時間：2023-08-01 09:22:57
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇合同法的法律特征，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
消費信貸合同是以償還本金和支付利息為前提條件的有償合同,不同于無償撥款,也不同于消費借貸中的無償借貸。消費信貸合同區(qū)別于消費借貸合同的一個重要特征,就在于其有償性。締結(jié)消費合同的一方為以盈利為目的商業(yè)企業(yè),消費者遲延付款或使用貨款,都必須支付給對方一定的對價,表現(xiàn)為利息、手續(xù)費,統(tǒng)稱為財務(wù)費用。消費信貸合同的有償性決定了當(dāng)事人所承擔(dān)的注意義務(wù)顯然要較無償合同中之注意義務(wù)要重。而且,消費信貸合同正是因為其有償性質(zhì)而緩和了其要物契約之特征,因為學(xué)理上要物契約通常為無償,而消費信貸,尤其是金錢借貸,多為有償,故消費信貸的有償性反過來又支持了其諾成性的特征。
二、消費信貸合同為雙務(wù)合同
在消費信貸合同中,消費者享有使用貸款或延遲付款的權(quán)利,同時負有償還貸款本金和支付利息的義務(wù);信貸提供者享有收回貸款和獲取利息的權(quán)利,同時負有交付貸款或遲延收款的義務(wù)。如果其中一方不履行其義務(wù)的話,另一方的權(quán)利就無法實現(xiàn),當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相互關(guān)聯(lián)和相互依賴的。若把消費信貸合同看作是單務(wù)合同的話,貸與者的諸多義務(wù)將被免除,如支付義務(wù)和告知義務(wù)等,消費者的諸多權(quán)益也將得不到保護,如物之瑕疵抗辯等。
三、消費信貸合同為附和合同
當(dāng)前普遍認為,消費信貸合同的內(nèi)容由信貸提供者事先擬好,而信貸提供者制定的消費信貸合同內(nèi)容往往完全從其本身利益出發(fā),所以各條款均偏重消費者的義務(wù),反之,自身所付的義務(wù)卻極少。而且這些條款一般并不以免責(zé)條款的形式出現(xiàn),內(nèi)容大致合法卻不合理,且內(nèi)容的數(shù)量既龐大和復(fù)雜,專業(yè)性較強,非一般的消費者所能理解,消費者只能決定是否締結(jié)合同,而無商討的余地,即消費者僅有締結(jié)與否的自由,而無決定內(nèi)容的自由。對此問題,可適用合同法,對消費信貸合同的條款應(yīng)本著誠實信用的原則,進行客觀和合理的解釋,在對合同條款有爭議時采取對消費者有利的解釋。消費信貸合同雖以合同的面目示人,但由于消費信貸合同當(dāng)事人的特點決定了消費立法側(cè)重于保護消費者一方,體現(xiàn)保護消費者利益的立法精神,故消費信貸合同從某種程度上修正了合同的平等自由原則。主要表現(xiàn)在:消費信貸合同締結(jié)的限制,合同內(nèi)容的限制以及冷卻期制度的規(guī)定等方面。
(一)消費信貸合同中,對合同締結(jié)的表示,規(guī)定了非常嚴(yán)格的限制,即合同必須是書面形式的而且在合同締結(jié)后必須交付書面文件。如以《日本的分期付款銷售法》為例,其規(guī)定合同若不是采用書面形式的話,則不能成立,還規(guī)定合同締結(jié)后,信用供給者不得拖延,一定要把記載著一定思想的書面文件交付給消費者,否則要科以刑罰。③而一般的合同形式自由,也就是說如果合意成立的話,不論是書面還是口頭都可以訂立合同以強調(diào)合同意思的自由、交易的迅捷。
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易貨物；運輸合同；法律特征
隨著社會的不斷發(fā)展，經(jīng)濟全球化的不斷加強，國際間的貨物貿(mào)易也日漸繁榮。由于國際貨物的買賣雙方所處的營業(yè)地不同，賣房在履行合同義務(wù)的時候必須要按照規(guī)定的時間和數(shù)量將貨物交付給對方的當(dāng)事人。這就需要國際貨物運輸合同來實現(xiàn)，可見，要想順利完成一筆國際交易，只依靠國際貨物買賣合同還是不夠的，還應(yīng)該簽訂一份國際貨物運輸合同來對此進行約束。所謂國際貨物運輸合同也只是國際貨物運輸合同中的其中一種而已，其含義主要是指通過一種或者多種運輸方式，承運人把貨物從一國運輸?shù)搅硗庖粋€指定的國家的某個地點，托運人支付其運輸款的合同。
國際貨物運輸合同作為貨物運輸合同其中的一種，具有的法律特征與運輸合同大致相同。主要有以下幾方面：
一、國際貨物運輸合同，是雙務(wù)合同雙方互為民事權(quán)利和民事義務(wù)的合同。所謂的雙務(wù)合同就是指當(dāng)事人雙方相互負責(zé)對待給付義務(wù)的合同，其中雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)是在合同履行的過程中產(chǎn)生的，在法律法規(guī)所允許的條件下，當(dāng)事人一方得以對抗另外一方的履行請求權(quán)，起到可以暫時拒絕履行自己義務(wù)的效用。國際貨物運輸合同是由承運人與托運人雙方簽訂的，雙方互負義務(wù)。合同簽訂后承運人有義務(wù)將貨物準(zhǔn)確送達指定地點，這是其應(yīng)該履行的義務(wù)，而托運人在運輸合同中通過支付運費作為承運人運輸貨物的對價。在合同履行過程中無論哪一方不履行其應(yīng)該履行的義務(wù)時，另一方可以援引雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)進行抗辯，暫時拒絕履行己方義務(wù)，保障己方利益，促使合同的最終履行；
二、國際貨物運輸合同是有償性的合同，及合同雙方的當(dāng)事人互為對價和互為代價的合同。有償合同又被人們稱之為“有償契約”與無償合同成對稱的。無償合同主要是指雙方當(dāng)事人任何一方在享受權(quán)利的時候還負有一定程度的對等價值給付義務(wù)的合約。無償合同的主要特點是雙方當(dāng)事人都有給付的義務(wù)。法律上主要是通過確立當(dāng)事人履行合同義務(wù)的時候注意的程度以及其違約責(zé)任的大小以此來區(qū)分有償合同和無償合同的。國際貨物運輸合同作為雙務(wù)合同，其雙方都有相應(yīng)的義務(wù)，在國際貨物運輸合同中承運人作為貨物的運送者，其行為雖然是合同中應(yīng)盡的義務(wù)，但是其并非無償行為，合同另外一方的托運人具有支付的責(zé)任，即支付運輸費用。所以，國際貨物運輸合同是一種有償合同。
三、國際貨物合同是一種要式合同。此合同之所以是要式合同是因為必須以書面形式來進行簽訂。國際貨物運輸合同主要是因為其是國與國之間的運輸合同，為了方便運輸明確雙方義務(wù)，國際貨物運輸合同往往是通過書面方式來簽訂合同，合同的成立以雙方達成合意訂立書面合同為準(zhǔn)，這可以避免雙方因義務(wù)不明確而產(chǎn)生不必要的糾紛。此外，由于運輸行業(yè)的壟斷與獨占性質(zhì)，以及頻繁地運輸事務(wù)，決定了國際貨物運輸合同的格式化。國際貨物運輸合同的條款格式化，這就要求運輸?shù)膯螕?jù)應(yīng)該依據(jù)相關(guān)的貨物運輸法律法規(guī)來進行制定。格式化合同的內(nèi)容中應(yīng)該要將法律規(guī)定的合同雙方的基本權(quán)利表示清楚，重要點的格式合同條款還應(yīng)該由國家貨物運輸主管部門進行審查批準(zhǔn)。所以國際貨物運輸合同是一定需要書面形式的要式合同；
四、國際貨物運輸合同是諾成合同，同時也是實踐合同。國際貨物運輸合同是用諾成合同的形式還是實踐合同的形式其主要是根據(jù)合同本身的性質(zhì)以及雙方當(dāng)事人彼此之間的協(xié)議決定的。諾成合同又稱為不要物合同，是指當(dāng)事人雙方一致表示要成立要件的合同。諾成合同的成立只需要雙方的當(dāng)事人意見一致的時候就可以，不會以一方的交付標(biāo)的物為合同的成立要件，當(dāng)事人的交付標(biāo)的物只屬于履行合同內(nèi)容，與合同成立沒有任何關(guān)系。實踐合同俗稱要物合同，在雙方當(dāng)事人意見表示一致時還需要交付標(biāo)的物才能夠成立的合同。
五、國際貨物運輸合同內(nèi)容法律化。關(guān)于國際貨物運輸合同的內(nèi)容目前在我國的相關(guān)運輸法中還沒有詳細、明確的規(guī)定，這是我國前所未有的新模式。根據(jù)國際貨物運輸合同內(nèi)容的確定，在具體的貨物運輸合同中當(dāng)事人不需要也不能夠?qū)⒁延蟹傻膹娭菩詸?quán)利義務(wù)進行磋商。通過法律來體現(xiàn)當(dāng)事人的意思，平等、有效的保護雙方當(dāng)事人的利益，法律所規(guī)定的條款構(gòu)成了合同的相關(guān)內(nèi)容。與此同時，貨運單上所記載的條款也構(gòu)成了貨物運輸合同的主要內(nèi)容。貨運單只記載和表示貨物運輸合同的部分內(nèi)容，當(dāng)事人在合同中的其它權(quán)利、義務(wù)主要還是通過法律法規(guī)表現(xiàn)出來的。
六、國際貨物運輸合同的類型具有多樣性。國際海上貨物運輸合同可以分為：國際海上班輪運輸合同與國際海上租船運輸合同；國際公路貨物運輸合同；國際航空貨物運輸合同；國際郵政貨物運輸合同；國際江河貨物運輸合同；國際貨物聯(lián)運運輸合同；國際管道貨物運輸合同等等。以上這些合同對于我國現(xiàn)階段的改革發(fā)展來說都具有促進作用，其意義深遠。
七、國際貨物運輸合同的主體與適用法律的特殊化。與國內(nèi)貨物運輸合同相比，國際貨物運輸合同的主體要寬廣得多。目前，合同的主體已經(jīng)遍及世界200多個國家和地區(qū)。一個國家與另外的一個國家簽訂的貨運合同又可以稱之為涉外貨運合同，然而此合同在合同以外的國家來看，它就是地地道道的國家貨物運輸合同。其運輸路程與時間往往都要比國內(nèi)貨物運輸合同要長。此外，由于國際貨物運輸合同其主體的特殊化，其適用的法律也就較國內(nèi)貨物運輸有很大的不同?！吨腥A人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人都沒有選擇適用的法律權(quán)利，它與國家的法律有密切聯(lián)系，其中包括：合同締結(jié)地法律、合同履行地法律、標(biāo)的物所在地法律、當(dāng)事人國家地法律、當(dāng)事人所住地法律、法院地法律、仲裁地法律等。當(dāng)國際貨物運輸合同發(fā)生異議的時候，應(yīng)該以承運人所在地的法律作為適用法律。
貨物運輸合同是十分復(fù)雜的合同現(xiàn)象， 貨物運輸合同的特征不同于一般民事合同。而國際貨物運輸合同由于其主體與適用法律的特殊性，其特征又與國內(nèi)貨運輸合同有所區(qū)別。隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展，國際貨物交易的增多，國際貨物運輸也必將增多，因此，對國際貨物運輸合同的研究顯得尤為重要。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻：
[1]韓德培：國際私法新論，武漢大學(xué)出版社，1997版，508頁
[2]蔣玉珍.對貨物運輸合同的思考.鐵道運輸技術(shù).2002.8.
[3]鐘尉華：國際貨物運輸合同芻議， 第三屆貴州法學(xué)論壇文集.
消費信貸合同是以償還本金和支付利息為前提條件的有償合同，不同于無償撥款，也不同于消費借貸中的無償借貸。消費信貸合同區(qū)別于消費借貸合同的一個重要特征，就在于其有償性。締結(jié)消費合同的一方為以盈利為目的商業(yè)企業(yè)，消費者遲延付款或使用貨款，都必須支付給對方一定的對價，表現(xiàn)為利息、手續(xù)費，統(tǒng)稱為財務(wù)費用。消費信貸合同的有償性決定了當(dāng)事人所承擔(dān)的注意義務(wù)顯然要較無償合同中之注意義務(wù)要重。而且，消費信貸合同正是因為其有償性質(zhì)而緩和了其要物契約之特征，因為學(xué)理上要物契約通常為無償，而消費信貸，尤其是金錢借貸，多為有償，故消費信貸的有償性反過來又支持了其諾成性的特征。
二、消費信貸合同為雙務(wù)合同
在消費信貸合同中，消費者享有使用貸款或延遲付款的權(quán)利，同時負有償還貸款本金和支付利息的義務(wù)；信貸提供者享有收回貸款和獲取利息的權(quán)利，同時負有交付貸款或遲延收款的義務(wù)。如果其中一方不履行其義務(wù)的話，另一方的權(quán)利就無法實現(xiàn)，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相互關(guān)聯(lián)和相互依賴的。若把消費信貸合同看作是單務(wù)合同的話，貸與者的諸多義務(wù)將被免除，如支付義務(wù)和告知義務(wù)等，消費者的諸多權(quán)益也將得不到保護，如物之瑕疵抗辯等。
三、消費信貸合同為附和合同
當(dāng)前普遍認為，消費信貸合同的內(nèi)容由信貸提供者事先擬好，而信貸提供者制定的消費信貸合同內(nèi)容往往完全從其本身利益出發(fā)，所以各條款均偏重消費者的義務(wù)，反之，自身所付的義務(wù)卻極少。而且這些條款一般并不以免責(zé)條款的形式出現(xiàn)，內(nèi)容大致合法卻不合理，且內(nèi)容的數(shù)量既龐大和復(fù)雜，專業(yè)性較強，非一般的消費者所能理解，消費者只能決定是否締結(jié)合同，而無商討的余地，即消費者僅有締結(jié)與否的自由，而無決定內(nèi)容的自由。對此問題，可適用合同法，對消費信貸合同的條款應(yīng)本著誠實信用的原則，進行客觀和合理的解釋，在對合同條款有爭議時采取對消費者有利的解釋。消費信貸合同雖以合同的面目示人，但由于消費信貸合同當(dāng)事人的特點決定了消費立法側(cè)重于保護消費者一方，體現(xiàn)保護消費者利益的立法精神，故消費信貸合同從某種程度上修正了合同的平等自由原則。主要表現(xiàn)在：消費信貸合同締結(jié)的限制，合同內(nèi)容的限制以及冷卻期制度的規(guī)定等方面。
（一）消費信貸合同中，對合同締結(jié)的表示，規(guī)定了非常嚴(yán)格的限制，即合同必須是書面形式的而且在合同締結(jié)后必須交付書面文件。如以《日本的分期付款銷售法》為例，其規(guī)定合同若不是采用書面形式的話，則不能成立，還規(guī)定合同締結(jié)后，信用供給者不得拖延，一定要把記載著一定思想的書面文件交付給消費者，否則要科以刑罰。③而一般的合同形式自由，也就是說如果合意成立的話，不論是書面還是口頭都可以訂立合同以強調(diào)合同意思的自由、交易的迅捷。
（二）在消費信貸合同中，對合同的內(nèi)容給予相當(dāng)大的法律規(guī)制，在供給信貸的利息和手續(xù)費方面都給以強制的規(guī)定，而不能由當(dāng)事人自由約定，如美國、英國、日本等國家的消費信貸法對消費信貸合同的內(nèi)容都進行了不同程度的限定，尤以美國最為詳盡。而根據(jù)合同自由原則，一般的合同只需要雙方當(dāng)事人的合意，而不問合同的內(nèi)容，就可以認可合同的效力（當(dāng)然，違反法律的無效）。
[關(guān)鍵詞]
涉外 民商事合同 法律適用 理論與實踐
涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點和重點問題，理論性較強，實踐中具體情況也是多種多樣，在審判工作中令人難以把握。因而，對涉外民商事合同的法律適用問題進行理論性和實務(wù)性的分析與研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律適用的基本原則
一、涉外民商事合同法律適用的含義
涉外民商事合同，即所謂的國際民商事合同，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權(quán)或不同國家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關(guān)系是國際民商事法律關(guān)系的一種，由于不同國家調(diào)整合同法律關(guān)系的民商事法律互不相同，同一合同問題適用不同國家的法律，結(jié)果可能完全不同，因此在涉外民商事合同關(guān)系中不可避免的存在著法律沖突問題，“即對同一民事關(guān)系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突” .國際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現(xiàn)涉外民商事合同法律沖突時，運用國際私法的有關(guān)原理和規(guī)則來確定處理合同爭議所應(yīng)適用的實體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準(zhǔn)據(jù)法的確定。涉外民商事合同怎樣確定應(yīng)適用的法律，在國際私法領(lǐng)域有一個長期發(fā)展的過程，目前主要有兩種途徑，一種是依據(jù)沖突規(guī)范來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，另一種是通過適用國際統(tǒng)一實體法，直接確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。利用沖突規(guī)范確定合同準(zhǔn)據(jù)法，是國際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際統(tǒng)一實體法解決方法由于其在適用主體及領(lǐng)域方面存在的自身局限性，在現(xiàn)階段并不能取代沖突規(guī)范的地位和作用。需要指出的是，對于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法和適用統(tǒng)一實體法直接調(diào)整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。 在一般情況下，有統(tǒng)一實體規(guī)范時，就要適用統(tǒng)一實體規(guī)范，只是在沒有統(tǒng)一實體規(guī)范可適用時，才適用沖突規(guī)范。
二、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則
（一）當(dāng)事人意思自治原則
國際私法上的當(dāng)事人意思自治原則，是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致，自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則。意思自治原則是一項古老的原則，其本身具有確定性、一致性、可預(yù)見性及易于解決爭議的顯著優(yōu)點，其在世界各國的立法和實踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準(zhǔn)據(jù)法最基本的首要的原則。
（二）最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則是指就某一合同法律關(guān)系在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法律不具體規(guī)定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而是由法院在與合同關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個在本質(zhì)上與該合同有重大聯(lián)系、利害關(guān)系最密切、選用這一法律最合理的國家的法律予以適用。 最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補充，是一種新的法律選擇方法，其核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權(quán)，提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。
（三）合同自體法原則
合同自體法原則是當(dāng)事人明示所選擇的法律，當(dāng)事人沒有明示選擇時，根據(jù)合同的條款、性質(zhì)和案件的情況推斷當(dāng)事人會意圖適用什么法律，如果當(dāng)事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配。 從某種意義上講，合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，它即肯定意思自治原則的優(yōu)先地位，又以最密切聯(lián)系原則作為補充。
（四）強制性規(guī)則必須適用原則
強制性規(guī)則，也稱為“直接適用的法律”，是指那些具有強制力的，可以撇開沖突規(guī)范援引而直接適用的法律規(guī)范。該原則在合同領(lǐng)域的反映尤為突出，它與當(dāng)事人意思自治原則相反，具有直接適用的效力，當(dāng)事人不能通過協(xié)議選擇和減損，而是必須予以適用。
我國關(guān)于涉外民商事合同法律適用的理論與實踐
一、我國立法中確認的涉外民商事合同法律適用的基本原則
我國《民法通則》、《合同法》及原《涉外經(jīng)濟合同法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）等有關(guān)法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規(guī)定，確立了以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補充，兼顧國際條約、國際慣例和強制性規(guī)則的涉外民商事合同法律適用基本原則。
（一）當(dāng)事人意思自治原則
《民法通則》第145條第1款、《合同法》第126條均規(guī)定：涉外民商事合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。這充分說明，我國將合同當(dāng)事人意思自治原則作為涉外民商事合同法律適用的首要原則。
（二）最密切聯(lián)系原則
在當(dāng)事人對合同的準(zhǔn)據(jù)法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當(dāng)事人意圖的辦法，而是根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。該原則是我國立法確定的涉外法律適用的補充性原則，它是對當(dāng)事人意思自治原則的必要補充?！睹穹ㄍ▌t》第145條、《合同法》第126條對此均有相應(yīng)規(guī)定。
（三）國際條約優(yōu)先適用原則
我國一貫恪守條約必須遵守的國際法準(zhǔn)則，在立法中對于涉外民商事合同的法律適用，一直堅持國際條約優(yōu)先的原則。《民法通則》、《民事訴訟法》、《海商法》以及原《涉外經(jīng)濟合同法》均明確規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。
（四）國際慣例補缺原則
我國法律允許在一定條件下適用國際慣例，這不但是在立法上順應(yīng)國際趨勢的做法，而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補方法?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款以及原《涉外經(jīng)濟合同法》第5條第3款均規(guī)定，當(dāng)中國法律或國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。
（五）強制性規(guī)則必須適用的原則
我國為了維護和實現(xiàn)自已在某些領(lǐng)域里的重大利益，制定了強制性規(guī)則適用于特定的涉外民商事合同，直接排除外國法律的適用。原《涉外經(jīng)濟合同法》第5 條、《合同法》第126條明確規(guī)定：在我國境內(nèi)履行的中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用我國法律。
二、我國司法實踐中涉外民商事合同法律適用應(yīng)注意的問題
（一）適用當(dāng)事人意思自治原則的幾個問題。
我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當(dāng)事人意思自治原則，但對其具體適用卻未作詳細的規(guī)定。根據(jù)國際私法的理論及司法實踐，在適用當(dāng)事人意思自治原則時，應(yīng)明確以下幾個問題：
1、當(dāng)事人選擇法律的范圍
對此問題，各國的規(guī)定不盡相同，總體上講分為兩種情況，即有限制選擇和無限制選擇。有限制選擇是當(dāng)事人只能選擇與合同有某種聯(lián)系的國家的法律，無限制選擇是對當(dāng)事人選擇的法律不加限制，當(dāng)事人可以選擇與合同沒有聯(lián)系的國家的法律。 我國《合同法》126條規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對可供選擇的法律的范圍至今尚未明確。而根據(jù)《解答》的規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)或外國法，并未要求所選擇的法律與合同或當(dāng)事人必須有某種聯(lián)系。雖然《解答》已廢止，但司法實踐中仍沿用上述作法。“由此可見，我國司法實踐與理論研究中都是傾向于不對當(dāng)事人選擇的法律加以限制”。
2、當(dāng)事人選擇法律的時間
當(dāng)事人選擇法律的時間有兩種含義：當(dāng)事人什么時候選擇法律；當(dāng)事人選擇法律后能否協(xié)議變更。對此我國司法實踐中采取相當(dāng)寬松和靈活的做法，當(dāng)事人在訂立合同時或發(fā)生爭議后未選擇法律的，人民法院允許當(dāng)事人在開庭審理前作出選擇，當(dāng)事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理前。關(guān)于當(dāng)事人對選擇的法律能否變更，筆者認為當(dāng)事人對法律的選擇是雙方意思表示一致的結(jié)果，而協(xié)議變更實質(zhì)上是雙方的重新選擇，所以當(dāng)事人在訂立合同后通過協(xié)商一致可以變更此前選擇的法律，當(dāng)然變更應(yīng)在開庭審理前作出，并不得影響第三人的利益。
3、當(dāng)事人選擇法律的方式
當(dāng)事人選擇法律的方式無外乎有兩種，一是明示選擇，二是默示選擇。明示選擇是指當(dāng)事人在訂立合同時或訂立合同后，把雙方確定要適用的法律用文字等形式明確表示出來。默示選擇則是當(dāng)事人沒有明確表示所選擇的法律，但從合同訂立的情況和內(nèi)容等來看，可以顯示當(dāng)事人所要選擇的法律。我國司法實踐中只肯定明示選擇，而沒有肯定默示選擇。但筆者認為，根據(jù)意思自治原則只要反映了當(dāng)事人選擇法律意愿的選擇方式都應(yīng)該被允許，因此應(yīng)當(dāng)有條件的承認當(dāng)事人默示選擇的效力。所謂的條件，就是以當(dāng)事人的行為所表現(xiàn)出來的主觀意志為標(biāo)志。
4、分割選擇與不可分割選擇
這個問題是指當(dāng)事人選擇的法律所適用的范圍，是合同的全部，還是合同的不同方面。我國《合同法》規(guī)定當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對于“合同爭議”的具體含義現(xiàn)行法律未作出解釋。《解答》中曾規(guī)定，所謂合同爭議包括雙方當(dāng)事人對合同成立與否、成立時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約責(zé)任、合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議。由此可見我國在司法實踐中是采取分割方式確定合同準(zhǔn)據(jù)法的，允許當(dāng)事人選擇合同不同部分發(fā)生爭議時所適用的法律。對此目前急需立法或司法解釋予以明確。
5、主從合同的法律選擇問題
在涉外審判實踐中我們時常會遇到當(dāng)事人對主合同選擇了適用的法律，而對從合同適用的法律未做出選擇，此時從合同應(yīng)當(dāng)如何適用法律，目前法律尚無明確規(guī)定，在實踐中存在著不同的觀點。筆者認為，對于從合同的法律選擇問題，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。如果主從合同的當(dāng)事人相同，我們可以認定主合同中所選擇的法律當(dāng)然適用于從合同，除非當(dāng)事人就從合同另行選擇了適用的法律。如果主從合同的當(dāng)事人不一致，那么根據(jù)合同的相對性原理，主合同當(dāng)事人所選擇的法律對從合同的當(dāng)事人不具有當(dāng)然的約束力，從合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定自行確定所適用的法律。
（二）根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用法律的問題
最密切聯(lián)系原則的連結(jié)點是抽象的，適用該原則的關(guān)鍵在于對最密切聯(lián)系因素的判定。國際上判定最密切聯(lián)系因素的方法主要有兩種，一是英美法系國家的合同要素分析法，另一種是大陸法系國家的特征性履行法。合同要素分析法使法官擁有較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致法官大量適用自已相對熟悉的法院地法，使合同的法律適用缺乏精確性。而特征性履行法能夠避免合同要素分析法的缺陷，增強確定合同準(zhǔn)據(jù)法的穩(wěn)定性和針對性。
我國在立法上對最密切聯(lián)系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要體現(xiàn)在《解答》中以特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)確定了十三種合同的最密切聯(lián)系地。而在我國司法實踐中，許多法官在判斷最密切聯(lián)系地的時候，往往脫離《解答》基于特征性履行方法所確定的最密切聯(lián)系地，無視雙方爭議合同的性質(zhì)和履行特征，而簡單地采用合同要素分析的方法，僅僅根據(jù)幾個與案件法律關(guān)系并無實質(zhì)聯(lián)系的連結(jié)點是在我國內(nèi)地，就簡單的確定以我國法律作為最密切聯(lián)系的法律，從而導(dǎo)致法官隨意擴大法院地法即我國法律的適用。為了解決這種濫用最密切聯(lián)系原則的現(xiàn)象，筆者認為在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)堅持以特征性履行法為主，以合同要素分析法為輔的方法。首先，依據(jù)法律對有關(guān)合同的特征性履行的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律，這當(dāng)然需要法律對更多合同的特征性履行標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定；其次，對于法律未作特征性履行規(guī)定的合同，應(yīng)采用特征性履行與合同要素分析結(jié)合的方法，從量和質(zhì)兩個方面綜合分析各連結(jié)因素，從而確定其重心所在，準(zhǔn)確合理地找到應(yīng)當(dāng)適用的法律。這也需要在立法或司法解釋中，列舉確定最密切聯(lián)系地應(yīng)考慮的各連結(jié)因素，從而增強其可操作性。日前中國國際私法學(xué)會所起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中，根據(jù)特征性履行法明確規(guī)定了二十四種涉外民商事合同的最密切聯(lián)系地，這比《解答》的規(guī)定更為廣泛和具體，具有很強的可操作性，對指導(dǎo)司法實踐具有很高的參考價值。
三、我國審理涉外民商事合同糾紛適用法律的具體步驟
根據(jù)以上對我國涉外民商事合同法律適用基本原則及相關(guān)問題的分析，在涉外民商事合同糾紛的審理中，應(yīng)當(dāng)按照下列步驟確定合同所應(yīng)適用的法律。
首先、必須查明我國法律中是否存在必須適用的強制性規(guī)則，即合同爭議是否必須適用我國法律。
其次、根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原則，看當(dāng)事人是否選擇了適用的法律。當(dāng)事人選擇適用的法律可以包括中國法、外國法、國際條約和國際慣例。只要其選擇沒有違反我國的公共利益和我國法律的強制性規(guī)定，就應(yīng)直接適用當(dāng)事人選擇的法律。
第三、在我國法律沒有規(guī)定必須適用的強制性規(guī)則，當(dāng)事人也沒有選擇適用的法律時，根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，應(yīng)當(dāng)查明該爭議是否屬于某一國際條約的適用范圍。如果雙方當(dāng)事人所屬國都是該國際條約的締約國或參加國，而該條約規(guī)定締約方當(dāng)事人必須適用的，則應(yīng)直接適用該國際條約。
第四、如果我國法律沒有規(guī)定必須適用的強制性規(guī)則，雙方當(dāng)事人又未選擇適用的法律，爭議也不屬于國際條約的適用范圍，則應(yīng)當(dāng)運用我國法律中有關(guān)沖突規(guī)范的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。
第五、如果我國法律對所爭議的合同的法律適用沒有明確的沖突規(guī)范規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律。
第六、如果根據(jù)沖突規(guī)范的指引，應(yīng)當(dāng)適用外國法時，應(yīng)當(dāng)按我國法律所規(guī)定的查明途徑去查明該外國法關(guān)于案件爭議問題的具體法律規(guī)定，確實無法查明的則應(yīng)適用我國法律。
第七、如果根據(jù)沖突規(guī)范的指引，應(yīng)當(dāng)適用中國法時，則應(yīng)直接適用我國法律中關(guān)于案件爭議問題的具體法律規(guī)定。
第八、如果在適用中國法時，發(fā)現(xiàn)中國法律的規(guī)定與中國參加或締結(jié)的國際條約相抵觸，則應(yīng)適用相關(guān)的國際條約。
關(guān)鍵詞：法律風(fēng)險 合同 簽訂與管理
0 引言
市場經(jīng)濟即是法律經(jīng)濟、契約經(jīng)濟。企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營、管理活動過程中更是通過合同來確定交易各方的權(quán)利義務(wù)，并以此約束對方進行經(jīng)濟活動，達到交易目的。企業(yè)經(jīng)營管理的成敗在一定程度上取決于合同的簽訂和管理，然而，由于企業(yè)因未能建立和完善一套與市場經(jīng)濟法律體系相適應(yīng)的合同管理體制，造成合同法律風(fēng)險接連發(fā)生，而法律風(fēng)險一旦產(chǎn)生，企業(yè)自身又沒有掌控和處理的措施，往往會給企業(yè)帶來難于挽回的損失。
1 企業(yè)合同法律風(fēng)險的概念及特征
企業(yè)合同法律風(fēng)險是指在市場交易過程中，由于外部法律環(huán)境、社會環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身在內(nèi)的合同主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面的法律后果的可能性。其特征除了具備風(fēng)險所共有的客觀性、偶然性、可變性等特征外，還具有以下特征：①企業(yè)合同風(fēng)險產(chǎn)生的緣由是市場交易和企業(yè)運營的各種因素所致，帶有明顯的復(fù)雜多變性；②企業(yè)合同風(fēng)險存在于市場交易當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的全過程；③企業(yè)合同風(fēng)險發(fā)生導(dǎo)致的后果是企業(yè)承擔(dān)合同法律責(zé)任；④合同法律風(fēng)險是可以避免、可以預(yù)防、可以控制的。
2 存在著的主要法律風(fēng)險問題及成因
2.1 締約過失。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，締約過失責(zé)任占合同法律風(fēng)險的25%以上。主要反映在沒有對合同簽訂者進行主體資格、資信、授權(quán)、有效合法性等方面進行審查，致使當(dāng)事人主體不合格、違反法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，或是沒有履行能力造成合同簽訂無效或不能履約；自身沒有建立授權(quán)制度，或是對聯(lián)系業(yè)務(wù)的經(jīng)營人員的相關(guān)授權(quán)不明確，造成未經(jīng)授權(quán)者也對外簽訂合同，所導(dǎo)致的貨款結(jié)算、物資采購結(jié)果往往是對企業(yè)不利；不懂得簽訂合同前也有“先合同義務(wù)”如互負保護對方利益的義務(wù)、誠實信用義務(wù)，片面認為承擔(dān)責(zé)任是“有合同才有義務(wù)”。其原因在于法定代表人、相關(guān)負責(zé)人合同法律意識差，而且沒有意識到締約也是關(guān)鍵的一環(huán)，從而埋下合同法律風(fēng)險。
2.2 不簽書面合同現(xiàn)象突出。據(jù)權(quán)威部門，62%的中小企業(yè)僅憑對方的電報、電話、發(fā)貨通知單就進行交易，簽訂合同的金額不足經(jīng)濟往來總額的40%。因企業(yè)盲目輕信“口頭承諾”，輕視書面合同，一旦一方陷入經(jīng)濟困境或失信，便糾纏不清；沒有正式書面合同，形成各執(zhí)一說而沒有任何憑據(jù)，雙方的權(quán)利義務(wù)不能明確，給合同履行帶來隱患，也不利于見薄法庭證據(jù)采信，法律風(fēng)險極為嚴(yán)重嚴(yán)重。其原因是主觀上混淆了要約、要約邀請的規(guī)定，既有出于信任對方的可能，也有圖省事的可能，沒有重視交易中書面承諾的價值。
2.3 合同簽訂不規(guī)范、約定不明確。許多企業(yè)在經(jīng)濟交往中，也注意簽訂相關(guān)的合同，但卻沒有使用成文的格式合同文本；雙方合意的目標(biāo)指向物也沒有一個明確的約定，含糊不清，對合同標(biāo)的約定不明確，主要條款不完善，責(zé)權(quán)利表述不明確；對于效力待定合同的生效條件沒有明確；以上這些合同極容易造成約定、履行不完全，甚至陷入欺詐圈套，致使合同無效，或是引發(fā)合同糾紛。其原因在于當(dāng)事雙方?jīng)]有注重使用規(guī)范格式合同，不熟悉《合同法》的主要條款、責(zé)任和規(guī)定，沒有進行認真細致的調(diào)查、商討來訂立合同條款。
2.4 合同管理不完善，履約效果差。企業(yè)基本上沒有把合同管理納入經(jīng)營管理之中，沒有建立相應(yīng)的合同管理機構(gòu)或管理制度，更為突出的是企業(yè)的公章和空白合同等重要的法律文書沒有專人管理或被他人盜用、借用。簽訂前沒有進行合同評審；簽訂后認為“合同一簽就完事”，沒有專人來做履行監(jiān)控或只是流于形式；在履約當(dāng)中，對于遇到的不可抗力、情勢變更、商業(yè)風(fēng)險時，管理者不能與業(yè)務(wù)職能部門進行溝通協(xié)調(diào)，沒有具體執(zhí)行和監(jiān)控，而且在發(fā)生合同糾紛時束手無策。其原因在于企業(yè)不重視合同管理，特別是履約管理。
3 加強合同簽訂與管理，降低法律風(fēng)險，提高履約率
隨著中國市場經(jīng)濟體制的發(fā)展，經(jīng)濟全球化加快，市場競爭愈加激烈，市場競爭環(huán)境不斷變化，企業(yè)面臨更多的機會和風(fēng)險。合同法律風(fēng)險與自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險相比，其發(fā)生的概率有時更高，負面影響可能更大，但相比之下，法律風(fēng)險是最具有可控。如果我們能夠重視和加強合同簽訂和管理，對其存在著的法律風(fēng)險進行管理，構(gòu)建起事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的企業(yè)法律風(fēng)險防范體制，通過發(fā)現(xiàn)、識別、分析、控制、監(jiān)控和處理好各項法律風(fēng)險，制定和實施相應(yīng)的應(yīng)對措施，并按合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，那就可以最大程度回避和防范合同法律風(fēng)險。
一、企業(yè)合同法風(fēng)險和風(fēng)險特征
企業(yè)的合同法律風(fēng)險是企業(yè)法律風(fēng)險中的一部分，簡單來說即指由于合同簽訂、履行過程中的不規(guī)范因素引起的企業(yè)風(fēng)險。在交易活動中，只要合同存在，就存在著法律風(fēng)險，因此，企業(yè)合同法風(fēng)險有著分布廣泛性和不可避免性，且由于法律的專業(yè)性，企業(yè)合同法風(fēng)險還有著專業(yè)性，防范的風(fēng)險不力，造成的后果極為嚴(yán)重，很可能演變成嚴(yán)重的企業(yè)危機，導(dǎo)致企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)、解散等極端情形，但企業(yè)合同法律風(fēng)險雖不可避免，卻可以防范控制。風(fēng)險轉(zhuǎn)為實際的損害是現(xiàn)實的可能性，而不是必然性。一般來說，企業(yè)法律風(fēng)險主要受相關(guān)法律法規(guī)的完善度和企業(yè)經(jīng)營管理的規(guī)范性的影響，法律法規(guī)完善度越高，企業(yè)經(jīng)營管理規(guī)范性越低，則法律風(fēng)險越大，反之則的法律風(fēng)險越小，因此要降低的法律風(fēng)險，企業(yè)需加強內(nèi)部管理，合法經(jīng)營。
二、常見的企業(yè)合同法風(fēng)險及形成原因
通過對合同法風(fēng)險的特征和分類進行研究，并對常見風(fēng)險和其形成的原因分析，能夠更為深入地理解合同法律風(fēng)險的概念，認識到企業(yè)法律風(fēng)險的變化規(guī)律和特征，從而能更好地采取防范措施，控制企業(yè)合同法風(fēng)險。
1.企業(yè)合同法風(fēng)險類別。一般來說，根據(jù)所涉及的法律部門，企業(yè)合同法風(fēng)險主要分三種，即刑事、民事和行政法律風(fēng)險，在這三種風(fēng)險中，企業(yè)最常見的合同法律風(fēng)險是民事法律風(fēng)險，它是指由于企業(yè)合同簽訂或者履行中行為不規(guī)范導(dǎo)致企業(yè)需要承擔(dān)民事法律的不利后果的法律風(fēng)險。根據(jù)企業(yè)簽訂合同時所要遵循的合同法的不同，合同法風(fēng)險又有所不同，如勞動合同法風(fēng)險、知識產(chǎn)權(quán)合同法風(fēng)險等。從引發(fā)合同法風(fēng)險的因素來看，主要可分為外部因素和內(nèi)部因素，因此其風(fēng)險也可分為內(nèi)部和外部風(fēng)險。外部合同法風(fēng)險是指由企業(yè)所處的外部環(huán)境等因素所造成的法律風(fēng)險，其影響因素不是企業(yè)所能控制的，只能通過調(diào)整企業(yè)內(nèi)部去適應(yīng)；企業(yè)的內(nèi)部合同法律風(fēng)險是指由企業(yè)內(nèi)部的管理、經(jīng)營等引發(fā)的法律風(fēng)險，這是企業(yè)法律風(fēng)險中作為普遍存在的一個影響因素，也是企業(yè)在進行法律風(fēng)險控制時的控制重點。按照法律風(fēng)險產(chǎn)生的階段，企業(yè)合同法風(fēng)險又可分為合同簽訂過程中、履行過程中和效力缺陷引起的法律風(fēng)險。
2.常見的合同法風(fēng)險及形成原因。在企業(yè)的合同管理中，由于企業(yè)合同管理制度和流程不完善、企業(yè)工作人員法律意識淡薄、合同審查缺乏規(guī)范化管理、執(zhí)行不嚴(yán)格等，都會形成企業(yè)的合同法律風(fēng)險，可能損害企業(yè)的權(quán)益，在遇到一些嚴(yán)重情況，如在重大的投資項目合同簽訂中遇到了皮包公司，就會給企業(yè)帶來無法估量的損失。
三、企業(yè)合同法風(fēng)險控制措施
企業(yè)合同的種類多，內(nèi)容復(fù)雜，在進行風(fēng)險控制時，具體的措施一般是針對合同的訂立和履行，而在這方面上，企業(yè)對合同的合理規(guī)范化管理十分重要。
1.完善預(yù)防合同法風(fēng)險管理制度。合同法律風(fēng)險管理制度是否健全完善直接關(guān)系著企業(yè)合同法風(fēng)險控制的實施和效果。因而，企業(yè)應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面的影響因素，對合同管理制度進行設(shè)計，并在實踐中不斷地改進和完善合同管理制度和管理模式，以確保能更加有效地實現(xiàn)合同法律風(fēng)險管理的目的。企業(yè)的基本合同管理制度是企業(yè)在運營中能夠較長時期地保持穩(wěn)定的、階位較高的合同管理規(guī)范，通常是由企業(yè)的決策層制定和實施，其是企業(yè)法律風(fēng)險控制中的關(guān)鍵點之一。在合同基本管理制度的基礎(chǔ)上，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身的經(jīng)營管理特點，建立起專項的管理制度，如對合同立項、授權(quán)委托、商務(wù)談判、合同訂立等程序進行具體的規(guī)范，使合同管理制度更有針對性，使其管理制度的基本形式能夠較為完備。在建立起較為完善的基本制度和專項制度的基礎(chǔ)上，根據(jù)合同管理實踐中遇到的具體情況，企業(yè)可以對專項制度中的各個環(huán)節(jié)制定更為具體的管理制度，對合同管理進行細化，提高管理的針對性，如建立規(guī)范的合同審批、審查、統(tǒng)計等流程，并將職責(zé)細分到每個職能部門或個人，加強合同管理制度的具體實施力度，提高工作效率，進而達到合同管理控制風(fēng)險的目的。另外，針對企業(yè)中具體實施層部門的合同管理具體情況及存在的問題，各相關(guān)的合同管理部門還應(yīng)制定與其管理運營特點相符合的程序性文件，以使企業(yè)的合同管理更加合理、規(guī)范，保證合同管理的順利實施。
2.規(guī)范優(yōu)化企業(yè)合同業(yè)務(wù)流程。合同業(yè)務(wù)主要有簽訂、履行及后果等程序，因此企業(yè)合同的管理流程也就相應(yīng)的有合同簽訂前行為的管理和合同簽訂后的履行管理。
2.1合同簽訂前行為管理。由于合同一經(jīng)簽便以為著合同已經(jīng)生效，需要合同雙方履行各自的義務(wù)，因此，在合同簽訂前須認真、謹慎地做好相關(guān)的準(zhǔn)備工作，包括做好市場調(diào)研，確定合理的訂單計劃，根據(jù)訂單計劃，遴選客戶，也即是合同簽訂的對象，綜合考慮經(jīng)濟、社會等各方面效益后，選擇最佳的合同簽訂方案。有時在合同簽署中，由于各種原因的影響，企業(yè)的法人無法去親自簽訂合同，就會委托其他人代表自己簽訂合同，也即是委托授權(quán)，在合同授權(quán)委托中，由于合同的洽談是由具體的業(yè)務(wù)人員復(fù)雜的，有時會造成授權(quán)混亂的情況出現(xiàn)，對企業(yè)的權(quán)益十分不利，因此，針對這一情況，企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定并不斷完善相關(guān)的授權(quán)委托管理制度，并按照管理制度嚴(yán)格審受委托人的資格、權(quán)限以及相關(guān)的法律文書，確保授權(quán)委托合理合法。在合同簽訂前，企業(yè)應(yīng)對需要簽訂的合同內(nèi)容、簽約對象、簽約流程等進行嚴(yán)格的審查。審查的主要內(nèi)容有對簽約對象的工商登記事項、資信狀況和經(jīng)營狀況，以及包括動產(chǎn)、固定資金的產(chǎn)權(quán)證明、經(jīng)營許可證等相關(guān)的證件進行審查；對合同簽約對象的審查內(nèi)容主要有簽約人身份、對方使用的公章及己方承辦人應(yīng)履行的職責(zé)，如果對方簽訂合同的是受委托人，還要對其授權(quán)委托書的真?zhèn)芜M行核查；最后還需要對合同條款進行審查，確保合同具備一般的條款，對于專業(yè)類型的合同及合同中所涉及的專業(yè)術(shù)語，尤其是合同中的關(guān)鍵字，其表達應(yīng)準(zhǔn)確、嚴(yán)謹，須與國家及行業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)制度標(biāo)準(zhǔn)等相符合，最大限度地避免由于合同用詞不嚴(yán)謹、不規(guī)范引起的合同履行過程中的糾紛。
2.2合同簽訂之后的履行管理。企業(yè)在合同簽署之后，還須做好合同履行的相關(guān)管理和組織工作，包括要組織落實合同的任務(wù)，如約按期地履行合同；監(jiān)督檢查各相關(guān)部門確保合其按時、按質(zhì)、按量地履行了合同任務(wù)；做好驗收貨物、支付價款等工作。在合同的實際履行過程中，還可能因為各種原因造成合同變化或者解除等情況，企業(yè)合同風(fēng)險控制還需要對這一情況進行管理，在具備合同變化或解除的法律條件的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格按照相關(guān)的程序?qū)贤瑮l款作出更改或解除合同，以盡可能地避免糾紛，降低合同法律風(fēng)險；在變更或解除合同時，由于合同簽訂的雙方在意識上存在差異，可能產(chǎn)生糾紛，通常產(chǎn)生合同糾紛后，應(yīng)先采取雙方協(xié)商的方法，若雙方不能達成共識，則可訴諸法律程序，通過法律途徑解決時，其相關(guān)的過程、程序等都要依法進行。
四、結(jié)語
一、最密切聯(lián)系原則在法律適用中的利弊分析
（一）最密切聯(lián)系原則的優(yōu)勢第一，最密切聯(lián)系原則具有靈活性。最密切聯(lián)系原則克服了以往適用沖突規(guī)范的生硬性，將主觀與客觀、法官的自由裁量權(quán)與法律關(guān)系的各種客觀因素結(jié)合起來，避免了傳統(tǒng)沖突法中對每種法律關(guān)系只規(guī)定一個固定連結(jié)點的弊端，給千奇百怪的法律沖突提供了靈活有效的解決辦法，順應(yīng)了當(dāng)前涉外合同法律關(guān)系復(fù)雜多變的客觀形勢。第二，最密切聯(lián)系原則保證了裁判的一致性。國際私法追求的目標(biāo)之一是使同一法律關(guān)系適用相同法律，但因為各國沖突法規(guī)定之不一致，在世界范圍內(nèi)還難以找到實現(xiàn)該目標(biāo)的辦法。而最密切聯(lián)系原則的運用就是在自由裁量權(quán)的運用和發(fā)展過程中采用科學(xué)的方式和方法，保證審判的科學(xué)性，從而實現(xiàn)判決和裁定的一致性。第三，最密切聯(lián)系原則追求結(jié)果的客觀、公正。傳統(tǒng)的法律注重形式上的平等，強調(diào)“法律面前人人平等”，在合同糾紛案件的審理中，法官采取傳統(tǒng)單一，機械的選擇方法，根據(jù)法律規(guī)定確定審理結(jié)果。表面看來很公平，但是面對復(fù)雜的合同法律關(guān)系，不同的案件有不同的特點，機械的依法裁判很難有真正的公平。而最密切聯(lián)系原則本著追求實質(zhì)正義和個案公平的態(tài)度，通過給予法官一定的自由裁量權(quán)來解決糾紛，從而保證了審判結(jié)果的客觀、公平。第四，最密切聯(lián)系原則具有補缺的功能?！胺杀仨毷欠€(wěn)定的，但不可一成不變”。隨著涉外合同法律關(guān)系的日益復(fù)雜，法律沖突的現(xiàn)象越來越多，對于未發(fā)生的可能性立法者也不可能考慮的面面俱到，故而各國的立法必然會存在一定的滯后或疏漏。此時就可以運用最密切聯(lián)系原則來權(quán)衡各種因素從而找到適當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法以期達到解決問題的目的。
（二）最密切聯(lián)系原則的靈活性克服了傳統(tǒng)選擇方法的單一、僵化的不足之處，但其靈活性是以犧牲其確定性為代價的。過分的隨意性使人們在從事法律活動時顯得無所適從，導(dǎo)致涉外合同法律適用的不穩(wěn)定性和不可預(yù)見性。第二，無法排除法官的地域性偏見。法官在審理涉外合同案件時不可避免的會受到思想和民族情結(jié)的影響，為了本國的利益，法官不自覺的就可能會擴大法院地法的適用，而最密切聯(lián)系原則為法官提供了擴大法院地法的法律依據(jù)，以為認定法院地法與某一涉外民商事案件最密切聯(lián)系對法院來說是輕而易舉的。第三，自由裁量權(quán)亂用導(dǎo)致非公平性。最密切聯(lián)系原則的應(yīng)用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，而法官的素質(zhì)和能力各異，運用最密切聯(lián)系原則的方式往往不一致，即使對性質(zhì)相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其判決也會因此而不同，從而導(dǎo)致判決的不公平性。綜上，最密切聯(lián)系原則適用上的最大優(yōu)點是賦予法官在法律適用上的一種自由裁量權(quán)。其潛在缺點是，缺乏具體的實施過程中的精度和準(zhǔn)度，法官不能排除地域偏見。這就產(chǎn)生了如何揚長避短，在涉外合同法律適用過程中科學(xué)、公正、合理的運用最密切聯(lián)系原則的問題。
二、最密切聯(lián)系原則在我國涉外合同領(lǐng)域的發(fā)展和完善
令人欣喜的是，2011年最新頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，明確地將最密切聯(lián)系原則寫入立法，確立了該原則在解決涉外民商事法律關(guān)系的重要地位。第2條第2款規(guī)定：“本法或者其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。該法沒有像奧地利國際私法法典那樣將最密切聯(lián)系原則上升為一般條款，也沒有像瑞士國際私法法典那樣采取例外條款的形式，而是將該原則作為一項補充性原則。特別是在涉外合同領(lǐng)域，該法以最密切聯(lián)系原則為僅次于當(dāng)事人意思自治原則的法律適用準(zhǔn)則，并采用了“特征性履行說”。第41條明確規(guī)定，在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的情形下，合同“適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”。根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》，合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等。因此，本法就不涉及當(dāng)事人締約能力問題和合同的終止及違約責(zé)任等問題。
我國立法對確定最密切聯(lián)系地采用了“特征性履行”的方法。這樣既順應(yīng)了國際通行的做法，吸納了現(xiàn)代國際私法理論的最新成果，又在某種程度上保留了中國特色，有利于保護我國當(dāng)事人的利益。同時，考慮到“條約必須信守”原則，在中國締結(jié)或參加的與合同有關(guān)的國際條約同中國的法律有不同規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用國際條約的規(guī)定，但中國聲明保留的條款除外。若合同應(yīng)適用我國實體法而我國法律無相關(guān)規(guī)定，則可以適用國際慣例。鑒于對最密切聯(lián)系原則的利弊分析，我們還應(yīng)對在涉外合同領(lǐng)域最密切聯(lián)系原則的具體應(yīng)用做出相應(yīng)的完善。
一、無名合同的概念、類型及范圍
1、關(guān)于對無名合同概念的理解
我國現(xiàn)行合同法對無名合同的概念未作規(guī)定，而學(xué)理上對無名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學(xué)者將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合同”。據(jù)不完全統(tǒng)計，在我國現(xiàn)行合同法中列舉名稱的合同近40個。如我國經(jīng)濟合同法第8條列舉了9個合同，并在第2章中對所列舉的9個合同的訂立
要件、履行規(guī)則及違約責(zé)任作了具體規(guī)定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規(guī)定。由此，筆者認為，無名合同概念應(yīng)表述為“法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國現(xiàn)行合同法律的規(guī)定相一致，同時也體現(xiàn)了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對列舉名稱合同的調(diào)整范圍作出具體規(guī)定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無名合同區(qū)別開來。這個區(qū)別主要表現(xiàn)在法律對其未作規(guī)定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經(jīng)濟體制改革而產(chǎn)生的出租汽車承包運營合同、企業(yè)兼并合同等即是經(jīng)濟合同法未規(guī)定名稱的無名合同。
這里應(yīng)當(dāng)說明的是：西方法學(xué)界一般將有名合同定義為“法律規(guī)定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規(guī)定有名合同的內(nèi)容。這種理解的基礎(chǔ)，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國改革開放條件下，為保障交易安全，維護經(jīng)濟活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規(guī)定合同的名稱，也規(guī)定合同的內(nèi)容。據(jù)此，可以認為，從與有名合同對應(yīng)的角度上理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。
2、關(guān)于無名合同的類型
法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同是無名合同，筆者認為此概念已經(jīng)很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進一步探討。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及審判實踐中所涉及合同的種類，筆者認為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于更加深入地了解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。
首先，對法律規(guī)定的有名合同進行圈定。我國現(xiàn)行合同法（經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟合同法、擔(dān)保法）明確規(guī)定了合同名稱的有37個合同，其中包括最高法院在對《適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》中規(guī)定的17個典型合同。但是，經(jīng)濟合同法在第8條中列舉的9個最常見、最廣泛的典型合同中不包括聯(lián)營合同、農(nóng)村土地承包合同。根據(jù)民法通則第27條關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營戶“按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營”，第53條關(guān)于“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定，各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利義務(wù)由合同約定”及經(jīng)濟合同法的有關(guān)規(guī)定，最高法院在司法解釋中對法律已經(jīng)明文規(guī)定的聯(lián)營合同、農(nóng)村承包經(jīng)營合同更加具體地規(guī)定了其名稱、調(diào)整范圍及平衡主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。
因此，聯(lián)營合同、農(nóng)村承包合同應(yīng)圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國廣告法》中規(guī)定的廣告合同，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中規(guī)定的合伙合同也應(yīng)屬有名合同。
其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。法律將典型的常見而廣泛應(yīng)用的合同加以明文規(guī)定，使市場經(jīng)濟主體對自己的經(jīng)濟行為所能產(chǎn)生的后果及糾紛事先可以預(yù)見、預(yù)防，使合同訂立得更加規(guī)范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經(jīng)濟目的”得以實現(xiàn)。無名合同則是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷產(chǎn)生和擴充的合同。法律不可能把全部的可能發(fā)生的合同都用明文規(guī)定下來。從數(shù)量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的70％，無名合同類案件約占30％。但從個體合同種量上比較，就已發(fā)生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合同具有主體多元，標(biāo)的物廣泛又不斷充新、法律關(guān)系復(fù)雜、元相應(yīng)的法律規(guī)定，類型不斷增新之特點，所以有必要對無名合同的類型進行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原則。
根據(jù)司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃分為4種類型：
（1）純無名合同 其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內(nèi)容部分與有名合同的構(gòu)成部分均不同，且法律關(guān)系單一。如團體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內(nèi)容完全由合同主體協(xié)商約定，在合法的情況下，一經(jīng)達成合意，合同即告成立。
（2）準(zhǔn)無名合同 其特點是，雖然法律未作規(guī)定，但國家行政法規(guī)、規(guī)章、條例對其合同名稱、調(diào)整范圍、實體處理規(guī)則均有明確、具體的規(guī)定，而且同時具備純無名合同的全部特點。如國務(wù)院的有關(guān)企業(yè)承包、租賃經(jīng)營的行政法規(guī)中關(guān)于“企業(yè)承包經(jīng)營合同”、“企業(yè)租賃經(jīng)營合同”等。
值得注意的是，根據(jù)法律級別效力的一般原則，準(zhǔn)無名合同應(yīng)當(dāng)限制在國家法律無規(guī)定，國家行政法規(guī)有規(guī)定的合同范圍之內(nèi)。其中應(yīng)當(dāng)包括最高法院針對審判中出現(xiàn)的非典型合同所作的司法解釋中，規(guī)定了合同名稱、調(diào)整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規(guī)定的有名合同，國務(wù)院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規(guī)，更加具體地將合同名稱、調(diào)整范圍等作了規(guī)定，此屬有名合同而非準(zhǔn)無名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規(guī)定。
（3）混合合同 其特點是，合同的構(gòu)成是由兩個以上的有名合同條款或有名合同條款與無名合同條款的結(jié)合所成立的合同。這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個以上有名合同構(gòu)成條款的結(jié)合，另一種是由有名合同與無名合同構(gòu)成條款的結(jié)合。如在技術(shù)市場中出現(xiàn)的最常見的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。技術(shù)合同法對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的名稱、合同條款及法律責(zé)任均規(guī)定得明確而具體。但在實踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)定復(fù)雜，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中為了保證受讓方掌握技術(shù)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品能夠銷售，同時要求轉(zhuǎn)讓方提供能生產(chǎn)產(chǎn)品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術(shù)服務(wù)、產(chǎn)品銷售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構(gòu)成成分的結(jié)合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無名合同之范圍。在有的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中還訂有企業(yè)承包經(jīng)營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同時設(shè)定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在于確定可適用的相應(yīng)法律與法律原則，以求平衡法律適用上的沖突。
（4）對向聯(lián)立合同 其特點，是兩個以上的有名合同或有名合同與無名合同不失個體獨立存在而相結(jié)合的合同，也稱“契約之聯(lián)立”。此類型無名合同的訂立有3種情形：
①單純結(jié)合 通常是因同一主體之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的而訂立合同的行為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相結(jié)合。如甲乙雙方訂立計算機網(wǎng)絡(luò)工程合同，出于主體之間的信任和履行合同整體質(zhì)量的原因，其中還設(shè)立了軟件開發(fā)合同、硬件設(shè)備購銷合同、設(shè)備安裝合同。這種合同的聯(lián)立，雖個體合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規(guī)，但當(dāng)履行合同發(fā)生糾紛時，主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。
②依存結(jié)合 其一是單方依存，一個合同的成立依存于另一個合同的存在。如現(xiàn)在市場上出現(xiàn)的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機”給飯店使用。后者借用合同依存于前者購銷合同，而購銷合同則不依存于借用合同。其二是互為依存，兩個不同性質(zhì)的合同互為存在的條件。如轉(zhuǎn)讓技術(shù)與包銷新產(chǎn)品合同。雖然兩個合同性質(zhì)不同，均可獨立存在，但因訂立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個合同內(nèi)，成為互為成立的條件，也屬于無名合同之列。
③附條件結(jié)合 是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發(fā)生效力。如目前北京市出租汽車市場中出現(xiàn)的承包出租汽車運營合同即屬此例，雙方約定，合同3年期滿，承包運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機，購銷合同成立，辦理過戶手續(xù)，此種類型也稱“擇一結(jié)合”合同。
3、關(guān)于無名合同的范圍
綜合上述類型的研究，可以肯定，無名合同不僅是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，而且是“契約自由”的產(chǎn)物。無名合同的范圍，會隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和商事活動的多樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主體多元，合同關(guān)系復(fù)雜，標(biāo)的物廣泛而不斷充新，但對于常見的具有典型性意義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，仍是法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的全部合同。
應(yīng)當(dāng)說明的是，我國經(jīng)濟合同法第8條在列舉了9個有名合同之后又加了一句泛指性的用語“以及其他經(jīng)濟合同”。對此含義的理解應(yīng)從適用法律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經(jīng)濟合同法第2條規(guī)定的其他類型經(jīng)濟合同，除法律另有規(guī)定外，也應(yīng)適用經(jīng)濟合同法。因此，在眾多的其他經(jīng)濟合同中，只要法律未規(guī)定其名稱和調(diào)整范圍的，其仍屬無名合同。
二、確定無名合同案由的原則
無名合同的案由如何確定，看似簡單，實則較難。其原因是無名合同的成因復(fù)雜，類型較多，尤其是對混合合同的案由更是難以準(zhǔn)確確定。故有“復(fù)合合同”案由之說。確定案由實則是確定合同關(guān)系的法律特征，從而找到適于調(diào)整此類合同關(guān)系的法律，所以說確定案由是正確適用法律的必然要求。無名合同案由的確定原則與方法問題，是審判實踐中需加以明確的問題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原則。
1、吸收原則
以合同主要內(nèi)容為主，吸收次要內(nèi)容，確定符合合同關(guān)系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團大樓的建設(shè)工程，雙方在訂立的建設(shè)工程承包合同中還設(shè)定了承包方為發(fā)包方提供30％建筑材料的條款。此合同中事實上存在著兩個以上不同的合同內(nèi)容，其主要內(nèi)容應(yīng)是承發(fā)包建筑工程，次要內(nèi)容是購銷建筑材料的約定。選擇主要內(nèi)容來確定案由，體現(xiàn)了合同的本質(zhì)特征。其他條款雖屬不同于建設(shè)工程承包合同的其他合同事項，其在整個合同中占次要位置，無需在案由中體現(xiàn)，但吸收不等于忽視其存在，在實體處理時應(yīng)一并了結(jié)。
2、類推原則
在混合合同中，無名合同內(nèi)容包括了有名合同的內(nèi)容，并且具備了有名合同法律關(guān)系的基本特征，可比照相應(yīng)的有名合同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什么內(nèi)容的圖書，開本、印張、字數(shù)、印數(shù)、質(zhì)量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規(guī)定完成并交付圖書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負責(zé)設(shè)計圖書封面等條款。從整體內(nèi)容分析，合同的本質(zhì)特征具有承攬加工合同的屬性，因此采用類推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當(dāng)，在適用法律上，依照經(jīng)濟合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規(guī)定進行實體處理。類推原則是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關(guān)系的基本要件和本質(zhì)特征，并且符合當(dāng)事人訂立合同所追求的最終經(jīng)濟目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利于預(yù)防裁判案件的任意性，防止發(fā)生在案件實體處理上與法律原則不相符的偏差。
3、結(jié)合原則
由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有無名合同相結(jié)合的合同。其案由的確定，可采用結(jié)合原則即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實踐中常用的“復(fù)合合同案由”原則。如技術(shù)持有人與他人訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的同時，又以技術(shù)為投資訂立了聯(lián)營合同，實際上是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與聯(lián)營合同的聯(lián)立形式。依結(jié)合原則，可確定案由為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓聯(lián)營合同糾紛”。其優(yōu)點在于維持了存在于無名合同中各有名合同的獨立性；結(jié)合并列的新的案由不違背當(dāng)事人訂立合同之目的；對案件實體處理及適用何種法律上，起了引導(dǎo)作用。適用結(jié)合原則，并不排除無名合同中包括不能獨立存在的其他有名合同的事項，但應(yīng)注意對這些事項條款存在的關(guān)注，可以同時適用吸收原則一并處理。
三、無名合同適用法律的原則
通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發(fā)生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規(guī)定其名稱，所以調(diào)整無名合同具體的法律、法規(guī)也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標(biāo)的、經(jīng)濟目的、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、違約責(zé)任及合同成立條件等內(nèi)容。因此在適用法律上，既應(yīng)適用調(diào)整有名合同的一般原則，也應(yīng)針對無名合同的抽象需求確定相適應(yīng)的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。
1、遵循民法通則及經(jīng)濟合同法的一般原則
我國民法通則在第1章中規(guī)定了民事法律的基本原則，如當(dāng)事人地位平等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當(dāng)事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經(jīng)濟生活中，當(dāng)事人之間為了實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，而設(shè)定權(quán)利義務(wù)，訂立及履行經(jīng)濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調(diào)整和制約，否則其行為及其后果當(dāng)不受法律保護。在民法基本原則的基礎(chǔ)上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準(zhǔn)確地作了規(guī)定，使調(diào)整。規(guī)范民事行為的基本原則更加具體化。當(dāng)事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調(diào)整。我國經(jīng)濟合同法總則的第2條規(guī)定“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之間，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同”。應(yīng)蜀理解為凡符合本條規(guī)定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經(jīng)濟合同法第8條規(guī)定“以及其他經(jīng)濟合同，除法律另有規(guī)定的以外，均適用本法規(guī)定?！笨梢愿涌隙ǖ乩斫鉃槌シ闪碛幸?guī)定的有名合同以外，符合第2條規(guī)定的無名合同，均適用經(jīng)濟合同法，但在具體操作上適用的應(yīng)是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責(zé)任等法律規(guī)定。
2、遵循平等、自愿、公平原則
我國民法通則及經(jīng)濟合同法在立法表現(xiàn)形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當(dāng)事人在民事活動中地位平等地享有權(quán)利，自主決定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并負擔(dān)風(fēng)險。同時要求當(dāng)事人在權(quán)利義務(wù)的負擔(dān)上公正、合理，具有對價性。
無名合同既是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，也是“契約自由”的產(chǎn)物。當(dāng)事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內(nèi)容合法性或違法條款的控制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果。法院在審理案件中，應(yīng)遵循上述基本原則，確認當(dāng)事人之間地位平等的橫向經(jīng)濟關(guān)系，依法調(diào)整無名合同中違反國家強制性法律法規(guī)的事項。要充分尊重當(dāng)事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎(chǔ)上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發(fā)生但當(dāng)事人不主張，一般不應(yīng)以顯失公正或公平而確認合同無效，從而體現(xiàn)當(dāng)事人“意思自治”的完整性及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的一般原則。正如一些學(xué)者所述，當(dāng)事人是其自身利益的“最佳判斷者”和“最佳維護者”。當(dāng)然，對當(dāng)事人行使“意思自治”或“契約自由”權(quán)利的過分任意性必須在合法的情形下加以限制。對當(dāng)事人主觀故意規(guī)避法律，惡意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權(quán)益的行為，雖亦屬當(dāng)事人“意思自治”之結(jié)果，但法律的強行干預(yù)和調(diào)整也是必不可少的。普通法系的國家在立法上，對私法中的“契約自由”原則在適用上也是采用限制原則。
3、找準(zhǔn)法律，客觀、公正的審判解釋原則
裁判無名合同案件首先要開展“找法”活動。
所謂“找法”是指針對個體的無名合同所設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)特征，確定適合于調(diào)整該合同關(guān)系的法律、法規(guī)、條例及司法解釋等，應(yīng)當(dāng)說這個確定法律的過程就是?！罢曳ā?。“找法”過程適合于所有的案件，但對審理無名合同案件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應(yīng)的具體的法律規(guī)定。因此在查明案件事實，理清無名合同內(nèi)在關(guān)系，確定案由之后，“找法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律（包括行政法規(guī)，地方性法規(guī)、行政規(guī)章等）；無具體法律，找民法、合同法的一般原則；元一般原則，找法理、學(xué)理解釋。并可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國立法條文及可參考的判例。通過“找法”及對找到的法律進行研究分析，將籠統(tǒng)、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進行整理寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調(diào)整范圍內(nèi)。因此探討“找法活動”與審判解釋、法律適用的密切關(guān)系之后，客觀的結(jié)論應(yīng)該在審理無名合同案件中得出，即“找法”是審判解釋的前提；公正、客觀的審判解釋是正確適用法律、正確裁判無名合同案件的前提。
審判解釋是“找法”的繼續(xù)，是適用法律的過程。審判解釋應(yīng)該理解為，它是法官代表國家行使審判權(quán)，針對具體案件，憑借法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經(jīng)驗與成功的案例，通過法律文書的“判理”部分，體現(xiàn)其對具體案件處理的司法意圖，實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。這其中突出體現(xiàn)的是法官依職能而行使其司法自由裁量權(quán)。在審判解釋中不僅僅是對法律的解釋，還包括對無名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋對當(dāng)事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應(yīng)遵循平等。自愿／公平原則以外，還應(yīng)注意審判解釋的公認性及符合法律適用的一般規(guī)則，應(yīng)當(dāng)鼓勵法官創(chuàng)造能夠得到公認的、成功的案例。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應(yīng)注意遵循合同的整體性原則、符合合同目的性原則、符合當(dāng)事人意思表示原則，作出客觀公正的合理的解釋。應(yīng)特別注意防止因?qū)徟薪忉尫?、解釋合同的偏差和法官自由裁量?quán)行使不當(dāng)而造成不良后果。
4、采用類推適用原則
無名合同中的準(zhǔn)無名合同和有名合同并列聯(lián)立合同在適用法律、法規(guī)、規(guī)章上，一般不需要比照類推。但對于純無名合同、混合合同及部分有名合同與無名合同聯(lián)立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規(guī)處理案件，是目前通用原則。
類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體無名合同案件時，由于法律無明文規(guī)定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規(guī)或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調(diào)整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案件時應(yīng)注意以下問題：
（1）法無規(guī)定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通則的基本原則調(diào)整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調(diào)整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無法平衡當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，需要的是具體的法律、法規(guī)對合同事項的具體調(diào)整，因此類推原則具有解決法無規(guī)定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏洞之功能。
（2）法律關(guān)黍怯質(zhì)與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關(guān)鍵。無名合同所設(shè)定的法律關(guān)系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規(guī)是否相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結(jié)果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的、具體的，具有相對應(yīng)性，而法官主觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。
（3）類椎原則與從約原則的統(tǒng)一，是類推適用原則所追求的法律效果。這里涉及對“法有規(guī)定依規(guī)定、法無規(guī)定從約定”審判原則的理解與適用問題。當(dāng)法律允許當(dāng)事人約定，或當(dāng)事人約定內(nèi)容不違法時，應(yīng)適用“約定從優(yōu)”原則。法律類推不應(yīng)調(diào)整當(dāng)事人的合法約定內(nèi)容，而是確認保護合法約定內(nèi)容。此時類推應(yīng)適用相類似法律的一般原則，而不是具體的行為或責(zé)任條款，從而限制類推適用法律的任意性。這樣更有利于維護當(dāng)事人的真實意思表示，以實現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同所追求的經(jīng)濟目的。
