緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇經(jīng)濟糾紛的解決方法，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

近些年來，我國的金融領(lǐng)域正處在一個不斷發(fā)展的階段，為推動我國的經(jīng)濟發(fā)展做出了很大的貢獻。但是，金融領(lǐng)域與消費者的糾紛問題卻頻繁發(fā)生，使得我國金融行業(yè)的發(fā)展受到了很大的阻礙。所以，國家相關(guān)的金融部門，應該將處理金融消費糾紛問題擺在一個重要的位置，及時商量解決對策，開辟有效途徑，爭取為我國的金融行業(yè)做出更大的貢獻，這就要需要其了解并做到以下幾點內(nèi)容：

1.我國處理金融消費糾紛途徑的現(xiàn)狀

1.1缺乏處理金融消費糾紛的途徑以及相關(guān)部門。在我國，金融糾紛問題已經(jīng)成為了一個不可小視的問題，從目前來看，我國的金融機構(gòu)對處理金融消費糾紛并沒有太多有效的解決方法，而且也沒有設(shè)立專門為消費者處理紛爭的立法機構(gòu)，使得廣大消費者的自身權(quán)益無法得到很好的保障。這樣一來，金融消費糾紛就會愈演愈烈，金融行業(yè)的聲譽也會受到嚴重的損害，從而導致金融行業(yè)和消費者的經(jīng)濟糾紛無法得到良好的化解。

1.2缺乏對金融消費者的保護法律。針對日前越來越多的金融消費糾紛案例，國家卻缺乏相關(guān)的法律來維護百姓的切身權(quán)利。金融行業(yè)要明白，金融消費并不同于其他的普通消費，因此《消費者的管理保護法》無法對其起到良好的作用。這樣一來，就使得整個金融消費糾紛問題無法可依，最終導致整個局面變得更加的緊張。沒有相關(guān)的法律為其進行維護，那么老百姓的利益就要受到會很大的損害。

2.金融消費糾紛的解決途徑存在的相關(guān)問題

2.1國家的金融機構(gòu)不夠重視金融消費糾紛。在消費者與金融行業(yè)之間產(chǎn)生了一系列的糾紛時，我國的金融消費機構(gòu)卻沒有為百姓維權(quán)以及解決問題，反而對其放任不管。由于有些金融機構(gòu)的部門沒有足夠的解決能力，服務(wù)意識又薄弱，所以一直沒有找到一種合適地解決金融消費糾紛的方法。

2.2我國金融行業(yè)的監(jiān)督力度不夠。由于當代社會的不斷發(fā)展，消費者作為市場經(jīng)濟中一個重要的組成部分，他們自身的消費維權(quán)意識越來越強，一旦金融消費糾紛得不到良好的解決，就會使得整個金融消費糾紛問題越來越嚴重。這樣一來，消費者和銀行之間的矛盾就會逐漸加深。加上金融行業(yè)的監(jiān)督力度不夠，無法快速提高金融行業(yè)的效率，這就導致廣大消費者的自身利益受到嚴重的威脅，從而阻礙我國金融行業(yè)的競爭力。

2.3缺乏對金融消費者的相關(guān)保護。雖然我國成立了很多以金融為主的自律機構(gòu)，但是由于多方面的原因，它們的存在并沒有為解決金融消費糾紛做出多大的貢獻。這些自律機構(gòu)不僅沒有合理地保護廣大消費者的權(quán)益，而且也沒有制定相關(guān)的規(guī)章制度來緩和金融消費糾紛的現(xiàn)狀。

3.當前我國處理金融消費糾紛的有效途徑

3.1可以向金融單位的投訴部門尋求幫助。目前，在我國各大金融行業(yè)中，都會設(shè)立一些投訴電話和投訴信箱，并且是由專門的負責人進行管理和監(jiān)督。例如，農(nóng)業(yè)銀行服務(wù)電話"95599"。然后，一般正規(guī)的金融機構(gòu)都會在大堂安排值班經(jīng)理，當消費者遇到金融方面的問題時，不要驚慌，既可以到金融行業(yè)的投訴部門進行投訴，也可以及時詢問大堂經(jīng)理，讓其提供一個有效的解決辦法。值得一提的是，消費者一定要在維權(quán)的過程中保護好自身的利益，以免受到傷害。

3.2向消費者協(xié)會進行求助。眾所周知，消費者協(xié)會是一個為消費者提供幫助并且及時為其維權(quán)的組織機構(gòu)。目前，金融消費糾紛作為一項全社會尤為關(guān)注的話題，已經(jīng)與人們的生活密切相關(guān)。所以，當消費者在遇到相關(guān)的問題，可以第一時間向消費者協(xié)會進行求助，將自己的情況及時向其說明，以便于消協(xié)制定合適的解決辦法。但是，如果問題嚴重，消費者協(xié)會也無法解決的話，廣大消費者也不要灰心，可以繼續(xù)到相關(guān)的金融部門尋求幫助。

3.3國家要建立相關(guān)的金融消費權(quán)益保護制度。在我國的金融市場當中，金融行業(yè)和消費者根本就是不平等的兩個群體，而廣大的消費者往往處于劣勢，這就使得一旦消費者遇到相關(guān)的金融問題，就無法得到及時有效的解決方法。所以，國家要想真正地做到維護廣大消費者的利益，就要建立健全的金融消費權(quán)益制度，以此來保障消費者的切身權(quán)益，并且逐漸讓金融消費權(quán)益保護制度深入到每個人的內(nèi)心當中。雖然，我國當前已經(jīng)有了一些相關(guān)的法律，但是由于其法律法規(guī)混亂，導致在解決問題時毫無針對性可言。

3.4完善我國的金融機構(gòu)糾紛處理機制。在當今的社會形勢下，我國的金融機構(gòu)應該及時轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的管理理念，完善金融機構(gòu)的糾紛處理機制，將提高工作人員的專業(yè)素質(zhì)和專業(yè)能力放在一個重要的位置。并且，金融部門還要嚴格制定員工的考核制度，認真規(guī)定具體的解決時間。這樣不僅是為了規(guī)范整個金融機構(gòu)的內(nèi)部運轉(zhuǎn)，而且便于解決金融消費的糾紛，為我國金融業(yè)的良好發(fā)展做出更多的努力。更重要的是，完善我國的金融機構(gòu)糾紛處理機制，既符合了金融行業(yè)的長遠發(fā)展，又可以保護廣大消費者的合法權(quán)益。

總而言之，金融消費糾紛已經(jīng)成為了當前社會普遍關(guān)注的話題。作為其中最為主要的機構(gòu)，金融行業(yè)必須要及時擺正自身的位置，改變傳統(tǒng)的管理制度，規(guī)范金融內(nèi)部的糾紛監(jiān)管機制，真正做到將老百姓的利益放在首位。并且，廣大的消費者要懂得用法律來保護自己，在自身利益受到損害時，要以理智的態(tài)度，運用科學的手段來解決。只有金融部門認真對待金融消費糾紛問題，消費者要以一個正確的態(tài)度去解決這件事情，相信我國的金融消費糾紛問題會得到很好的處理，最終為推動我國的金融行業(yè)做出更多的貢獻。

的行政本位管理思想，開成一套行之有效的教學管理模式。這將有助于執(zhí)行力的有效實施。

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民族地區(qū)民事糾紛傳統(tǒng)機制訴訟

一、民族地區(qū)民事糾紛解決機制現(xiàn)狀

“在中國，民間普通人還是害怕打官司的，但是新的司法制度卻推行下鄉(xiāng)了，少數(shù)民族聚居地區(qū)一般地處偏僻，民風相對淳樸，那些不容于鄉(xiāng)土倫理的人物卻從此找到了一種新的保障?！边^去很長一段時間內(nèi)，由于民族地區(qū)人數(shù)較少，經(jīng)濟不發(fā)達，人們根據(jù)習慣法的自覺遵守以及權(quán)威人士的調(diào)解，能夠妥善化解民事糾紛，然而這僅僅能在人口較少、相對封閉的社會適用。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的普遍聯(lián)系程度加深，經(jīng)濟往來成為極為普遍的現(xiàn)象，民族地區(qū)原先相對落后、封閉的環(huán)境被打破。相應的，原先自給自足的糾紛解決機制也面臨著危機。

“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，他破壞了原有的禮制秩序，但又不能有效的建立起法治秩序。如果這些方面不加改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已經(jīng)發(fā)生了?！泵袷略V訟制度究竟有何缺陷，致使其在民族地區(qū)難以得到試用呢？第一點，訴訟成本較高。民事訴訟首先要繳納訴訟費用，尤其在涉及金額較大的經(jīng)濟糾紛案件中，訴訟費用也很可觀。第二，民事訴訟經(jīng)歷的周期較長，效率低下，造成訴訟正義額遲延。正義遲延不僅使少數(shù)民族當事人的合法權(quán)益得不到及時有效保護降低司法裁判的質(zhì)量。第三，訴訟程序復雜。當事人大多對程并不了解，訴訟程序的復雜性給很容易將當事人拒之門外。第四，我國民族地區(qū)司法資源嚴重不足，現(xiàn)代法治普及以來，尚未與其他糾紛解決方法形成一個有機的整體，導致出現(xiàn)法院受理案件數(shù)量劇增的現(xiàn)象，嚴重影響了法院處理訴訟糾紛的效率和能力。第五，訴訟與非訴模式銜接不合理。構(gòu)建合理的糾紛解決機制，是創(chuàng)建和諧社會法治的重要條件，但在實踐中存在許多矛盾，成為訴訟制度合理運行的障礙。

二、多元糾紛解決機制建立的必要性

當下我國還處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的時期，少數(shù)民族地區(qū)也正由傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡，傳統(tǒng)人際關(guān)系模式也遭遇挑戰(zhàn)，很難有“權(quán)威人物”能夠解決糾紛，傳統(tǒng)糾紛解決機制正在失去其賴以存在的社會基礎(chǔ)。而傳統(tǒng)的“禮”治觀念也逐漸淡出人們的思維，傳統(tǒng)糾紛解決機制正在失去其思想基礎(chǔ)。傳統(tǒng)的糾紛調(diào)解模式已經(jīng)遠不能滿足人們的需求。

城市化帶來的社會主體多樣化，促使糾紛解決的方式呈多元化。雖然城市化理念的輸入使少數(shù)民族地區(qū)傳統(tǒng)社會組織可能逐漸弱化，但仍有其存在的文化基礎(chǔ)；城市化使民族地區(qū)某些社會群體正在逐漸消失，但新的社會關(guān)系和新型社區(qū)仍在這種文化基礎(chǔ)上不斷產(chǎn)生。新舊利益群體并存的社會形勢下，需要不同的糾紛解決方式來滿足不同群的要求。

同時，訴訟制度也并非完美。隨著人們法律意識的增強，越來越多的少數(shù)民族群眾選擇法院來解決糾紛，但其并未考慮到綜合的訴訟成本問題，時間上、金錢上以及法院的承受能力上，并非所有糾紛都采用訴訟才是最好的解決方式。相對來說，非訴糾紛解決機制更為便利，同時減少訟累。

三、民族地區(qū)民事糾紛解決機制的協(xié)調(diào)

（一）簡化訴訟程序，最大程度保證當事人訴權(quán)

訴訟制度的復雜性和高成本事導致訴訟制度難以推行的最直接的原因。許多民間糾紛的當事人希望通過訴訟手段尋求法律的保護，而訴訟需要耗費的高成本讓民眾望而卻步。不懂程序、不懂法律，讓民眾難以對法律產(chǎn)生信任感，當前最便易的方式就是，在民族地區(qū)實施民事訴訟時，人民法院盡量簡化不必要的程序，縮短審理的期限，降低訴訟費用。在程序上讓民眾實施訴訟成為可能，最大程度的保證訴訟制度能夠成為當事人解決糾紛的選擇，保障當事人的訴權(quán)。

（二）要采取適當?shù)姆绞綄崿F(xiàn)與其他糾紛解決機制銜接

在解決民族地區(qū)民間糾紛時，應注意避免激進，維護程序尊嚴，對鄉(xiāng)規(guī)民約適當變通，引入機制法律在民族地區(qū)的實施必須實行并行過渡機制。即在民族地區(qū)，對一些當前仍可以適用的習慣法，國家可以予以承認，作為一個過渡；如果有條件，國家可以將之吸收到有關(guān)的法律法規(guī)中，使之成為制定法的一部分。對于一些與國家法相沖突的習慣法，通過合理的方式對民眾進行普法教育，提高其法律意識，認同現(xiàn)代國家法。

（三）建立配套機制，完善司法援助

實現(xiàn)民族地區(qū)糾紛的妥善解決，必須明確訴訟和非訴機制的作用和定位。多種方法共同構(gòu)建一個完整的模式。使每個制度都發(fā)揮其獨特的作用，各得其所。訴訟是調(diào)整社會關(guān)系、穩(wěn)定社會秩序的重要途徑，但不是所有的糾紛必須、只能由訴訟解決.非訴模式的存在，使得訴訟就必須與非訴制度合理銜接。糾紛是指社會主體間的一種利益對抗狀態(tài)，只要社會存在，作為社會現(xiàn)象的糾紛必然存在。只有訴訟與非訴處理模式合理銜接，對民間糾紛的解決分流，宏觀層面滿足社會對各種糾紛解決方式的需求，實現(xiàn)實效最大化。

法律在民族地區(qū)的變通，并不是放任落后，也不是兩套法律體系。而是在國家法制統(tǒng)一的前提下，從立法和司法上照顧少數(shù)民族地區(qū)，允許其制定符合自身特點和特殊權(quán)益的自治法規(guī)和單行法規(guī)。在執(zhí)法上在現(xiàn)階段賦予民族地區(qū)更強的靈活性，使民族地區(qū)的法制能夠盡快的在民族地區(qū)普及、得到廣泛適用，從另一個層面上說，是維護我國法制的統(tǒng)一的重要途徑。

參考文獻：

[1].鄉(xiāng)土中國[M].上海人民出版社，2007.

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關(guān)鍵詞：農(nóng)村糾紛；人民調(diào)解制度；類型；問題；對策

一、當前我國農(nóng)村糾紛的主要類型

（一）經(jīng)濟類糾紛

經(jīng)濟類糾紛主要有以下幾種具體形式：一是有關(guān)債權(quán)債務(wù)的糾紛。隨著新農(nóng)村建設(shè)的不斷深入，農(nóng)民收入水平日益提高，伴隨著出現(xiàn)違反合同、拖欠款項等現(xiàn)象，引致糾紛的產(chǎn)生；二是農(nóng)村貿(mào)易交易、承租等民事活動引起的債權(quán)債務(wù)糾紛；三是因村干部未能有效利用村財政，導致村級債務(wù)較大，負擔重；四是因新農(nóng)村建設(shè)中的重點工程建設(shè)引發(fā)的土地征用、房屋拆遷、征地補償?shù)冉?jīng)濟糾紛問題，嚴重影響新農(nóng)村的經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。

（二）政治民主類糾紛

政治民主類糾紛主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是因農(nóng)村干部違紀違法、等不當行為，直接影響了村干部對農(nóng)村糾紛調(diào)解的及時、穩(wěn)妥性，從而未能真正解決糾紛；二是村民與村委會間因村務(wù)管理、民主機制等問題引發(fā)的村民自治糾紛問題；三是因新農(nóng)村建設(shè)的相關(guān)政策和規(guī)章制度在通告、宣講過程中未能真正落實，導致村民對相關(guān)政策不慎了解，在新農(nóng)村政策執(zhí)行中引發(fā)糾紛。

（三）文化類糾紛

在社會主義新農(nóng)村建設(shè)中，由于農(nóng)村的生活方式、婚姻家庭觀念、民風民俗、鄰里關(guān)系等未能融入到新農(nóng)村建設(shè)的大背景中，村民的思想觀念和村生活環(huán)境仍然比較傳統(tǒng)，所以在解決農(nóng)村糾紛的過程中，應注意新農(nóng)村文化環(huán)境的改進與完善。

（四）社會權(quán)益類糾紛

社會權(quán)益糾紛主要包括以下幾方面：一是廣大的農(nóng)民工基本權(quán)益保障等不到實質(zhì)性的改善，仍處于社會的底層；二是城市建設(shè)主要依靠農(nóng)民工來完成，但享受城市公共產(chǎn)品的卻少是農(nóng)民工，這種不平等的格局也是也是引發(fā)糾紛的一個重要因素；三是失地農(nóng)民的再就業(yè)、住房、養(yǎng)老、醫(yī)療等問題未能很好解決，就會造成失地農(nóng)民和政府干部間的矛盾，引發(fā)糾紛。

二、農(nóng)村人民調(diào)解制度的現(xiàn)狀分析

（一）農(nóng)村人民調(diào)解制度的現(xiàn)狀

據(jù)資料顯示，我國現(xiàn)行的農(nóng)村人民調(diào)解制度通常有兩類：一是鎮(zhèn)調(diào)解中心和村調(diào)解委員會。鎮(zhèn)司法解機構(gòu)的職責為：依法解決干群矛盾和各類熱點、難點問題，調(diào)處民間糾紛，指導村級調(diào)委會的工作；解決跨地區(qū)、跨行業(yè)的矛盾糾紛；開展各種形式的普法、法制宣傳教育；解決矛盾糾紛，設(shè)立協(xié)調(diào)方案，調(diào)防結(jié)合，落實協(xié)調(diào)措施；承辦上級交辦的疑難問題，確保把問題解決在本鄉(xiāng)鎮(zhèn)內(nèi)。村調(diào)解委員會的職責為：排查預防、跟蹤監(jiān)控、處理一般性鄰里糾紛、耕地糾紛、宅基地糾紛、婚姻家庭糾紛等問題，避免事態(tài)擴大，及時向管區(qū)司法調(diào)解民情懇談?wù)竞玩?zhèn)司法調(diào)解民情懇談中心反饋信息，負責普法教育和依法治理工作。

（二）農(nóng)村人民調(diào)解制度存在的問題

當前，我國農(nóng)村人民調(diào)解制度集中體現(xiàn)如下三個問題：一是在農(nóng)村中的“熟人社會”影響人民調(diào)解的發(fā)展。“關(guān)系”這種特殊因素仍然影響著農(nóng)村城鎮(zhèn)化進程，人際關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)依然存在；二是在新農(nóng)村建設(shè)中存在諸如農(nóng)村社會法律的強制力未能有效實現(xiàn)，相對于糾紛的數(shù)量國家的司法資源供給不足等導致人民調(diào)解現(xiàn)實基礎(chǔ)較為薄弱；三是很多農(nóng)村中負責民間調(diào)解的主要是家族的長老，他們解決糾紛的方式主要是依靠人際關(guān)系、公共道德、民俗習慣和鄉(xiāng)規(guī)民約等，此種宗法力量也會影響人民調(diào)解制度的實施。

三、農(nóng)村糾紛解決中的人民調(diào)解制度的完善對策

（一）人民調(diào)解環(huán)境的改善

一是應盡量獲得基層政府的支持。在解決農(nóng)村糾紛時，應由調(diào)辮組織負責邀請各職能部門和相關(guān)主管部門參加協(xié)商，共同商討糾紛解決方法，由于參與調(diào)解的職能部門都是相關(guān)的主管部門抽調(diào)組成的，具有一定的權(quán)威性，村民也會積極配合調(diào)解工作，尋求公正、合理的調(diào)解結(jié)果；二是構(gòu)建與市場經(jīng)濟和民主政治相吻合的人民調(diào)解法律文化。因為傳統(tǒng)的人民調(diào)解制度是構(gòu)建在自然經(jīng)濟、宗法家庭制度、儒家中庸思想基礎(chǔ)之上，已不能適應市場經(jīng)濟和民主政治背景下的和諧社會主義新農(nóng)村建設(shè)的發(fā)展。因此，在宣講調(diào)解知識的過程中，建議側(cè)重思想觀念層面的宣講與解讀，促使村民內(nèi)心確信的和尊重的知識以及神圣的和純潔的信念更加堅定，從而使之從內(nèi)心真正相信法律是公正、可靠的，能維護他們權(quán)益的。

（二）人民調(diào)解立法的完善

隨著社會主義法制的日漸加強，人民調(diào)解仍未取得相應的法律地位，還不是國家的基本法律，也無法真正體現(xiàn)人民調(diào)解工作在社會主義民主與法制建設(shè)中的作用，導致法律體系不完善。因此，應進一步明確人民調(diào)解組織的地位和性質(zhì)，適當擴大人民調(diào)解的范圍至民間糾紛，并賦予人民調(diào)解協(xié)議一定的強制執(zhí)行力，同時注重人民調(diào)解工作經(jīng)費和獎勵經(jīng)費的適度增加，構(gòu)建一定的激勵機制。

（三）人民調(diào)解員專業(yè)素養(yǎng)的提升

建議對農(nóng)村人民調(diào)解員進行定期法律理論知識及實踐的專業(yè)培訓，不斷提高調(diào)解人員的專業(yè)素養(yǎng)。根據(jù)農(nóng)村的特殊情況鎮(zhèn)一級組織調(diào)解員進行培訓，建議通過輪流培訓、在崗業(yè)務(wù)學習、相互交流經(jīng)驗等形式對人民調(diào)解員進行系統(tǒng)業(yè)務(wù)培訓，還可以有計劃地安排鎮(zhèn)和村調(diào)解員的進修課程，由法官做法學講座的形式進行調(diào)解技術(shù)性指導逐步改善和提高人民調(diào)解員的知識結(jié)構(gòu)和業(yè)務(wù)水平良實現(xiàn)人民調(diào)解制度實行的調(diào)解組織形式向多樣化和多層次發(fā)展，達到提升人民調(diào)解員的業(yè)務(wù)素養(yǎng)，更科學合理解決糾紛。

（四）法律援助機構(gòu)和隊伍的建設(shè)

打造高素質(zhì)的法律服務(wù)隊伍，構(gòu)建起服務(wù)、援助、宣傳等功能為一體的農(nóng)村法律服務(wù)體系。培育和整合一支適應農(nóng)村法律服務(wù)工作的發(fā)展要求，具有較強的法律專業(yè)知識，思想道德好，業(yè)務(wù)素質(zhì)高的法律服務(wù)隊伍。整合資源。切實做好農(nóng)村法律服務(wù)工作的制度、機制設(shè)和硬件建設(shè)，實現(xiàn)“提供服務(wù)有場所，進行宣傳有陣地，開展活動有隊伍，服務(wù)到位有效果”的目標。通過加強法律援助杌構(gòu)和隊伍建設(shè)保障和完善農(nóng)村的人民調(diào)解制度的完善與實施。

參考文獻：

篇4

企業(yè)的合同管理分為內(nèi)部合同管理和外部合同管理。所謂的企業(yè)內(nèi)部合同管理，主要是涉及企業(yè)人員內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整問題。比如，勞動合同、保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、培訓合同等等。企業(yè)內(nèi)部合同管理的歸口機構(gòu)一般為企業(yè)的人力資源部門，也可以劃歸法務(wù)部門管理。這要看企業(yè)的規(guī)模及機構(gòu)設(shè)置情況。企業(yè)外部合同管理，指的是對涉及企業(yè)與其他單位之間簽訂的各種合同的管理。比如供貨合同、運輸合同、租賃合同、服務(wù)合同等。該類合同是企業(yè)合同管理的重頭戲。管理機構(gòu)應為企業(yè)的法務(wù)部門。規(guī)模較小企業(yè)，可設(shè)置專職或兼職法務(wù)人員進行合同管理。

2企業(yè)內(nèi)部合同管理

企業(yè)內(nèi)部合同管理主要是勞動合同的管理。勞動合同制度的建立，為形成新的企業(yè)用人機制，促進勞動力合理流動，依法保護勞動者與用人單位雙方的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定發(fā)展，發(fā)揮了積極作用。加強勞動合同管理，能有效發(fā)揮勞動合同制度激勵機制作用，從而調(diào)動職工積極性，促進企業(yè)提高經(jīng)濟效益。企業(yè)應當強化勞動合同制度運行的日常管理工作。企業(yè)要加強對勞動合同簽訂、續(xù)訂、變更、終止和解除各個環(huán)節(jié)的管理。對勞動者履行勞動合同情況主要是其個人工資、休假、保險福利、加班及獎懲等有關(guān)資料要有記錄。勞動合同期滿前應當提前一個月向職工提出終止或續(xù)訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關(guān)手續(xù)。企業(yè)內(nèi)部合同管理是企業(yè)管理的重要組成部分，只有確保企業(yè)內(nèi)部合同管理的良好績效，才能提高企業(yè)在市場經(jīng)濟條件下的競爭力和可持續(xù)發(fā)展能力。因此，做好企業(yè)內(nèi)部合同管理是企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的根本[1]。

3企業(yè)外部合同管理

3.1合同監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容

合同監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容主要包括，審查當事人的合法資格及合同的主要條款；審查合同的真實性、合法性及履約能力；監(jiān)督當事人對不能即時清結(jié)的經(jīng)濟往來，必須簽訂書面合同；督促、檢查當事人全面履行合同；檢查變更或解除合同是否履行了法定手續(xù)；檢查無效合同和利用合同違法的行為。

3.2合同的訂立的審查

企業(yè)訂立合同應注意審查以下內(nèi)容。第一，訂立合同應審查對方主體資格，是否為法定代表人或負責人本人或其授權(quán)人經(jīng)手，是否具有履約能力，合同內(nèi)容是否存在重大疏漏、欺詐。第二，合同文本盡量由本方提供，如對方提供，則應更加嚴格審查，尤其是要注意其中可能存在陷阱。合同落款應標注簽訂日期，并加蓋騎縫章。第三，合同履行是否全面，是否會導致企業(yè)訴訟風險、利益受損；慎重對待合同糾紛，妥善處理。

3.3定金合同的審查

定金合同是企業(yè)經(jīng)營中常見的合同類型之一，使用頻率高，應當引起企業(yè)的高度重視。在經(jīng)濟往來中，使用定金擔保合同的履行是重要手段。定金法則具有特殊性。買方向賣方交付定金時，在當事人一方著手履行合同前，買方可以將其定金拋棄，賣方可以將其定金加倍返還而解除合同[2]。對于定金用語上，一定要注意，不能把“定金”寫成“訂金”?！岸ń稹笔欠蓪Ｓ眯g(shù)語，發(fā)生特定的法律效力。而“訂金”則是一般日常用語，不發(fā)生“定金”法則。有的合同當事人，為日后毀約留后手，特意將“定金”寫成“訂金”。對于沒有法律知識和相關(guān)經(jīng)驗的當事人而言，容易埋下隱患，終將吃虧上當。此外，定金兼具擔保方式與違約責任兩種屬性，當事人可以約定定金的性質(zhì)，若無特別約定，定金性質(zhì)為違約定金。由此可見，定金與違約金都是針對違約行為的，若二者并用，一則有悖于違約金的補償性，使違約金具有了懲罰性；二則會造成非違約方的不當?shù)美?。所以，違約金和定金不能并用[3]。

3.4合同附隨義務(wù)條款的審查

隨附義務(wù)是合同履行中的重要內(nèi)容。以買賣合同為例，存在以下兩種情形。一是，出賣人應將關(guān)于買賣標的物的法律上的種種關(guān)系告知于買受人。這也就是出賣人的告知義務(wù)。如果出賣人占有某項書據(jù)，應將該書據(jù)交與買受人。二是，標的物的危險，在交付前，已應由買受人負擔的，出賣人于危險轉(zhuǎn)移后，標的物交付前，如為標的物支出費用而屬必要的，則應根據(jù)委任的規(guī)定，屬于非必要的，應依據(jù)無因管理的規(guī)定，向買受人請求償還。這也就是買受人之費用償還義務(wù)[4]。

3.5合同爭議條款的選擇策略

爭議解決方法是合同的重要條款，如何設(shè)置爭議條款至關(guān)重要。一般來說，合同爭議解決方法分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等方式。對于爭議不大的糾紛，合同當事人自行協(xié)商一般即可解決。對于當事人無法自行解決的合同糾紛，可以通過第三方進行調(diào)解。比如，提交行業(yè)性、專業(yè)性人民調(diào)解委員會進行調(diào)解。調(diào)解的弊端在于，達成的調(diào)解協(xié)議不具有法定的強制執(zhí)行力，也就是不能申請法院強制執(zhí)行，只能靠合同糾紛當事人自覺履行。第三種爭議解決方式——仲裁，從廣義上講，可以分為民商事仲裁、勞動爭議仲裁、農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁、體育仲裁等類型。其中，勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的法定前置程序。后兩種仲裁形式屬于行業(yè)性仲裁。企業(yè)之間的經(jīng)濟糾紛一般適用民商事仲裁方式。民商事仲裁是平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛而采取的爭議解決方式。當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。選擇商事仲裁解決合同糾紛的優(yōu)勢在于，商事仲裁一裁終決，快捷高效。并且，商事仲裁不公開審理，媒體也不能公開報道，這樣就有利于保護合同爭議當事人的商業(yè)秘密。

3.6建立合同備案制度

企業(yè)在經(jīng)營過程中，必然會涉及簽訂各種合同事宜。合同的簽訂、審批和備案都是必不可少的環(huán)節(jié)。對于規(guī)模較小的企業(yè)，企業(yè)負責人是合同管理的經(jīng)辦人或管理人。對于規(guī)模較大的企業(yè)，一般應當設(shè)置法務(wù)部，配備專門的法務(wù)人員進行合同的日常管理。重大合同則需要上報企業(yè)高管審批。企業(yè)的全部合同都應該在法務(wù)部門進行備案，歸口管理。

3.7建立重大合同公證制度

公證制度是一項預防性司法證明制度，具有服務(wù)、溝通、證明、監(jiān)督等功能，在維護人民群眾合法權(quán)益、保障民商事交易安全、維護市場經(jīng)濟秩序、創(chuàng)新社會治理等方面具有獨特的職能優(yōu)勢和重要作用。公證以自愿公證為原則，以法定公證為例外。法定公證事項又稱為強制公證、必須公證，即法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，有關(guān)自然人、法人或其他組織應向公證機構(gòu)申請辦理公證。經(jīng)過法定程序公證證明的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)，足以公證證明的除外。企業(yè)發(fā)生不動產(chǎn)的買賣、分割、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣和出租等重大利益變動行為時，最好以公證的方式簽訂合同，以減少合同糾紛和欺詐。

3.8建立健全合同管理部門，充實合同管理人員，逐步完善管理制度

篇5

企業(yè)的合同管理分為內(nèi)部合同管理和外部合同管理。所謂的企業(yè)內(nèi)部合同管理，主要是涉及企業(yè)人員內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整問題。比如，勞動合同、保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、培訓合同等等。企業(yè)內(nèi)部合同管理的歸口機構(gòu)一般為企業(yè)的人力資源部門，也可以劃歸法務(wù)部門管理。這要看企業(yè)的規(guī)模及機構(gòu)設(shè)置情況。企業(yè)外部合同管理，指的是對涉及企業(yè)與其他單位之間簽訂的各種合同的管理。比如供貨合同、運輸合同、租賃合同、服務(wù)合同等。該類合同是企業(yè)合同管理的重頭戲。管理機構(gòu)應為企業(yè)的法務(wù)部門。規(guī)模較小企業(yè)，可設(shè)置專職或兼職法務(wù)人員進行合同管理。

2企業(yè)內(nèi)部合同管理

企業(yè)內(nèi)部合同管理主要是勞動合同的管理。勞動合同制度的建立，為形成新的企業(yè)用人機制，促進勞動力合理流動，依法保護勞動者與用人單位雙方的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定發(fā)展，發(fā)揮了積極作用。加強勞動合同管理，能有效發(fā)揮勞動合同制度激勵機制作用，從而調(diào)動職工積極性，促進企業(yè)提高經(jīng)濟效益。企業(yè)應當強化勞動合同制度運行的日常管理工作。企業(yè)要加強對勞動合同簽訂、續(xù)訂、變更、終止和解除各個環(huán)節(jié)的管理。對勞動者履行勞動合同情況主要是其個人工資、休假、保險福利、加班及獎懲等有關(guān)資料要有記錄。勞動合同期滿前應當提前一個月向職工提出終止或續(xù)訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關(guān)手續(xù)。企業(yè)內(nèi)部合同管理是企業(yè)管理的重要組成部分，只有確保企業(yè)內(nèi)部合同管理的良好績效，才能提高企業(yè)在市場經(jīng)濟條件下的競爭力和可持續(xù)發(fā)展能力。因此，做好企業(yè)內(nèi)部合同管理是企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的根本[1]。

3企業(yè)外部合同管理

3.1合同監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容

合同監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容主要包括，審查當事人的合法資格及合同的主要條款；審查合同的真實性、合法性及履約能力；監(jiān)督當事人對不能即時清結(jié)的經(jīng)濟往來，必須簽訂書面合同；督促、檢查當事人全面履行合同；檢查變更或解除合同是否履行了法定手續(xù)；檢查無效合同和利用合同違法的行為。

3.2合同的訂立的審查

企業(yè)訂立合同應注意審查以下內(nèi)容。第一，訂立合同應審查對方主體資格，是否為法定代表人或負責人本人或其授權(quán)人經(jīng)手，是否具有履約能力，合同內(nèi)容是否存在重大疏漏、欺詐。第二，合同文本盡量由本方提供，如對方提供，則應更加嚴格審查，尤其是要注意其中可能存在陷阱。合同落款應標注簽訂日期，并加蓋騎縫章。第三，合同履行是否全面，是否會導致企業(yè)訴訟風險、利益受損；慎重對待合同糾紛，妥善處理。

3.3定金合同的審查

定金合同是企業(yè)經(jīng)營中常見的合同類型之一，使用頻率高，應當引起企業(yè)的高度重視。在經(jīng)濟往來中，使用定金擔保合同的履行是重要手段。定金法則具有特殊性。買方向賣方交付定金時，在當事人一方著手履行合同前，買方可以將其定金拋棄，賣方可以將其定金加倍返還而解除合同[2]。對于定金用語上，一定要注意，不能把“定金”寫成“訂金”“。定金”是法律專用術(shù)語，發(fā)生特定的法律效力。而“訂金”則是一般日常用語，不發(fā)生“定金”法則。有的合同當事人，為日后毀約留后手，特意將“定金”寫成“訂金”。對于沒有法律知識和相關(guān)經(jīng)驗的當事人而言，容易埋下隱患，終將吃虧上當。此外，定金兼具擔保方式與違約責任兩種屬性，當事人可以約定定金的性質(zhì)，若無特別約定，定金性質(zhì)為違約定金。由此可見，定金與違約金都是針對違約行為的，若二者并用，一則有悖于違約金的補償性，使違約金具有了懲罰性；二則會造成非違約方的不當?shù)美?。所以，違約金和定金不能并用[3]。

3.4合同附隨義務(wù)條款的審查

隨附義務(wù)是合同履行中的重要內(nèi)容。以買賣合同為例，存在以下兩種情形。一是，出賣人應將關(guān)于買賣標的物的法律上的種種關(guān)系告知于買受人。這也就是出賣人的告知義務(wù)。如果出賣人占有某項書據(jù)，應將該書據(jù)交與買受人。二是，標的物的危險，在交付前，已應由買受人負擔的，出賣人于危險轉(zhuǎn)移后，標的物交付前，如為標的物支出費用而屬必要的，則應根據(jù)委任的規(guī)定，屬于非必要的，應依據(jù)無因管理的規(guī)定，向買受人請求償還。這也就是買受人之費用償還義務(wù)[4]。

3.5合同爭議條款的選擇策略

爭議解決方法是合同的重要條款，如何設(shè)置爭議條款至關(guān)重要。一般來說，合同爭議解決方法分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等方式。對于爭議不大的糾紛，合同當事人自行協(xié)商一般即可解決。對于當事人無法自行解決的合同糾紛，可以通過第三方進行調(diào)解。比如，提交行業(yè)性、專業(yè)性人民調(diào)解委員會進行調(diào)解。調(diào)解的弊端在于，達成的調(diào)解協(xié)議不具有法定的強制執(zhí)行力，也就是不能申請法院強制執(zhí)行，只能靠合同糾紛當事人自覺履行。第三種爭議解決方式——仲裁，從廣義上講，可以分為民商事仲裁、勞動爭議仲裁、農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁、體育仲裁等類型。其中，勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的法定前置程序。后兩種仲裁形式屬于行業(yè)性仲裁。企業(yè)之間的經(jīng)濟糾紛一般適用民商事仲裁方式。民商事仲裁是平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛而采取的爭議解決方式。當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。選擇商事仲裁解決合同糾紛的優(yōu)勢在于，商事仲裁一裁終決，快捷高效。并且，商事仲裁不公開審理，媒體也不能公開報道，這樣就有利于保護合同爭議當事人的商業(yè)秘密。

3.6建立合同備案制度

企業(yè)在經(jīng)營過程中，必然會涉及簽訂各種合同事宜。合同的簽訂、審批和備案都是必不可少的環(huán)節(jié)。對于規(guī)模較小的企業(yè)，企業(yè)負責人是合同管理的經(jīng)辦人或管理人。對于規(guī)模較大的企業(yè)，一般應當設(shè)置法務(wù)部，配備專門的法務(wù)人員進行合同的日常管理。重大合同則需要上報企業(yè)高管審批。企業(yè)的全部合同都應該在法務(wù)部門進行備案，歸口管理。

3.7建立重大合同公證制度

公證制度是一項預防性司法證明制度，具有服務(wù)、溝通、證明、監(jiān)督等功能，在維護人民群眾合法權(quán)益、保障民商事交易安全、維護市場經(jīng)濟秩序、創(chuàng)新社會治理等方面具有獨特的職能優(yōu)勢和重要作用。公證以自愿公證為原則，以法定公證為例外。法定公證事項又稱為強制公證、必須公證，即法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，有關(guān)自然人、法人或其他組織應向公證機構(gòu)申請辦理公證。經(jīng)過法定程序公證證明的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)，足以公證證明的除外。企業(yè)發(fā)生不動產(chǎn)的買賣、分割、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣和出租等重大利益變動行為時，最好以公證的方式簽訂合同，以減少合同糾紛和欺詐。

3.8建立健全合同管理部門，充實合同管理人員，逐步完善管理制度

篇6

【關(guān)鍵字】調(diào)解 實務(wù)狀況 分析

調(diào)解是糾紛解決機制中的重要機制之一。調(diào)解，是指在發(fā)生糾紛的時候，在第三方的主導下，按照一定的原則和規(guī)范，通過第三方的排解說服和勸導下，使得糾紛雙方相互妥協(xié)，退讓，以法自愿達成合意，停止訴訟，以達到和諧解決糾紛目的一種活動。調(diào)解作為一種糾紛解決方式，彌補法律和正式制度、資源的不足，即有解“法結(jié)”又有解“心結(jié)”的功能，調(diào)解成功降低了訴訟糾紛的成本，維系了糾紛當事人的各種關(guān)系，有利于定分止爭、案結(jié)事了。我國的調(diào)解機制大致分為三種：人民調(diào)解制度、法院調(diào)解制度、商事調(diào)解制度。本文的重點在于法院調(diào)解制度，即探討法院審理商事案件中，運用調(diào)解策略對原被告雙方當事人進行調(diào)解的實務(wù)狀況分析，即我國調(diào)解機制中的法院調(diào)解在商事案件中的調(diào)解活動情況分析。

一、調(diào)解的淵源和歷史發(fā)展

眾所周知，在中國幾千年的封建社會的文化思想體系中，儒家思想的影響最大，占據(jù)著主導地位。儒家思想，特別是儒家的法律文化，是一種“無訟”的世界，追求的也是“無訟”的和諧觀。孔子云：聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。在孔子眼中，無訟師一種在崇尚自然、情理、自治基礎(chǔ)之上形成的社會可持續(xù)發(fā)展理念。調(diào)解正體現(xiàn)了傳統(tǒng)儒家文化的追求自然秩序和諧的理想，儒家思想文化中的“中庸之道”和“以和為貴”，對于古代訴訟糾紛中的處理方式中，調(diào)紛止爭，注定在統(tǒng)治者的思想觀念中，以調(diào)解來解決糾紛的重要性。中國古代調(diào)解的方式多種多樣，依主持者身份的不同，可分為民間自行調(diào)解、宗族調(diào)解、鄉(xiāng)治調(diào)解和州府調(diào)解等幾種形式。[1]

早在西周時期，我國就有了調(diào)解制度的記載。據(jù)《周禮地官》記載，西周設(shè)有“調(diào)人”這一官職，其職能是“司萬民之難而諧合之”，專門復雜調(diào)解事務(wù)。[2]秦漢王朝承襲西周、春秋戰(zhàn)國各時期的傳統(tǒng)規(guī)定，繼續(xù)“以兩造禁民訟”。[3]統(tǒng)治者在職權(quán)設(shè)置方面讓調(diào)解落到實處，秦朝統(tǒng)治時期設(shè)“鄉(xiāng)嗇夫”一職以聽訟，負有調(diào)解息訟的責任，在縣以下的鄉(xiāng)里基層組織如鄉(xiāng)、亭、里，雖然沒有審判權(quán)，但可以調(diào)解民事爭頌。[4]隋唐時期，一些退休離職的官員，充當了調(diào)解員之角。由于他們具有一定的威望和良好的信譽，百姓對他們很是信賴，往往不會去官府來訴訟，而是直接找他們來進行調(diào)解，說明了息訟和善調(diào)的風氣。宋朝時，調(diào)解有了明確的規(guī)定，調(diào)解正好具有這樣的維護社會秩序，促進社會和諧共處的功能，也正是因為如此，調(diào)解在宋朝被稱為“和對”。[5]元朝更有人提出處理民事爭議“宜徐不宜亟，宜寬不宜猛，徐則或悟其非，猛則益滋其惡，下其里中開喻之，斯得休矣”的策略，對民事案件和輕微刑事案件應先以理喻之，次而以法治之，并將調(diào)解息訟作為為官的一種政績。[6]調(diào)解在明朝被稱為“調(diào)處”，包括民間調(diào)處和官府調(diào)處，明朝還設(shè)有“申明庭”，要進行民事糾紛，必須先要進行民間調(diào)解。至清朝時，儒家文化與法制的相融和一直延續(xù)，“息訟”、“無訟”成為了上至統(tǒng)治者的領(lǐng)導，下至老百姓的選擇，調(diào)解制度也日趨制度化和完善化。由此可見，我國的調(diào)解制度根深蒂固，調(diào)解意識也是自古就滲透到百姓的訴訟當中，并一直延續(xù)下來，不斷地發(fā)展。

在現(xiàn)代社會，無論對于國外還是我國，調(diào)解均是一項重要訴訟解決糾紛方式。且近年來，在建構(gòu)和諧社會和科學發(fā)展觀的情況下，我國的多元糾紛解決機制進入了一個新的發(fā)展階段。訴訟調(diào)解，亦稱法院調(diào)解或司法調(diào)解，即民事訴訟中的調(diào)解，是指當事人雙方在法院審判組織的主持下，就民事權(quán)益爭議平等協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的活動。訴訟調(diào)解達成的調(diào)解書具有著與判決書一樣的效力，均可以進入執(zhí)行程序執(zhí)行。商事糾紛案件是指平等主體的商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間在從事以營利為目的的商事行為過程中發(fā)生的糾紛，主體是指依商事法規(guī)定參加商事活動，享有權(quán)利和承擔義務(wù)的人。商行為，即以營利為目的而從事的營業(yè)性的行為。因此商人固有的追求利益目的和商行為固有的個性決定了商事糾紛具有了不同于一般民事糾紛的特點。

二、商事案件中運用調(diào)解的獨特性分析

（一）商事案件中主體的獨特

商事案件糾紛涉及的主體是商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，都是理性的“經(jīng)濟人”，商人從事商事交易要追求的最終目的是經(jīng)濟效益，即營利。商人追求利益，是社會經(jīng)濟發(fā)展的重要動力，承認并保障商人追求利益是商品經(jīng)濟社會發(fā)展必然的要求。當商人因為他人損害自己的利益行為而使得自己的利益受損，此時作為一個經(jīng)濟人，商人大部分會拿起法律武器，保護自己的合法權(quán)益免受他人危害。商人提訟，這一訴訟就是商事案件。調(diào)解在商事訴訟中不僅發(fā)揮著尋求和諧和公平的效果，其更追求自由和效率。調(diào)解成功意味著商主體的原被告均達到其目的，如果調(diào)解不成，打不成合議，原被告更愿意通過理性的，強制性的法院判決來實現(xiàn)自己的目的。商事主體打官司一般是“求財不求氣”，如果法院調(diào)解協(xié)議他們能達成合議，商事主體是很愿意調(diào)解的。

（二）商事案件的獨特專業(yè)性

正是因為商事案件在訴訟中涉及到很多專業(yè)性的方面，并且現(xiàn)代化商事行為分工也越來越專業(yè)，越來越細化?，F(xiàn)代商法根據(jù)各種上市行為在市場上的功能進一步細分為：制造商、銷售商、證券商、期貨商、租賃商、信托商、擔保商、保險商、廣告商、商、咨詢商以及其它各種服務(wù)商。[7]這些商事行為的細分，就要求法院在進行調(diào)解時針對不同案件所涉及的不同商行為運用不同及靈活的調(diào)解方法和策略來進行。商行為涉及到各個行業(yè)，尤其是專業(yè)性較強的行業(yè)，如果法院在調(diào)解的時候，抓住商事案件這一特點，在調(diào)解之前做好這方面的準備，了解商事案件的專業(yè)知識，這樣便于在調(diào)解中發(fā)揮效用，靈活運用調(diào)解策略。

（三）商事案件的數(shù)量較大，并呈復雜多樣性

隨著我國法制的不斷健全和完善，一方面由于當事人訴訟覺悟意識的提高，越來越多的運用法律來解決糾紛；一方面由于整個市場經(jīng)濟環(huán)境的變化，市場越來越發(fā)達，商事主體在市場中活動頻繁，其參與市場活動的機會越多，就意味著風險就會越大，由此產(chǎn)生的糾紛自然就會很多，所以近年來，法院所立的商事案件也成不斷上升的狀態(tài)，并且所涉及的法律關(guān)系眾多。保險、證券、票據(jù)、期貨、企業(yè)改制、破產(chǎn)和公司訴訟等案件，在民商事案件中占的比重不斷增大，這些案件大多屬于疑難、復雜的案件，政策性強，法律適用難，我國法律有些規(guī)定還不健全，仍存在漏洞或者缺陷，審理這些案件，對于法院來說較難判決，如果運用了調(diào)解，使當事人達成調(diào)解合議，對于我國目前的法制建設(shè)來說，是一件極有利之事。

三、商事案件的調(diào)解情況現(xiàn)狀及原因分析

（一）司法實務(wù)中商事案件的調(diào)解情況現(xiàn)狀分析

根據(jù)我國《民事訴訟法》和最高人民法院2004年《調(diào)解若干規(guī)定》的規(guī)定，調(diào)解貫穿于訴訟始終，人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可在答辯期滿后、裁判作出前進行調(diào)解。在征得當事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前進行調(diào)解。隨著人民法院收案數(shù)量的增加，機械性的判決使得壓力相應增大。國外ADR運動的興起也讓我們得到有益啟示，各地法院在積極地嘗試各種調(diào)解模式。訴前調(diào)解就是其中一種模式，上海許多法院就實施了由立案庭的法官先進行調(diào)解，開始在立案庭推行訴前調(diào)解制度，并將其作為一項常規(guī)工作予以固定。在當事人遞交訴狀后、法院正式受理前，立案庭立案合議庭法官根據(jù)糾紛性質(zhì)、勝訴的可能性以及執(zhí)行難度等情況，告知當事人進行訴訟的風險及成本并詢問當事人意見，在取得當事人同意后再與對方當事人進行溝通調(diào)解，不因追求調(diào)解率而強制調(diào)解、違法調(diào)解；同時法院對當事人達成的調(diào)解協(xié)議嚴格審查，防止當事人利用調(diào)解惡意損害國家、集體和第三人的合法權(quán)益。但是在司法實務(wù)中，民事案件調(diào)解與商事案件調(diào)解的成功率是有所區(qū)別的，民事案件的調(diào)解成功率遠遠高于商事案件。然后案件進入一審程序，法官在庭審中進行調(diào)解，其調(diào)解成功率仍是較低。

（二）司法實務(wù)中商事案件中的調(diào)解情況的原因分析

根據(jù)商事案件糾紛本身所具有的獨特性，與普通民事糾紛相比，商事案件的調(diào)解成功率較低，調(diào)解難度較大，是有一定的原因的。

1.公告案件較多，被告找不到，下落不明。商事案件的商主體很多是公司、企事業(yè)單位，如果被告是公司、企事業(yè)單位，其公司已倒閉或者已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，原告公司在庭審前均未察覺，或者雖然察覺但是莫可奈何，再至法院，就會導致被告送達不了，案件稱為公告案件，案件無法進行調(diào)解。

2.當事人自身經(jīng)營狀況影響調(diào)解情況。在審判實踐中，由于企業(yè)經(jīng)營不善，無力承擔債權(quán)人的債務(wù)，被債權(quán)人告上法庭，這種情況在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)，所以就算被告有心調(diào)解，也是有心無力，而原告也因為多次追要，已產(chǎn)生厭倦心理，被告又立馬拿不出錢款來還與原告。因此，原告往往為了防止被告利用調(diào)解來拖延還款實踐，又怕被告在審判后一走了知，到時候什么都拿不到，原告一般都不愿調(diào)解，要求法院進行判決，不愿在調(diào)解上花時間與精力進行協(xié)商。而且一些企業(yè)的經(jīng)營者出于向自己的上級給與一個盡快地答復，也會不愿調(diào)解，盡快得到判決書進行執(zhí)行。

3.案件爭議較大，雙方態(tài)度強硬，無法達成和解。還有些商事案件，涉及數(shù)額往往較大，案件爭議過大，雙方態(tài)度均很強硬，對對方情緒的抵觸很大，這樣法官們在進行調(diào)解的時候，雙方比較難達成合意。

4.財產(chǎn)保全與否影響調(diào)解成功與否。財產(chǎn)保全是原告為了防止將來做出的判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的時候，根據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定申請財產(chǎn)保全。如果財產(chǎn)保全的結(jié)果是肯定的，被告的帳戶內(nèi)資金被凍結(jié)，或者其它財產(chǎn)被查封，一方面原告就擁有了一定的期待權(quán)，心里就有底，訴訟后能實際拿到錢款；一方面被告的財產(chǎn)被保全起來，既影響其自身的生產(chǎn)經(jīng)營情況，又影響其在市場上的商業(yè)信譽，所以在案件審理中原被告較難在法官的調(diào)解下達成調(diào)解協(xié)議，反之，如果財產(chǎn)保全沒有成功，原被告對調(diào)解都不會有太大的希望，會希望通過法院判決來解決糾紛。

5.律師在背后起一定反作用。由于商事案件的專業(yè)性和涉及法律關(guān)系復雜性，商主體往往會聘請律師作為自己的人，一方面可節(jié)約自己的時間和精力，一方面也避免自己在訴訟中由于對法律的了解不全錯失了讓自己勝訴的機會。所以商事案件中律師很重要，其對案件的調(diào)解成功與否起著很大的作用。一方面有些律師作為人，只享有一般權(quán)的權(quán)限，而調(diào)解是屬于特殊權(quán)的范圍，所以其要同意調(diào)解，還需要回去征求案件當事人的意見，而在這個過程中，就會發(fā)生很多變數(shù)，調(diào)解的成功率就很難保證；另一方面由于商事案件涉及的數(shù)額較大，這個數(shù)額和律師的收入是有關(guān)系的，判決的數(shù)額越多律師最后拿到的酬勞就會越多。而調(diào)解往往是原被告雙方均做出讓步，因此原告需要做出一定的利益犧牲才能得到調(diào)解成功，而這個放棄就導致了律師費用的減少，所以律師在案件調(diào)解中往往為了自己的利益所得，不愿與被告進行調(diào)解，也會想方設(shè)法說服自己的當事人不要調(diào)解。所以律師在當事人背后所起的作用也是影響商事案件調(diào)解率的一個重要因素。

四、司法建議和改革措施

商事案件作為法院受理案件的一大來源，對商事案件的處理對于訴訟很重要，而法院調(diào)解的方法和策略對商事案件的圓滿處理，得到原被告雙方的滿意極其重要。結(jié)合國外發(fā)達國家的優(yōu)秀的調(diào)解制度，通過借鑒和移植，并結(jié)合我國的基本國情和國民實際情況，為了能夠自如的應對經(jīng)濟體制改革過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛案件，法院調(diào)解制度應該進行不斷的調(diào)整和改革。下面筆者總結(jié)出幾條司法建議和改革措施，希望我國法院的調(diào)解制度在商事案件中使調(diào)解發(fā)揮重大作用，有效率和公平和諧的解決商事糾紛。

（一）把握商事案件的特點，靈活運用調(diào)解方法和策略

根據(jù)本文中上述分析，法官在調(diào)解的時候應當充分的了解商事案件訴訟的特點，針對這些特點，靈活運用調(diào)解方法。例如：使用設(shè)身處地法，法官在案件審理過程中，要明確知道雙方當事人的訴訟請求情況以及案件事實，一方面要保持司法中立，一方面又要設(shè)身處地的站在當事人的角度想一想，商事案件的主體是商主體，其在市場中參與商業(yè)活動，最大的目的也是最終極的目的即是利益最大化，其不是為了訴訟而訴訟，是為了利而進行訴訟，所以辦案法官要站在這個角度上，不僅對案件進行全面通透了解，還要了解雙方當事人打官司“求得是什么”，要知道打官司的當事人是“商人”。如果遇到調(diào)解陷入僵局的情況下，分別對雙方當事人進行調(diào)解。因為商事案件涉及利益較大，在雙方都在場的情況下，可能當事人雙方談得時候都堅持自己的觀點，調(diào)解陷入僵局。此時法官在法庭中可以讓其中一方先出去，對另一方單獨進行探后，這樣既可以緩和現(xiàn)場氣氛，防止矛盾進一步激化，又可以與當事人深談，讓當事人說出為何不同意對方的調(diào)解意見，因為沒有其中一方在場的情況下，另一方就有可能與法官說出其不同意對方調(diào)解意見的原因，說出自己的真實想法，法官在了解之后，便于及時調(diào)解自己的調(diào)解策略。

（二）既要尊重調(diào)解自愿與合法，不能強迫當事人，又要防止久調(diào)不決，使得調(diào)解拖延

調(diào)解雖然有著迅速、便利的解決糾紛的優(yōu)勢，但是我國民訴法規(guī)定必須要在當事人自愿的情況下進行，不能強迫當事人，法官不能為了追求調(diào)解率給當事人施加壓力，讓當事人迫于無奈達成調(diào)解協(xié)議，這樣做就失去了調(diào)解的真正意義了。但是另一方面又不能讓當事人利用調(diào)解制度這一手段，無故拖延時間，法官如果在調(diào)解中任由此中情況發(fā)生的話，勢必會使另一方當事人認為法院偏向于其拖延方，對法院失去信任，不愿調(diào)解，因此在這種情況下，應當及時判決，不要造成久調(diào)不決。

（三）創(chuàng)新調(diào)解銜接機制，著力減少涉訴案件數(shù)量

法院要積極地創(chuàng)新調(diào)解銜接機制，構(gòu)建化解社會矛盾糾紛的多元解決糾紛機制。例如建立訴訟調(diào)解與人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、商事調(diào)解等非俗的調(diào)解組織之間的聯(lián)系，使得訴訟調(diào)解與外部調(diào)解結(jié)合，包括設(shè)立專門的調(diào)解室、設(shè)立調(diào)解銜接工作站點，選聘專門的調(diào)解員來進行接待和工作，整合社會上各種力量來共同化解矛盾糾紛。對于一些重大疑難的商事案件或者涉及金額較大或法律關(guān)系較復雜的案件，可由庭長、分管院長或院長介入案件中來，進行調(diào)解，一方面顯示了法院對案件的重視，一方面當事人可能從心理上看領(lǐng)導出面，關(guān)心自己的事情，可能對調(diào)解態(tài)度較好，可以提高調(diào)解的成功率。

（四）要善于總結(jié)調(diào)解方法，不斷提高法官自己的調(diào)解方法和技巧

法院里一些年輕法官，辦案經(jīng)驗較淺，可能對于一些商事案件的特點把握的不夠精準，在組織調(diào)解的時候經(jīng)驗不足，可能在對原被告當事人進行調(diào)解的時候就沒有運用自如，使得調(diào)解不能成功。所以法院可以組織相關(guān)人員，劃撥一定的專項資金，對一些辦案年數(shù)較高，經(jīng)驗較豐富的法官，尤其是在案件調(diào)解上成功率較高的法官，可以讓他們做專門的講座，或者作為培訓老師對年輕法官進行培訓，或者對他們進行訪問做調(diào)查，將他們的調(diào)解技巧和經(jīng)驗編寫出來，發(fā)與其它法官來去學習和運用。另外法官還不要不斷地學習新的東西，例如心理學，要懂得揣摩當事人心中所想，能隨機應變的變幻調(diào)解方法和技巧來達到調(diào)解成功。

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[6]宋朝武.調(diào)解立法研究[M].北京：中國政法大學出版社，2008.36．

篇7

決機制— —adr( temat．ve dispute resolution)逐漸成為許多國家和地區(qū)解決民事糾紛的一大趨勢。我國現(xiàn)

行醫(yī)療糾紛解決機制仍存在著一些問題，有待于進一步的改革與完善。根據(jù)我國所面臨的實際情況，將sdr

引入醫(yī)療糾紛領(lǐng)域是一條快速、有效地解決醫(yī)療糾紛的途徑。醫(yī)療糾紛的代替性解決機制主要包括仲裁、調(diào)

解以及和解。這三種糾紛解決方式各具特點，適用于不同情況下醫(yī)療糾紛的解決。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療糾紛，代替性糾紛解決機制，仲裁，調(diào)解，和解

【中圖分類號】r05；i9915．14

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)01—0021—03

on the system of alternative resolution in medical dispute．zhang hai—bin．law school ofxiamen university，

fujlan xiamen 361005

【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been b~bme the tendency to resolve civil dispute in

many countries for its convenience，economy，quickness，high specialization and strict confidentiality etc．in our cur—

rent，there are still some problems about medical dispute resolvent system ，which needs to he reformed an d perfected

further．a(chǎn)ccording to the current situation，we should realize that it is a good way by using sdr in medical dispute

resolvent．the system of adr in medical dispute includes mainly arbitration，med iation an d negotiation．a(chǎn)ll the

three kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics．

【key words】medical dispute，adr(alternative dispute resolution，arbitration，mediation，negotiation

一

、引言 (一)adr的概念

近年來，由于公民權(quán)利意識的增強等原因，醫(yī)療糾紛呈 代替性糾紛解決方式為英文alternativedisputeresolu一

逐年上升的趨勢。如何快速、公正、低成本地解決醫(yī)療糾tion 的意譯。adr概念源于美國，原來是本世紀逐步發(fā)展

紛，建立和維持良好的醫(yī)患關(guān)系，不僅是醫(yī)方和患方的共同 起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現(xiàn)在已引申為對

愿望，也是學者們研究的重要課題。 世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛

長期以來，訴訟一直是醫(yī)療糾紛最為重要的解決方式。 解決方式或機制的總稱。ll j上世紀60年代以來，adr開始

嚴格的程序制度、法官權(quán)威的裁判以及國家強制力的保證在美國等西方國家廣泛流行。發(fā)展到今天，adr已成為主

實施等因素使得訴訟在醫(yī)療糾紛的解決中始終占據(jù)著核心 要包括和解(協(xié)商)、調(diào)解和仲裁等在內(nèi)的糾紛解決方法體

的地位。然而，訴訟在醫(yī)療糾紛解決過程中所暴露出來的 系。構(gòu)建訴訟之外的代替性糾紛解決機制已經(jīng)成為許多國

不足也是顯而易見的：訴訟中角色不同所引發(fā)的激烈對抗 家民事司法改革的一項重要內(nèi)容。

容易引起雙方互不信任，醫(yī)患關(guān)系遭受嚴重破壞；訴訟費用 adr的蓬勃發(fā)展，原因是多方面的，既有為了緩和法

的高昂使得醫(yī)療糾紛的解決結(jié)果對當事人而言往往得不償 院的壓力，從量上分流糾紛解決渠道的需要，也有來自于人

失；醫(yī)療糾紛的專業(yè)性和多發(fā)性的特點決定了法院難以及 們對訴訟在解決糾紛中所暴露出來的缺點和[！]弊端的失望；

時妥善地解決這類糾紛，由此不可避免地造成了訴訟的拖 既有追求低成本、高效率的動機，也有緣于追求和諧的社會

延；等等。上世紀60年代以來，代替性糾紛解決方式( 一 秩序和社會關(guān)系的文化意識。l2 j無論基于何種原因和動機，

ternative dispute resolution，adr)因其在糾紛解決方面表現(xiàn) 當代世界的一個共同趨勢就是對adr的認同：每種民事糾

出來的特殊價值與優(yōu)點而逐步受到人們的重視和青睞，成 紛解決方式都各具特點與價值，都可適用于解決不同特點

為許多國家和地區(qū)解決民事糾紛的一大趨勢。從我國所面 的民事糾紛。adr的勃興導致了相關(guān)民事糾紛領(lǐng)域糾紛

臨的實際情況看，將adr引入醫(yī)療糾紛領(lǐng)域不失為一條快解決機制的變革，這其中也包括了醫(yī)療糾紛領(lǐng)域。

速、有效地解決醫(yī)療糾紛的途徑。 (~)adr的優(yōu)點

二、adr在醫(yī)療糾紛處理過程中的運用 adr在民事糾紛的解決中發(fā)揮了重要的作用，其優(yōu)點

+ 廈門大學法學院訴訟法專業(yè)20__級碩士研究生

· 22 ·

可以具體概括為：(1)能充分發(fā)揮作為中立調(diào)解人的專家在

糾紛解決中的有效作用；(2)以 妥協(xié)、而不是對抗的方式解

決糾紛，有利于維護需要長久維系的合作關(guān)系、人際關(guān)系乃

至維護共同體的凝聚力和社會的穩(wěn)定；(3)使當事人有更多

的機會和可能參與糾紛的解決；(4)有利于保守個人隱私和

商業(yè)秘密；(5)當處理新的技術(shù)和社會問題時，在法律規(guī)范

相對滯后的情況下，能夠提供一種適應社會和技術(shù)的發(fā)展

變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當事人根據(jù)自主和自

律原則選擇適用的規(guī)范解決糾紛，如地方慣例、行業(yè)習慣和

標準等；(7)經(jīng)當事人理性的協(xié)商和妥協(xié)，可能得到雙贏

(win—win)的結(jié)果。_3j醫(yī)療糾紛為典型的民事糾紛，在醫(yī)療

糾紛激增的今天，充分利用adr在糾紛解決中的優(yōu)點，發(fā)

展醫(yī)療糾紛的代替性糾紛解決方式無疑是有效、便捷地解

決醫(yī)療糾紛的好方法。

(三)我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛處理機制存在的問題

從目前情況看，我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛處理機制主要存在

有以下兩方面的問題：首先，在醫(yī)療糾紛解決方式的選擇

上，當事人(特別是患者一方)對訴訟過分倚重，甚至認為其

是惟一的途徑。在現(xiàn)行醫(yī)療糾紛處理機制中，訴訟無疑占

據(jù)著核心地位，這也是由訴訟自身的特點及其所承擔的社

會功能所決定的。然而，由于醫(yī)療領(lǐng)域?qū)I(yè)性強的特點，法

院對案件(特別是醫(yī)療事故案件)的審理很大程度需要依賴

于醫(yī)療事故的鑒定，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論幾乎成為法院認定

事實和責任的惟一依據(jù)，這不能不說是一種“外行的悲哀”。

不僅如此，專業(yè)性過強也使得案件的審理往往耗時耗財，造

成訴訟在處理醫(yī)療糾紛上效率低下。在訴訟固有的弊端及

其難以克服的壓力被廣泛認識的今天，是否仍然堅持全部

或者主要通過訴訟來解決醫(yī)療糾紛是存在疑問的。

其次，醫(yī)療糾紛解決方式的種類較少，難以適應糾紛當

事人多元化的需求。一般而言，民事糾紛能否得到有效、合

理地解決，往往取決于采用的糾紛解決方式是否與民事糾

紛自身的特點相適應。不同情況、不同特點的醫(yī)療糾紛要

求通過不同的醫(yī)療糾紛解決方式來解決，醫(yī)療糾紛的解決

方式不應是單一的，而應是多元化的，以適應糾紛當事人不

同的需求。目前，我國醫(yī)療糾紛的解決方式較少，大部分的

醫(yī)療糾紛仍然通過訴訟解決。20__年9月1日起施行的

《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)也僅規(guī)定了當事人

之間的自行協(xié)商以及衛(wèi)生行政機關(guān)對醫(yī)療糾紛的調(diào)解這兩

種方式。許多在其他國家和地區(qū)已廣泛運用并發(fā)揮較好效

果的adr方式，如醫(yī)療糾紛的仲裁以及民間組織對醫(yī)療糾

紛的調(diào)解等，在我國尚屬空白。

針對目前我國醫(yī)療糾紛處理機制存在的問題，筆者認

為，一方面應轉(zhuǎn)變觀念，在維護訴訟作為解決醫(yī)療糾紛終極

方式的前提下，大力提倡醫(yī)療糾紛的訴訟外解決；另一方

面，應該借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，將adr引入醫(yī)

療糾紛領(lǐng)域，構(gòu)建適合我國國情的醫(yī)療糾紛代替性解決機

法律與醫(yī)學雜志20__年第10卷(第1期)

制。

三、我國醫(yī)療糾紛adr的構(gòu)建

近年來，許多國家和地區(qū)在反思傳統(tǒng)醫(yī)療糾紛解決機

制的基礎(chǔ)上，都將發(fā)展醫(yī)療糾紛adr作為改革的一個重要

方向，并取得了較好的效果。在我國，訴訟在解決醫(yī)療糾紛

方面同樣不盡如人意。借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，發(fā)展

醫(yī)療糾紛adr將是完善醫(yī)療糾紛處理機制的有效途徑。

筆者認為，構(gòu)建我國醫(yī)療糾紛adr可通過以下途徑：

(一)設(shè)立醫(yī)療糾紛仲裁制度

所謂仲裁，是指根據(jù)法律的規(guī)定或者當事人之間的協(xié)

議，由一定的機構(gòu)以第三方的身份，對雙方發(fā)生的爭議，在

事實上做出判斷，在權(quán)利義務(wù)上做出裁決的一種方式。仲

裁的優(yōu)勢來自于其程序的簡易與靈活性，在處理糾紛的時

候，仲裁員并非只是僵化地適用法律，而是在公平原則的基

礎(chǔ)上對案件進行整體、綜合的考慮，并做出合理的裁決。同

時，醫(yī)療專家也可作為仲裁員參與糾紛處理，豐富的專業(yè)知

識將使其較法官在糾紛解決方面更具效率。l4j這些都體現(xiàn)

了仲裁在醫(yī)療糾紛處理中所具有的特殊價值。

在具體的制度設(shè)計上，醫(yī)療糾紛仲裁有以下兩種模式

可供選擇：

(1)建立類似于勞動爭議仲裁制度的強制性醫(yī)療糾紛

仲裁制度。① 具體而言，就是以法律明確規(guī)定的形式成立

醫(yī)療糾紛仲裁委員會作為第三方，由其遵循法律規(guī)定的原

則和程序，對醫(yī)患雙方發(fā)生的醫(yī)療糾紛進行裁決的一項糾

紛解決制度。醫(yī)療糾紛仲裁委員會可由衛(wèi)生行政部門、民

政機關(guān)、律師協(xié)會、消費者協(xié)會等部門和團體代表組成，是

獨立于行政機關(guān)的民間機構(gòu)。醫(yī)療糾紛仲裁為訴訟前的必

經(jīng)程序，醫(yī)療糾紛未經(jīng)仲裁而直接向人民法院的，人民

法院將不予受理。醫(yī)療糾紛仲裁程序經(jīng)由任何一方當事人

向仲裁委員會提出仲裁申請即可啟動，無須當事人之間的

合意。仲裁委員會收到當事人的仲裁申請后，對符合要求

的案件，即成立醫(yī)療糾紛仲裁庭進行審理。仲裁庭對醫(yī)療

糾紛應先行調(diào)解，調(diào)解不成再做出裁決。調(diào)解達成或裁決

做出后，仲裁庭的調(diào)解和裁決均不具有終局的效力，當事人

不服的，可在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提訟。如果當

事人未在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院，仲裁庭所做出的

裁決就具有強制執(zhí)行的效力，當事人可申請人民法院強制

執(zhí)行。

(2)將醫(yī)療糾紛納入現(xiàn)行《中華人民共和國仲裁法》(以

下簡稱為《仲裁法》)的調(diào)整范圍，利用現(xiàn)有的仲裁機構(gòu)解決

醫(yī)療糾紛。此種模式強調(diào)仲裁的契約性與司法性：醫(yī)療糾

紛的仲裁應基于雙方當事人的合意，任何一方都不能單獨

啟動仲裁程序；仲裁實行一裁終局制度，仲裁庭的裁決具有

強制執(zhí)行的效力，當事人可以直接申請人民法院強制執(zhí)行，

除非具備法律規(guī)定的事由，人民法院不得拒絕執(zhí)行。該種

模式的醫(yī)療糾紛仲裁可直接利用現(xiàn)行的仲裁體制， 無須再

① 需要指出的是，由于仲裁提起的非合意性以及裁決的非終局性，我國的勞動爭議仲裁制度并不屬于嚴格意義上的仲裁制度，而是具有

半官方性質(zhì)的特殊執(zhí)法性制度。出于符合民眾習慣理解的考慮，筆者在這里仍將強制性的醫(yī)療糾紛仲裁作為仲裁的一種模式加以論

述。

法律與醫(yī)學雜志20__年第1o卷(第1期)

設(shè)專門的機構(gòu)處理醫(yī)療糾紛的仲裁。有的學者以醫(yī)療糾紛

具有特殊性為由，主張通過另行設(shè)立的專門性仲裁機構(gòu)對

醫(yī)療糾紛進行仲裁。筆者認為，這樣的觀點并不可取。事

實上，醫(yī)療糾紛的特殊性并不在于法律的適用上，而是在于

醫(yī)療行為上。而由專業(yè)的鑒定組織對醫(yī)療行為及其產(chǎn)生的

后果、因果關(guān)系進行認定就可較有效地解決這一難題。因

此，實踐中，只要吸收部分醫(yī)學專家、法醫(yī)專家為仲裁員，現(xiàn)

行仲裁機構(gòu)的設(shè)置就能滿足裁決醫(yī)療糾紛的需要。此外，

由于現(xiàn)行《仲裁法》主要是為裁決經(jīng)濟糾紛而制定，實踐中，

鮮有醫(yī)療糾紛仲裁的例子，因此可考慮修訂《仲裁法》，擴大

仲裁機構(gòu)的受案范圍，明確將醫(yī)療糾紛納入仲裁范圍。

以上兩種仲裁模式各有特色，孰優(yōu)孰劣，實難比較。究

竟哪一種仲裁更適合我國的實際，還需要對醫(yī)療糾紛的發(fā)

生、處理做大量實證調(diào)研和統(tǒng)計，而決不能僅從單一的理論

或良好的意愿出發(fā)。目前，世界各國的醫(yī)療糾紛仲裁大都

仍處在嘗試和積累經(jīng)驗階段，這些各具特點的仲裁無疑都

是在本國或地區(qū)的實際需要和條件下建立的。我國未來醫(yī)

療仲裁的構(gòu)建也應從本國的實際情況出發(fā)。

(二)發(fā)展多元化的醫(yī)療糾紛調(diào)解機制

調(diào)解，就是調(diào)停解決，是指在第三者的主持勸說下，糾

紛雙方當事人自愿協(xié)商，排除爭端，達成和解，改善關(guān)系的

一種方法和活動。調(diào)解依主持者的性質(zhì)可以分為：行政機

關(guān)的調(diào)解、民間(組織)調(diào)解、法院附設(shè)的訴訟前調(diào)解等等。

我國醫(yī)療糾紛調(diào)解的種類較少，目前僅有衛(wèi)生行政機關(guān)根

據(jù)《條例》第5章的規(guī)定對醫(yī)療事故損害賠償所進行的調(diào)

解。但是，《條例》對衛(wèi)生行政機關(guān)調(diào)解的組成方式、人員結(jié)

構(gòu)、程序等并未作具體規(guī)定，有待于今后通過細則加以具體

化。在以往的實踐中，根據(jù)原《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，

衛(wèi)生行政部門作為行政機關(guān)以及行業(yè)主管機關(guān)，也具有對

l醫(yī)療糾紛進行調(diào)解的職能，并發(fā)揮了重要的作用。但是，在

現(xiàn)行醫(yī)療體制下，由于涉及行業(yè)利益以及部門保護，行政機

關(guān)在醫(yī)療糾紛的調(diào)解中能否一貫保持中立性不由令人信心

不足?！稐l例》生效后，衛(wèi)生行政機關(guān)可以考慮設(shè)立獨立的

調(diào)解機構(gòu)或程序，乃至吸收醫(yī)患雙方的代表參加醫(yī)療糾紛

的調(diào)解。同時，也可以借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，在

負責醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的醫(yī)學會下設(shè)立調(diào)解機構(gòu)，利用其

熟悉專業(yè)以及相對中立的特點，中立地、公正地調(diào)解醫(yī)療糾

紛。此外，還應鼓勵人民調(diào)解委員會以及律師事務(wù)所對醫(yī)

療糾紛進行調(diào)解，增加醫(yī)療糾紛民間組織調(diào)解的渠道。

通過調(diào)解解決醫(yī)療糾紛應注意與其他糾紛解決方式的

銜接。調(diào)解的本質(zhì)屬性為契約性，即便是強制調(diào)解，調(diào)解協(xié)

議的達成仍取決于當事人之間的合意。調(diào)解的契約性在一

定程度上決定了調(diào)解效力較弱的弊端。調(diào)解協(xié)議能否得到

履行是處理醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵，如果當事人不履行調(diào)解協(xié)議，

則醫(yī)療糾紛仍然沒有得到解決。鑒于此，如果醫(yī)療糾紛當

事人選擇通過調(diào)解解決醫(yī)療糾紛，則應保留其對訴訟或仲

裁的二次選擇權(quán)，以便進一步獲得具有強制執(zhí)行力的糾紛

解決方案。同時，醫(yī)療糾紛的當事人也會基于認識到最終

可適用其他糾紛解決方式的安全感，傾向于首先選擇通過

調(diào)解解決醫(yī)療糾紛。

· 23 ·

(三)鼓勵醫(yī)療糾紛的和解(協(xié)商)

和解又可稱為談判或協(xié)商，是指在沒有第三方主持的

情況下，糾紛當事人就爭執(zhí)的問題進行協(xié)商并達成協(xié)議的

糾紛解決方式。和解是歷史最為悠久的糾紛解決方式。和

解的本質(zhì)，是使對抗不僅在形式上、行為上得到消除，而且

在心理上、情感上得到消除。正因為如此，和解協(xié)議往往比

通過其他方式達成的協(xié)議更具有持久性，更容易得到當事

人的自愿履行?！?j同訴訟、仲裁及調(diào)解相比，和解最大的特

點在于糾紛解決過程無須借助于第三方并且具有最高的自

治性。形式和程序上的隨意性使得和解具有極大的靈活

性，因此，和解往往可以和其他糾紛解決方式同時使用，并

在其中發(fā)揮重要作用。通過當事人之間的和解來解決醫(yī)療

糾紛無疑是一條便捷、經(jīng)濟的途徑，應大力鼓勵和提倡。

《條例》第46條、第47條也對醫(yī)療糾紛的和解做出了規(guī)定：

當事人對醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑熑伟l(fā)生爭議的，可以協(xié)

商解決；雙方當事人協(xié)商達成一致意見的，應當制作協(xié)議

書；協(xié)議書應當載明雙方當事人的基本情況和醫(yī)療事故的

原因、雙方當事人共同認定的醫(yī)療事故等級以及協(xié)商確定

的賠償數(shù)額等，并由雙方當事人在協(xié)議書上簽名。

由于和解無需、甚至也無法嚴格堅持法律規(guī)則，并且和

解往往把糾紛主體的意志置于判斷糾紛主體行為合法性以

及處置糾紛權(quán)益關(guān)系的法律規(guī)則之上，因此，盡管和解可以

靈活地消除糾紛，但也常常排斥了本應介入的公權(quán)機關(guān)對

相關(guān)責任人責任的追究。顯然，這是有違法治精神的。這

一問題在醫(yī)療事故和解中表現(xiàn)得尤為明顯。由于醫(yī)療事故

往往存在著民事責任、行政責任和刑事責任的競合，在這種

情況下，當事人之間的和解(私了)就有可能排斥了衛(wèi)生行

政部門和檢察機關(guān)對相關(guān)主體的責任追究，從而使責任人

逃避法律制裁。因此，應該為可以通過和解解決的醫(yī)療糾

紛劃定恰當?shù)姆秶?，?guī)定屬于行政機關(guān)和檢察機關(guān)職權(quán)范

圍內(nèi)的事項不適用和解，從而減少和解可能帶來的消極影

響。

還應注意，由于和解所達成的協(xié)議本質(zhì)上屬于契約，效

力較弱，因此，在通過和解解決醫(yī)療糾紛的時候，一方面應

鼓勵醫(yī)療糾紛當事人采用要式的和解協(xié)議，并通過公證或

擔保等形式，以加強和解協(xié)議的法律效力。另一方面還應

協(xié)調(diào)好和解與其他醫(yī)療糾紛解決方式之間的銜接，一旦和

解破裂，可以及時通過其他糾紛解決方式解決醫(yī)療糾紛，如

此才能更好地發(fā)揮和解在醫(yī)療糾紛處理過程中的作用。

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關(guān)鍵詞：法律體系 律師分布 角色分析法 法社會學

隨著我國法律制度的發(fā)展和健全，越來越多的社會關(guān)系被置于法律的調(diào)整之下，從社會生活到經(jīng)濟交往、政治活動，我國一直推進著法制化進程。在這種社會發(fā)展的趨勢下，社會對法律服務(wù)的需求也就日益增大。作為法律服務(wù)中最主要最專業(yè)的律師業(yè)也就隨之發(fā)展壯大起來，質(zhì)量與數(shù)量均有了長足的體現(xiàn)，但其缺陷也日益凸顯。下面我將以角色分析法來主要談?wù)劼蓭煹貐^(qū)分布的不均衡問題。

1.我國律師分布自2003年——2010年在各地區(qū)分布的對比及趨勢

首先來看下2003年我國律師在各省的分布（圖1）。

通過對律師在中國各省分布的比較，我們可以了解，在2003年我國平均律師率為百分之八點三，高于該平均值的主要為東部地區(qū)以及部分內(nèi)陸經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，而中部、西部則遠低于該平均值。將2004年的律師分布以及每十萬人擁有律師數(shù)按東部、西部、中部經(jīng)濟區(qū)進行列表，我們可以制作出下圖（圖2）：

這樣看來，東部沿海地區(qū)律師人數(shù)最多，中部和西部地區(qū)律師人數(shù)比較接近，其中西部地區(qū)略高于中部地區(qū)。具體地說；（1）東部沿海地區(qū)人口所占比例為37.9%，卻集中了54.0%的律師，高于其人口所占比例；中部和西部地區(qū)的人口所占比例分別3為33.1%和28.6%，而律師所占比例分別只有23.7%和22.3%，顯著地低于其人口所占比例。（2）以每10 萬人口擁有律師數(shù)這個指標進行考察，東部沿海地區(qū)為12.4，顯著地高于全國平均水平；中部和西部地區(qū)分別只有6.3 和6.8，低于全國平均水平。綜合起來看，東部沿海地區(qū)的律師人數(shù)大約是中部和西部地區(qū)的兩倍。

下面，將我國23個省市區(qū)中律師數(shù)所占比例與人口所占比例的對比以柱狀圖表示出來，并按照大城市與貧困地區(qū)分開列舉，我們得到下圖（圖3、4）：

以上兩圖（圖3、4）可以發(fā)現(xiàn)省會及副省級以上城市與貧困縣形成強烈的反差。我們了解到在北京，甚至出現(xiàn)了不允許非北京戶口律師在京從事律師職業(yè)的情況，出現(xiàn)這樣的情況是由于該地區(qū)律師過多，為了抑制出現(xiàn)過度競爭?？稍谪毨Эh，律師如此之少，以至于我們可以近似地說那些地方是一種無需律師的社會秩序。由于律師的社會功能是提供法律服務(wù)，因此也可以說：這是一種不需要法律服務(wù)的社會秩序。出現(xiàn)這種特殊的社會現(xiàn)象，必然是由一系列的社會原因所造成的。

首先，欠發(fā)達地區(qū)對法律服務(wù)的需求較少。在20 世紀80 年代，傳統(tǒng)的訴訟業(yè)務(wù)是主要的律師業(yè)務(wù)。但是，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟往來的加速，非訴訟法律事務(wù)逐步增長，成為律師職業(yè)中更重要的法律業(yè)務(wù)。在我國，東部和中西部的社會經(jīng)濟發(fā)展程度不同，它們之間的差異就像我國不同時期的差異那樣，即：在發(fā)達地區(qū)，各種非訴訟法律業(yè)務(wù)快速增長，從而極大地增加了律師業(yè)務(wù)的總量。而在經(jīng)濟文化落后的地區(qū)尤其是貧困縣，各種非訴訟的法律服務(wù)需求非常有限，律師的作用主要體現(xiàn)在傳統(tǒng)的訴訟業(yè)務(wù)中，從而使得法律服務(wù)的需求相比發(fā)達的城市地區(qū)顯得非常有限，律師數(shù)量也就自然較少。

同時，農(nóng)村地區(qū)人口密度較小，人口的流動性較小，人們相互之間更為熟悉，相互之間具有更強的互惠機制聯(lián)系著。這種熟人社會使得糾紛發(fā)生之后，共同的習俗、慣例相對于法律訴訟在人們之間有著更大的影響，調(diào)解、協(xié)商等非訴訟方式可能是雙方利益最大化的策略選擇。由此而來，規(guī)避法律也就是規(guī)避正式的解決方法，律師的法律專長就沒有了用武之地。

不可忽略的是，基層法律服務(wù)工作者的競爭也進一步減少了律師的業(yè)務(wù)數(shù)量。如今，雖然律師是最為主要的法律服務(wù)工作者，但其不是壟斷性的，除了刑事辯護以外，其他的律師業(yè)務(wù)基層法律服務(wù)工作者也可以提供。因此，基層法律服務(wù)工作者對法律服務(wù)業(yè)務(wù)的分流，也在一定程度上減少了欠發(fā)達貧困地區(qū)的律師需求。

2003與2010不同地區(qū)每十萬人口擁有律師數(shù)的變化（圖5）

在分析完貧困地區(qū)為何出現(xiàn)不需要律師的特殊社會現(xiàn)象后，我們再來看一下2010年律師分布與城市發(fā)展水平的對比情況。2010年律師分布與2003的律師分布相比，律師的地區(qū)差異性更加凸顯。越來越多的律師聚集在經(jīng)濟發(fā)達的城市，而對于貧困城市，其律師數(shù)量則日益減少。

從以上圖（圖6）表數(shù)據(jù)，我們可以得出如下結(jié)論：我國的律師分布，東部地區(qū)遠多于中部和西部，發(fā)達城市遠多于貧困縣，也即各地律師人數(shù)與各地人均生產(chǎn)總值成正比，換句話為，各地律師人數(shù)與各地發(fā)達程度成正相關(guān)。為什么會出現(xiàn)這種情況，下面將從理論層面進行分析。

在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，人們居住密集，人與人之間的利益聯(lián)系較多，人們之間發(fā)生爭議的可能性也自然要大很多。同時，由于社會發(fā)展水平較高，人們對經(jīng)濟、文化、政治的意識及參與度更高，法律服務(wù)需求類型多、數(shù)量大，人們對法律認識水平以及對法律服務(wù)的購買能力強，人們在遇到問題時多訴諸于法律解決而不是選擇私下調(diào)劑與和解，因此律師服務(wù)的收益比較大，律師就比較集中；反之，在欠發(fā)達的中西部地區(qū)，尤其是在貧困地區(qū)，人們對經(jīng)濟、文化、政治的意識和參與度小，法律服務(wù)需求的類型少、數(shù)量少，人們對法律的認知能力及法律服務(wù)的購買能力弱，因此律師服務(wù)的收益比較小，于是律師數(shù)量就相對較少。

因此概括而言，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，律師業(yè)務(wù)數(shù)量大，收費標準高，這種現(xiàn)象增加了律師執(zhí)業(yè)的收入，由此導致律師的集中；相反，在經(jīng)濟落后地區(qū)，在農(nóng)村地區(qū)，律師業(yè)務(wù)數(shù)量小，收費標準低，也正是這個現(xiàn)象減少了律師執(zhí)業(yè)的收入，由此導致了律師的稀少。

2.律師分布非均衡性的角色分析

2.1 據(jù)調(diào)查，因為隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，如今發(fā)達城市所需律師進一步增多，而相對來說貧窮地區(qū)律師數(shù)量與發(fā)達地區(qū)的對比就更加明顯。由此我們可以做出一個線形圖來大致的表現(xiàn)從2004年至2010年我國律師分別找東部、中部、西部地區(qū)的分布比例（圖7）。

如圖示，從04年到10年以來，東部中部西部地區(qū)的律師分布仍然有加大的差距，東部地區(qū)律師持續(xù)增多，而西部地區(qū)雖有增加，但比例仍然很低。律師的作用是處理爭端，而依照法律社會學的理論，解決爭端的方式可以分為正式的解決爭端方式與非正式的解決爭端方式。具體來說，正式的解決爭端方式是由正式的社會組織執(zhí)行 ，不僅得到證實社會組織的保證，而且有一套執(zhí)行程序。而非正式的解決爭端方式是人們在正常的社會生活中自發(fā)產(chǎn)生的，不通過正式的社會組織實行，無需專門人員負責，這種社會控制措施在一個有著密切的人際關(guān)系、頻繁交往的小團體內(nèi)部具有明顯效果。我們可以認為聘請律師進行訴訟為正式的解決爭端方式，而私下調(diào)解則為非正式的解決爭端方式。制約解決爭端方式選擇的因素也就是影響律師地區(qū)分布不均衡的原因：

2.1.1簡單關(guān)系與復雜關(guān)系。簡單關(guān)系是指人們之間的接觸，是為了非常有限的特殊目的建立的關(guān)系，而復雜關(guān)系則是為了多方面的目的而建來起來的。簡單來說，在前者關(guān)系中人們之間有較少的相互控制的方法，而后者則相反。

2.1.2社會發(fā)展程度。隨著社會的現(xiàn)代化，發(fā)展水平越高的地區(qū)往往越傾向于選擇正式的解決爭端方式。

2.1.3文化影響。從文化的角度來說，東方人厭訴，把人際關(guān)系的和諧看得很重要，西方人好訴，目的在于分清是非，明辨權(quán)利義務(wù)，不同文化也導致人們選擇解決糾紛方法的差異。對于我國，發(fā)達地區(qū)的國際化程度高，受西方文化的影響更多，因此在當今社會，越來越多的人愿意選擇正式的解決爭端方式去解決問題。貧困地區(qū)與外國的聯(lián)系則少之又少，人們受中國傳統(tǒng)關(guān)系的影響更深厚，在問題出現(xiàn)時，更愿意去選擇非正式的解決爭端方式。

2.1.4核心關(guān)系與邊緣關(guān)系。處于核心地位的爭端，爭端者寧愿選擇訴訟的方式。相反，處在邊緣地區(qū)的爭端，則往往希望通過調(diào)解解決，通過讓與某些權(quán)利獲得某些利益。在發(fā)達地區(qū)，人口眾多，人們信息量大，涉及的爭端往往會處于核心地位，也就進一步促進人們選擇正式的解決爭端方式去解決矛盾。

2.1.5利益的計算。人們選擇何種方式，訴訟還是調(diào)解，都依賴于利益的計算，依賴于那種方法能給自己帶來更大的利益。

2.2綜合以上對于爭端解決方式的理論分析，我們可以將導致律師分布非均衡性的因素按角色分析法具體歸為以下幾方面：

2.2.1律師職業(yè)的自由流動性及其對利益最大化的追求

律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。其業(yè)務(wù)主要包括訴訟業(yè)務(wù)與非訴訟業(yè)務(wù)。就律師的本質(zhì)屬性而言包括：其一，具有一定法律知識，按現(xiàn)行《律師法》之規(guī)定，是具有“高等院校法律本科以上學歷”之法律知識或“高等院校其他專業(yè)本科以上學歷具有法律知識”；其二，經(jīng)國家“司法考試合格”，取得資格；其三，經(jīng)國家司法行政部門批準，取得執(zhí)業(yè)證書；其四，為社會提供法律服務(wù)，并以此為職業(yè)。上述幾條特性缺任何即不能成為律師。對律師職業(yè)的嚴格要求也必然增添人們成為律師的難度以及律師職業(yè)本身的“高壓”、繁忙。知識分子付出巨大的腦力與體力勞動，參與當事人訴訟，其追求的必然是高額的利潤。因此，律師行業(yè)的高收入是人們選擇該職業(yè)的基礎(chǔ)與重要原因。

同時，律師業(yè)務(wù)范圍廣泛，在全國范圍內(nèi)并沒有地域限制，這也就決定了其職業(yè)的自由流動性。在追求利益最大化的驅(qū)使下，律師涌向可獲利益最多的地區(qū)便成為不爭的事實。

2.2.1貧困地區(qū)的社會因素

貧困地區(qū)對律師的需求很少，原因可從三個方面談起：糾紛類型少、涉案財產(chǎn)標的小、傾向私下調(diào)解。貧困地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平落后，人口密度小，人與人之間的關(guān)系相對單純，人與人之間產(chǎn)生的糾紛類型少，并且多為訴訟業(yè)務(wù)。經(jīng)濟糾紛較少，民事糾紛多，總體而言，涉案財產(chǎn)標的小，即使律師贏了官司，訴訟受益也不大。同時，由于消費能力低，貧困地區(qū)的村民不可能花很高的律師費去打一個爭議金額很小的官司。相比于發(fā)達地區(qū)，人們更愿意付高昂的律師費去維護自己應有的合法權(quán)益，而不去考慮該官司所能給自己帶來多少的利益。

從貧困地區(qū)整體考慮，“熟人社會”更在村民間產(chǎn)生了深遠的影響。人們產(chǎn)生糾紛后更愿意通過調(diào)解的方式，按照熟人社會中的慣例、習俗去解決問題。村民法律意識淡薄，更不了解如何去爭取自己的權(quán)利。加上民事案件“執(zhí)行難”的問題，訴諸法律往往不如向“上訪”“走后門”來得方便。人們對法律、司法的信心的下降，轉(zhuǎn)而去相信權(quán)勢、關(guān)系的作用。這些觀念使得法律對社會生活的規(guī)范無用武之地，律師也因此業(yè)成為多余的職業(yè)。

2.2.3經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的社會因素

經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)之所以律師分布密集，其也有三個原因：糾紛類型廣泛、涉案財產(chǎn)標的大、人們注重維護個人權(quán)利。在發(fā)達地區(qū)，由于商品經(jīng)濟的高度發(fā)展，人與人之間的關(guān)系復雜化，非訴訟業(yè)務(wù)急劇增長，糾紛類型多樣。涉案標的大，律師打贏官司的訴訟受益大。而且，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，人們大多受過良好的教育，對法律、權(quán)利的認識較為完善。知道通過法律途徑去解決糾紛，通過法律去維護權(quán)益。