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篇1

【關(guān)鍵詞】縣域金融 法律服務(wù)體系 構(gòu)建理論 實踐探討

一、構(gòu)建縣域金融法律服務(wù)體系的分析

（一）必要性分析

縣域金融法律服務(wù)是伴隨著金融業(yè)務(wù)在縣域不斷發(fā)展而產(chǎn)生的，是對金融業(yè)務(wù)的補(bǔ)充和促進(jìn)。特別是當(dāng)前金融業(yè)務(wù)的種類不斷創(chuàng)新、業(yè)務(wù)對象不斷拓展，而法律法規(guī)的穩(wěn)定性相對較強(qiáng)，行業(yè)規(guī)范又相對滯后的情況下，法律服務(wù)正好起到這樣一個粘合劑的作用，可以填補(bǔ)上述體系間的空隙，實現(xiàn)法律和金融的雙向促進(jìn)。因此，作為處理和消弭矛盾、糾紛的第一道防線，縣域金融法律服務(wù)必不可少，構(gòu)建體系化的金融法律服務(wù)更是勢在必行。

（二）可行性分析

1.政策條件。近年來，國家及地方政府均出臺了依法行政的相關(guān)政策規(guī)定，一行三會也結(jié)合金融業(yè)務(wù)出臺了規(guī)范金融服務(wù)的一些規(guī)定，特別是對農(nóng)村金融服務(wù)問題先后以銀發(fā)[2008]295號、銀發(fā)[2010]198號文件提出了具體要求，加之各行都有內(nèi)部的監(jiān)督檢查制度或規(guī)章作支撐。

2.人員條件。包括人民銀行在內(nèi)的各金融機(jī)構(gòu)都有領(lǐng)導(dǎo)分管法律事務(wù)工作，都設(shè)有法律專兼職人員或外聘有法律人員，有的還單設(shè)法律事務(wù)部門，對基層分支機(jī)構(gòu)的法律工作進(jìn)行具體指導(dǎo)，而且各金融機(jī)構(gòu)都采取積極措施加強(qiáng)了法律事務(wù)工作人員的培訓(xùn)。

3.實踐條件。近年來，各行的法律事務(wù)工作人員不同程度地參與了本行的法律合同審查、債權(quán)糾紛訴訟、法制宣傳及其他類型的法律活動，不但在實踐中提高了法律知識的應(yīng)用操作能力，而且在法律實踐活動中密切了與政府、政府職能部門、公檢法和各金融機(jī)構(gòu)之間的聯(lián)系。

（三）效用分析

1.有利于整合縣域金融法律資源?？h域金融法律資源主要是基層銀行業(yè)、保險業(yè)、典當(dāng)業(yè)及部分小額貸款公司的人力、物力和財力資源。構(gòu)建縣域金融法律服務(wù)體系，不但可以在執(zhí)法檢查、法制培訓(xùn)、法制宣傳等方面提升工作效果，而且可以在風(fēng)險防范、訴訟維權(quán)等方面大大降低成本，實現(xiàn)金融法律資源利用最大化。

2.有利于提高縣域政策傳導(dǎo)效應(yīng)?；鶎咏鹑跈C(jī)構(gòu)作為政策落實和反饋的一線單位，對上級行決策有著至關(guān)重要的作用。而檢查貨幣信貸政策落實情況、審核信貸資金的安全性，對頻發(fā)案件的預(yù)警都離不開法律的保障，因此縣域金融法律體系的構(gòu)建有助于信貸政策在基層的傳導(dǎo)和落實。

3.有利于優(yōu)化縣域金融法律環(huán)境。構(gòu)建縣域金融法律服務(wù)體系不但可以協(xié)調(diào)各金融機(jī)構(gòu)在法律工作步伐，而且可以通過權(quán)威、公正、合理的形式使基層行的金融爭議在最短時間內(nèi)解決，提高群眾的維權(quán)意識，實現(xiàn)縣域法律意識的提升，促進(jìn)金融生態(tài)的改善和經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康發(fā)展。

二、構(gòu)建縣域金融法律服務(wù)體系的實踐

（一）人民銀行自身建設(shè)

1.立足業(yè)務(wù)工作，夯實法律工作制度。由于當(dāng)前人民銀行依法行政的工作格局尚未完全形成，內(nèi)外部機(jī)制還不夠協(xié)調(diào)，出現(xiàn)了業(yè)務(wù)工作和法律服務(wù)銜接不緊密或相脫節(jié)的問題。特別是在當(dāng)前依法行政的風(fēng)險正由傳統(tǒng)執(zhí)法領(lǐng)域向金融服務(wù)領(lǐng)域延伸的背景下，有必要立足貨幣發(fā)行、國庫會計、反洗錢、外匯管理等主要業(yè)務(wù)需要，結(jié)合轄區(qū)實際情況，逐步完善和創(chuàng)新法律服務(wù)的方式并為行政執(zhí)法活動提供完備的依據(jù)。如撫州中支針對殘順人民幣兌換章規(guī)格小、覆蓋面窄、蓋印位置不固定、要素不全等缺陷，在法制部門的探討和幫助下，設(shè)計了新型殘損人民幣兌換章，不但2007年2月被國家知識產(chǎn)權(quán)局授予“實用新型專利權(quán)”，而且在當(dāng)?shù)劂y行業(yè)機(jī)構(gòu)推廣運(yùn)用四年中殘損人民幣兌換張數(shù)和金額分別平均增長8.1%和21%，兌換差錯率由0.75%下降到了0.1%{1}。

2.探索合作途徑，優(yōu)化法律服務(wù)手段。近年來，基層人民銀行法律工作的重心是對央行各項對外職權(quán)運(yùn)行中或運(yùn)行后的情況進(jìn)行書面審查、現(xiàn)場檢查，因此法律工作的“監(jiān)管”意味要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“服務(wù)”，這樣不但法律工作開展范圍有限、手段有限，而且開展的難度也較大。在當(dāng)前“大金融服務(wù)”的概念下，人民銀行的服務(wù)水平要提高，就需要借鑒和利用整個金融系統(tǒng)甚至是系統(tǒng)外資源，改進(jìn)現(xiàn)有的服務(wù)手段和方法。如長沙中支在湖南省人民政府支持下，通過省政府門戶網(wǎng)站直接提供金融服務(wù)，及時披露行政許可事項及相關(guān)業(yè)務(wù)流程，并提供相關(guān)業(yè)務(wù)表格下載服務(wù)，截至2008年7月末表格下載實際使用26464次{2}。

3.加強(qiáng)專業(yè)實踐，拓寬法律培訓(xùn)渠道。人民銀行系統(tǒng)特別是基層人民銀行沒有獨立的內(nèi)設(shè)法制機(jī)構(gòu)，專職從事法律事務(wù)的工作人員占比不足10%，其中法律專業(yè)本科學(xué)歷以上的占比更少。在現(xiàn)有人員條件下，僅僅依靠系統(tǒng)內(nèi)培訓(xùn)來提高法律工作人員的素質(zhì)，已不能滿足實際工作的需要，特別是近年來人民銀行發(fā)生各類復(fù)議和涉訴案件增多，法律工作人員的理論知識、操作技能與案件需要已存在較大的脫節(jié)。為此，需要加強(qiáng)與系統(tǒng)外的專業(yè)領(lǐng)域、專職人員的溝通交流。如張家口市中心支行與該市中級法院合作，新建了“金融司法服務(wù)信息系統(tǒng)平臺”，并建立了金融司法培訓(xùn)基地，利用司法系統(tǒng)的專業(yè)優(yōu)勢資源，加強(qiáng)轄區(qū)銀行從業(yè)人員的法律培訓(xùn)，同時加強(qiáng)了司法部門對金融機(jī)構(gòu)的法律支持，有利于實踐中進(jìn)一步開展金融維權(quán)。

（二）與金融機(jī)構(gòu)合作

1.健全金融法律服務(wù)考核機(jī)制?？h域金融法律服務(wù)是一項整體性的工作，涉及的金融機(jī)構(gòu)多、服務(wù)項目雜、業(yè)務(wù)差異大，需要制定一個適用面較廣的考評標(biāo)準(zhǔn)，而且從提高認(rèn)識的角度，也需要將其與其他業(yè)務(wù)一并納入執(zhí)行信貸政策效果的考核當(dāng)中。如新余市中心支行建立了符合轄區(qū)各行實際的金融服務(wù)環(huán)境評價制度，通過評價協(xié)調(diào)小組專項評價、日常評價小組抽查、各界代表參加的“金融服務(wù)質(zhì)量評議會”打分評測，對全市8家金融機(jī)構(gòu)及181個金融網(wǎng)點從柜臺服務(wù)環(huán)境、信貸服務(wù)環(huán)境、科技服務(wù)環(huán)境、法律服務(wù)環(huán)境等方面評析，使殘損幣兌換、幣種不全、便民設(shè)施不完善等問題得到了改善{3}。

2.暢通金融投訴渠道。目前，縣域金融法律服務(wù)最大的空白區(qū)域就是投訴的處理，主要表現(xiàn)為內(nèi)部處理為主、解決手段單一、缺乏權(quán)威性、沒有再糾錯機(jī)制，而群眾對縣域金融服務(wù)水平認(rèn)可最直接、最有效的方式則莫過于金融糾紛或爭議得到妥善處置，這將是提升縣域金融服務(wù)水平的最佳著手點和主要突破口。如晉中市中心支行創(chuàng)建了“金融服務(wù)110”，開通了業(yè)務(wù)受理電話3110110，將全市528個銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點和14家證券保險公司的100個營業(yè)網(wǎng)點納入了服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，受理人民銀行及其他金融機(jī)構(gòu)主要業(yè)務(wù)的咨詢、舉報、處罰及糾紛處理，不但緩解了城鄉(xiāng)金融服務(wù)差異化的問題，而且化解了過去解決金融服務(wù)糾紛和群眾投訴中存在的受理單位中立性和權(quán)威性不足的問題。截至2009年12月15日，共接聽社會各界業(yè)務(wù)咨詢700多次，處理舉報糾紛61起。

（三）與政府相關(guān)部門合作

目前，基層人民銀行合作的部門多是公檢法、住房公積金中心及部分公用事業(yè)單位等，合作方式主要是為上述部門提供金融信息服務(wù)，包括查詢企業(yè)或個人信用信息、利率信息及計算、提供金融支付手段等。如湖南引導(dǎo)公用事業(yè)單位通過小額支付系統(tǒng)收費，老百姓只需開立一個銀行賬戶，就可足不出戶完成水、電、氣等各種繳費，截至2008年6月全省有26家公用事業(yè)單位通過定期借記業(yè)務(wù)收費，共辦理定期借記業(yè)務(wù)35.16萬筆，近50億元{4}；臨汾市住房公積金中心對當(dāng)?shù)鼐用裢跄?5萬元貸款申請時，查詢其信用記錄發(fā)現(xiàn)申請人已在3家金融機(jī)構(gòu)辦理了貸款業(yè)務(wù)，累計金額達(dá)15萬元，負(fù)債較多，因此僅為其確定了5萬元的貸款額度，有效降低了公積金貸款的風(fēng)險{5}。

三、構(gòu)建縣域金融法律服務(wù)體系的路徑選擇

上文所舉典型事例僅是近年來人民銀行縣域金融法律服務(wù)的部分實踐，但是管中窺豹可略見一斑?？h域金融法律服務(wù)體系的實踐不但可行，而且是大有可為，將隨著金融業(yè)務(wù)在基層的拓展而不斷豐富、不斷創(chuàng)新。人民銀行作為國家金融機(jī)構(gòu)的核心，在縣域金融法律服務(wù)中也應(yīng)當(dāng)選擇這樣的路徑，即以“人民銀行――金融機(jī)構(gòu)――政府部門――社會大眾”為同心圓橫向構(gòu)架，以“人行基礎(chǔ)業(yè)務(wù)――金融機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)業(yè)務(wù)――其他新業(yè)務(wù)”為縱向構(gòu)架，實現(xiàn)金融法律服務(wù)水平的整體提升。

注 釋

{1}《中國人民銀行信息文選》（2009年度），《撫州中支設(shè)計并推廣新型殘損人民幣兌換章 改善殘損人民幣兌換工作取得成效》，第359頁。

{2}《中國人民銀行信息文選》（2008年度），《湖南省金融服務(wù)創(chuàng)新綜合試點成效明顯》，第421頁。

{3}參見《中國人民銀行信息文選》（2007年度），《新余市中心支行建立金融服務(wù)環(huán)境評價制度成效顯著》，第310頁―第312頁。

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【關(guān)鍵詞】地方金融 管理 法律建設(shè)

一、引言

近年來，我國許多地方的金融機(jī)構(gòu)發(fā)生了金融風(fēng)波，從而這些地方金融風(fēng)波事件中不難發(fā)現(xiàn)，地方金融監(jiān)管體系存在很大的漏洞，而地方金融風(fēng)波的發(fā)生會給群眾的利益以及社會的發(fā)展造成巨大的影響，為此，建立中央、地方分層金融監(jiān)管體系已成為金融行業(yè)發(fā)展過程中不可避免的問題。

二、地方金融管理中存在的問題

（一）多管現(xiàn)象較為嚴(yán)重

盡管我國地方金融機(jī)構(gòu)得到了規(guī)模性的發(fā)展，但是地方金融機(jī)構(gòu)存在著嚴(yán)重的多管、重復(fù)管理現(xiàn)象?，F(xiàn)行中央垂直金融監(jiān)管架構(gòu)下，地方金融機(jī)構(gòu)大多由銀監(jiān)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，然而近年來各地方政府相繼成立了一些機(jī)關(guān)對地方金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，在這樣的環(huán)境下，地方金融機(jī)構(gòu)既要受到銀監(jiān)部門的監(jiān)管，又要受到政府部門的干預(yù)。

（二）金融管理目標(biāo)不一

金融管理目標(biāo)的不統(tǒng)一，就會給地方金融管理造成難度。就目前來看，有的地方金融機(jī)構(gòu)管理目標(biāo)是推進(jìn)國際金融建設(shè)，有的則是加強(qiáng)金融環(huán)境和金融服務(wù)體系建設(shè)，還有的是將重心放在了金融創(chuàng)新上。雖然說不同的金融機(jī)構(gòu)有著不同的管理目標(biāo)，但是在“統(tǒng)一金融監(jiān)管”的大全加下，地方金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)，要確立有效、相、科學(xué)的管理目標(biāo)。

（三）地方金融管理部門權(quán)責(zé)不相符

在地方金融管理中，地方金融管部門權(quán)責(zé)不相符是一個較為突出的問題，而造成這種現(xiàn)象的原因也是多方面。就地方金融封信防范工作來看，金融風(fēng)險處置工作的職責(zé)已經(jīng)由地方政府負(fù)責(zé)，而金融風(fēng)險信息卻由監(jiān)管部門地方分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，在這種環(huán)境下，會影響到金融管理效率和質(zhì)量。

（四）地方金融監(jiān)管法律制度缺失

就目前來看，我國地方金融是游離于金融監(jiān)管體系之外，雖然國務(wù)院，央行、銀監(jiān)會適時出臺了一些行政法規(guī)規(guī)章，但是地方的金融監(jiān)管乏力制度還比較欠缺，難以適應(yīng)地方金融發(fā)展的需要。首先，我國尚未出臺有關(guān)地方金融管理的相關(guān)法律，行政法規(guī)和地方性法規(guī)非常少，由于法律法規(guī)的確實，使得地方金融管理工作出現(xiàn)了各自為政的現(xiàn)象；其次，地方金融管理法律制度缺乏系統(tǒng)性，尚未形成系統(tǒng)的監(jiān)管法律體系，影響到地方金融管理工作的開展。

三、地方金融管理法律建設(shè)的意義

在現(xiàn)代社會里，地方金融機(jī)構(gòu)有著不可替代的作用，而地方金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展與其管理有著之間的關(guān)聯(lián)，加強(qiáng)地方金融管理，可以更好地促進(jìn)地方金融的穩(wěn)定發(fā)展。然而在實行央行垂直向下金融監(jiān)管的框架下，地方金融一直有利于金融監(jiān)管體系之外，地方金融管理法律法規(guī)存在著很大的漏洞，而法律作為地方金融管理工作執(zhí)行的依據(jù)和保障，只有健全的法律法規(guī)，才能為地方金融管理工作提供保障，脫離了法律的金融監(jiān)管管理工作就會舉步維艱，難以正常的開展下去，從而影響到地方金融的發(fā)展[1-2]。故此，加強(qiáng)地方金融法律建設(shè)格外重要，只有加強(qiáng)地方金融管理法律建設(shè)，才能確保地方金融管理工作有法可依，有法必依，從而促進(jìn)地方金融的有序發(fā)展，帶動地方經(jīng)濟(jì)的更好發(fā)展[3]。

四、地方金融管理法律制度的基本策略

（一）地方金融機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入制度

建立地方金融機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入制度可以更好地監(jiān)管地方金融機(jī)構(gòu)，維護(hù)地方金融市場穩(wěn)定。要制定科學(xué)、合理的法律法規(guī)，建立地方金融機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入制度，對需要上市的地方金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行全方面的核查，只有達(dá)到法律要求的標(biāo)準(zhǔn)后才可以給以審批；要明確地方金融機(jī)構(gòu)注冊資金的最低限額。

（二）明確地方金融管理的法律目標(biāo)

地方金融管理離不開法律，它需要法律制度給予保障，法律制度對地方金融管理的目標(biāo)設(shè)定至關(guān)重要。首先，要將地方金融管理的機(jī)制、政策、措施形成常態(tài)化的法律制度，以法律制度來督促地方金融管理工作的開展，從而促進(jìn)地方金融合法化、正規(guī)化發(fā)展；其次，要加大金融監(jiān)管，維護(hù)金融秩序。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展對資金需求不斷擴(kuò)大的背景下，一些地方的高利貸、地下錢莊也迅速崛起。而高利貸、地下錢莊的擴(kuò)張將會對地方金融秩序造成較大的威脅。而以法律為依據(jù)，加強(qiáng)法律建設(shè)，依法進(jìn)行金融監(jiān)管，可以更好地維護(hù)地方金融秩序，規(guī)范地方金融市場，例如，在溫州市金融管理中溫州市政府為貫徹執(zhí)行金融改革工作[4]，建立了“一辦（市金融辦）一行（市人行）二局（溫州銀監(jiān)分局、溫州保監(jiān)分局）”的管理結(jié)構(gòu)。這一管理結(jié)構(gòu)旨在實現(xiàn)中央與地方協(xié)同管理溫州金融發(fā)展與改革，賦予地方金融管理部口實權(quán)，將游離于中央監(jiān)管之外的民間融資、新型金融機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)納入管理范圍，在這樣的金融管理結(jié)構(gòu)下，地方金融管理工作得到了有效的開展，并取得了較好的成績。另外，溫州市在推進(jìn)金融綜合改革的過程中，加快了相應(yīng)立法工作，做到依法改革，有法可依。2013年漸江省頒發(fā)了《溫州市民間融資管理條例》，2014年溫州市頒布了《溫州市民間融資管理條例實施細(xì)則》。這一配套的地方法規(guī)，改變了溫州內(nèi)民間融資無法可依的現(xiàn)狀。

（三）地方金融機(jī)構(gòu)市場經(jīng)營行為的法律監(jiān)管

地方金融機(jī)構(gòu)作為我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一部分，其經(jīng)營活動是在市場環(huán)境下進(jìn)行的，地方金融機(jī)構(gòu)市場經(jīng)營行為合法與否直接影響到地方金融市場秩序，會給地方金融管理帶來巨大的難度。在此，相關(guān)部門就必須對地方金融機(jī)構(gòu)市場經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)管，將地方金融機(jī)構(gòu)市場經(jīng)營行為納入到法律范圍內(nèi)，對地方金融機(jī)構(gòu)的市場進(jìn)行法律確認(rèn)，從而將地方金融市場行為引入正規(guī)，從而規(guī)范地方金融市場秩序，為地方金融的發(fā)展?fàn)I造一個健康環(huán)境，降低地方金融發(fā)展風(fēng)險[5]。另外，在地方金融管理中，還可以借鑒國外的管理經(jīng)驗，如美國，美國實行的是“雙線多頭”的金融管理體系，在這種管理體系下，不存在政企不分的問題，避免了政府對地方金融的過度干預(yù)。同時，在這種金融管理體系下，為地方債提供了良好的發(fā)展環(huán)境，促進(jìn)了地方債券得到了快速發(fā)展。

五、結(jié)語

地方金融管理法律問題的缺失是地方金融管理工作難以開展的核心和關(guān)鍵，只有加大地方金融管理法律的研究，建立科學(xué)、合理的地方金融管理法律制度，以法律制度來約束地方金融機(jī)構(gòu)行為，規(guī)范地方金融市場秩序，從而更好地推動地方金融的發(fā)展，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的更好發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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[4]郭德香，陳昱州.試析地方金融改革中的法律問題[J].學(xué)習(xí)論壇，2015，12：74-76.

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論文關(guān)鍵詞：金融危機(jī)；金融監(jiān)管；金融監(jiān)管法律制度；新趨勢；啟示

金融監(jiān)管是指是指為了經(jīng)濟(jì)金融體系的穩(wěn)定、有效運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)主體的共同利益，金融管理局及其他監(jiān)督部門依據(jù)相關(guān)的金融法律、法規(guī)準(zhǔn)則或職責(zé)要求，以一定的法規(guī)程序，對金融機(jī)構(gòu)和其他金融活動的參與者，實行監(jiān)督、檢查、稽核和協(xié)調(diào)。調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的法律規(guī)范為金融監(jiān)管法，當(dāng)其參加整個國際社會金融活動時，國際組織與國際條約也直接或間接地成為該國金融法律監(jiān)管的一部分。

一、金融危機(jī)后西方金融監(jiān)管的新趨勢

1．監(jiān)管目標(biāo)的新趨勢——安全優(yōu)先并兼顧效率。由于各國的歷史、經(jīng)濟(jì)、文化背景和發(fā)展水平不一樣，一國在不同的發(fā)展時期經(jīng)濟(jì)和金融體系發(fā)展?fàn)顩r不一樣，金融監(jiān)管的具體目標(biāo)會有所不同。2O世紀(jì)70年代末到90年代，金融監(jiān)管的目標(biāo)更注重效率，主張放松對金融的監(jiān)管。2O世紀(jì)90年代以來，關(guān)于金融監(jiān)管的目標(biāo)，有些學(xué)者認(rèn)為是“安全和效率并重”，事實上安全和效率一般存在替代性效應(yīng)，這樣的表述在實踐中往往難以把握監(jiān)管的重點。這一時期金融監(jiān)管的目標(biāo)是以安全優(yōu)先并兼顧效率，這是因為美國暴發(fā)的次貸金融危機(jī)已經(jīng)清楚地揭示出：就經(jīng)濟(jì)與金融的長期發(fā)展來說，金融體系的安全與穩(wěn)定和效益與效率相比是更具根本性的問題。

2．監(jiān)管主體的新趨勢——主體的全面性。戰(zhàn)后，由于中央銀行越來越多承擔(dān)制定和實施貨幣政策、執(zhí)行宏觀調(diào)控職能的加強(qiáng)，以及20世紀(jì)六七十年代新興金融市場的不斷涌現(xiàn)，金融監(jiān)管主體出現(xiàn)了分散化、多元化的趨勢。其主要表現(xiàn)是：中央銀行專門對銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督，證券市場、期貨市場等則由政府專門機(jī)構(gòu)，如證券市場委員會、期貨市場委員會等行使管理職能，對保險業(yè)的監(jiān)管也由專門的政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

美國1999年《金融現(xiàn)代服務(wù)法案》掀起了金融綜合化的浪潮，金融監(jiān)管的主體得到了一定的擴(kuò)大，在新的金融危機(jī)下，美國新的改革方案中，財政部建議設(shè)立按揭貸款監(jiān)督委員會、聯(lián)邦保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)、審慎金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及商業(yè)行為監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這說明美國金融監(jiān)管的范圍是在不斷地擴(kuò)張，力圖填補(bǔ)過去監(jiān)管部門之間銜接的空白。需要注意的是，這些機(jī)構(gòu)的建立需要專門的知識和資源，必須在確保此要求的基礎(chǔ)上才能建立一個相對全面的監(jiān)管體系。其他的一些西方國家也不同的對本國的金融監(jiān)管法律體系進(jìn)行了一系列的改革，希望能在新的金融危機(jī)中全身而退。

3．監(jiān)管對象的新趨勢——加強(qiáng)對非銀行金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。在美國，非銀行金融機(jī)構(gòu)除了證券機(jī)構(gòu)、保險機(jī)構(gòu)和信托機(jī)構(gòu)外，還有各類投資基金公司、投資顧問公司、消費信用機(jī)構(gòu)、儲蓄貸款協(xié)會、住房銀行等，從1960年到1995年35年的時間里，非銀行金融機(jī)構(gòu)總資產(chǎn)比重由42．3％上升到62．2％，銀行金融機(jī)構(gòu)的總資產(chǎn)比重由58．7％下降到37．8％。美國在加強(qiáng)對非金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管中擬采取一些列的政策：擴(kuò)大總統(tǒng)金融市場工作組，成立按揭發(fā)放委員會，擴(kuò)大美國聯(lián)邦儲備委員會權(quán)力，撤銷存貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)，由美聯(lián)儲監(jiān)督支付與結(jié)算，合并期貨與證券監(jiān)管等等。

二、西方新趨勢對我國的啟示

1．加強(qiáng)金融立法．完善金融監(jiān)管法律體系。依法監(jiān)管是監(jiān)管有效性的前提和保障。嚴(yán)格的金融立法是銀監(jiān)會行使金融監(jiān)管職能的法律保證，是金融監(jiān)管的法律基礎(chǔ)和必要依據(jù)，不能用行政的隨意性代替法律，要使金融監(jiān)管法律能面支持未來金融監(jiān)管的需要。我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系主要由《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》兩部基本法律和國務(wù)院制定的金融監(jiān)管行政法規(guī)以及國務(wù)院各部委、中央銀行制定的部門規(guī)章，包括“規(guī)定”、“辦法”、“通知”等文件形式構(gòu)成。這些法律法規(guī)之間有諸多重疊、不協(xié)調(diào)甚至直接抵觸的地方，銀行業(yè)務(wù)管理規(guī)章之間的內(nèi)容重疊更為嚴(yán)重，還有部分法規(guī)和規(guī)章因未及時修訂己明顯過時的內(nèi)容，有的內(nèi)容甚至與現(xiàn)行的法律相矛盾。

另一方面從世界范圍來看，我國在努力構(gòu)建金融分業(yè)監(jiān)管體制的同時，世界各國已經(jīng)從分業(yè)監(jiān)管體制轉(zhuǎn)向混業(yè)監(jiān)管體制。在經(jīng)濟(jì)市場化和金融自由化的背景下，我國金融傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營方式上在悄悄地向混業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變，外資金融構(gòu)大量地涌入我國，又加快了金融經(jīng)營方式轉(zhuǎn)軌地速度，改革和完善我國金融監(jiān)管立法就具有重要意義。

2．完善監(jiān)管主體制度。監(jiān)管當(dāng)局由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會“三駕馬車”組成，由于現(xiàn)代金融業(yè)的迅猛發(fā)展，各金融領(lǐng)域的邊界越來越模糊，根本不可能做到?jīng)芪挤置?，一些業(yè)務(wù)難免會出現(xiàn)監(jiān)管交叉和監(jiān)管真空。現(xiàn)行“分業(yè)經(jīng)營、分行監(jiān)管”的監(jiān)管體制雖然在一定時期發(fā)揮了很巨大的作用，在全球化的今天此種模式也存在相應(yīng)的局限性，既不利于金融創(chuàng)新、不利于金融業(yè)的全面發(fā)展，也與國際上混業(yè)經(jīng)營、混業(yè)監(jiān)管的趨勢不相適應(yīng)，如保險基金進(jìn)入證券市場時，保監(jiān)會對流入證券市場的資金風(fēng)險就無法監(jiān)管。

雖然2004年6月，銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會簽署了《在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》，明確三家機(jī)構(gòu)要在工作中相互協(xié)調(diào)配合，避免監(jiān)管真空和監(jiān)管重復(fù)。但備忘錄并不能解決三家地位平等機(jī)構(gòu)之間可能產(chǎn)生的工作推委和相互扯皮的問題。隨著國際混業(yè)趨勢的發(fā)展，如何使國內(nèi)金融業(yè)與國際趨勢接軌，成為必需面對的問題。為了穩(wěn)定和發(fā)展我國金融業(yè)，可以考慮借鑒英國和日本的做法，成立一家具有統(tǒng)一監(jiān)管功能的國家金融管理局(以下簡稱金管局)。銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會仍保持相對獨立的分業(yè)監(jiān)管職能，在行政上統(tǒng)一接受金管局領(lǐng)導(dǎo)。金管局的職責(zé)對外代表國家監(jiān)管部門，與中央銀行(中國人民銀行)、財政部之間建立協(xié)調(diào)機(jī)制，處理信息共享和監(jiān)管職責(zé)交叉事宜。對內(nèi)組織三會協(xié)調(diào)處理混業(yè)經(jīng)營引起的跨行業(yè)監(jiān)管中的分工合作問題，提高監(jiān)管效率。

篇4

 

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸指的是個體與個體的直接對接，即貸款人和借款人通過P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行信息流通交互，建立一定的規(guī)則，對金額、利率、期限等因素進(jìn)行匹配，簽署電子合同以實現(xiàn)借貸雙方的需求。隨著網(wǎng)貸行業(yè)的不斷發(fā)展和變化，當(dāng)前的網(wǎng)貸業(yè)務(wù)早已不再局限于“點對點”的借貸業(yè)務(wù)撮合，而是將融資人拓展至有融資需求的中小微企業(yè)、商業(yè)保理公司、供應(yīng)鏈金融等。

 

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的主體是個體，這個個體的范圍非常寬泛，可以是自然人，可以是法學(xué)企業(yè)法人，可以是經(jīng)濟(jì)組織，甚至可以是其他類型的機(jī)構(gòu)。

 

在2015年8月6日最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)及其司法解釋里，又提出企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與個人之間，都可以形成借貸關(guān)系。比如，原來規(guī)定企業(yè)和企業(yè)之間不允許拆借，但本次出臺的《規(guī)定》并沒有將個體排除，在司法解釋里也沒有排除。但需要注意的一點是，新司法解釋明確，企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要而相互拆借資金，司法應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。也就是說，企業(yè)和企業(yè)之間的借貸，不能是經(jīng)營性的行為，企業(yè)可以為了經(jīng)營活動偶爾進(jìn)行一次借貸，但不能將借貸作為主營業(yè)務(wù)。

 

在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式中，平臺要清楚自己具有哪些權(quán)利和義務(wù)。P2P網(wǎng)貸平臺是信息中介，有提供信息的義務(wù)。應(yīng)以怎樣的方式提供信息?《合同法》中對于居間合同是這樣規(guī)定的：“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告?！币簿褪钦f，平臺有義務(wù)將出借人和借款人之間形成一個借款合同所需要的必要信息，如實告知出借人和借款人?！叭鐚崱敝傅木褪且鎸?、準(zhǔn)確。只要你告知這些情況，就必須做到所告知的信息是真實的、準(zhǔn)確的。在居間合同法律關(guān)系里，一定要說真話，如果居間人說了假話，造成了損失，居間人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

 

居間人在居間合同中還有一項義務(wù)，就是要對出借人和借款人的隱私進(jìn)行保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)社會如此發(fā)達(dá)的今天，這是需要特別強(qiáng)調(diào)的一點。這其中存在一個誤區(qū)，就是對隱私權(quán)的對象。隱私權(quán)一定是對自然人而言的，對于企業(yè)這樣的經(jīng)濟(jì)組織來說，只有商業(yè)秘密，而沒有隱私這一說法。這就意味著，在P2P網(wǎng)貸平臺上，出借方和借款人如果是自然人，平臺一定要擔(dān)負(fù)起對出借方和借款人隱私的保護(hù)義務(wù);如果是企業(yè)，就不涉及隱私問題，而是商業(yè)秘密。對商業(yè)秘密也好，隱私的保護(hù)也好，平臺除了不能違反法律及行政法規(guī)規(guī)定，還要對合同約定的信息披露細(xì)節(jié)加以注意，哪些信息不能披露，平臺有哪些權(quán)利，都要在合同中約定清楚。一旦簽訂了合同，形成了法律關(guān)系，平臺就有權(quán)向出借人和借款人收取服務(wù)費用。而平臺收取服務(wù)費用后是要承擔(dān)一些義務(wù)的，這在2014年3月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中有明確規(guī)定：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！北热缙脚_收取了傭金、服務(wù)費或是返點，如果借款方是非法集資，則其犯罪性質(zhì)界定之后，平臺收取了借款方傭金，協(xié)助了犯罪，就是共同犯罪。所以，平臺收取傭金是享有的權(quán)利，但收取傭金之后還有相應(yīng)的義務(wù)，因此，平臺在收取傭金之前，一定要確定借款人信息是否真實，借款信息是否真實，借款用途的陳述是否真實，一旦借款人利用平臺進(jìn)行了非法集資，平臺收取了傭金就是共犯。非法集資不是一個罪名，而是一個口袋罪，里面有非法吸存、變相非法吸存、集資詐騙、違法公開發(fā)行證券等多項罪名，如果借款人產(chǎn)生了犯罪行為，平臺就成為共犯，這是司法界兩高一部的司法新解釋。

 

網(wǎng)貸模式有很多，其中一種是互聯(lián)網(wǎng)和融資租賃進(jìn)行結(jié)合。融資租賃機(jī)構(gòu)有資金端的瓶頸限制，不能吸存，只能拿自有資金去形成租賃業(yè)務(wù)。融資租賃機(jī)構(gòu)自有資金是有限的，但又希望把租賃出來的業(yè)務(wù)變成當(dāng)下的流動性，于是就借助了P2P平臺，通過平臺將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給平臺投資者。這實質(zhì)上是從資金端解決融資租賃機(jī)構(gòu)不能吸存的問題，而這種業(yè)務(wù)是可以用一個合法合規(guī)的架構(gòu)進(jìn)行設(shè)計的，這在《互聯(lián)網(wǎng)金融法律與實務(wù)》這本書里有詳細(xì)闡述。但是融資租賃公司直接把債權(quán)放到平臺上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，這就有可能涉及非法集資問題。

 

2010年最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，同時具備下列4個條件的，除《刑法》另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;二是通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳;三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

 

其中，以合法的形式掩蓋非法的目的很難判斷，因為形式是合法的。舉個例子，融資租賃機(jī)構(gòu)的目的是要集資，又要變成合法，又不能公開去宣傳集資，那怎么辦?于是就賣東西，但是賣真正有價值的東西成本會很高，于是就設(shè)計一個沒有價值的產(chǎn)品，今天賣給你，過一段時候再回購回來。比如以100元賣給你一箱子螞蟻，3個月以后，用120元回購這些螞蟻，這實質(zhì)上就是在變相集資，這種以合法形式掩蓋非法目的的形式最后會被判為非法集資。因此，平臺在運(yùn)營過程中，一定要注意辨別這些以合法形式掩蓋的非法集資目的。

 

對于時下比P2P網(wǎng)貸還火熱的眾籌，首先要明白的是，《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)中對股權(quán)眾籌的定義是“股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動”。這就意味著，股權(quán)眾籌屬于《證券法》第十條里界定的公開性質(zhì)，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，只要公開發(fā)行就要經(jīng)過證監(jiān)會的核準(zhǔn)，但是如果是《指導(dǎo)意見》當(dāng)中的公開小額，則可以通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行公開小額眾籌，也就是說，《指導(dǎo)意見》的界定對這種眾籌是種豁免，這需要《證券法》進(jìn)行相應(yīng)修訂，并且還需要制定小額獲免的制度，制定相關(guān)的實施細(xì)則。證監(jiān)會雖沒有出臺細(xì)則，但在《指導(dǎo)意見》出臺不就即了一個排查意見，排查現(xiàn)有的股權(quán)眾籌平臺是否是做公開性的股權(quán)眾籌，若做公開的眾籌就要處罰和取締。未來，私募股權(quán)這種眾籌，一定是在現(xiàn)有的法律制度框架下開展業(yè)務(wù)。這是我們現(xiàn)有的股權(quán)眾籌需要注意的。

篇5

利率政策慢慢松開松動的信號從溫州傳來。

從今年10月21日，浙江溫州農(nóng)信社客戶存貸款時可以討價還價了，除溫州縣市所在地和柳市鎮(zhèn)所在地外，信用社全部實行浮動利率。試點的357家農(nóng)村信用社有很大的權(quán)力決定信貸資金的存貸價格。作為中央銀行進(jìn)行利率改革的實驗田，溫州農(nóng)村信用社可以對存款利率上浮30％，貸款利率在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上上浮70％，這比商業(yè)銀行20％的浮動范圍有了更大的空間。

更多的信息顯示，一場以信貸資金存貸款利率為突破口的利率改革正在醞釀中，而放開存貸款利率正是利率市場化的關(guān)鍵。

其實早在去年，央行已經(jīng)在全國8家農(nóng)村信用社進(jìn)行利率改革試點，但在近日，央行明顯加大了利率改革的節(jié)奏。

近日央行行長戴相龍明確表示，下一步改革的重點之一就是擴(kuò)大利率浮動幅度，穩(wěn)步推進(jìn)人民幣利率市場化改革，完善由市場供求決定的有管理的浮動匯率制度；在保持人民幣幣值基本穩(wěn)定的前提下，逐步完善人民幣匯率形成機(jī)制；隨著外匯儲備的上升，逐步放寬對資本交易的管制，推進(jìn)資本項目可兌換。更為重要的信號是，銀行利率市場化甚至被寫進(jìn)黨的十六大報告中。

“利率市場化將帶動整個金融體系的變革。”一位金融業(yè)人士評價，在加入WTO、金融市場面臨全面開放的壓力下，利率市場化正在消除利率政策化和照顧大型國有利益的色彩，原來扭曲的資金價格正在被糾正，資金的價格開始更多由市場資金供應(yīng)量和市場需求量來決定。

但就在國內(nèi)金融界對放松利率管治而欣喜時，利率市場化的風(fēng)險也悄然而至，金融改革顯然迫切需要應(yīng)付利率市場化風(fēng)險的相關(guān)機(jī)構(gòu)和。

為何選擇溫州？

“溫州農(nóng)信社利率改革關(guān)乎利率改革全局?！闭憬鹑跇I(yè)一位人士，根據(jù)央行利率改革步驟，先外幣、后本幣，先貸款、后存款，先農(nóng)村、后城市，先大額、后小額。央行在溫州進(jìn)行357家農(nóng)村信用社大面積的利率改革試點后，下一步將在金融業(yè)全面推進(jìn)利率改革。

溫州發(fā)達(dá)的資金市場為央行進(jìn)行金融改革提供了良好的市場基礎(chǔ)。在溫州進(jìn)行利率改革試點，不僅能吸收民間高利貸資金，而且有足夠的資金優(yōu)勢化解放開利率帶來的風(fēng)險和沖擊。

據(jù)人民銀行統(tǒng)計，截至今年3月，溫州城鄉(xiāng)居民儲蓄余額為650.4億元，企業(yè)存款381.76（溫州企業(yè)96％以上為民營性質(zhì)），外匯存款余額16.1億美元。在溫州正規(guī)的金融渠道里，已經(jīng)集聚了超出1000億的民間可流動資金。

而在民間地下流動的資金則無法統(tǒng)計，人行溫州支行今年初的一項調(diào)查顯示，2001年溫州中小企業(yè)的總資金來源中，自有資金、銀行貸款和民間借款的比例約為6∶2.4∶1.6。按2001年末溫州中小企業(yè)貸款余額400億元，中小企業(yè)借入的民間信用約為170億。同時，在企業(yè)創(chuàng)業(yè)資本中，以業(yè)主個人名義借入的民間借款約占總資產(chǎn)的7.5％，即125億元。此外還有個人之間的消費性、互借貸等，合計民間信用規(guī)模約300億－350億元。這部分資金長期處于不斷的流轉(zhuǎn)拆借當(dāng)中，加上部分民間借貸，總的資金可能還要大得多。

大量的海外溫州人成為溫州財富的另一大提供者。截至2001年底，溫州和上海比較兩者的外匯儲蓄額分別為15.6億美元和120億美元，然而兩者2001年全年的外匯交易量分別是40億美元和70億美元。

“如何解決民間資金拆借一直是金融管理部門思考的。”據(jù)一位金融業(yè)人士分析，能否將民間資金納入正規(guī)金融渠道是檢驗利率改革成功與否的標(biāo)志之一。據(jù)悉在資金充足的浙江，利率放寬后，資金供大于求，貸款利率上浮70％對農(nóng)村信用社并沒有吸引力，誰也沒有調(diào)到70％上限，反而是農(nóng)信社偏高的存款利率吸引了部分商業(yè)銀行存款。自去年利率改革后，至少有20％的資金從當(dāng)?shù)匾运拇髧猩虡I(yè)銀行為主體的金融機(jī)構(gòu)流向農(nóng)信社。這也是選擇溫州進(jìn)行利率試點的另一原因，資金充足可以減少農(nóng)信社調(diào)高存款利率對周圍商業(yè)銀行的沖擊，防止金融動蕩。盡管是摸著石頭過河，溫州大部分農(nóng)信社每月調(diào)整一次利率，有的調(diào)整時間更短，資金價格變化越來越體現(xiàn)市場的供需。

利率職能錯位

“利率市場化更重要的意義是帶動利率監(jiān)管體系的變革?！鄙钲谝晃粯I(yè)人士認(rèn)為，在過去利率管理時，人民銀行并沒有利率政策最終決定權(quán)。

這位人士稱，1995年《中國人民銀行法》頒布實施，金融管理體系的重要進(jìn)步是，制定和實施貨幣信貸政策基本上不受地方政府部門的干擾，但按照《中國人民銀行法》，利率政策最終決定權(quán)不是掌握在人民銀行手中而是在國務(wù)院。

在這樣的利率體制下，確定和調(diào)整利率主要是考慮各方利益的重新調(diào)整，而利率政策引導(dǎo)和改變資金供求這一職能退居次要位置。據(jù)不完全統(tǒng)計，1996年－1999年間七次降息累計減少利息支出2600多億元，2002年這次降息預(yù)計進(jìn)一步減少企業(yè)利息支出600億元，但對刺激投資和促進(jìn)增長作用并不明顯。

帶有色彩的利率政策將給未來的利率改革造成什么現(xiàn)在尚難以給予評估。據(jù)介紹，利率作為一般性的貨幣政策工具，在資金的供求雙方選擇的機(jī)會和權(quán)利是平等的。但中國利率政策往往帶有政治任務(wù)，如對大型國有企業(yè)貸款利率最高上浮和下浮均不超過10％，對指定的512家大型國有企業(yè)貸款利率不上浮。

過分管制的后果是，人民幣資金價格扭曲，并對國內(nèi)外資金市場變化反映遲鈍。金融機(jī)構(gòu)人民幣存貸款利率是由中國人民銀行頒布實施，并指定詳細(xì)的結(jié)息管理辦法。價格管制還使金融機(jī)構(gòu)存貸款利率與市場脫節(jié)，同資金供求沒有關(guān)系。隨著金融市場主體的變化，銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)逐漸走向市場，不同的金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營成本和經(jīng)營策略不同，資金成本不同，統(tǒng)一利率已制約其各自的。而銀行企業(yè)化后，更需要根據(jù)客戶資信和風(fēng)險度以及自身經(jīng)營確定利率浮動幅度。

加入WTO后，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化，中國資本市場和出口越來越大，隨著外資并購和QFII等政策施行，國際利率水平的波動對人民幣影響逐步加大，利率市場化已如弦上之箭。

篇6

【關(guān)鍵詞】金融消費者；弱勢地位；專業(yè)投資者

“金融消費者”是購買金融商品和接受金融服務(wù)的統(tǒng)稱或泛稱。在我國，長期以來因為金融立法的分業(yè)規(guī)定使人們習(xí)慣性的依金融業(yè)不同的領(lǐng)域來對參與金融活動的個體冠之以不同的稱謂，如“客戶”、“存款人”、“貸款人”、“投資人”等，而不是統(tǒng)稱為“金融消費者”。但是隨著金融創(chuàng)新和混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，金融機(jī)構(gòu)可以提供越來越多的類型多樣的綜合類金融產(chǎn)品和服務(wù)，從而使參與金融活動的個人可以跨越各金融領(lǐng)域的劃分來進(jìn)行金融消費，其存款人、保險相對人或投資者的身份也因此不再涇渭分明，其身份也由投資者、客戶、投保人等而變成為統(tǒng)一的金融消費者。

一、金融消費者的內(nèi)涵

在我國金融消費者僅是一個學(xué)術(shù)上的概念，在立法上并未出現(xiàn)金融消費者這一稱謂，并且在理論和實踐中也沒有形成一個統(tǒng)一的認(rèn)識。“金融消費者”從邏輯上來看應(yīng)該是消費者概念在金融領(lǐng)域的延伸和專業(yè)化，所以要解讀和分析金融消費者這一概念，就需要從“消費者”的概念開始探討，通過分析消費者這一法律概念的基本屬性、消費者權(quán)益保護(hù)的歷史背景和制度價值來探討金融消費者概念的相關(guān)命題。

（一）金融消費者具有“消費者”的根本屬性即交易中的弱勢地位

通過考察消費者問題產(chǎn)生的原因及消費者保護(hù)的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)，正是因為經(jīng)營者和消費者雙方地位的實質(zhì)不平等以及力量對比的懸殊，各國和地區(qū)才紛紛確立了處于弱勢地位的消費者法律上特殊的“消費者”地位，并給予其特別的法律保護(hù)。而個人在參與金融消費活動過程中所處的弱勢地位也正是確立其在法律上“金融消費者”地位的根本原因。并且金融消費者在金融消費中所體現(xiàn)的弱勢性與傳統(tǒng)消費相比顯得更加突出和特殊，更需要國家予以特殊的保護(hù)。

首先，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，金融業(yè)都具有高度的壟斷性，并非是任何市場主體都能參與自由競爭的領(lǐng)域。并且各國的金融提供者，無論是商業(yè)銀行還是證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)都具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力和影響力?，F(xiàn)代社會對金融業(yè)的依賴度以及金融提供者和金融消費者之間力量的巨大懸殊都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的消費領(lǐng)域。金融機(jī)構(gòu)強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力使其極有可能利用優(yōu)勢地位損害金融消費者的權(quán)益，使金融消費者成為只能聽?wèi){經(jīng)營者擺布和壓榨的弱者。

其次，在傳統(tǒng)消費情境下，消費者固然會因為信息的不對稱而處于弱勢地位，但消費者對于所購買的商品與服務(wù)基本是可以直觀的了解到的，其質(zhì)量問題除特別專業(yè)化之外，是可以看到和感受到的。因此，傳統(tǒng)消費不存在消費者對自己所購買的商品和服務(wù)無法判斷的問題。而金融消費者所購買的金融商品和服務(wù)則更多的體現(xiàn)為信息的匯集與傳遞，尤其在權(quán)利證券化，證券無紙化的今天，大量的不對稱的信息的存在，使交易雙方的優(yōu)勢與劣勢地位分外明顯。因此，金融消費和傳統(tǒng)消費的一個非常重大差異就體現(xiàn)在金融消費對專業(yè)信息極高的依賴度方面。

金融消費對專業(yè)信息高度依賴及其所帶來的金融消費者困境，歸納而言，主要表現(xiàn)在以下幾個方面[1]（P38）。其一，消費標(biāo)的具有無形性。在傳統(tǒng)的商品交易中，消費者對于所購買的商品和服務(wù)是可以感知的，并可以通過已有的知識與經(jīng)驗予以認(rèn)知，信息的傳遞比較直觀和明確。然而金融商品具有無形性，金融消費者往往會因為自己所購買的金融商品存在金融欺詐等行為而遭受巨額的財產(chǎn)損失。其二，消費內(nèi)容的不易識別性。各種金融商品無論是證券、理財產(chǎn)品還是保險產(chǎn)品，其共同的本質(zhì)是各種信息的組合。而且，這種信息是具有高度專業(yè)性和技術(shù)性的信息，即使這些信息都對消費者予以顯示，金融消費者也無力準(zhǔn)確的理解和辨識其所購買的金融商品的內(nèi)容。相較于普通的商品交易，金融活動中消費者的辨識能力更低。其三，格式合同在金融消費中的廣泛應(yīng)用。金融消費中大量使用格式合同，這些格式合同不僅內(nèi)容龐雜深奧，而且許多條款具有很大的迷惑性，而金融機(jī)構(gòu)也往往利用其信息和經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢地位任意加大金融消費者的義務(wù)而免除其責(zé)任，使得金融消費者在遭受巨大損失時，難以追究其責(zé)任。其四，銷售方式的勸誘性。在金融活動中，許多金融商品都采用勸誘式的銷售策略，在此過程中，金融機(jī)構(gòu)出于自身商業(yè)利益的考慮，往往刻意回避某款金融商品所隱含的巨大風(fēng)險，而夸大其所可能帶來的收益。其五，對價獲取的高風(fēng)險性。與一般消費不同，金融消費是一種對風(fēng)險和預(yù)期收益的預(yù)測，往往具有非常大的風(fēng)險性，在一些情況下不僅會血本無歸，可能還需要向金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行賠償。如使一些巨富們一夜之間由富翁變?yōu)椤柏?fù)翁”的被戲稱為“I Kill You Later”的Accumulator衍生產(chǎn)品，正是金融商品高風(fēng)險性的最好例證。上述諸種因素使得在傳統(tǒng)消費中的信息不對稱問題在金融消費中變得更為突出，市場交易的風(fēng)險增加，處于信息弱勢一方的金融消費者合法權(quán)益受到損害的風(fēng)險也大大增加。

(二)金融消費仍屬于生活消費的范疇

根據(jù)消費的動機(jī)和目的，我們可以將消費區(qū)分為生產(chǎn)消費和生活消費兩類。通常人們所說的消費者保護(hù)問題指的是生活消費，即為延續(xù)和發(fā)展人類自身所必需的基本消費，比如衣食住行等的消費。

其實金融需求就像衣食住行一樣，是個人生活消費需求的一部分。金融消費應(yīng)當(dāng)是在人們收入達(dá)到一定的水平，具備了一定的經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)生的?，F(xiàn)代化進(jìn)程的演進(jìn)帶來人們生活方式的改變，越來越多的金融商品和金融服務(wù)進(jìn)入了人們的日常生活。消費者為滿足自己的金融消費需求，廣泛地接受金融服務(wù)者所提供的各式金融服務(wù)，如購買股票、基金、外匯、債券、金融保險等各種金融產(chǎn)品。隨著金融服務(wù)介入現(xiàn)代生活消費的程度日益加深，金融消費已經(jīng)成為消費者生活消費行為不可或缺的部分。

伴隨著社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，人們的消費水平逐步升級，人們就狹義生活消費的支出越來越少，而金融、旅游等新興領(lǐng)域逐步深入人們的日常生活，將“生活消費”限定為狹義的衣食住行等方面將導(dǎo)致對生活消費范圍的不當(dāng)縮小，也不利于現(xiàn)實問題的解決。堅持“生活消費”的開放性、發(fā)展性，從廣義上來理解“生活消費”的內(nèi)涵，方能使消費者保護(hù)的范圍隨社會發(fā)展而不斷拓展[2](P23)。

實際上，上世紀(jì)末、本世紀(jì)初，英國的《金融服務(wù)和市場法案》、美國的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》等，都提出了金融消費者的保護(hù)問題。英國的《金融服務(wù)和市場法案》，更是首次采用了“金融消費者”的概念，使金融消費者作為法律概念得到確認(rèn)。而基于以上的分析，本文認(rèn)為金融消費者概念的內(nèi)涵是指為滿足基本金融需要而購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的自然人[3](P226)。

二、金融消費者的外延

金融消費者概念的外延即金融市場上哪些主體屬于金融消費者，它涉及到金融消費者制度保護(hù)的范圍。根據(jù)以上的定義，金融消費者僅限于自然人，而不包括參與金融活動的機(jī)構(gòu)，其原因主要在于，消費者保護(hù)制度建立的理論依據(jù)在于消費者的弱勢地位，價值目標(biāo)在于實現(xiàn)實質(zhì)正義。

首先個人所參與的中低風(fēng)險投資行為應(yīng)屬于金融消費的范疇。因為在現(xiàn)代社會伴隨金融市場的發(fā)展，資產(chǎn)證券化程度越來越高，即使是中低風(fēng)險的金融產(chǎn)品，也是具有復(fù)雜專業(yè)知識背景的金融專家所設(shè)計的特殊商品，絕非普通百姓憑生活常識所能把握。個人投資者在進(jìn)行金融消費時，不僅天然的信息劣勢使其對自己的投資安全性與收益性情況難以把握，而且貪婪、僥幸等人性弱點在金融投資領(lǐng)域也表現(xiàn)得往往更為突出[4](P56)。嚴(yán)重信息不對稱的存在和無法克服及其弱勢地位所導(dǎo)致的利益失衡符合消費者特殊保護(hù)的基理。所以，相比于專業(yè)、實力強(qiáng)大且相對壟斷的金融機(jī)構(gòu)來說，個人投資者的弱勢地位是非常明顯的，確立個人中小投資者的金融消費者地位實屬必要且合理。

其次，與金融消費者的外延相關(guān)的一個更為復(fù)雜的問題是如何區(qū)分金融消費者和專業(yè)投資者的界限，因為各國的理論和實踐普遍認(rèn)為專業(yè)投資者不屬于金融消費者[5]。

在證券業(yè)，專業(yè)投資者通常指具有專業(yè)知識、技能和投資經(jīng)驗或者擁有高額財富，具備自我保護(hù)能力而無需證券法專門保護(hù)的投資者。我國大陸地區(qū)目前并沒有明確的專業(yè)投資者制度，而是正在構(gòu)建類似的證券市場合格投資者制度。而在香港，2002年3月13日獲得通過的《證券及期貨條例》使得香港的專業(yè)投資者制度在證券基本法的層面上得以確立[6](P117)。通過對香港地區(qū)專業(yè)投資者制度的考察，將有利于進(jìn)一步分析金融消費者和專業(yè)投資者的界限問題。根據(jù)香港的法律，專業(yè)投資者區(qū)分為固定的專業(yè)投資者和訂明的專業(yè)投資者。前者主要是提供金融服務(wù)或者從事投資活動的市場專業(yè)機(jī)構(gòu)，根據(jù)法律的列舉而直接確定。后者通常是高資產(chǎn)凈值投資者，主要以資產(chǎn)凈值來做定性判斷，同時需要經(jīng)過金融中介的評估，履行一定程序后予以確定。固定專業(yè)投資者的專業(yè)投資者身份毋庸置疑，然而對于訂明的專業(yè)投資者尤其是其中的個人投資者，其專業(yè)投資者身份的認(rèn)定卻不無疑問。雷曼迷你債券和打折股票案的爆發(fā)，則進(jìn)一步對專業(yè)投資者制度中的一些規(guī)則提出了挑戰(zhàn)[7]。

在訂明的專業(yè)投資者制度中，香港《證券及期貨條例（專業(yè)投資者）規(guī)則》第3條將下列主體訂明為專業(yè)投資者：1、獲受托管理不少于4000萬港元或等值外幣的資產(chǎn)的信托法團(tuán)；2、擁有投資組合總值不少于800萬港元或等值外幣的個人；3、擁有不少于800萬港元或等值外幣的投資組合或擁有不少于4000萬港元或等值外幣的資產(chǎn)的法團(tuán)或合伙；4、唯一業(yè)務(wù)是持有投資及由個人專業(yè)投資者全資擁有的法團(tuán)。上述專業(yè)投資者通常是高資產(chǎn)凈值投資者，立法對他們主要采用了資產(chǎn)總值的評判標(biāo)準(zhǔn)。此外，立法要求金融中介在判斷主體是否具備自我保護(hù)能力而成為專業(yè)投資者時，除了要考慮資產(chǎn)總值的因素，還要考慮相關(guān)主體的專業(yè)知識、技能和投資經(jīng)驗等因素來綜合判斷。但是在實踐中，對于資產(chǎn)總值的檢測規(guī)定于基本法，具有法律效力，而對于專業(yè)技能、投資經(jīng)驗等的考量確規(guī)定于沒有法律效力的《操守準(zhǔn)側(cè)》，這就使得金融中介在實踐中常常以資產(chǎn)數(shù)量來取代知識和經(jīng)驗，濫用評估權(quán)，禍害富有而“無知”的投資者[8](P126)。

而對于資產(chǎn)總值的判斷準(zhǔn)則，本文認(rèn)為其簡明易見，容易操作，具有一定的合理性，但是對于個人投資者來說，在經(jīng)常的情況下是高額財富并不能代表其對證券市場及其高風(fēng)險投資具有良好的認(rèn)知和判斷或者擁有專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗資足以分析金融產(chǎn)品的風(fēng)險和收益并做出有根據(jù)的決策。他們的自我保護(hù)能力，往往比不上未必?fù)碛胸敻?，卻富有知識和經(jīng)驗的老練的投資者。在判斷專業(yè)投資者方面，資產(chǎn)凈值與專業(yè)知識、技能和投資經(jīng)驗相比，后者往往比前者更具有影響力和決定性。法律立足于專業(yè)投資者的自我保護(hù)能力，而酌減保護(hù)水平，我們在強(qiáng)調(diào)投資者資產(chǎn)能力之必要性時，其實更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是他們進(jìn)行投資分析和決策的能力。

雷曼迷你債券和打折股票案等案件表明，在投資領(lǐng)域尤其是金融衍生品的投資領(lǐng)域，復(fù)雜的衍生產(chǎn)品就算是一般實體企業(yè)或機(jī)構(gòu)投資者也根本不知道這類產(chǎn)品應(yīng)如何估值，不知道如何計算與控制風(fēng)險，更何況是絕大多數(shù)作為普通投資者的個人。而作為交易對手的投資銀行或商業(yè)銀行，則擁有大量專業(yè)人才，對于衍生品的數(shù)學(xué)模型有著多年的研究，充分掌握估值與風(fēng)險對沖技術(shù)。有學(xué)者比較精辟地將其概括為，從定價的角度考慮，與國際銀行做復(fù)雜衍生品交易，就好像普通人與喬丹一對一進(jìn)行籃球比賽[9](P127)。同時，金融衍生品創(chuàng)新快，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，且多在場外進(jìn)行，非標(biāo)準(zhǔn)化且極不透明，遠(yuǎn)超現(xiàn)有監(jiān)管體制可容納的框架，對金融商品銷售者的規(guī)范性操作的要求沒有場內(nèi)交易那么嚴(yán)格，這就更增加了投資陷阱存在的可能性。

我國內(nèi)地的證券市場無論是制度建設(shè)還是市場的監(jiān)管和自律環(huán)境都還有許多不足之處，為了更好的保護(hù)市場主體的合法權(quán)益，促進(jìn)證券市場的良好發(fā)展，本文認(rèn)為在認(rèn)定個人為專業(yè)投資者時，不應(yīng)只是考慮其資產(chǎn)總值、投資組合等因素，還應(yīng)綜合其他因素予以判定。

三、金融消費者特殊保護(hù)的合理性、必要性以及制度意義

在金融消費中，金融相對人面對復(fù)雜的金融產(chǎn)品時的理解力以及風(fēng)險判斷能力普遍非常低，對于金融產(chǎn)品和金融服務(wù)的選擇呈現(xiàn)出一種盲目的趨勢，導(dǎo)致了金融相對人權(quán)益保護(hù)問題的突出。因此將金融領(lǐng)域內(nèi)的消費者予以特殊保護(hù)是有著合理性和必要性的。

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關(guān)鍵詞：綠色金融體系;經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展;外部性

中圖分類號：F832;F205 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）027-000-02

一、引言

當(dāng)前，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與資源環(huán)境之間的矛盾日益突出，急需加快構(gòu)建科技含量高、資源消耗低、環(huán)境污染少的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和生產(chǎn)方式，為此國家出臺各種措施促進(jìn)綠色產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，十八屆五中全會提出了“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”的發(fā)展理念，同志關(guān)于綠色發(fā)展的一系列重要論述闡明了發(fā)展的方向、目標(biāo)和要求。為促進(jìn)綠色產(chǎn)業(yè)發(fā)展，各級政府不約而同都瞄準(zhǔn)了綠色金融體系，以此改善環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。綠色金融體系是指通過金融服務(wù)將社會資金引導(dǎo)到環(huán)保、節(jié)能、清潔能源、清潔交通等綠色產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一系列政策和制度安排。通過發(fā)展綠色金融體系，引導(dǎo)社會資金退出高污染較產(chǎn)業(yè)，轉(zhuǎn)向發(fā)展綠色產(chǎn)業(yè)，從而推動經(jīng)濟(jì)從資源消耗型到資源節(jié)約向環(huán)境友好型轉(zhuǎn)變。

二、發(fā)展綠色金融體系的重要性

第一，環(huán)境污染是政府亟待解決的重要問題。柴靜對霧霾深度調(diào)查拍的紀(jì)錄片《蒼穹之下》向人們展示了空氣污染對人們的健康造成的威脅，引起人們的較大反響。當(dāng)今中國大氣污染、水污染、噪音污染都非常嚴(yán)重，這不但對于經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展造成威脅，更是對人民的生命、健康造成難以估量的損失。因此，政府決定下大力氣推進(jìn)染防治計劃，這些計劃都需要由綠色金融體系引入資金，完成污染防治工作。

第二，促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是政府的重要任務(wù)，綠色金融體系有助于加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。綠色金融體系引導(dǎo)社會資本從高污染、高能耗、重工業(yè)行業(yè)退出，進(jìn)入環(huán)保、低污染的服務(wù)性行業(yè)，這符合產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改革的大趨勢。而且多數(shù)清潔技術(shù)、節(jié)能技術(shù)和新能源技術(shù)屬于高科技產(chǎn)業(yè)，綠色金融體系支持這些高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也符合科技創(chuàng)新進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的發(fā)展方向。

第三，政府治理環(huán)境的財政資源不足，綠色金融體系可以緩解環(huán)境問題對財政的壓力。治理環(huán)境污染，需要對節(jié)能、新能源等綠色產(chǎn)業(yè)投入大量資金，但是受到地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和財政能力的制約，政府的投資數(shù)量不足，有數(shù)據(jù)表示在綠色投資中，政府出資占比約為10%-15%，社會出資占比將為85%-90%7。有效的綠色金融體系可以緩解政府財政支出的巨大壓力，利用金融力量引導(dǎo)社會資金投向綠色產(chǎn)業(yè)，從而節(jié)省政府財政支出對綠色產(chǎn)業(yè)的投入。

三、政府在綠色金融體系中的作用

企業(yè)為了追求利益，生產(chǎn)出的廢氣、廢水污染了環(huán)境，對于人造成健康危害，具有負(fù)外部性。綠色金融體系的建立可以引導(dǎo)資金遠(yuǎn)離污染企業(yè)，流入綠色行業(yè)，使當(dāng)?shù)鼐用裣硎芫G色環(huán)境，具有正外部性。出現(xiàn)正（負(fù)）外部性時，市場機(jī)制不能有效配置資源，即在追求“盈利性”的基本原則下，污染企業(yè)不會自動減少污染，傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)也不會投資風(fēng)險較大、回報期限較長的綠色產(chǎn)業(yè)。此時政府應(yīng)當(dāng)糾正市場價格體系下，綠色金融機(jī)構(gòu)改善環(huán)境的正外部性和污染企業(yè)的負(fù)外部性無法被內(nèi)生的缺陷，使外部性問題內(nèi)生化，政府擔(dān)任起環(huán)境治理的重任。而且一旦環(huán)境受到污染，人民的生命和健康安全受到威脅，保護(hù)環(huán)境，維護(hù)人民健康也應(yīng)當(dāng)是政府的職責(zé)。

同時政府也需要考慮到環(huán)境問題會引起人民對政府的強(qiáng)烈不滿，從而對政府其他政策的不支持，而且會引起當(dāng)?shù)厝瞬诺牧魇牛驗橛心芰Φ娜瞬鸥锌赡芤驗榄h(huán)境問題移民其他地方，優(yōu)秀人才逃離北京移民外國就是很好的例證。一旦人民的健康和生命受到威脅，政府將要承擔(dān)更多的醫(yī)療資金，政府與其事后在醫(yī)療、衛(wèi)生等方面的補(bǔ)償投入，不如改善環(huán)境，進(jìn)而保障人民健康的事前投入，這樣還可以平息民怨，獲得人民的信任。平衡以上利弊，在同樣都需要資金投入的情況下，政府應(yīng)當(dāng)是綠色金融體系的倡導(dǎo)者，事前投入資金避免事后更大的損失，因此為了政府及廣大人民的利益，政府應(yīng)當(dāng)出面促使綠色金融體系較快、較好的發(fā)展。

由于市場并不完善，政府充當(dāng)監(jiān)管者和扶持者的角色，對市場參與者加以引導(dǎo)，包括對污染企業(yè)加以限制，提高污染企業(yè)的融資成本，降低其投資回報率;以及對綠色金融機(jī)構(gòu)給予監(jiān)督、管理和扶持，提高綠色金融機(jī)構(gòu)的收益，降低其投資風(fēng)險。在政府的引導(dǎo)下，資金流入清潔、環(huán)保的產(chǎn)業(yè)，改善空氣、水質(zhì)等自然環(huán)境，營造更加適宜企業(yè)生存和人民居住的良好環(huán)境，吸引北京更多企業(yè)和人才來當(dāng)?shù)匕l(fā)展，最終促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的增長，同時政府的以上投入會給政府帶來稅收增加的好處。具體流程見圖1。

圖1綠色金融體系的運(yùn)行機(jī)理及政府作用圖

四、政府發(fā)展綠色金融體系的對策

做好綠色發(fā)展戰(zhàn)略的頂層設(shè)計，構(gòu)建綠色金融體系是其中一個重要環(huán)節(jié)。政府統(tǒng)籌規(guī)劃，對于依靠市場無法解決的問題依靠政府的特殊地位予以補(bǔ)充，從而完成市場無法完成的任務(wù)。下面分別詳細(xì)介紹：

（一）綠色信貸業(yè)務(wù)中政府的作用

與歐美直接融資與間接融資所占比例大體相當(dāng)?shù)沫h(huán)境不同，在中國間接融資即貸款在金融機(jī)構(gòu)中占有重要比例，因此綠色貸款首推為治理環(huán)境的重要措施，綠色貸款項目普遍具有高風(fēng)險、前期投入大，投資回報比傳統(tǒng)領(lǐng)域慢等特點，普通商業(yè)銀行以利潤最大化為目的，對綠色企業(yè)貸款的積極性不高，政府可以對綠色信貸財政貼息，通過貼息降低銀行的成本，使得原本不愿貸款的銀行因得到貼息成本降低，從而對綠色產(chǎn)業(yè)提供更多資金，這樣充分發(fā)揮財政貼息的“杠桿作用”，帶動更多資金進(jìn)入綠色產(chǎn)業(yè)。政府可以根據(jù)綠色企業(yè)環(huán)保效率不同，對商業(yè)銀行的綠色貸款提供不同的貼息率，從信貸方面降低企業(yè)的成本，鼓勵企業(yè)發(fā)展綠色產(chǎn)業(yè)。總體原則是：環(huán)保效果越高，貼息率越高。另外，為鼓勵綠色信貸發(fā)展，政府應(yīng)當(dāng)給綠色信貸銀行提供稅收減免、壞賬自主核銷等優(yōu)惠政策，從而鼓勵銀行增加綠色信貸的投放量。

（二）綠色債券中政府的作用

促進(jìn)直接融資是中國的發(fā)展趨勢，國家正加大力度促進(jìn)債券業(yè)的發(fā)展。綠色債券也是綠色產(chǎn)業(yè)籌集各方資金的重要方式，同時也是引導(dǎo)資金進(jìn)入綠色產(chǎn)業(yè)的有效途徑。相比于綠色信貸，綠色債券可以給企業(yè)提供更為長期的資金。

當(dāng)今中國綠色債券數(shù)量并不大，政府應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)綠色產(chǎn)業(yè)發(fā)行綠色金融債券，擴(kuò)大綠色金融債券發(fā)行規(guī)模，政府從政策、手續(xù)方面對綠色債券發(fā)行給予便利，幫助企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)快速、簡便、高效地發(fā)行綠色債券，例如政府可以通過給綠色債券投資者所得稅的優(yōu)惠、簡化綠色債券發(fā)行程序等措施，促進(jìn)綠色債券發(fā)行。

（三）綠色保險中政府的作用

綠色保險可以給環(huán)境污染的受害人及時提供經(jīng)濟(jì)賠償，保障受到污染的環(huán)境及時得到治理，受到環(huán)境污染的受害人能夠得到醫(yī)療救助資金。因此政府應(yīng)當(dāng)鼓勵發(fā)展綠色保險，例如政府出臺“環(huán)境污染強(qiáng)制責(zé)任保險條例”，引導(dǎo)采礦、熱電等污染性企業(yè)強(qiáng)制參與綠色保險，因為這些企業(yè)對環(huán)境的污染較大，所以采取強(qiáng)制的辦法，一旦發(fā)生污染，由綠色保險公司賠付資金，這些資金用于清理污染、生態(tài)環(huán)境修復(fù)、醫(yī)療費用等。對于污染較小的其他企業(yè)，采取鼓勵引導(dǎo)方式，使所有企業(yè)切實體會到防范環(huán)境污染的重要性。

不可否認(rèn)市場是只“無形的手”，可以組織資源進(jìn)行優(yōu)化配置，發(fā)展綠色金融體系應(yīng)當(dāng)主要由市場完成，讓市場的機(jī)制在綠色金融體系中充當(dāng)主要作用。但是市場不是萬能的，由于綠色產(chǎn)業(yè)的外部性導(dǎo)致，政府不能完全依靠市場完成綠色金融體系的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)對其積極引導(dǎo)，發(fā)揮政府的作用，補(bǔ)充市場的弊端，通過市場和政府兩種力量共同促進(jìn)綠色金融體系的發(fā)展，引導(dǎo)社會資金退出高污染較產(chǎn)業(yè)，轉(zhuǎn)向發(fā)展綠色產(chǎn)業(yè)，這對于政府乃至人民都是雙贏的事情。

參考文獻(xiàn)：

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篇8

關(guān)鍵詞：金融產(chǎn)品；瑕疵；質(zhì)量

中圖分類號：D922.6

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.03.0019

2016年政府工作報告明_要求我國金融行業(yè)將繼續(xù)以規(guī)范為主要目標(biāo)，其中，金融消費關(guān)系是影響該行業(yè)健康發(fā)展的重要因素。金融產(chǎn)品質(zhì)量是金融消費關(guān)系的生命線，一旦出現(xiàn)金融產(chǎn)品瑕疵將會嚴(yán)重?fù)p害金融消費者的合法權(quán)益、擾亂金融市場秩序，因此金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定成為促進(jìn)金融行業(yè)規(guī)范發(fā)展的關(guān)鍵。

產(chǎn)品瑕疵來源于大陸法系國家的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。德國學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)品瑕疵是產(chǎn)品的實際性能偏離其應(yīng)有的性能；臺灣學(xué)者認(rèn)為，產(chǎn)品瑕疵是一般所稱之的缺點，于買賣法上是未盡符合債之本旨。英國法則指買賣標(biāo)的物不具備一般價值、效用或契約訂立時保證的品質(zhì)[1]。金融產(chǎn)品瑕疵同產(chǎn)品瑕疵一樣，是指金融產(chǎn)品不具備實際應(yīng)有的處分、投資等價值，或者不符合訂立契約時金融經(jīng)營者對風(fēng)險、收益等重要事項書面或口頭的告知與承諾。不同于產(chǎn)品缺陷，金融產(chǎn)品瑕疵強(qiáng)調(diào)金融產(chǎn)品是否能滿足金融消費者在締約過程中有權(quán)期待的價值、性能，不存在造成人身傷害的不合理危險。目前，鮮有學(xué)者討論金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定問題。面對立法的模糊和理論的空白，筆者希望本文對日后規(guī)制金融經(jīng)營者行為及最終規(guī)范金融行業(yè)發(fā)展有所裨益。

一、金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的實踐難題

2016年3月，上海市第二中級人民法院的數(shù)據(jù)顯示該院民六庭2015年金融案件結(jié)案534件，較2014年的220件上升142.73%[2]。金融監(jiān)管部門收到的投訴比例也居高不下。2016年第一季度，中國保監(jiān)會及各保監(jiān)局共接收涉及保險消費者權(quán)益的有效投訴總量為5855件，同比增長7.65%。投訴范圍涉及保險公司或保險中介合同糾紛、保險公司或保險中介涉嫌違法違規(guī)。其中涉及人身險的共有3341個，因未盡說明告知義務(wù)產(chǎn)生的糾紛占14.09%，因夸大保險產(chǎn)品收益、錯誤解釋保險條款、混淆保險與銀行理財儲蓄概念、隱瞞免責(zé)條款與退保損失等涉嫌欺詐誤導(dǎo)銷售有601個，占違法違規(guī)投訴總量的99.41%[3]。無論是銀行、保險或證券領(lǐng)域，金融消費案件當(dāng)事人各執(zhí)一端，最終聚焦于金融產(chǎn)品質(zhì)量，故對金融產(chǎn)品瑕疵的認(rèn)定至關(guān)重要。

（一）銀行理財產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的現(xiàn)實窘境

案例一：渣打銀行理財產(chǎn)品糾紛

2012年初，張女士在渣打銀行購買一款掛鉤某港股的結(jié)構(gòu)性理財產(chǎn)品。經(jīng)理稱無論該港股股價跌幅如何始終能保證90%的本金。但銀行方面未提及理財產(chǎn)品合同中的“產(chǎn)品描述”，始終未告知客戶實際只將10%的本金孳息敘作掉期交易[4]。張女士在損失10%本金后，投訴至中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局，稱銀行理財產(chǎn)品銷售話術(shù)、產(chǎn)品合同涉嫌違規(guī)，要求返還本金并賠償應(yīng)得存款利息。一方面，張女士認(rèn)為銀行誤導(dǎo)銷售，推介、勸誘信息與理財產(chǎn)品合同文本上的表述不一致。銀行故意避重就輕，只強(qiáng)調(diào)該產(chǎn)品可以保證90%的本金，卻未主動告知該產(chǎn)品資金投向和比例。在理解合同主要條款都存在困難的情況下，銀行更應(yīng)主動告知諸如資金投向和投資比例等可能影響客戶重要權(quán)益的事項。另一方面，張女士認(rèn)為銀行未按照銀監(jiān)會相關(guān)規(guī)定設(shè)計產(chǎn)品，未在產(chǎn)品名稱中明確表示投資資金的比例。銀行則認(rèn)為已按照最標(biāo)準(zhǔn)的話術(shù)向客戶充分告知風(fēng)險。銀監(jiān)局《回復(fù)》表示：無證據(jù)顯示渣打銀行在產(chǎn)品信息披露方面存在不符合監(jiān)管法規(guī)要求等違規(guī)銷售情況。

金融經(jīng)營者雖在合同條款中對風(fēng)險進(jìn)行說明、提示，但為銷售金融產(chǎn)品，只強(qiáng)調(diào)高收益，在推介時未主動說明格式條款或者說明與銷售文本不一致，金融經(jīng)營者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，對此存在分歧。

案例二：胡某訴某銀行財產(chǎn)損害賠償糾紛案

2011年3月，胡某在某銀行認(rèn)購銀行代售的基金產(chǎn)品，在交付100萬認(rèn)購款時，胡某在交易憑條及背面的《風(fēng)險提示函》上簽字，并記載“本人充分知曉開放式基金風(fēng)險，自愿辦理、自擔(dān)風(fēng)險”的條款。后因該基金虧損，胡某至法院要求銀行賠償其損失18萬元及投資期間利息。一審法院認(rèn)為雖然銀行在銷售理財產(chǎn)品時未對胡某進(jìn)行風(fēng)險評估，但銀行已盡到合理風(fēng)險告知義務(wù)。胡某簽署“已閱讀、已知曉”條款，且有多次投資經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)全部損失。二審法院則認(rèn)為根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等相關(guān)規(guī)定，銀行在金融消費關(guān)系中應(yīng)根據(jù)金融消費者的風(fēng)險承受能力和資金狀況推介合適的金融產(chǎn)品。即使胡某簽字確認(rèn)知曉風(fēng)險，但不能免除銀行締約前的風(fēng)險評估和適當(dāng)推介的義務(wù)[5]。

雖然金融產(chǎn)品合同文本中載有風(fēng)險提示條款，但金融經(jīng)營者未對金融消費者進(jìn)行風(fēng)險評估或者不考慮金融消費者的風(fēng)險承受能力和資金狀況，向金融消費者銷售超過其承受能力的金融產(chǎn)品，這種不適當(dāng)推介是否為金融產(chǎn)品瑕疵值得商榷。

（二）保險產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的實踐沖突

案例三：馮某訴中國郵政儲蓄銀行汝南縣某支行、富德生命人壽保險公司河南分公司人身保險合同糾紛案

2014年8月，不識字的馮某到某銀行一再強(qiáng)調(diào)辦理存款業(yè)務(wù)，但銷售人員隱瞞馮某為其購買9萬元的保險產(chǎn)品，全程未告知辦理的是保險業(yè)務(wù)。馮某雖在當(dāng)天得知并返回銀行索回保費，但馮某仍依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》（后簡稱《消法》）第五十五條“懲罰性賠償”規(guī)定，以金融消費欺詐為由至法院，要求銀行和保險公司賠償27萬元。該案被媒體稱為國內(nèi)首例銀行金融消費欺詐巨額賠償案。

一審認(rèn)為，銀行職員明知馮某要辦理存款業(yè)務(wù)，卻違背原告意愿辦理保險業(yè)務(wù)，馮某對保險合同存在重大誤解，應(yīng)為可撤銷合同。馮某當(dāng)天辦理退保手續(xù)，可視為馮某撤銷該合同，且馮某財產(chǎn)權(quán)益未受到侵害，依《合同法》第五十四條駁回馮某的請求。馮某上訴辯稱，一審判決對銀行的虛假宣傳、承諾等欺詐事實，認(rèn)定不清。馮某系接受金融服務(wù)的消費者，應(yīng)受到《消法》的特殊保護(hù)，不應(yīng)以《合同法》為裁判依據(jù)。況且國務(wù)院2015年11月《關(guān)于加強(qiáng)金融消費者權(quán)益保護(hù)工作的指導(dǎo)意見》，明確要求金融機(jī)構(gòu)不得采取隱瞞誤解的手段誘使金融消費者購買其他產(chǎn)品，不得作虛假或引人誤解的宣傳[6]。二審法院認(rèn)為馮某在保險合同猶豫期內(nèi)撤銷合同并獲得退款，未實際受損，同時也未舉證證明相關(guān)權(quán)益遭受損失，故維持原判[7]。

金融經(jīng)營者不明確表明金融產(chǎn)品性質(zhì)，誤導(dǎo)消費者以為辦理的是存款業(yè)務(wù)，并夸大金融產(chǎn)品收益，利用消M者投機(jī)心理銷售不合適的保險產(chǎn)品。一旦遭遇投訴則以金融消費者簽名為由否認(rèn)欺詐，最多也只是返還保費而不承擔(dān)任何的法律責(zé)任。自金融消費納入《消法》以來，越來越多的金融消費者據(jù)此保護(hù)自己的合法權(quán)益，但法院對該問題則持謹(jǐn)慎態(tài)度。暫且不論金融消費欺詐是否可以適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，僅金融經(jīng)營者頻繁誤導(dǎo)銷售、不如實告知產(chǎn)品屬性和風(fēng)險，是否認(rèn)定為提供具有瑕疵的金融產(chǎn)品、應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任便存在實踐分歧。

（三）證券理財產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的操作難點

案例四：金某訴某證券公司財產(chǎn)損害糾紛案

2013年8月，金某在某證券公司推介下，購買一款保本保收益產(chǎn)品，年化收益11%，沒有任何風(fēng)險口頭承諾。2014年7月，該證券公司因違反《證券公司代銷金融產(chǎn)品管理規(guī)定》第六條，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自銷售合伙企業(yè)的合伙份額，受到江蘇省證監(jiān)局的行政處罰。產(chǎn)品到期后，金某損失本金32余萬元，利息11萬元。遂訴至法院要求該公司賠償全部損失。法院認(rèn)為該公司違規(guī)銷售金融產(chǎn)品且未如實告知金某代銷產(chǎn)品未獲批準(zhǔn)的事實，一定程度上影響金某對金融產(chǎn)品風(fēng)險的判斷，應(yīng)對金某的損失承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任[8]。

證券公司代銷金融產(chǎn)品是通行做法。但證券公司未經(jīng)批準(zhǔn)違規(guī)代銷金融產(chǎn)品，即金融經(jīng)營者不具備銷售資質(zhì)，是否應(yīng)認(rèn)定為金融產(chǎn)品瑕疵。若是，代銷金融經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的法律責(zé)任，承擔(dān)的賠償額度是否因金融經(jīng)營者說明告知信息的程度而有所差異。

二、金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的立法困惑

（一）金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的現(xiàn)行規(guī)范性法律文件梳理

認(rèn)定金融產(chǎn)品瑕疵的核心問題是對金融產(chǎn)品質(zhì)量的理解，即金融產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是金融產(chǎn)品瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者從法律和其他規(guī)范性法律文件兩個層面梳理出關(guān)于金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的相關(guān)規(guī)定。

（二）現(xiàn)行規(guī)范性法律文件認(rèn)定金融產(chǎn)品瑕疵存在的問題

1.法律適用范圍不周延。

第一，法律認(rèn)定金融產(chǎn)品瑕疵的涵攝面不足?！断ā返诙藯l對金融產(chǎn)品瑕疵的認(rèn)定與普通產(chǎn)品瑕疵保持一致，即不符合“質(zhì)量”或“說明要求”。關(guān)于金融產(chǎn)品“質(zhì)量”的認(rèn)定，普通產(chǎn)品絕大多數(shù)工業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，諸如規(guī)格、材料等不能適用于金融產(chǎn)品。關(guān)于金融產(chǎn)品相關(guān)信息“說明”，金融產(chǎn)品的無形性使金融消費者難以憑借感官認(rèn)識其質(zhì)量，專業(yè)復(fù)雜性使得金融消費者更難以憑日常生活經(jīng)驗判斷金融產(chǎn)品的瑕疵問題，金融產(chǎn)品的高風(fēng)險性要求金融經(jīng)營者以合適且顯著的方式告知金融消費者相關(guān)財產(chǎn)性權(quán)利及風(fēng)險。而對普通產(chǎn)品的安全警示主要是對人身安全的警示，因此說明的內(nèi)容和方式亦有所不同。然而，《消法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》統(tǒng)一指向“質(zhì)量不僅應(yīng)當(dāng)符合產(chǎn)品本身應(yīng)當(dāng)具備的要求，還應(yīng)與樣品或者宣傳的信息一致”。僅這一點，就不符合金融產(chǎn)品本身設(shè)計要求或者與廣告宣傳等推介信息不一致的金融產(chǎn)品，也應(yīng)被認(rèn)定為存在瑕疵?？紤]到《合同法》、《消法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》自身規(guī)定性和金融產(chǎn)品的特殊性，金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定不能直接套用普通產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第二，《消法》的金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定兼容性不強(qiáng)，認(rèn)定瑕疵情形不全面?！断ā返膬H規(guī)定金融產(chǎn)品質(zhì)量和說明兩種瑕疵情形。而20余部下位階相關(guān)規(guī)范性法律文件，對金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定僅集中在以下幾個方面：（1）金融經(jīng)營者及其銷售人員的資質(zhì)問題；（2）金融經(jīng)營者的內(nèi)控系統(tǒng)；（3）產(chǎn)品風(fēng)險評估以及與金融消費者風(fēng)險承受能力匹配；（4）產(chǎn)品、風(fēng)險等重要信息的說明與提示；（5）其他不符合法律法規(guī)的瑕疵情形。除質(zhì)量和說明之外，金融經(jīng)營者及銷售人員的主體資質(zhì)也與金融產(chǎn)品瑕疵息息相關(guān)。金融產(chǎn)品受到嚴(yán)格監(jiān)管，不具備法律資質(zhì)的銷售人員可能會影響產(chǎn)品信息的說明，導(dǎo)致出現(xiàn)金融產(chǎn)品瑕疵。同時，《消法》規(guī)定的“風(fēng)險警示”不能涵蓋全部與風(fēng)險相關(guān)的瑕疵情形。除書面或口頭適當(dāng)、明確警示“金融產(chǎn)品存在風(fēng)險，購買投資需謹(jǐn)慎”之外，在推介金融產(chǎn)品時，還應(yīng)考慮金融消費者的風(fēng)險承受能力和金融產(chǎn)品的風(fēng)險等級的匹配度。普通產(chǎn)品一般不強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品和消費者之間是否合適，即使消費者并不是產(chǎn)品的受眾群體，該產(chǎn)品也不能認(rèn)定為存在瑕疵。但銷售的金融產(chǎn)品超出金融消費者承受風(fēng)險的能力范圍，此亦為金融產(chǎn)品瑕疵。

第三，《消法》的金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定適應(yīng)性不夠，相關(guān)規(guī)定未突出金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的重點、特點。既然《消法》第二十八條將金融消費單獨列出，意味金融產(chǎn)品必然異于普通產(chǎn)品，以致于《消法》一般規(guī)定已不足以認(rèn)定金融產(chǎn)品瑕疵。由于金融產(chǎn)品的高風(fēng)險性，大多數(shù)規(guī)范針對金融產(chǎn)品風(fēng)險評級和金融消費者風(fēng)險承受能力評估詳細(xì)規(guī)定，旨在為金融消費者提供相對有財產(chǎn)安全保障的金融產(chǎn)品。為彌補(bǔ)金融消費者與金融經(jīng)營者對金融產(chǎn)品信息獲取的不對稱，產(chǎn)品、風(fēng)險揭示等信息說明成為保障金融產(chǎn)品質(zhì)量的關(guān)鍵，應(yīng)是重點規(guī)制對象，也是異于普通產(chǎn)品瑕疵的特別之處。雖然《消法》在金融產(chǎn)品信息說明范圍中提及“風(fēng)險警示”，但平行地列舉“價款費用、履行方式、履行期限”等說明對象，掩蓋風(fēng)險警示的重要性。

2.上下位階法律規(guī)范的矛盾。

第一，上、下位法間缺少紐帶，不能一一對應(yīng)、有效銜接。關(guān)于“質(zhì)量”，目前我國很少直接從金融產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行規(guī)定，甚至20余部法律規(guī)范沒有出現(xiàn)“質(zhì)量”字樣，因此難以從低位階規(guī)范中找到關(guān)于金融產(chǎn)品質(zhì)量的明確表述及規(guī)定。只能通過傳統(tǒng)“產(chǎn)品質(zhì)量”界定理解下位階規(guī)定，但是普通產(chǎn)品質(zhì)量特性并不能一一適用于金融產(chǎn)品。其存在以下三種情形：一是普通產(chǎn)品質(zhì)量特性完全不符合金融產(chǎn)品。金融消費者通過金融經(jīng)營者對信息的運(yùn)作實現(xiàn)對資金的管控并獲取收益，不可能存在對金融產(chǎn)品的實際使用，因此不涉及普通產(chǎn)品的可用性和維修性。二是普通產(chǎn)品質(zhì)量特性未囊括金融產(chǎn)品質(zhì)量的全部特性。金融產(chǎn)品具有高風(fēng)險性，金融經(jīng)營者要向消費者銷售低于其風(fēng)險承受能力的金融產(chǎn)品，而普通產(chǎn)品一般具有普遍的適用性，只要雙方合意，經(jīng)營者無需考慮消費者的經(jīng)濟(jì)狀況等因素。三是即使是相同的價值特性，金融產(chǎn)品的特質(zhì)決定同一內(nèi)涵的范圍不同，比如產(chǎn)品的安全性包括人身和財產(chǎn)安全，而金融產(chǎn)品的安全性只涉及財產(chǎn)安全。

第二，下位階法律規(guī)范上升為法律的立法需求和可能性。首先，下位階法律規(guī)定較為全面的總結(jié)金融產(chǎn)品瑕疵的情形，而且三大金融領(lǐng)域都共同指向主體資格、信息披露、風(fēng)險匹配三個方面。而上位法的規(guī)定未體現(xiàn)金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的核心，而且其內(nèi)容與金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定的緊密性、針對性不及下位階法律規(guī)定。其次，下位階法律規(guī)定歷經(jīng)實踐檢驗，有效解決實踐沖突點。自2013年將金融消費納入《消法》，金融監(jiān)管部門出臺的文件開始關(guān)注“金融消費者權(quán)益”，將銀行、證券、保險三個領(lǐng)域的共性內(nèi)容上升為法律，可進(jìn)一步強(qiáng)化對金融消費者的保護(hù)。

3.下位階規(guī)范性法律文件間的沖突。

第一，缺少從金融產(chǎn)品角度將分散規(guī)定有機(jī)統(tǒng)一。銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》是其中規(guī)定較為全面的一部規(guī)范性文件，以之為例予以說明。該辦法具體規(guī)定宣傳銷售文本管理、理財產(chǎn)品風(fēng)險評級、客戶風(fēng)險承受能力評估、理財產(chǎn)品銷售管理、銷售人員管理和銷售內(nèi)控制度。保險產(chǎn)品和證券投資基金產(chǎn)品有關(guān)規(guī)定中，或多或少缺失部分規(guī)定。這些規(guī)范旨在規(guī)制金融經(jīng)營者的銷售行為，通篇圍繞“銷售”展開，導(dǎo)致關(guān)于金融產(chǎn)品瑕疵的規(guī)定分散在各個章節(jié)中，在一定程度上掩蓋了金融產(chǎn)品瑕疵情形間的內(nèi)在聯(lián)系。同時，雖然不同金融領(lǐng)域規(guī)制的金融產(chǎn)品類型不同，但是一些共性的規(guī)定可以統(tǒng)一適用。比如，2009年保監(jiān)會頒布的《保險新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》中規(guī)定在銷售文本中設(shè)置風(fēng)險提示應(yīng)采用的字號及顯著的位置，其他產(chǎn)品類型的產(chǎn)品說明書或宣傳推介材料同樣可以借鑒。而且不僅僅限于風(fēng)險提示，對于其他重要事項的提示也可參照該規(guī)定。另外，在信息說明、提示的程度上，不同規(guī)范使用的標(biāo)準(zhǔn)不同，有“及時、準(zhǔn)確、清晰、客觀、真實、全面、如實”等，但如果有一套系統(tǒng)的信息說明標(biāo)準(zhǔn)及具體規(guī)定，可能更易操作和判斷。

第二，各規(guī)范間對金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定具體依據(jù)存在沖突。以“風(fēng)險匹配原則”為例，2013年銀監(jiān)會頒布的《銀行業(yè)消費和權(quán)益保護(hù)指引》第11條規(guī)定，銀行應(yīng)根據(jù)消費者的風(fēng)險偏好及風(fēng)險承受能力提供相應(yīng)產(chǎn)品，不得主動提供與銀行業(yè)消費者風(fēng)險承受能力不相符合的產(chǎn)品。銀監(jiān)會在2016年《關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行銷售業(yè)務(wù)的通知》和2011年《商業(yè)銀行理財產(chǎn)銷售管理辦法》中規(guī)定，商業(yè)銀行只能想客戶銷售等于或者低于其風(fēng)險承受能力的產(chǎn)品?！爸荒堋焙汀安坏弥鲃犹峁彪m然都表示應(yīng)遵循風(fēng)險匹配原則，但是二者的強(qiáng)制力不同，結(jié)果亦不同?！爸荒堋币馕吨词菇鹑谙M者充分了解購買超過自己風(fēng)險承受范圍金融產(chǎn)品的風(fēng)險并承諾“買者自負(fù)”的情況下，金融經(jīng)營者也不能銷售。雖然該做法保證金融消費者財產(chǎn)權(quán)益的安全，卻也剝奪了金融消費者的自主選擇權(quán)，剝奪以風(fēng)險博取更大收益的自由。而“不主動提供”原則上規(guī)定金融經(jīng)營者不得提供不適應(yīng)的金融產(chǎn)品，但若金融消費者堅持，金融經(jīng)營者向其提供不合適的金融產(chǎn)品也不能認(rèn)定為有瑕疵。

三、金融產(chǎn)品瑕疵認(rèn)定之考量

（一）金融a品瑕疵認(rèn)定方法

我國國家標(biāo)準(zhǔn)《質(zhì)量管理和質(zhì)量保證術(shù)語》（GB/T6583-1994）借鑒ISO 8042：1994標(biāo)準(zhǔn)對“質(zhì)量”的定義，規(guī)定“質(zhì)量是反映實體滿足明確和隱含需要的能力的特性的總和”[9]1。明確需求與產(chǎn)品本質(zhì)屬性切實相關(guān)，是滿足消費者需求的關(guān)鍵要素，一般表現(xiàn)為法律法規(guī)等規(guī)范性文件的強(qiáng)制性規(guī)定。隱含需求是消費關(guān)系中不言而喻且必須具備的要求，是滿足消費者需求的前提要素或輔要素。相對于明確需求，隱含需求的范圍更廣泛，且非處于特定消費情境中難以確定具體的需求內(nèi)容。國家技術(shù)監(jiān)督局的《〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉條文釋義》將“產(chǎn)品質(zhì)量”界定為產(chǎn)品滿足需要的適用性、安全性、可用性、可靠性、維修性、經(jīng)濟(jì)性和環(huán)境等所具有的特征和特性的總和。《釋義》中具體列舉的特性是對“明確和隱含”的細(xì)化。聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織（UNIDO）認(rèn)為，“產(chǎn)品質(zhì)量”是能否實現(xiàn)消費者需求和期望的能力，并提出產(chǎn)品質(zhì)量四項最低限定標(biāo)準(zhǔn)，消費者或使用者的需要、法律規(guī)章規(guī)定的安全性要求、國家標(biāo)準(zhǔn)或國際標(biāo)準(zhǔn)的要求及競爭者產(chǎn)品的規(guī)格[10]。從金融經(jīng)營者提供金融產(chǎn)品的客觀角度，金融產(chǎn)品的質(zhì)量是指與預(yù)先設(shè)定好的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)的一致程度，與標(biāo)準(zhǔn)的偏差就是瑕疵；從消費者需求的主觀角度，是否能滿足金融消費者的偏好與預(yù)期需求就是判斷金融產(chǎn)品質(zhì)量的依據(jù)。二者是貫穿金融產(chǎn)品質(zhì)量的判斷方法，每一項具體標(biāo)準(zhǔn)的側(cè)重點可能有所差異。

金融產(chǎn)品質(zhì)量可借鑒“產(chǎn)品質(zhì)量”的界定方法，將“質(zhì)量”區(qū)分為明確需求和隱含需求兩方面。金融產(chǎn)品的明確需求是金融產(chǎn)品進(jìn)入金融消費市場最基本的要求，是保障金融產(chǎn)品正常運(yùn)作、金融消費者實現(xiàn)金融需求的基礎(chǔ)。金融產(chǎn)品的隱含需求類似于默示要求，雖不在合同締結(jié)過程中進(jìn)行磋商，但也是金融產(chǎn)品質(zhì)量的重要組成部分。然后，以產(chǎn)品質(zhì)量的價值特性為基礎(chǔ)，兼顧產(chǎn)品導(dǎo)向、消費者導(dǎo)向及經(jīng)營者導(dǎo)向，結(jié)合國內(nèi)具體規(guī)范性文件，提取各金融領(lǐng)域的共同因子，并結(jié)合金融產(chǎn)品特殊性進(jìn)行有益借鑒和創(chuàng)制性補(bǔ)充，抽象出適合金融產(chǎn)品的瑕疵認(rèn)定依據(jù)。

（二）金融產(chǎn)品瑕疵的認(rèn)定依據(jù)