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關(guān)鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學(xué)改革 教學(xué)模式
《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會所確定的14門核心課程之一，在我國法學(xué)教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設(shè)的快速發(fā)展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們在教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)存在著許多問題，因此尋求一條好的教學(xué)改革路徑就顯得尤為重要。
一、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革中存在的問題
隨著社會對創(chuàng)新型、應(yīng)用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對教學(xué)改革的重視和投入，教學(xué)改革已成為當(dāng)前各高校各專業(yè)甚至各學(xué)科的一大趨勢?！缎姓ㄅc行政訴訟法》作為一門綜合性、專業(yè)性較強(qiáng)的學(xué)科，尤為注意教學(xué)改革，但在傳統(tǒng)教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
（一）內(nèi)容繁雜，沒有統(tǒng)一、完整的法典。
《行政法與行政訴訟法》課程內(nèi)容繁雜，是一個比較龐大的知識體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動）法和行政監(jiān)督與救濟(jì)法等幾大部分內(nèi)容，涉及的社會領(lǐng)域也十分廣泛，且實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，包羅各個行政部門的行政行為，章節(jié)間的跳躍性和跨度較大。行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，沒有統(tǒng)一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動，難以系統(tǒng)化講授和學(xué)習(xí)。
（二）教材版本繁多，內(nèi)容體系差異較大且爭議較大。
《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學(xué)出版社），余衛(wèi)明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學(xué)出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社），等等，這些教材之間內(nèi)容體系差異較大且爭議較大，如何進(jìn)行選擇和舍取是一個難題。
（三）教材更新緩慢、部分內(nèi)容陳舊。
《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內(nèi)容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當(dāng)前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規(guī)的變化，存在一定的滯后性；同時還有部分教材內(nèi)容陳舊，不符合主流觀點(diǎn)的變化。
（四）技術(shù)方法落后，教學(xué)方法單一。
《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識，而是一門與我們的生活實(shí)踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個獨(dú)立的法律部門，是與憲法關(guān)系最為密切的普通法律部門，是最具有社會影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經(jīng)濟(jì)、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學(xué)過程成為學(xué)生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗(yàn)，而不是一種負(fù)擔(dān)，教師就要優(yōu)化、活化教學(xué)方法，而《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中當(dāng)前存在的重要問題就是教學(xué)方法比較單一，運(yùn)用比較多的仍然是傳統(tǒng)的“灌輸式”、“填鴨式”的教學(xué)方法，而啟發(fā)式、研討式、探究式等教學(xué)方法運(yùn)用較少，再加上輔助教學(xué)資料及設(shè)備十分匱乏，致使教學(xué)方法與手段落后，從而直接影響了教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平的提高。
（五）實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)薄弱。
實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該來說是《行政法與行政訴訟法》教學(xué)過程中必不可少的環(huán)節(jié)，但長期以來，在該課程的教學(xué)過程中，一味強(qiáng)調(diào)課堂上的理論教學(xué)，而輕視了實(shí)踐教學(xué)的教學(xué)，這十分不利于培養(yǎng)學(xué)生將理論運(yùn)用于實(shí)際，運(yùn)用所學(xué)知識解決實(shí)際問題的能力，也十分不利于同學(xué)們思維方法、研究方法和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法這一門課程（應(yīng)該說法學(xué)很多課程都具有較強(qiáng)的實(shí)踐性）的一個顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價上漲，各種費(fèi)用（如食宿、交通、交流等費(fèi)用）大幅度增加，而同時教學(xué)經(jīng)費(fèi)增速緩慢和增加幅度有限，所以實(shí)踐教學(xué)趨于簡單化、經(jīng)濟(jì)化，時間和實(shí)踐內(nèi)容壓縮，導(dǎo)致行政法與行政訴訟法教學(xué)向?qū)嵺`性、應(yīng)用性方向的改革艱難。
二、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革的路徑
（一）明確本課程的教學(xué)目標(biāo)。
《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業(yè)核心課程之一，也是一門理論性較強(qiáng)的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他法律課程。由于法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的社會科學(xué)，不能脫離實(shí)際而進(jìn)行孤立的理論研究與教學(xué)，因此本課程教學(xué)要達(dá)到兩個目標(biāo)：一是使學(xué)生對行政法與行政訴訟法基本理論有相當(dāng)深刻的理解，對行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認(rèn)識；二是讓學(xué)生逐漸習(xí)慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會現(xiàn)實(shí)問題，能夠初步解答和回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)中的行政法律問題。
（二）及時更新教材，補(bǔ)充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發(fā)展趨勢。
《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)內(nèi)容不僅要精選我國學(xué)者的主要和主流觀點(diǎn)，以及與我們的社會生活聯(lián)系密切的熱點(diǎn)內(nèi)容，還要反映有關(guān)我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發(fā)展趨勢，并及時向同學(xué)們介紹該課程研究的前沿動態(tài)和發(fā)展趨勢，及時更新一些基本知識和觀點(diǎn)。隨著知識和觀點(diǎn)的更新，以及新的法律法規(guī)的出臺或修正，我們很有必要對教材的相關(guān)內(nèi)容予以改變，及時更新教材內(nèi)容。這不僅有助于同學(xué)們在學(xué)好基礎(chǔ)知識和更新基本知識的基礎(chǔ)上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養(yǎng)他們積極進(jìn)行科學(xué)探索的激情。
（三）更新傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體的教學(xué)改革。
《行政法與行政訴訟法》課程傳統(tǒng)的“教與學(xué)”基本上是教師處于主導(dǎo)地位，學(xué)生處于被動地位。但隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，社會對高等教育教學(xué)改革提出挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)要求對傳統(tǒng)的培養(yǎng)模式及教學(xué)關(guān)系模式進(jìn)行思考和調(diào)整。高等教育的教學(xué)改革必須建立在對未來人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，以教學(xué)的客觀規(guī)律為依據(jù)，克服教學(xué)實(shí)踐中諸多不適應(yīng)當(dāng)前建設(shè)的弊端，樹立以學(xué)生為本的思想，煥發(fā)學(xué)生在教學(xué)過程中的主體意識，建立起以學(xué)生為中心的教學(xué)活動模式，努力做到“教學(xué)相長”。
（四）改進(jìn)研究方法和教學(xué)方法。
《行政法與行政訴訟法》課程的知識體系應(yīng)敢于跳出傳統(tǒng)的學(xué)科體系，應(yīng)加強(qiáng)與大家都緊密相關(guān)和感興趣的知識教學(xué)，應(yīng)以突出應(yīng)用性和綜合性為原則，并將科學(xué)研究，科研課題與最新的學(xué)科發(fā)展成就組織運(yùn)用到教學(xué)中，適時組織好教學(xué)。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結(jié)合的方法；（2）實(shí)證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經(jīng)典案例和一般案例）；（4）重點(diǎn)內(nèi)容比較、討論法；（5）模擬法庭實(shí)際案例審判法，等等。這樣不僅能培養(yǎng)教師的教學(xué)能力，同時也能增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用知識解決實(shí)際問題的信心和能力。
（五）加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)。
實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法乃至法學(xué)的一個顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重（以我校開設(shè)的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學(xué)總學(xué)時為80個，實(shí)踐教學(xué)學(xué)時就有15個左右），但是因各種原因，基本的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時得不到保證，學(xué)生的實(shí)踐動手能力得不到很好的提高，因此加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)顯得尤為重要。我們可以根據(jù)教學(xué)大綱的要求建立校外實(shí)習(xí)基地，結(jié)合該課程教學(xué)內(nèi)容及特點(diǎn)組織學(xué)生到社會上進(jìn)行考察與調(diào)研，等等。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：行政管理專業(yè)；行政法與行政訴訟法；教學(xué)方法；教學(xué)目標(biāo)
中圖分類號：G462 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）17-0257-02
一、高校行政法教學(xué)的重要性
黨的十七大報告提出：“依法治國是社會主義民主政治的基本要求”，“實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)與人民當(dāng)家做主、依法治國的統(tǒng)一。”報告大力倡導(dǎo)“社會主義法治理念”、“建設(shè)社會主義法治國家”這些重要理念，在“以人為本”的同時，更加堅(jiān)定地推進(jìn)法治進(jìn)程。高校大學(xué)生作為社會的一個特殊群體，作為我國未來社會建設(shè)的主力軍，是祖國未來的希望。這個群體的法律意識、法治觀念和法律素質(zhì)如何，將直接關(guān)系到我國民主化、法治化進(jìn)程，甚至關(guān)系到我國社會主義建設(shè)事業(yè)的興衰成敗。中國文化深受幾千年來以儒家為代表的傳統(tǒng)文化的影響，不可避免地存在著重人治輕法治的封建殘余?，F(xiàn)代高校教育的系統(tǒng)性、有組織性、規(guī)模性和科學(xué)性等顯著特點(diǎn)，使高校法治教育在培養(yǎng)受教育者的法治精神中具有特殊的作用。通過高校法治教育，向社會輸送一批又一批具有法治精神的社會成員，可以使整個社會逐漸形成良好的法律文化和法治環(huán)境，逐步消除封建人治思想，為最終實(shí)現(xiàn)法治國家奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
行政法與刑法、民法一樣，是現(xiàn)代法律體系中的三大基本法律部門之一，在我國社會主義法律體系中具有極其重要的地位。行政法不但可以維護(hù)社會秩序和公共利益、監(jiān)督行政主體，而且也能保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。筆者多年從事行政管理專業(yè)《行政法與行政訴訟法》課程的教學(xué)工作，從實(shí)踐來看，行政管理專業(yè)的學(xué)生思維比較活躍，接受新事物能力強(qiáng)，對新知識的領(lǐng)悟較快。從行政管理專業(yè)學(xué)生的就業(yè)狀況來看，行政管理專業(yè)由于知識面寬泛，使得他們在就業(yè)過程中，有著更加廣闊的選擇方向。學(xué)生畢業(yè)后可在黨政機(jī)關(guān)以及企事業(yè)單位與社會團(tuán)體從事行政管理、公共管理及科研管理等工作。學(xué)生畢業(yè)后無論是當(dāng)公務(wù)員還是成為企業(yè)白領(lǐng)，行政法的理論和知識都是在他們的工作領(lǐng)域中不可欠缺的。因此，《行政法與行政訴訟法》作為行政管理專業(yè)的核心專業(yè)課程，可以使學(xué)生了解和掌握行政法與行政訴訟法的基本原理和主要內(nèi)容、提高和運(yùn)用法學(xué)基礎(chǔ)理論和行政法律實(shí)務(wù)的水平。
二、行政管理專業(yè)《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)存在的困難
《行政法與行政訴訟法》作為行政管理專業(yè)學(xué)生的一門必修課程，同時也是一門應(yīng)用性極強(qiáng)的課程。它的課程教學(xué)與法學(xué)專業(yè)相同課程的教學(xué)相比還是存在著許多不同，因此在教學(xué)過程中會出現(xiàn)諸多困難，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
（一）《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)內(nèi)容復(fù)雜
行政法本身的特點(diǎn)在于：沒有統(tǒng)一完整的法典；行政法規(guī)范數(shù)量多，內(nèi)容廣泛；行政法規(guī)范明顯的易變性；行政法淵源的復(fù)雜性。法學(xué)專業(yè)的行政法教學(xué)內(nèi)容除了覆蓋整個行政法的基本概念、原理，還會涉及與法理學(xué)、法制史、憲法、民法、商法的關(guān)系以及區(qū)別等等。而行政管理專業(yè)的同學(xué)并不具有法學(xué)專業(yè)同學(xué)的知識結(jié)構(gòu)，因此有些同學(xué)較難深入透徹地理解行政法的相關(guān)知識和來龍去脈。專業(yè)教師雖對教材的基本思想、基本理念、結(jié)構(gòu)、重點(diǎn)、難點(diǎn)、邏輯等挖空心思，但有些行政管理專業(yè)的同學(xué)并不領(lǐng)情，他們認(rèn)為沒必要對行政法掌握的那么深。有些教師把行政法律知識分解成一個個知識點(diǎn)，讓學(xué)生記憶，然后再找一些案例樣板去培養(yǎng)所謂的分析問題、解決問題的能力。如果運(yùn)用這種方法進(jìn)行行政法教學(xué)，培養(yǎng)行政管理專業(yè)學(xué)生的法律意識將無從談起。
（二）《行政法與行政訴訟法》課程實(shí)踐教學(xué)難
行政管理專業(yè)《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)基本上也和法學(xué)專業(yè)的教學(xué)一樣，主要采取以語言傳遞信息為主的教學(xué)方法即通過書面語言或者口頭語言向?qū)W生傳授知識、技能。但是行政管理專業(yè)的《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)并不像法學(xué)專業(yè)那么多的實(shí)踐教學(xué)機(jī)會。例如法學(xué)專業(yè)的學(xué)生經(jīng)常有法學(xué)實(shí)踐的機(jī)會，他們有很多機(jī)會到法院行政庭去觀摩、旁聽行政訴訟案件。通過行政法教學(xué)實(shí)踐活動可以使學(xué)生認(rèn)識向高一層次發(fā)展，把技能轉(zhuǎn)變?yōu)榧记?。某些有條件的高校與當(dāng)?shù)胤ㄔ阂步⒘肆己玫年P(guān)系，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生可以直接到法院行政庭實(shí)習(xí)進(jìn)行案卷整理等工作。他們有機(jī)會參與整個行政審判的過程，但行政管理專業(yè)學(xué)生卻很少有這樣的機(jī)會。這樣造成行政管理專業(yè)的學(xué)生對行政法知識缺乏現(xiàn)實(shí)理解和感受，對行政法教學(xué)更容易產(chǎn)生隔膜感。
（三）《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)對象認(rèn)知差異大
行政管理專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)行政法的目的主要是通過學(xué)習(xí)行政法基礎(chǔ)知識，了解行政法學(xué)的基本觀點(diǎn)，掌握行政法的基本精神和內(nèi)容，增強(qiáng)法律意識和法治觀念，提高法律素質(zhì)。因此它并不能像法學(xué)專業(yè)的學(xué)生那樣旨在學(xué)習(xí)系統(tǒng)的行政法學(xué)專業(yè)知識，培育法律職業(yè)技能，成為專業(yè)法律素質(zhì)的人才和創(chuàng)新型法律人才。因此很多行政管理學(xué)專業(yè)的學(xué)生并不像法學(xué)專業(yè)同學(xué)那樣認(rèn)真對待《行政法與行政訴訟法》課程的學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)過程中也不愿花費(fèi)更多的精力和時間用心鉆研，也有學(xué)生認(rèn)為學(xué)習(xí)行政法與本專業(yè)的就業(yè)方向沒有多大關(guān)聯(lián)。教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)的定位不清使得行政管理專業(yè)的《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)面臨兩難—既不能完全等同于法學(xué)專業(yè)的行政法教學(xué)，又不能趨同一般行政管理課程的教學(xué)。
三、加強(qiáng)高校行政管理專業(yè)《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)的建議
《行政法與行政訴訟法》課程既要體現(xiàn)理論性，又要突出實(shí)踐性。所以，根據(jù)筆者幾年的教學(xué)實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，要上好這門課程，行政法任課教師要通過與時俱進(jìn)地思維方式，充分運(yùn)用學(xué)?，F(xiàn)有的教育教學(xué)資源，大膽進(jìn)行課堂教學(xué)改革，加大創(chuàng)新教學(xué)方法的使用力度。
（一）在傳授行政法知識的同時應(yīng)注重培養(yǎng)行政管理專業(yè)學(xué)生的法律信仰
西方法學(xué)大師伯爾曼曾說過，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。大學(xué)生只有從內(nèi)心真正信仰法律，才能在日常生活和學(xué)習(xí)中自覺地外化為守法、用法和護(hù)法行為。教師在組織課堂教學(xué)和課外輔導(dǎo)的過程中，要緊緊抓住行政管理專業(yè)學(xué)生的特點(diǎn)，行政法教學(xué)內(nèi)容不必面面俱到，但要把教學(xué)重點(diǎn)放在最能體現(xiàn)依法行政理念、最有利于培養(yǎng)大學(xué)生法治信仰的部分。那么如何培養(yǎng)大學(xué)生這種對法律的“信仰”，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵是必須要讓學(xué)生認(rèn)識到法律的優(yōu)秀品質(zhì)及法律所包含的價值?！爱?dāng)蘊(yùn)涵著法律職業(yè)倫理道德的行為方式、思維方式乃至價值觀在學(xué)生身上形成時，一個嚴(yán)格意義上的、以法律為信仰的法律職業(yè)群體就形成了”[1]。因此，作為大學(xué)生法律素質(zhì)教育一部分的行政法教學(xué)，應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)學(xué)生對法律的“信仰”為最高目標(biāo)，使大學(xué)生在學(xué)習(xí)將來職業(yè)生活中自覺地嚴(yán)格恪守行政法律法規(guī)，做到個體的行為與法律規(guī)范的要求融為一體。
（二）行政法教學(xué)要充分發(fā)揮教師主導(dǎo)作用
1.做好備課工作
教師應(yīng)該博覽群書，從各種書籍、報刊中吸取與行政法教學(xué)相關(guān)的精華內(nèi)容，及時了解行政法學(xué)的新知識、新情況，還應(yīng)時刻關(guān)注現(xiàn)實(shí)社會行政法制的變化與要求，使教學(xué)與社會息息相通。
2.針對行政管理專業(yè)學(xué)生的特點(diǎn)，注重課堂教學(xué)效果
教學(xué)應(yīng)以愉快式教學(xué)為主，不搞滿堂灌，注重講練結(jié)合。教師在教學(xué)中注意抓住重點(diǎn)，突破難點(diǎn)。例如，筆者在講解行政法的概念時，先從現(xiàn)實(shí)生活中的行政法案例和行政管理專業(yè)同學(xué)熟悉的行政概念導(dǎo)入，再層層推進(jìn)論述行政機(jī)關(guān)、行政主體、行政法等基本概念。在講授行政法理論時，引入行政管理專業(yè)學(xué)生比較熟悉的公共選擇、公共治理等理論輔助理解，啟發(fā)學(xué)生思考、討論，取到了很好地教學(xué)效果。
3.案例教學(xué)法的運(yùn)用
筆者在教學(xué)過程中注意舉一些日常生活中常見的身邊案例。例如，講到行政主體，筆者列舉桂林發(fā)生的某大學(xué)生狀告大學(xué)案和某村村民因土地征收款分配糾紛訴村委會案，就學(xué)生們身邊發(fā)生的案例引發(fā)大家思考與討論，大學(xué)和村委會在本案中到底是不是行政主體。案例教學(xué)方法的正確運(yùn)用，可以極大地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)行政法與行政訴訟法的積極性。
（三）調(diào)動大學(xué)生的積極性和參與性
問題導(dǎo)向式教學(xué)基礎(chǔ)理論之一的建構(gòu)主義(也稱結(jié)構(gòu)主義)理論認(rèn)為，學(xué)習(xí)不僅受外界因素的影響，更主要是受學(xué)習(xí)者本身的認(rèn)知方式、學(xué)習(xí)動機(jī)、情感、價值觀等的影響，而這些因素卻往往被傳統(tǒng)教學(xué)觀忽略，進(jìn)而提出“以學(xué)習(xí)者為中心”[2]的理論，筆者認(rèn)為，根據(jù)此理論，在行政法教學(xué)過程中，應(yīng)有意識地以學(xué)生為主體，教師為主導(dǎo)，通過日常生活當(dāng)中的真實(shí)案例充分調(diào)動他們的學(xué)習(xí)興趣及學(xué)習(xí)積極性。讓學(xué)生在視、聽、觸覺中培養(yǎng)他們思維方式，變“要我學(xué)”為“我要學(xué)”，極大地活躍課堂氣氛，相應(yīng)提高課堂教學(xué)效果。在具體的教學(xué)過程中，注意加強(qiáng)師生之間的互動，在保留教師講解主要內(nèi)容的同時，加大學(xué)生討論、發(fā)言的比重，盡量使學(xué)生參與到教學(xué)環(huán)節(jié)之中，變被動聽講為主動思索。例如筆者采取了組織模擬行政法庭的做法，在課前發(fā)放案例材料，分配不同學(xué)生擔(dān)任原告、被告、法官等角色。課堂上讓學(xué)生就不同的立場展開辯論，教師再進(jìn)行總結(jié)與點(diǎn)評。
（四）科學(xué)安排學(xué)生進(jìn)行專題行政法實(shí)踐
捷克著名教育家夸美紐斯說:“如果想使學(xué)生發(fā)生興趣,我們就應(yīng)用心使方法合口味,務(wù)使一切事物,無論如何正經(jīng),都可以親切地、誘人地放到他們跟前”[3]，這充分說明了實(shí)踐的重要性。由于《行政法與行政訴訟法》是一門應(yīng)用型較強(qiáng)的課程，行政法與行政訴訟法學(xué)領(lǐng)域的許多理論與制度和實(shí)際聯(lián)系緊密，因此筆者布置學(xué)生深入到法律實(shí)務(wù)部門進(jìn)行專題社會實(shí)踐。例如，講到《行政許可》內(nèi)容，筆者就讓學(xué)生到進(jìn)行行政許可的行政機(jī)關(guān)如公安、工商、海關(guān)、民政、稅務(wù)等機(jī)關(guān)的辦事大廳進(jìn)行專題社會實(shí)踐，使學(xué)生加深對行政許可相關(guān)問題的認(rèn)識，了解相關(guān)行政法理論問題在實(shí)踐中的表現(xiàn)形態(tài)。
參考文獻(xiàn)：
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昨天，武漢市中級人民法院1號大法庭內(nèi)，法官開庭審理該市江夏區(qū)農(nóng)民祝珍珠、倪燈財(cái)狀告鎮(zhèn)政府的行政復(fù)議案件。
與往常不同的是，旁聽席上滿滿地坐了約500人。這其中，除了武漢市工商行政管理局、技術(shù)監(jiān)督局、公安局、城市管理局的執(zhí)法人員350人，還有來自湖北省委黨校廳、市長行政許可法培訓(xùn)班的學(xué)員120人。
1999年1月1日，江夏農(nóng)民祝珍珠、倪燈財(cái)依法取得了江夏區(qū)湖泗鎮(zhèn)新安村三組部分土地30年的承包經(jīng)營權(quán)。后來湖泗鎮(zhèn)政府與湖泗鎮(zhèn)新安村村委會于2000年7月2日簽訂土地征用合同后，征用了兩人的部分承包土地。祝珍珠、倪燈財(cái)因此認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到了侵害，于去年10月向江夏區(qū)人民政府申請行政復(fù)議。同年12月，區(qū)政府認(rèn)為該復(fù)議申請不屬于行政復(fù)議的范圍，決定終止行政復(fù)議。祝珍珠、倪燈財(cái)對此決定不服，遂向江夏區(qū)法院提起了訴訟。該院于今年2月作出裁定：駁回起訴。
祝珍珠、倪燈財(cái)不服，向武漢市中級人民法院提起上訴，該院遂于今日公開開庭審理此案。
庭審結(jié)束后，湖北省高級人民法院副院長呂忠梅專就此案向湖北省委黨校培訓(xùn)班的120名廳級學(xué)員們作了點(diǎn)評。湖北省隨州市委副書記樊建國接受記者采訪時說，邀請行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員、黨政領(lǐng)導(dǎo)干部旁聽行政訴訟案的審理，對依法治國、依法行政，對我國行政訴訟的改革將會有重大意義，有利于改善行政訴訟的司法環(huán)境。
“當(dāng)代立法的趨勢是放寬起訴資格的要求，使更多的人能對行政機(jī)關(guān)提起申訴，擴(kuò)大公民對行政活動的監(jiān)督和本身利益的維護(hù)（注：王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第618頁。）?！蔽覈姓V訟制度的改革導(dǎo)向也應(yīng)如此。
西方發(fā)達(dá)國家對原告資格的拓寬，主要是通過拓寬對個人權(quán)益的保護(hù)范圍和創(chuàng)設(shè)對公共利益保護(hù)渠道兩條主要途徑進(jìn)行的。前者大體經(jīng)歷了由“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)向“法律上的利益”標(biāo)準(zhǔn)邁進(jìn)的過程，甚至某些國家發(fā)展了“法律值得保護(hù)的利益”標(biāo)準(zhǔn)或“事實(shí)損害”標(biāo)準(zhǔn)（注：美國、德國、日本等國家的司法實(shí)務(wù)上已有運(yùn)用此標(biāo)準(zhǔn)的嘗試。）。對后者，各國情況相異。如英國有“告發(fā)人訴訟”（elator action），美國有私人檢察總長理論，日本有民眾訴訟。
目前，我國行政訴訟仍缺乏對公共利益保護(hù)的訴訟渠道，而對個人權(quán)益保護(hù)也基本處于“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)階段?！度舾蓡栴}的解釋》第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！贝艘?guī)定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關(guān)系”屬高度不確定法律概念，導(dǎo)致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。
在我國，實(shí)現(xiàn)對原告資格的拓寬，首要目標(biāo)是爭取實(shí)現(xiàn)從“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)向“法律上的利益”標(biāo)準(zhǔn)邁進(jìn)。自然，要實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標(biāo)準(zhǔn)落到實(shí)處。從現(xiàn)實(shí)的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)的基本方法下功夫。
（四）充實(shí)和細(xì)化相關(guān)證據(jù)規(guī)定：
《行政訴訟法》中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定條文不多，但其中確立的由被告對被訴行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定卻有領(lǐng)先意義，對充分保護(hù)公民、組織的權(quán)益和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政具有十分重要的作用。
為細(xì)化《行政訴訟法》的規(guī)定，最高人民法院曾在1999年的《若干問題的解釋》中就證據(jù)問題作了一些規(guī)定，繼而又在2002年制定的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》更是對行政訴訟證據(jù)問題作了系統(tǒng)性規(guī)定。相比之下，后者不僅內(nèi)容充實(shí)、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發(fā)展導(dǎo)向，值得修訂《行政訴訟法》時吸收。
（五）明確設(shè)立行政附帶民事訴訟制度：
《行政訴訟法》并沒有規(guī)定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國一直存有爭議。《若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！?此規(guī)定似乎隱含著對行政附帶民事訴訟制度的認(rèn)可，但適用范圍卻有嚴(yán)格限制，僅限于行政裁決。
從我國行政訴訟實(shí)踐來看，除行政裁決這類典型涉及平等主體之間民事爭議的行政行為外，還有相當(dāng)大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權(quán)益之爭；同時，在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，源于原告與第三人之間民事爭議的被訴行政行為被撤銷或部分撤銷，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事爭議仍無從解決，即所謂的“官了而民不了”，導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益無法從根本上得以保護(hù)的結(jié)局。出現(xiàn)這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事爭端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事爭端就超越了行政審判權(quán)的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現(xiàn)象的發(fā)生，為當(dāng)事人提供一條便利的根本解決問題的途徑和機(jī)制，它除了具有達(dá)到實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的功用外，從根本上說目的在于能更有效地發(fā)揮行政訴訟保護(hù)公民、組織權(quán)益的作用。
因此，修訂《行政訴訟法》，應(yīng)明確確立行政附帶民事訴訟制度，對其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規(guī)定。當(dāng)然，對因行政裁決引發(fā)的行政附帶民事訴訟與其他類型的行政附帶民事訴訟，在啟動條件和審理等方面是否應(yīng)有所區(qū)別，需要進(jìn)一步研究。
（六）完善判決制度：
現(xiàn)行《行政訴訟法》為一審判決設(shè)置了四種判決形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，并對每類判決形式的適用條件作了規(guī)定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷判決的存在及適用條件，首次系統(tǒng)地確立了判斷行政行為合法與違法的標(biāo)準(zhǔn)，對我國行政法制建設(shè)具有積極的引導(dǎo)作用。不過，《行政訴訟法》所設(shè)定的四類判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當(dāng)事人的訴訟請求，從而在司法實(shí)踐中遇到了一定障礙?！度舾蓡栴}的解釋》將當(dāng)事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素，增加了確認(rèn)判決和駁回訴訟請求判決兩類判決形式，一定程度上彌補(bǔ)了《行政訴訟法》規(guī)定的缺失。
《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個方面加以細(xì)化：
1、明確履行判決的適用范圍。
《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行?！痹撘?guī)定確立了對行政不作為的救濟(jì)方式，類似于德國、我國臺灣地區(qū)的課以義務(wù)判決。然而，由于這一款規(guī)定的簡單和模糊，造成認(rèn)識上的不統(tǒng)一，不利于保護(hù)公民、組織的權(quán)益。有些學(xué)者和司法部門，從形式意義上來理解行政不作為，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)明確拒絕相對人申請的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯誤，法院不應(yīng)適用履行判決而應(yīng)適用撤銷判決，而此規(guī)定中“不履行”僅指行政機(jī)關(guān)對相對人的申請不予答復(fù)的行為（注：參見林莉紅著：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第86、246頁；羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第169、179頁；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學(xué)研究》1996年第6期，第29 頁。）。按照此種理解，我國對行政不作為的救濟(jì)被分化，導(dǎo)致履行判決的適用范圍縮小。從德國、美國、英國等國家對行政不作為的救濟(jì)來看，均是從實(shí)質(zhì)意義上理解行政不作為和確定課以義務(wù)判決的適用范圍的。我國臺灣地區(qū)在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟(jì)的不充分性和違背訴訟經(jīng)濟(jì)原則，而改為現(xiàn)在的課以義務(wù)判決。目前日本學(xué)界和司法界也熱烈倡導(dǎo)改革日本對不作為的救濟(jì)途徑，代之以課以義務(wù)訴訟形式。我國在修訂《行政訴訟法》時，應(yīng)充分注意這一點(diǎn)，進(jìn)一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實(shí)施。
2、進(jìn)一步確立違反法定程序的裁判效果。
違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)不附加任何條件予以撤銷，這是《行政訴訟法》的一項(xiàng)重要貢獻(xiàn)，凸顯了程序與實(shí)體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動了行政程序法制度在我國的發(fā)展。但行政行為僅因程序違法被撤銷之后的法律效果如何，并不明確。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政行為被撤銷后人民法院可以根據(jù)情況判決被告重新作出行政行為，同時在實(shí)踐中有不少行政機(jī)關(guān)即使沒有法院判決也在自行重作行政行為。不過，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設(shè)制了限制，第55條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”但最高人民法院1991年制定的司法解釋和現(xiàn)行的司法解釋均又作出例外規(guī)定：“人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規(guī)定的限制。”（《若干問題的解釋》第54條第2款）這樣規(guī)定造成的結(jié)局是，法院對違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)判決撤銷，但行政機(jī)關(guān)可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結(jié)局對不單追求形式意義勝訴的當(dāng)事人來說，意義甚微，結(jié)果使當(dāng)事人喪失了起訴的動力，行政機(jī)關(guān)單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實(shí)體的地位。
為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任。不過，從《行政處罰法》實(shí)施情況來看，鮮有這樣的事項(xiàng)出現(xiàn)，這些責(zé)任追究機(jī)制被束之高閣。
為發(fā)揮程序?qū)π姓C(jī)關(guān)的約束機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)能認(rèn)識到程序與實(shí)體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對行政機(jī)關(guān)程序違法的責(zé)任追究機(jī)制。一個基本設(shè)想是，在現(xiàn)階段，在行政機(jī)關(guān)程序觀念淡薄、重實(shí)體輕程序的情況下，除強(qiáng)化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制外，應(yīng)加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)程序違法的責(zé)任追究力度，具體可通過以下兩種主要機(jī)制實(shí)現(xiàn)：一方面，對不涉及第三人利益而單純對原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機(jī)關(guān)也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對于授益行政行為，除非受益人存在過錯，法院和行政機(jī)關(guān)均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷，但如果此授益行政行為的實(shí)施將給第三人帶來不利影響，在第三人起訴（或向行政機(jī)關(guān)提出撤銷請求）的情況下，由法院（或行政機(jī)關(guān)）根據(jù)具體情況作出駁回第三人訴訟請求或撤銷此行政行為的裁判（或相應(yīng)的行政決定），不過無論結(jié)果如何，行政機(jī)關(guān)均應(yīng)補(bǔ)償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關(guān)以上兩種機(jī)制的設(shè)計(jì)細(xì)節(jié)，特別是如何演化為具體規(guī)定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過程中繼續(xù)深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應(yīng)當(dāng)始終予以堅(jiān)持和貫徹：即對違反法定程序的行政行為的處理，應(yīng)以不損害無過錯的公民、組織（包括當(dāng)事人和第三人）的利益為前提，行政機(jī)關(guān)必須為因其過錯而遭受損失的公民、組織承擔(dān)賠償責(zé)任。惟其如此，公民、組織的權(quán)益才能得以保障，正當(dāng)程序的觀念才能在行政管理中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。
3、對顯失公正作出界定。
《行政訴訟法》規(guī)定對顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對何種情況下可構(gòu)成顯失公正，沒有具體規(guī)定判斷的標(biāo)準(zhǔn)，造成司法實(shí)踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統(tǒng)一。修訂《行政訴訟法》需要在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
自然，除以上內(nèi)容和制度外，還有許多內(nèi)容值得關(guān)注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開和討論的深入，修訂的重點(diǎn)也會有所變化。
三、修正所要處理的兩個關(guān)系
（一）行政訴訟法與單行法的關(guān)系：
根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項(xiàng)、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項(xiàng)、第65條第 2款、第66條等條款的規(guī)定，《行政訴訟法》允許單行法就有關(guān)行政訴訟事項(xiàng)作出例外規(guī)定。按照特別法優(yōu)于一般法規(guī)則，這些例外規(guī)定具有優(yōu)先適用力。因此，在我國，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來尋找外，不少情況下還需要看單行法的規(guī)定。大量單行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中有關(guān)行政訴訟的規(guī)定，構(gòu)成了我國行政訴訟規(guī)范的重要組成部分。
從歷史發(fā)展角度看，我國行政訴訟制度發(fā)展的初期階段，基本是靠單行法推進(jìn)的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時，就明確了單行法在規(guī)范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規(guī)對有關(guān)行政訴訟事項(xiàng)作出規(guī)定（注：參見應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》（修訂2版），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第31頁。）。單行法的地位因其為我國制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經(jīng)驗(yàn)而被《行政訴訟法》所認(rèn)可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。
允許單行法對某些行政訴訟事項(xiàng)作出規(guī)定，可以通過單行法發(fā)展新型的行政案件，給予特殊領(lǐng)域的行政訴訟予以特別規(guī)定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規(guī)定的僵化。但大量例外規(guī)定的存在所導(dǎo)致的結(jié)果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統(tǒng)一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來相當(dāng)大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規(guī)定的條款來看，除第11條第2款、第44條第（3）項(xiàng)和第66條具有積極作用外，其余規(guī)定所帶來了的負(fù)面影響似乎更大。典型的是有關(guān)行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復(fù)議的規(guī)定，不僅數(shù)量龐大，內(nèi)容極不統(tǒng)一，且例外規(guī)定的層次也不統(tǒng)一，有些是法律，有些是法規(guī)。
以1996年《行政處罰法》頒布為起點(diǎn)，我國在行政法領(lǐng)域開始了對一般法與單行法關(guān)系調(diào)整的嘗試，其目的是努力構(gòu)建相對統(tǒng)一的行政法律制度。1999年《行政復(fù)議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續(xù)推進(jìn)此種統(tǒng)一工作。
《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關(guān)系調(diào)整問題，一是要研究允許作例外規(guī)定的單行法的范圍，即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中哪些規(guī)范可以對有關(guān)行政訴訟事項(xiàng)作出規(guī)定；二是要研究究竟哪些事項(xiàng)由單行法作特別規(guī)定具有意義和價值。相比較而言，后者更為重要。
（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關(guān)系：
獨(dú)立的行政訴訟制度建立以來，行政訴訟法與民事訴訟法的關(guān)系漸遠(yuǎn)。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬縷的聯(lián)系，尤其是對行政訴訟脫胎于民事訴訟的國家和地區(qū)而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關(guān)聯(lián)。不少國家和地區(qū)所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對與民事訴訟相同或相似的內(nèi)容略而不作規(guī)定，準(zhǔn)予援引民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定參照執(zhí)行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規(guī)定：“（本法無規(guī)定的事項(xiàng)）有關(guān)行政案件之訴訟，就本法中未規(guī)定的事項(xiàng)而言，皆依民事訴訟法之例。”）和韓國（注：韓國《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“本法沒有特別規(guī)定的事項(xiàng)，準(zhǔn)用法院組織法和民事訴訟法?！保┑男姓V訟如此，我國臺灣地區(qū)（注：臺灣地區(qū)舊“行政訴訟法”第33條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民事訴訟法?！保┡f日行政訴訟制度同樣如此。我國《行政訴訟法》中雖沒有這樣的規(guī)定，但最高人民法院兩次對行政訴訟法解釋中都有準(zhǔn)用的規(guī)定。現(xiàn)行的《若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！?/p>
從歷史角度來看，行政訴訟法之所以準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經(jīng)驗(yàn)不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡單規(guī)定，準(zhǔn)予行政審判援引和準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)定，實(shí)與行政訴訟不發(fā)達(dá)有關(guān)。今天，在行政訴訟制度發(fā)展已相對成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關(guān)規(guī)定更多是基于立法技術(shù)上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭的機(jī)制，行政訴訟與民事訴訟在運(yùn)用程序和技術(shù)層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發(fā)展早、體系完整、內(nèi)容充分完備、相對成熟的優(yōu)勢，居于被準(zhǔn)用的地位，似乎理所當(dāng)然。日本有學(xué)者指出，日本在制定現(xiàn)行《行政案件訴訟法》時，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內(nèi)容，該法都沒有作出規(guī)定。在這一點(diǎn)上，它與以自足完備的法典為目標(biāo)的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁。）。
不過，在準(zhǔn)用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨(dú)立性和完整性，尤其是如何保證被準(zhǔn)用的規(guī)定能適應(yīng)行政訴訟的特殊性，是一個重要課題。在我國的司法實(shí)踐中，時常會出現(xiàn)在行政訴訟法沒有規(guī)定的情況下，如何參照民事訴訟法規(guī)定及參照是否恰當(dāng)?shù)葐栴}。
我國臺灣地區(qū)修訂行政訴訟法時在此方面進(jìn)行的嘗試或許值得我們學(xué)習(xí)、借鑒。臺灣地區(qū)1998年修訂行政訴訟法時力爭在各項(xiàng)問題上均有自行規(guī)定，而在立法技術(shù)上對需要援引民事訴訟法時，一改過去概括準(zhǔn)用民事訴訟的規(guī)定方式，而采用具體準(zhǔn)用的方式，即在各章節(jié)之后具體列明民事訴訟法的相關(guān)條文，從而保證了準(zhǔn)用范圍的明確，減少因選擇法條援用而生之歧見（注：參見昊庚著：《行政爭論法論》（初版），三民書局1999年版，第6頁。）。因而，我國臺灣地區(qū)的新“行政訴訟法”“在內(nèi)容上，固然有部分條文是參考”民事訴訟法“的規(guī)定，但多數(shù)條文仍是基于行政訴訟之目的而作審慎考量與設(shè)計(jì)。（注：翁岳生：《臺灣近年來行政法之發(fā)展》，2000年第四屆東亞行政法學(xué)研討會論文。）”最近，臺灣地區(qū)又重新對準(zhǔn)用“民事訴訟法”方式進(jìn)行檢討，準(zhǔn)備將現(xiàn)行具體準(zhǔn)用“民事訴訟法”的方式，改為例示準(zhǔn)用方式，即在保留于各章節(jié)之具體準(zhǔn)用民事訴訟法規(guī)定的同時，增加概括性準(zhǔn)用規(guī)定，對《民事訴訟法》的規(guī)定，除《行政訴訟法》明確規(guī)定準(zhǔn)用的內(nèi)容外，只要與行政訴訟性質(zhì)不相抵觸的也可以準(zhǔn)用。
【關(guān)鍵詞】 新《行政訴訟法》；立法目的；主觀訴訟；客觀訴訟
一、對行政訴訟立法目的的爭論
行政訴訟立法目的一直是我國理論界爭議較大的問題之一。對此，近年來理論界主要有兩種觀點(diǎn)，即唯一目的說和一元主導(dǎo)下的三重目的說。
持唯一目的說的學(xué)者認(rèn)為，“只有保障行政相對人的合法權(quán)益才是行政訴訟的真實(shí)追求，只有以此為目的進(jìn)行相關(guān)的訴訟制度設(shè)計(jì)才能真正保障行政相對人的合法權(quán)益在受到行政機(jī)關(guān)的不法侵害后能夠得到應(yīng)有的法律救濟(jì)?！苯Y(jié)合我國的法治實(shí)踐來看，老百姓“不信訟”，大量的行政糾紛都靠上訪解決，這代表我國的老百姓并非沒有權(quán)利意識，“權(quán)利意識是人與生俱來的，是人自我保護(hù)的一種本能。人不愿意行使權(quán)利的根本原因不是人的權(quán)利意識淡薄、喪失，而是國家圍繞權(quán)利所建立的行政訴訟制度不能吸引人們?nèi)バ惺贡Ｗo(hù)權(quán)利的請求權(quán)?！倍O(jiān)督行政、解決行政糾紛都是為了實(shí)現(xiàn)保障行政相對人合法權(quán)益的目的。這種觀點(diǎn)雖然有一定的道理，但不免有些欠缺，這是從應(yīng)然的角度來論述行政訴訟的立法目的，很難體現(xiàn)出行政訴訟立法目的的特殊性。我國的行政訴訟制度似乎仍沒有擺脫傳統(tǒng)的法制觀念，維持統(tǒng)治秩序的因素還體現(xiàn)在行政訴訟制度之中，因此主張保障行政相對人的合法權(quán)益是行政訴訟的唯一目的難免有些絕對。
其實(shí)，近年來學(xué)術(shù)界對此問題的爭論更多的集中在解決行政爭議、保護(hù)公民權(quán)益與監(jiān)督行政機(jī)關(guān)三者之上或三者關(guān)系的處理上。這一類的學(xué)說都主張三重目的并存，但三重目的中有一主要的目的。比如馬懷德教授認(rèn)為，“行政訴訟的首要目的和根本目的正是要保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益，解決行政爭議和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)只能服從和服務(wù)于這一首要目的和根本目的，而不能凌駕于保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益之上?！瘪R教授認(rèn)為，保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益是的要求，行政訴訟也正是為了保護(hù)行政相對人免受行政主體的不法侵害而產(chǎn)生，“民告官”的行政訴訟給行政相對人提供了與行政主體在法律上的平等地位，進(jìn)而使相對人可通過行政訴訟途徑免受違法行政行為的約束，但他并不否認(rèn)行政訴訟解決爭議的功能以及客觀上起到監(jiān)督行政的作用；鄧剛宏副教授提出，“我國行政訴訟的立法目的是具有層次性的，監(jiān)督行政是行政訴訟的首要立法目的，因?yàn)榧词挂粋€國家沒有設(shè)立行政訴訟制度，公民合法權(quán)利的保護(hù)完全可以通過民事訴訟得以保護(hù)”，他認(rèn)為監(jiān)督行政就是審查行政行為的合法性，這構(gòu)成了行政訴訟目的的邏輯起點(diǎn)，“沒有監(jiān)督行政立法目的的實(shí)現(xiàn)就談不上公民合法權(quán)利的保護(hù)”；而應(yīng)松年教授在他的文章中提到，“從這幾年的實(shí)踐來看，行政訴訟法的立法目的當(dāng)中，最重要的應(yīng)該是解決行政爭議，在解決爭議中起到保護(hù)公民的權(quán)利、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的作用”。以上的這些觀點(diǎn)都是學(xué)者各自站在不同的角度對行政訴訟的立法目的的認(rèn)識，之所以會存在爭議，與對行政訴訟的構(gòu)造之定位不同有很大關(guān)系。
二、行政訴訟構(gòu)造――立法目的異同的分析路徑
行政訴訟的構(gòu)造之定位不同會顯現(xiàn)出行政訴訟不同的立法宗旨，進(jìn)而表現(xiàn)在法律制度的安排上，“主觀訴訟或客觀訴訟的定位決定了一國行政訴訟的基本構(gòu)造”。因此，可以沿著行政訴訟構(gòu)造之不同定位，對行政訴訟的立法目的進(jìn)行具體分析。
“對于行政訴訟而言，除了與民事訴訟相同的糾紛解決功能外，還具有救濟(jì)行政相對人權(quán)利、保障客觀公法秩序的特殊功能。前者具有主觀性，后者具有客觀性。這種主觀性與客觀性決定了行政訴訟的基本構(gòu)造，行政訴訟應(yīng)根據(jù)其是主觀訴訟抑或客觀訴訟的定位設(shè)計(jì)相對應(yīng)的具體規(guī)則?！敝饔^訴訟和客觀訴訟的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有四個方面：原告資格、受案范圍、訴訟標(biāo)的和訴判關(guān)系。主觀訴訟程序構(gòu)造具有以下特點(diǎn)：原告資格限于行政行為的相對人或至少是“利害關(guān)系人”，旨在保護(hù)公民的權(quán)利；受案范圍比較狹窄，僅限于與救濟(jì)公民公權(quán)利有關(guān)的訴訟案件，內(nèi)部行政行為、公益訴訟等案件不能納入受案范圍；訴訟標(biāo)的指向行政相對人的某項(xiàng)權(quán)利；訴判關(guān)系方面，“判決是對訴訟請求的回應(yīng)，法院的裁判只能在當(dāng)事人訴求的范圍內(nèi)，判決的拘束力也只局限于訴訟當(dāng)事人之間?！倍鴨渭兊目陀^訴訟程序構(gòu)造卻有著截然不同的特點(diǎn)：以維護(hù)客觀法律秩序?yàn)槟繕?biāo)的客觀訴訟原告資格比較寬松，不以與行政行為有利害關(guān)系為必要條件，行政訴訟程序的啟動旨在監(jiān)督行政；客觀訴訟的受案范圍也比較寬松，甚至公益訴訟、內(nèi)部行政行為都可能被考慮納入行政訴訟的受案范圍；客觀訴訟將行政機(jī)關(guān)的行政行為作為訴訟標(biāo)的，訴訟活動主要圍繞審查行政行為的合法性進(jìn)行；行政訴判關(guān)系方面，客觀訴訟的判決不以訴訟請求為限，其效力也與主觀訴訟的判決不同，其判決“具有溯及力與對世的效力，及于所有與行為相關(guān)的主體?！?/p>
目前，在大多數(shù)國家的訴訟構(gòu)造中，單一的主觀訴訟或客觀訴訟幾乎是不存在的。
三、新《行政訴訟法》之立法目的
行政訴訟立法目的在理論界存在很大爭議，新《行政訴訟法》一錘定音，實(shí)質(zhì)上采納了綜合目的說。新《行政訴訟法》第一條與原條文相比，其中主要的變化就是增加一句“解決行政爭議”，刪掉“維護(hù)”。對于刪掉“維護(hù)”一詞，早已成為無可爭議的事實(shí)，正如馬懷德教授所言，“伴隨著我國行政訴訟制度的發(fā)展和行政法律制度的完善，不能也不宜將維護(hù)行政權(quán)力作為行政訴訟目的，已成為理論界的共識?！?“在行政管理中，行政機(jī)關(guān)享有實(shí)現(xiàn)自己意志的全部特權(quán)，行政機(jī)關(guān)依靠自身的力量即可以強(qiáng)制行政相對人接受行政管理，不必、也無須借助行政訴訟來實(shí)現(xiàn)其所代表的國家意志。因此，維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)也就無從談起?！庇捎谛姓袨榫哂泄Α⒋_定力和執(zhí)行力，因此司法機(jī)關(guān)就談不上要“維護(hù)”行政機(jī)關(guān)的行政行為。對于增加一句“解決行政爭議”，因?yàn)樵V訟法的基本功能在于定紛止?fàn)?，所以理論界對此也沒有太大爭議，只是到底“解決行政爭議”在我國行政訴訟中占據(jù)著什么樣的位置，還有待商榷。從我國的法治實(shí)踐和當(dāng)下的國情來看，我國的行政訴訟采取的是主客觀訴訟相結(jié)合的訴訟構(gòu)造，因此不存在一個單一的立法目的，我國的行政訴訟制度要兼顧公民、法人和其他組織的權(quán)利保護(hù)以及客觀法秩序的維護(hù)。
行政訴訟法多重目的并存幾乎是一個不爭的事實(shí)，然而如何對解決行政爭議、保護(hù)公民權(quán)益與監(jiān)督行政機(jī)關(guān)三者進(jìn)行排序是頗有爭議的一件事情。本人通過學(xué)習(xí)新修改的《行政訴訟法》，從實(shí)然的角度分析，比較贊同馬懷德教授的觀點(diǎn)，即行政訴訟的首要目的是維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)利。首先，如果解決糾紛成為了行政訴訟的首要立法目的，這就意味著實(shí)踐中大量的行政糾紛可以通過調(diào)解解決，并且行政訴訟活動的中心則不再是審查行政行為的合法性，乃在于糾紛的解決，而這在我國當(dāng)下的法治實(shí)踐中是不可行的。雖然新修改的《行政訴訟法》將“解決行政爭議”寫入第一條，第六十條也增加了部分可以調(diào)解的行政案件，但行政案件不適用調(diào)解仍然是原則性規(guī)定。因此，不應(yīng)該將解決糾紛定位為行政訴訟的首要立法目的。其次，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政是對訴訟制度高層次的要求，不符合我國當(dāng)前的法治實(shí)踐，“行政訴訟若要實(shí)現(xiàn)對行政機(jī)關(guān)全面監(jiān)督的功能所需要的權(quán)力卻不是我國法院所具有的”。司法機(jī)關(guān)不能完全獨(dú)立的事實(shí)決定了在《行政訴訟法》中的制度設(shè)計(jì)很難付諸實(shí)踐。并且“規(guī)范審查之訴”以及“公益訴訟”在我國當(dāng)下的法治實(shí)踐中還處于探索階段。因此，本人堅(jiān)持認(rèn)為，權(quán)利救濟(jì)是我國當(dāng)下行政訴訟制度的首要目的。從上文對主觀訴訟和客觀訴訟的介紹，結(jié)合新《行政訴訟法》的條文分析，我們也可以得出此結(jié)論。新《行政訴訟法》對原告資格的規(guī)定也僅限于“行政相對人”和“利害關(guān)系人”，受案范圍也僅限于救濟(jì)公民權(quán)利有關(guān)的行政案件，判決當(dāng)然也不具有對世性，這些均符合主觀訴訟的構(gòu)造特點(diǎn)。但是正如上文所述，當(dāng)今的世界各國中，單一的訴訟構(gòu)造是不存在的，我國也同樣表現(xiàn)出訴訟構(gòu)造的混合特點(diǎn)，就訴訟標(biāo)的來說，行政行為的合法性審查是我國行政訴訟法的原則，“現(xiàn)行行政訴訟制度不是以當(dāng)事人的訴訟請求或權(quán)益保護(hù)為核心安排的，相反是圍繞具體行政行為建立的?！本S護(hù)客觀法秩序畢竟是行政訴訟不可推卸的責(zé)任，也是行政訴訟從民事訴訟中分離出來的主要原因之一。因此我們可以說，存在于制度中的行政訴訟功能核心在于保障公民權(quán)利，監(jiān)督行政和解決糾紛只是行政訴訟功能的一部分，三者都服務(wù)于我國當(dāng)下的法治實(shí)踐。
【參考文獻(xiàn)】
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「關(guān)鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》
一、引言
第三人制度是訴訟法當(dāng)事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復(fù)雜，其所涉及的相關(guān)理論點(diǎn)也相當(dāng)眾多，加之具有重大的實(shí)踐意義，因此一直為訴訟法學(xué)關(guān)注之重點(diǎn)。我國民事訴訟法學(xué)界至今仍對現(xiàn)行民事訴訟法律所規(guī)定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關(guān)于第三人的界定由于學(xué)術(shù)界長期陷入理論誤區(qū)而發(fā)展遲緩，不僅難與國外先進(jìn)理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達(dá)到的研究水平相比也有相當(dāng)?shù)牟罹?，具體表現(xiàn)在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學(xué)建立了一個嚴(yán)謹(jǐn)而精致的第三人理論體系，并且已經(jīng)可以在這個體系內(nèi)部自行發(fā)展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻(xiàn)則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學(xué)與民事訴訟法學(xué)之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實(shí)質(zhì)性的突破，對于第三人制度進(jìn)行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據(jù)統(tǒng)治地位；第三，從行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋對行政訴訟第三人制度之規(guī)定相當(dāng)粗疏，并且缺少可操作性，司法實(shí)務(wù)界往往感覺現(xiàn)行法律規(guī)定難以應(yīng)對錯綜復(fù)雜的司法實(shí)踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發(fā)展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創(chuàng)新，但筆者認(rèn)為其規(guī)定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，對行政訴訟第三人的概念進(jìn)行重新界定，并結(jié)合《行政訴訟法修改建議稿》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構(gòu)架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。
二、是否以“具體行政行為”為連接點(diǎn)？
對于行政訴訟第三人概念的連接點(diǎn)，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結(jié)果”，[3]但我國行政訴訟法學(xué)對此卻獨(dú)辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點(diǎn)進(jìn)行分析。
我國行政訴訟法學(xué)將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關(guān)系”有立法上的依據(jù)，即《行政訴訟法》第二十七條之規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認(rèn)為我國采取這種觀點(diǎn)乃是受到現(xiàn)行立法的影響[4].事實(shí)上在《行政訴訟法》制定前后，各種學(xué)術(shù)著作對此多有論述，現(xiàn)行立法之所以如此規(guī)定是先受學(xué)術(shù)理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當(dāng)時學(xué)術(shù)界也注重借鑒了民事訴訟法的相關(guān)理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標(biāo)的”有利害關(guān)系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標(biāo)的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關(guān)系的公民、法人和其他社會團(tuán)體。在論述行政訴訟第三人問題時，當(dāng)時的學(xué)界并沒有忽視“裁判結(jié)果”這個連接點(diǎn)，但是很遺憾的是學(xué)術(shù)界錯誤地將與“裁判結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系劃上了等號，認(rèn)為與“具體行政行為”有利害關(guān)系就必然與“案件審理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此推論二者是一致的，這種觀點(diǎn)可以從當(dāng)時很多權(quán)威的學(xué)術(shù)著作中反映出來。[5]后來也有學(xué)者對這種判斷進(jìn)行了糾正，姜明安教授即認(rèn)為與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系并不一定與具體行政行為有利害關(guān)系，但他同時認(rèn)為僅與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點(diǎn)進(jìn)行論證，但可以從當(dāng)時盛行的相關(guān)理論中推測姜教授的理由應(yīng)為：與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的情況中包含著“有獨(dú)立請求權(quán)”第三人之情形，而學(xué)術(shù)界初不承認(rèn)行政訴訟中存在“有獨(dú)立請求權(quán)”第三人，故而認(rèn)為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認(rèn)為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認(rèn)為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系不足以構(gòu)成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經(jīng)不能成立。
據(jù)此，對于認(rèn)為行政訴訟第三人應(yīng)以“具體行政行為”為連接點(diǎn)的論據(jù)可以歸納為以下三點(diǎn)：第一，第三人須與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，行政訴訟標(biāo)的為“具體行政行為”，故應(yīng)以“具體行政行為”為連接點(diǎn)；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結(jié)果”為連接點(diǎn)，但以“具體行政行為”為連接點(diǎn)效果相同，二者沒有區(qū)別；第三，認(rèn)為兩種連接點(diǎn)有區(qū)別，且從邏輯上是一種包含關(guān)系，但由于行政訴訟不存在有獨(dú)立請求權(quán)第三人，因此與“案件處理結(jié)果”有法律上之利害關(guān)系只是認(rèn)定第三人的必要非充分條件。
事實(shí)上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點(diǎn)具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實(shí)例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構(gòu)成犯罪）案件中，公安機(jī)關(guān)對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當(dāng)然是與“具體行政行為”有法律上之利害關(guān)系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關(guān)系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發(fā)現(xiàn)，其主要原因在于以下幾點(diǎn)：
第一，以“具體行政行為”為連接點(diǎn)混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。盡管行政程序和行政訴訟聯(lián)系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質(zhì)上完全不同的法律關(guān)系。具體行政行為是行政程序法律關(guān)系的重要表現(xiàn)，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關(guān)系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關(guān)系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點(diǎn)直接造成將行政程序中的當(dāng)事人等同于行政訴訟中的當(dāng)事人。實(shí)際上，與具體行政行為有利害關(guān)系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關(guān)系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方?；煜齼煞N截然不同的法律關(guān)系當(dāng)然會導(dǎo)致張冠李戴的情況；
第二，學(xué)術(shù)界長期認(rèn)為“具體行政行為”是行政訴訟的標(biāo)的，但這種觀點(diǎn)缺少論證。訴訟標(biāo)的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關(guān)鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認(rèn)為具體行政行為就是行政訴訟的標(biāo)的。上文已經(jīng)談到，具體行政行為屬于行政程序法律關(guān)系，事實(shí)上，具體行政行為乃是行政程序的標(biāo)的，不是行政訴訟的標(biāo)的。所謂“訴訟標(biāo)的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設(shè)某公安機(jī)關(guān)對相對方給予了一個行政處罰，相對方認(rèn)為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標(biāo)的，但不是行政訴訟的標(biāo)的，行政訴訟的標(biāo)的應(yīng)為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進(jìn)行認(rèn)定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標(biāo)的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標(biāo)的。如果我們正確認(rèn)定了行政訴訟的標(biāo)的，那么將“具體行行政行為”認(rèn)定為行政訴訟的標(biāo)的，進(jìn)而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點(diǎn)的觀點(diǎn)也就失去了邏輯基礎(chǔ)。
第三，認(rèn)為與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系本質(zhì)上沒有區(qū)別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點(diǎn)為例，該論者認(rèn)為與“具體行政行為”有利害關(guān)系必然就與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此兩者沒有區(qū)別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結(jié)構(gòu)為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實(shí)不符，因?yàn)榕c“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系的外延要比與“具體行政行為”有利害關(guān)系的外延廣，而與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不一定與“具體行政行為”有利害關(guān)系。關(guān)于此姜明安教授已經(jīng)作出了修正。當(dāng)然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。
第四，認(rèn)為“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不能成為行政訴訟第三人構(gòu)成要件，因?yàn)樾姓V訟中不存在有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。這種觀點(diǎn)同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨(dú)立請求權(quán)的第三人”。筆者認(rèn)為行政訴訟中同樣存在“有獨(dú)立請求權(quán)第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機(jī)關(guān)采取招投標(biāo)的方式進(jìn)行政府采購，投標(biāo)者有甲、乙、丙三家企業(yè)，后甲中標(biāo)并與行政機(jī)關(guān)簽訂合同，結(jié)果行政機(jī)關(guān)未能及時履行付款義務(wù)，甲企業(yè)提起行政訴訟，請求法院判定行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，同時乙、丙兩企業(yè)以招投標(biāo)程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當(dāng)中很難講乙、丙兩企業(yè)是輔助哪一方參加訴訟，實(shí)際上他們的訴訟主張完全獨(dú)立于原被告雙方。有的學(xué)者認(rèn)為“有獨(dú)立請求權(quán)的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機(jī)關(guān)，原告不可能成為被告。其實(shí)這種說法機(jī)械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構(gòu)造上的差別。更何況民事訴訟法學(xué)中對于第三人參訴時的訴訟構(gòu)造也有很多種學(xué)說，也并不全都認(rèn)為獨(dú)立參訴第三人與本訴原被告的關(guān)系就是簡單的原被告關(guān)系。行政訴訟中的獨(dú)立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨(dú)立于本訴當(dāng)事人即可。[11]
綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點(diǎn)。對于通說以“裁判結(jié)果”為連接點(diǎn)則可以避免將行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進(jìn)一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標(biāo)的為連接點(diǎn)。上文已經(jīng)談到行政訴訟的訴訟標(biāo)的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標(biāo)的作為第三人的連接點(diǎn)。這不是說“訴訟標(biāo)的”這個概念不重要，而是因?yàn)榕c訴訟標(biāo)的有法律上之利益的第三人是獨(dú)立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機(jī)關(guān)參訴的情況，用“訴訟標(biāo)的”尚不能統(tǒng)攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結(jié)果”利害關(guān)系。
三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人
（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人
在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴(yán)格區(qū)分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)為兩個以上的訴訟類型，其中人數(shù)眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區(qū)別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當(dāng)事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨(dú)立于本訴當(dāng)事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當(dāng)事人參加訴訟，自身并沒有與一方當(dāng)事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現(xiàn)對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認(rèn)定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學(xué)原理，上述兩種情況應(yīng)分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規(guī)定為第三人。
這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應(yīng)當(dāng)作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應(yīng)當(dāng)追加的共同原告，已明確放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權(quán)利或者被對方當(dāng)事人主張承擔(dān)責(zé)任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標(biāo)的的請求權(quán)以及與本訴當(dāng)事人之間的法律關(guān)系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同。[14]根據(jù)民事訴訟法學(xué)的原理，當(dāng)事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點(diǎn)在于： “其一，所有當(dāng)事人之間具有共同的事實(shí)問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償?shù)臋?quán)利屬于同一種或同一類法律關(guān)系?！盵15]共同訴訟人享有并承擔(dān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨(dú)立于本訴當(dāng)事人，而后者則僅是輔助一方當(dāng)事人參訴，本身既沒有獨(dú)立的請求權(quán)，從訴訟地位上講也不是當(dāng)事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨(dú)立的理論體系和分類標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)中二者的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉(zhuǎn)換的。我國行政訴訟法卻將本應(yīng)為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規(guī)定的理論依據(jù)何在？共同訴訟人是如何轉(zhuǎn)化為訴訟第三人的，現(xiàn)行行政訴訟法學(xué)理論和實(shí)務(wù)都沒有給與充分的論證。
其次，這種做法實(shí)際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權(quán)利。因?yàn)槲覈环矫娣裾J(rèn)行政訴訟中存在有獨(dú)立請求權(quán)第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當(dāng)事人參訴的權(quán)利，但同時我國訴訟法理論又承認(rèn)無獨(dú)立請求權(quán)第三人也可能被判決承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，[16]其結(jié)果造成訴訟第三人享有的訴訟權(quán)利和可能承擔(dān)的責(zé)任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規(guī)定的兩種第三人，實(shí)際都應(yīng)當(dāng)享有完全當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，將其規(guī)定為訴訟第三人，實(shí)則是剝奪了他應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。即使我國行政訴訟法承認(rèn)了行政訴訟中的獨(dú)立第三人，本應(yīng)為共同訴訟人的當(dāng)事人也會因既不屬于獨(dú)立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。
（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人
關(guān)于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區(qū)的“行政訴訟法”均加以了規(guī)定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區(qū)的規(guī)定移植于德國，但二者性質(zhì)上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規(guī)定：“第三人對爭議的法律關(guān)系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟?！蓖瑫r該法第64條規(guī)定：“（共同訴訟）準(zhǔn)用民事訴訟法第59條至第63條有關(guān)共同訴訟的規(guī)定?！盵17]而德國《民事訴訟法》第62條則規(guī)定：“如果訴訟當(dāng)事人之間存在某種法律關(guān)系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當(dāng)事人可由已參加的訴訟當(dāng)事人代表之；該未參加的當(dāng)事人可在以后的訴訟程序中追加之?！憋@然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質(zhì)的規(guī)定，前者規(guī)定未參加訴訟之當(dāng)事人可由以參加訴訟之當(dāng)事人代表之，這就強(qiáng)調(diào)了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規(guī)定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規(guī)定的是第三人與本訴系爭法律關(guān)系存在緊密法律聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)的是訴訟請求上較之本訴當(dāng)事人有獨(dú)立性，從而規(guī)定的是獨(dú)立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：
-共同專利權(quán)人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；
-公司數(shù)個發(fā)起人中的一部分不服工商管理機(jī)關(guān)不予公司登記提起行政訴訟，其他發(fā)起人被追加為共同訴訟人；
-招投標(biāo)中聯(lián)合投標(biāo)人中的部分對招投標(biāo)程序不服提起行政訴訟，其它聯(lián)合投標(biāo)人被追加為共同訴訟人；
… …
后者的情況比如：
-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；
-建筑許可中有利害關(guān)系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；
-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；
… …[18]
對于我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定則值得商榷。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規(guī)定：“（必要共同訴訟之獨(dú)立參加）訴訟標(biāo)的對于第三人及當(dāng)事人一造必須合一確定者，行政法院應(yīng)以裁定命該第三人參加訴訟?！贝艘?guī)定將訴訟標(biāo)的限定于只能與其中一造當(dāng)事人合一確定，而德國并無此限制?？此萍?xì)微的差別，實(shí)則是本質(zhì)的不同。由于限制了當(dāng)事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當(dāng)事人存在某種法律關(guān)系使得二者對訴訟標(biāo)的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標(biāo)的在該參加人與另一造當(dāng)事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規(guī)定于“訴訟參加”一節(jié)，體現(xiàn)出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質(zhì)模糊不清，從而導(dǎo)致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權(quán)利義務(wù)也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨(dú)立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。
四、行政機(jī)關(guān)如何參訴
我國傳統(tǒng)行政訴訟法學(xué)理論認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關(guān)系不包括行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系而僅指第三人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關(guān)系，而行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)不可能存在這種關(guān)系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機(jī)關(guān)”與“其他組織”兩個概念區(qū)分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機(jī)關(guān)；第四，如果將其他行政機(jī)關(guān)納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當(dāng)?shù)谌司唧w行政行為已超過訴訟時效或要求復(fù)議前置而尚未復(fù)議時，從訴訟程序上難以協(xié)調(diào)；第六，我國行政審批程序復(fù)雜，涉及行政機(jī)關(guān)眾多，若允許行政機(jī)關(guān)作為第三人參訴必將造成當(dāng)事人太多而無法訴訟的情況。[20]
上述理由大多難以成立，比如第二條關(guān)于第三人與被告必須存在“行政法律關(guān)系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據(jù)，就是我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也只是規(guī)定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關(guān)系”，并沒有規(guī)定第三人與被告之間必須存在“行政法律關(guān)系”，理論上也沒有認(rèn)為第三人與被告之間的法律關(guān)系必須是“行政法律關(guān)系”；第四條理由關(guān)于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質(zhì)所在-兩個或兩個以上訴的合并，認(rèn)為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導(dǎo)出行政訴訟根本不應(yīng)該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認(rèn)為程序上難以協(xié)調(diào)，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協(xié)調(diào)的問題；第六條擔(dān)心當(dāng)事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團(tuán)訴訟之下當(dāng)事人多達(dá)幾百上千人，訴訟一樣順利進(jìn)行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發(fā)展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關(guān)系不包括行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系，現(xiàn)行《行政訴訟法》并未提供將行政機(jī)關(guān)納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系或者屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系或者屬于憲法關(guān)系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也的確將“行政機(jī)關(guān)”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。
現(xiàn)在論述行政機(jī)關(guān)可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)作為第三人參訴的權(quán)利，因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)條件之下，行政機(jī)關(guān)也存在自己的利益，將行政機(jī)關(guān)排除在第三人范圍之外不利于保障行政機(jī)關(guān)的權(quán)益；第二，允許行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴(kuò)張，避免多個相互關(guān)聯(lián)的訴訟其結(jié)果發(fā)生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機(jī)關(guān)第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]
筆者認(rèn)為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關(guān)于行政訴訟不能審查行政機(jī)關(guān)之間權(quán)限糾紛的質(zhì)疑。這個質(zhì)疑不解決而僅從現(xiàn)實(shí)需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。
筆者認(rèn)為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨(dú)立參加人參訴。因?yàn)檩o助參加人本身沒有自己獨(dú)立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當(dāng)事人，或者是因?yàn)榕c案件訴訟結(jié)果有利害關(guān)系，本訴判決有可能會對其產(chǎn)生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機(jī)關(guān)不具有當(dāng)事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據(jù)的效力。對于本訴判決，對于行政機(jī)關(guān)沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現(xiàn)實(shí)需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”也有類似規(guī)定，但有所不同的是臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定僅允許行政機(jī)關(guān)輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機(jī)關(guān)所輔助之一造為原告，則形成其他行政機(jī)關(guān)（參加人）與行政機(jī)關(guān)（或受托行使公權(quán)力之團(tuán)體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質(zhì)上其他機(jī)關(guān)之參加訴訟，應(yīng)限于參加被告機(jī)關(guān)之一方”[22]筆者認(rèn)為這個理由難以成立，行政機(jī)關(guān)之間固應(yīng)有自己之主張，行政機(jī)關(guān)之間也無義務(wù)在所有問題上都須持一致之觀點(diǎn)，故行政機(jī)關(guān)輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運(yùn)作。
五、對《行政訴訟法修改建議稿》關(guān)于訴訟第三人之評析與建議
根據(jù)以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：
第一，對于訴訟第三人連接點(diǎn)的規(guī)定仍舊沒有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒有從根本上予以突破?！缎薷慕ㄗh稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，有所區(qū)別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認(rèn)為這與原來的規(guī)定相比擴(kuò)大了第三人的范圍，但由于過去學(xué)術(shù)界對現(xiàn)行行政訴訟法中的“利害關(guān)系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實(shí)質(zhì)上沒有太大變化。[23]第二個方案則有較大變化，重點(diǎn)是將連接點(diǎn)更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認(rèn)為這種改動相較于現(xiàn)行行政訴訟法反倒是個倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點(diǎn)，而應(yīng)改為“裁判結(jié)果”，但絕不等于可以把這兩個連接點(diǎn)拼在一塊兒?！缎薷慕ㄗh稿》一方面繼續(xù)沿用“行政行為”這一錯誤連接點(diǎn)，同時還加上“人民法院裁判”，其結(jié)果是讓連接點(diǎn)更加混亂。另一方面，如果繼續(xù)沿用“行政行為”作為連接點(diǎn)也沒有必要加上“法院裁判”，因?yàn)榕c前者有法律上的利害關(guān)系必然會受到法院裁判之影響。因此，關(guān)于連接點(diǎn)問題的關(guān)鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結(jié)果”。
行政訴訟不停止執(zhí)行存在的問題完善
一、行政不停止執(zhí)行之爭
我國行政訴訟法至1989年頒布以來，對行政相對人的權(quán)利保護(hù)一直成為眾多學(xué)者研究的對象。通常來講，維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)是行政訴訟法重要目的之一，但這又與保護(hù)行政相對人權(quán)益的立法目的出現(xiàn)了一些相互沖突與博弈。長期以來，學(xué)界將“不停止執(zhí)行”作為我國行政訴訟一項(xiàng)特有的原則，比如作為《行政訴訟法》起草者之一的顧昂然先生就主張這一觀點(diǎn)。然而，隨著《行政訴訟法》多年后，學(xué)界陸續(xù)出現(xiàn)了對“不停止執(zhí)行”的質(zhì)疑。甚至隨著理論研究的深入，這種質(zhì)疑呈現(xiàn)出一邊倒的傾向，即傳統(tǒng)的“不停止執(zhí)行應(yīng)”原則應(yīng)向“行政訴訟期間停止行政行為的執(zhí)行”方向轉(zhuǎn)變。其目的在于當(dāng)出現(xiàn)以下的情形時對訴訟相對人的保護(hù)：即因訴訟程序的漫長，若訴訟程序的啟動并不停止行政行為的執(zhí)行，那么行政行為將存在違法侵害當(dāng)事人權(quán)益的現(xiàn)實(shí)危險潛在風(fēng)險。
作者認(rèn)為無論是行政不停止執(zhí)行的否定論或維持論，都沒有擺脫單純的對原則與例外之爭，分析的都不全面。因此，筆者認(rèn)為在當(dāng)前階段，行政訴訟中還是應(yīng)采取舊的“起V不停止執(zhí)行為原則”為主，但應(yīng)以“停止執(zhí)行為例外”，對法官的裁量權(quán)給予適當(dāng)?shù)南拗?，以便同時兼顧行政機(jī)關(guān)的公權(quán)益以及行政相對人的私權(quán)益。
二、行政不停止執(zhí)行的現(xiàn)狀與問題
（一）不停止執(zhí)行的立法現(xiàn)狀
1.《行政訴訟法》的規(guī)定
總的來說，在我國現(xiàn)行《行政訴訟法》56條中，其實(shí)是規(guī)定了我國行政訴訟是訴訟期間不停止執(zhí)行的，但也規(guī)定了四項(xiàng)需要停止執(zhí)行例外，但此規(guī)定在實(shí)踐中的操作非常困難的。
2.《行政處罰法》的規(guī)定
我國1996年《行政處罰法》第45條雖然直接規(guī)定了在當(dāng)事人申請復(fù)議和訴訟期間不停止行政處罰的執(zhí)行，且也規(guī)定有例外，看似與《行政訴訟法》規(guī)定相一致，但這一規(guī)定中并沒有對行政訴訟中停止行罰執(zhí)行的情形作出規(guī)定。
由于《行政處罰法》的處罰種類包含了影響生產(chǎn)經(jīng)營者財(cái)產(chǎn)利益的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證以及對人身進(jìn)行限制的行政拘留等對行政相對人產(chǎn)生重大的影響的措施。法律只規(guī)定了行政訴訟不停止行政處罰的執(zhí)行，行政相對人即使提起行政訴訟也難以及時有效地維護(hù)自身權(quán)利，在行政訴訟結(jié)束后，需要被救濟(jì)的權(quán)利很可能已經(jīng)被侵害而不復(fù)存在了。
3.《行政強(qiáng)制法》不的規(guī)定
在我國，僅有少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而大多數(shù)的行政機(jī)關(guān)并無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。由于這些機(jī)關(guān)無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，他們只能通過人民法院協(xié)助執(zhí)行。《行政強(qiáng)制法》第34條規(guī)定，在法律規(guī)定的履行義務(wù)期限屆滿之后，有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以直接強(qiáng)制執(zhí)行，但其回避了提起行政訴訟期間是否停止執(zhí)行。但如果將其與《行政強(qiáng)制法》第53條、《行政訴訟法》第56條規(guī)定的行政訴訟不停止執(zhí)行原則相聯(lián)系，此處應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟不停止執(zhí)行。
（二）不停止執(zhí)行存在的問題
1.不停止執(zhí)行的絕對化
即使我國《行政訴訟法》規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行的例外情形，但實(shí)踐中卻出現(xiàn)的非常少。主要原因有：一是政府部門在過去幾十年間大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，講求的是效率，政府的威信，所以即使作出了不合適的行政行為，也很少有行政機(jī)關(guān)主動去停止執(zhí)行。二是法院的自由裁量權(quán)較為抽象，不好在實(shí)踐中把控。比如對“公共利益”的理解，實(shí)踐中往往難以界定，加之長期以來法院依附于政府，因此法院往往把行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定的利益當(dāng)成了公共利益。三是沒有執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依附于法院執(zhí)行時，停止執(zhí)行的發(fā)生的概率極低，使得行政訴訟不停止執(zhí)行制度難過于絕對化。
2.停止執(zhí)行的審查機(jī)制不健全
現(xiàn)《行政訴訟法》第56條規(guī)定了訴訟不停止執(zhí)行的例外情形，其中既有當(dāng)事人的申請，也有法院依職權(quán)自行裁定。其實(shí)，法院基于職權(quán)裁定停止執(zhí)行，更能強(qiáng)化對人民權(quán)益的臨時保護(hù)，也能對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為起到一定的監(jiān)督作用。我國臺灣的相關(guān)立法主要以保障利益為基本出發(fā)點(diǎn)，法院可以基于職權(quán)，綜合考慮各個具體行政行為的情況和申請理由，再決定是否停止執(zhí)行，因此保護(hù)行政相對人及利害關(guān)系人。同時還將行政訴訟劃分成確認(rèn)訴訟、給付訴訟和撤銷訴訟三種類型，以此為基礎(chǔ)確定可以停執(zhí)行的案件類型。然而，我國現(xiàn)行行政訴訟法僅規(guī)定了行政訴訟判決的形式，并沒有明確區(qū)分類型，導(dǎo)致停止執(zhí)行的范圍是模糊的。
3.不停止執(zhí)行救濟(jì)途徑與方式欠缺
如果法院或者行政機(jī)關(guān)作出不停止執(zhí)行的裁定確系錯誤判決的情況下，如何提供有效的救濟(jì)手段，為當(dāng)事人提供訴訟保護(hù)，關(guān)系到訴訟不停止執(zhí)行原則正確有效實(shí)施。但是我國對此暫時還沒有明確的條文規(guī)定。
三、行政訴訟不停止執(zhí)行的建議
（一）堅(jiān)持不停止執(zhí)行原則，停止執(zhí)行為例外
對于行政訴訟中的不停止執(zhí)行原則，其本質(zhì)是公共利益與個人利益之間的博弈結(jié)果。當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界對行政訴訟不停止執(zhí)行原則的質(zhì)疑，主要是是從規(guī)范行政行為、防止權(quán)力濫用和保障公民權(quán)利的角度出發(fā)。雖然保障公民權(quán)益也是作為行政訴訟的價值之一，但如果過度地追求這一種價值而放棄行政效率等價值也是不妥的。筆者認(rèn)為，需堅(jiān)持行政訴訟不停止執(zhí)行原則，并進(jìn)一步完善例外的適用。
首先，行政機(jī)關(guān)的作用除管理職能外還應(yīng)包含促進(jìn)公共利益的增加。社會公益的體現(xiàn)不應(yīng)只依賴法院，還應(yīng)通過合適的制度設(shè)計(jì)來規(guī)范行政機(jī)關(guān)。其次，“堅(jiān)持行政訴訟不停止執(zhí)行原則”并不否認(rèn)“法律保障公民權(quán)益”的價值，公共利益不是是對個人利益劫持，也不是獨(dú)立于個人利益之外，它們間是一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系。最后，在堅(jiān)持行政訴訟不停止執(zhí)行前提下，若行政相對人雖最終獲得勝訴，但其合法權(quán)益也因原行政行為的不停止執(zhí)行而產(chǎn)生了損害，那么行政訴訟的權(quán)利救濟(jì)目的即沒有實(shí)現(xiàn)。為了避免這種情況的發(fā)生，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和完善停止執(zhí)行的例外適用。
（二）完善停止執(zhí)行的程序
1.申請形式。一般而言，相對人都是在訴訟期間提出停止執(zhí)行被訴行政行為。由于被訴行政行為在前就可能已經(jīng)做出，因此行政相對人不存在來不及書面申請的情況緊迫情況。為了法律的嚴(yán)肅性，停止執(zhí)行的申請應(yīng)由書面形式做出。
2.申請對象。當(dāng)事人提訟，要么在于取得利益，要不在于排除不利。行政訴訟中申請的對象應(yīng)是停止相應(yīng)行政行為的執(zhí)行。
3.申請人范圍。通常情況，提出停止執(zhí)行的須為行政相對人，但學(xué)界中還有另外的觀點(diǎn)及除了行政相對人外，有厲害關(guān)系的第三人也可以提出停止執(zhí)行的申請。
4.停止執(zhí)行裁定的效力。法院作出行政行為停止執(zhí)行裁定后，又能否以情況變化為由主動撤銷或者變更所做的裁定？這些問題法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。因此，鑒于對案件事實(shí)的要求，應(yīng)當(dāng)允許法院在訴訟中對所做的停止執(zhí)行裁定予以變更或撤銷，當(dāng)然必須說明理由。
（三）嚴(yán)格審查并規(guī)范法官的裁量權(quán)
當(dāng)前《行政訴訟法》中列舉停止執(zhí)行的例外情形，其第56條第二款中的所作的描述可認(rèn)為是對法院司法裁量權(quán)的規(guī)定。不過，就語言表述而言，其有很大的不確定性。何為公共利益？公共利益一定就是與個人私益對立的嗎？這些問題不解決，則法官在裁判時很可能忽略行政相對人的利益的包含。
有學(xué)者認(rèn)為：行政訴訟不停止執(zhí)行既要要堅(jiān)持概括審查，又要維護(hù)利益平衡。概括審查指法院在接到相對人停止執(zhí)行的書面申請時，應(yīng)就案件申訴的概率進(jìn)行概括式審查。如果行政行為存在重大且明顯違法時，法院應(yīng)當(dāng)及時作出停止執(zhí)行行政行為的裁定；如行政訴訟原告時行政機(jī)關(guān)并無明顯違法行為，則法官應(yīng)慎用裁量權(quán)去阻止行政行為的實(shí)施。這樣做的原因是法官在裁量時，不僅要考慮行政相對的私人利益，還要衡量社會公共利益，甚至在涉及第三人權(quán)益時還要顧及第三人利益。另外，對于公權(quán)力的權(quán)威和利益，法院在審查時，也必須加以考慮。總的來說，為了保障行政訴訟不停止執(zhí)原則，停止執(zhí)行為例外的順利實(shí)施，法院應(yīng)嚴(yán)格審查相對人的申請并規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。
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【關(guān)鍵詞】行政行為；行政監(jiān)督；行政訴訟
行政法主要由行政行為法、行政組織法、行政監(jiān)督法、行政訴訟法等構(gòu)成。而行政行為法無疑是行政法的核心分支。首先，來探討行政行為法的空間要素。
一、行政行為法的空間要素
（一）行政行為的主體的空間要素
行政主體的空間要素包含三個方面。第一，行政主體必須是合法主體。行政行為的主體合法是行政行為合法有效的主體要件。主體合法是指實(shí)施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。例如各級人民政府，政府的職能部門部、委、廳、局，其他國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會組織。第二個要素就是必須要能夠以自己的名義實(shí)施活動。在實(shí)際的行政活動中，由于行政機(jī)關(guān)、行政組織是非常龐大復(fù)雜的組織系統(tǒng)，到底誰具有主體資格，要看誰能以自己的名義實(shí)施行為。第三，行政行為應(yīng)當(dāng)符合行政主體的權(quán)限范圍。權(quán)限合法是指行政主體必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行為，這是行政行為合法有效的權(quán)限方面的要件。要確認(rèn)某個組織是否享有行政主體資格，主要在于看它是否具有行政職權(quán)。
（二）行政行為內(nèi)容的空間要素
行政行為內(nèi)容的空間要素即行政行為內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法、適當(dāng)。行政行為的內(nèi)容合法是指行為所涉及到的權(quán)利、義務(wù)以及對這些權(quán)利、義務(wù)的影響或處理，均應(yīng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定和社會公共利益。所謂行政行為內(nèi)容適當(dāng)是指行政行為的內(nèi)容要明確、適當(dāng)，而且應(yīng)當(dāng)公正、合理。這類事例在一些行政處罰決定書寫的檔案中，經(jīng)?？梢钥吹?，在監(jiān)督記錄中描述的所謂違法事實(shí)，從法律、法規(guī)中找不到相應(yīng)違法條款，在法規(guī)中也沒有。實(shí)際上就是沒有違法的法律依據(jù)。就是俗語說的：“犯了哪條法不知道。”監(jiān)督員只管記錄事實(shí)，不知道這事實(shí)是違反法律中或法規(guī)中的哪一條。就隨便牽強(qiáng)附會的安了一條，結(jié)果一審查，是錯誤的適用法律，這種情況也是常見的。
（三）行政行為程序的空間要素
行政行為程序的空間要素即行政行為應(yīng)遵循正當(dāng)?shù)男姓绦颉Ｋ^程序是指行政行為的實(shí)施所要經(jīng)過的步驟、方式、順序以及時限。行政主體實(shí)施行政行為，必須按照法定的程序進(jìn)行，不得違反法定程序，任意作出某種行為。如行政主體在執(zhí)法監(jiān)督過程中，沒有按法定程序執(zhí)法監(jiān)督。如食品衛(wèi)生監(jiān)督員判定某食品經(jīng)營單位商品質(zhì)量不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)要求，予以沒收或銷毀的行政處罰，但是，監(jiān)督員在采樣時沒有按法定的隨機(jī)抽樣原則進(jìn)行，只是從大宗商品中選擇幾個變質(zhì)的樣品作的檢驗(yàn)，不能代表大宗商品質(zhì)量。對方對沒收或銷毀的行政處罰不服，就提訟，經(jīng)人民法院審查，監(jiān)督員采樣違反法定程序，其行政行為是違法的。
二、行政訴訟法的空間要素仲裁庭與仲裁機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力配置
（一）行政訴訟法律關(guān)系主體的空間要素
行政訴訟法律關(guān)系主體即其應(yīng)在行政訴訟中享有一定訴訟權(quán)利，并承擔(dān)一定義務(wù)。訴訟主體的構(gòu)成有公民、法人或其他組織。而行政訴訟法律關(guān)系主體的構(gòu)成有行政機(jī)關(guān)、公民、法人、或其他組織等。行政訴訟法律關(guān)系主體的空間要素由于行政訴訟中各訴訟參與人在訴訟中所起作用是不同，從而使其空間要素也有差異。也由于其權(quán)利義務(wù)不同，他們的訴訟地位就不同。當(dāng)事人以及與當(dāng)事人地位相同的人，如第三人、共同訴訟人和訴訟人，他們的訴訟行為對行政訴訟程序的產(chǎn)生、變更和消滅會產(chǎn)生決定性影響，顯然他們在訴訟中處于重要的地位，這些人被稱為訴訟主體；而另一些訴訟參與人由于同行政案件沒有法律上的利害關(guān)系，他們參加訴訟僅僅是協(xié)助人民法院查明案情。他們雖然享有一定的訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)，但他們的訴訟行為不會對行政訴訟的發(fā)生、變更和消滅產(chǎn)生直接影響，這些人被稱為其他訴訟參與人。
（二）行政訴訟法律關(guān)系客體的空間要素
行政訴訟法律關(guān)系的客體，是指行政訴訟法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。對于行政訴訟法律關(guān)系空間要素另外一個重要方面的把握，是要區(qū)分行政訴訟的空間要素和行政復(fù)議的空間要素。如有一些行政行為不能提起行政訴訟，這些排除事項(xiàng)包括：國家行為案件，抽象行政行為，內(nèi)部行政行為等。行政復(fù)議的排除事項(xiàng)包括：內(nèi)部行政行為；對民事爭議的處理，這里僅指調(diào)解與仲裁兩種爭議解決方式，對于裁決，可以訴訟也可以復(fù)議，例外是專利行政裁決不得申請復(fù)議，直接提起行政訴訟；以及行政指導(dǎo)等其他非具體行政行為。同時，行政復(fù)議與行政訴訟的空間要素存在緊密的聯(lián)系：如復(fù)議訴訟自由選擇，即一般情況下，當(dāng)事人可以選擇對行政行為提起行政訴訟或者提起行政復(fù)議。第二種是復(fù)議前置，包括在治安處罰、納稅爭議和侵犯自然資源權(quán)利的行政行為中，當(dāng)事人必須先經(jīng)復(fù)議，對復(fù)議不服，才能提起行政訴訟。第三種是情況是復(fù)議訴訟自由選擇，但復(fù)議終局。包括兩種情況：出入境處罰與國務(wù)院的裁決。
（三）行政訴訟法律關(guān)系內(nèi)容的空間要素
行政訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容，是指行政訴訟法律關(guān)系主體在行政訴訟中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。其空間要素存在于體現(xiàn)在三個方面，第一，設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。設(shè)定權(quán)利指行政行為的內(nèi)容是賦予行政相對人某種新的法律上的權(quán)利和權(quán)能。第二，變更權(quán)利和義務(wù)。這是指行政行為的內(nèi)容是改變相對人原有的權(quán)利和義務(wù)或使相對人原有的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生變化。第三，消滅權(quán)利和義務(wù)。消滅權(quán)利指行政行為的內(nèi)容是行政主體依法消滅相對人已有的某種權(quán)利和權(quán)能。如商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)之撤銷。
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