不待外求的心理模式。”中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的這種心理模式為情理法融為一體和互動(dòng)共生創(chuàng)造了條件。禮本來(lái)是指遠(yuǎn)古時(shí)期祭祀的一套禮儀，后來(lái)逐漸演變?yōu)榫哂猩鐣?huì)規(guī)范意義的制度，但是這種演變并非憑空而生，而是以社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具有食色聲味的人的欲求為基礎(chǔ)的，如《論語(yǔ)》中孔子對(duì)宰我的“三年之喪”回答“安則為之”就表明了這一點(diǎn)。這樣，禮也就能夠包含著情感的成份而存續(xù)并得以發(fā)展。當(dāng)然，這個(gè)過(guò)程也是情感本身融進(jìn)了理與法的過(guò)程，它使理與法不再是生硬的僵化的規(guī)范，而是飽含著、真情的制度，這既符合了社會(huì)公平公正的要求，又滿足了社會(huì)及個(gè)體的情感需求。

當(dāng)然，傳統(tǒng)社會(huì)中情理法三者之所以能夠交互融合，是與特定的文化背景與社會(huì)環(huán)境密不可分的。中國(guó)傳統(tǒng)文化重視現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活，重視倫理道德，強(qiáng)調(diào)天人合一的境界，這些傳統(tǒng)文化的精髓奠定了情理法相互融合的基礎(chǔ)。不過(guò)，情理法的交互融合并不是說(shuō)三者沒(méi)有矛盾和沖突，而是說(shuō)情理法的概念在其發(fā)生和展開(kāi)的過(guò)程中是彼此互為一體互相依存的。實(shí)際上，情理法三者之間的矛盾與沖突在現(xiàn)實(shí)生活中是非常常見(jiàn)，也是非常普遍的，因?yàn)樵谀承┨囟ǖ臈l件下，要想做到合情合理而又合法非常困難。有時(shí)是情法兩難，有時(shí)是合法但不合理，有時(shí)又是合情合理但不合法。當(dāng)然，這也從另一個(gè)角度說(shuō)明，這種矛盾的存在恰恰是情理法之間的相依相融關(guān)系和互動(dòng)共生的體現(xiàn)，它們共同構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)獨(dú)有的情感特征。（下轉(zhuǎn)第147頁(yè)）2012年第3期

（上接第88頁(yè)）注釋：

①苗力田：《亞里士多德全集》(第九卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第409頁(yè)。

②〔英〕休謨：《人性論》，商務(wù)印書(shū)館1981年版，第453頁(yè)。

③〔德〕伊曼努爾.康德:《康德著作全集》第6卷，李秋零譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第411頁(yè)

④〔德〕馬克斯.舍勒：《愛(ài)的秩序》，林克等譯，上海三聯(lián)書(shū)店1995年版，第47頁(yè)。

⑤梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，上海人民出版社2011年版，第113、116頁(yè)。

⑥蒙培元：《情感與理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第17頁(yè)。

⑦牟宗三：《宋明儒學(xué)綜述》。

⑧李澤厚：《該中國(guó)哲學(xué)登場(chǎng)了》，上海世紀(jì)出版股份有限公司2011年版，第65頁(yè)。

⑨霍存福：《中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2001年第3期。

⑩杜維明：《中國(guó)傳統(tǒng)文化的當(dāng)代價(jià)值》，《江海學(xué)刊》2011年第3期。

俞榮根：《天理、國(guó)法、人情的沖突與整合》，《中華文化論壇》1998年第4期。

張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第51頁(yè)。

參見(jiàn)蔡衡樞著《中國(guó)刑法史》，廣西人民出版社1983年版。

許慎、段玉裁：《說(shuō)文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第32頁(yè)。

金觀濤、劉青峰：《觀念史研究》，法律出版社2009年版，第37頁(yè)。

《名公書(shū)判清明集》，中華書(shū)局1987年版，第311頁(yè)。