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摘要： 目前,涉及建筑工程施工合同的案件有上升趨勢，有關(guān)建筑工程施工合同違法違規(guī)的現(xiàn)象十分普遍，法院在審理這類案件時，發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程施工合同的履行普遍存在違法現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同形式合法，但履行合同時違法。建設(shè)工程施工合同是明確建設(shè)雙方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，保證完成工程建設(shè)任務(wù)的法律形式，是法律規(guī)范建設(shè)工程活動的重要手段。加強這一方面的研究，具有十分重要的意義。
關(guān)鍵詞：建筑工程；施工合同；合同效力
一、建筑工程施工合同生效的基本內(nèi)涵概述
所謂建筑工程施工合同的生效，其基本涵義是指合同對合同雙方的當(dāng)事人都具有法律上的約束力，合同生效也就是法律開始產(chǎn)生約束力。我們研究建筑工程施工合同的生效，主要應(yīng)該要理清建筑工程施工合同生效的幾個基本的法律條件。主要以下三個，一是合同雙方當(dāng)事人都必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力以及民事行為能力，二是合同雙方當(dāng)事人的意思表示真實，三是建筑工程施工合同本身不違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會公共利益。 具體情況如下。
一是合同雙方當(dāng)事人都必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力以及民事行為能力。訂立建筑工程施工合同的雙方當(dāng)時都必須是具備了一定的能夠獨立表達自己的理解和意思及其可能產(chǎn)生的法律后果的能力，換句話說，就是合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)該具有相應(yīng)的民事行為能力和民事權(quán)利能力。對于建筑工程施工合同來說，如果出現(xiàn)以下情況違背這一原則的就是無效合同，是不能生效的。
二是合同雙方當(dāng)事人的意思表示真實，所謂建筑工程施工合同的雙方當(dāng)事人意識表示真實，就是要跟合同的文字一致。需要注意的是，當(dāng)事人意思表示真實只是合同生效的條件，并不是合同成立的條件，這二者之間有著重大區(qū)別，因為意思表示不真實的情況可以分成當(dāng)事人自由的狀態(tài)和當(dāng)事人不自由的狀態(tài)。意識表示不真實的合同不具備法律上的約束力。
三是建筑工程施工合同本身不違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會公共利益。建筑工程施工合同就其目的和內(nèi)容而言都不能違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會公共利益，這是合同生效的基本條件。具體而言，建筑工程施工合同的目的乃是合同雙方當(dāng)事人訂立合同的最為直接的根本的內(nèi)心的原因；建筑工程施工合同的內(nèi)容指的是合同中所涉及的權(quán)利義務(wù)及其指向的對象。這一個不違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會公共利益，從本質(zhì)上來說是對合同自由的限制。
二、建筑工程施工合同效力認定中的幾個疑難問題分析
一是表見形式合同。所謂建筑工程施工合同的表見指的是合同的善意相對人通過人的行為進行判斷就可以確認行為人有足夠的權(quán)限來進行，基于信賴利益保護的原理，這種行為是生效的。如果行為人沒有權(quán)限或者超越權(quán)限范圍或者權(quán)時效終止之后行為人仍然以被人的名義進行活動并訂立相關(guān)合同，相對人能足夠的理由確認個偉人的是基于其擁有權(quán)的話，那么這個合同仍然是有效的。善意相對人在這種情況下與無權(quán)人訂立的合同或者說一種交易行為產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)。建筑工程施工合同的表見明確闡明了其基本目的是保護善意相對人的合法權(quán)利。這種建筑工程施工合同的表見應(yīng)當(dāng)具備以下三個條件。其一，表見人從根本上說是沒有權(quán)限的，或者說沒有得到被人的合法授權(quán)；其二，在客觀情況上使得善意相對人有足夠的理由相信行為具有權(quán)限；其三，合同的善意相對人無違法行為沒有行為過失。
二是可變更和可撤銷的建筑工程施工合同。所謂可變更和可撤銷的建筑工程施工合同是指建筑工程施工合同本身欠缺生效的條件，但是其中一方當(dāng)事人可以依照自己的意思使得合同的內(nèi)容發(fā)生變更進而生效或者相反的情況（使得合同的效力消滅）?？勺兏涂沙蜂N的建筑工程施工合同 從根本上不同于無效的建筑工程施工合同。在這類合同中，當(dāng)事人提出請求時建筑工程施工合同被變更或撤銷的基本前提，換句話說，如果當(dāng)事人只是要求變更合同，那么即使是相對應(yīng)的人民法院或者相關(guān)仲裁機構(gòu)也不能夠撤銷建筑工程施工合同。在出現(xiàn)了建筑工程施工合同是因為當(dāng)事人存在重大誤解而簽訂的或者說在訂立建筑工程施工合同的時候存在顯失公平這兩種情形的時候，合同當(dāng)事人的一方可以請求人民法院或者相關(guān)的仲裁機構(gòu)變更或撤銷合同。此外，我們還應(yīng)該注意建筑工程施工合同撤銷權(quán)的消滅，這是因為可撤銷的合同在某種意義上說只是涉及當(dāng)事人的 意思表示不真實。有鑒于此，法律對建筑工程施工合同的撤銷有一定的限制，如果出現(xiàn)以下兩種情況，建筑工程施工合同的撤銷權(quán)歸于消滅。其一是具有建筑工程施工合同撤銷權(quán)的當(dāng)事人從知道或者應(yīng)當(dāng)知道建筑工程施工合同撤銷事由起算1年內(nèi)都沒有行使自己的撤銷權(quán)；其二是具有建筑工程施工合同撤銷權(quán)的當(dāng)事人從知道或者應(yīng)當(dāng)知道建筑工程施工合同撤銷事由之后明確表示或者以自己的行為表示放棄了合同的撤銷權(quán)。
三是建筑工程施工合同無效或者被撤銷之后的法律后果問題。建筑工程施工合同一旦被確認無效或者說被撤銷之后，建筑工程施工合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)都被認為是無效的，即使是正在履行中的建筑工程施工合同也應(yīng)當(dāng)終止，不再繼續(xù)履行，尚未履行的建筑工程施工合同不得繼續(xù)履行。如果行為人因為履行無效的或者被撤銷的建筑工程施工合同而產(chǎn)生的財產(chǎn)上的后果應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)加以處理。主要有以下三種基本形式，一是返還財產(chǎn)。二是賠償相應(yīng)損失。三是對財產(chǎn)進行追繳，最后收歸國有或者返還給善意第三人。這無論如何，無效的或者被撤銷的建筑工程施工合同都不能影響第三人取得的合法權(quán)益。
三、準確認定建筑工程施工合同效力的對策措施
一是加強對合同法等法律法規(guī)的準確理解。在這方面，要加強合同規(guī)范性建設(shè)，這有利于準確和統(tǒng)一適用相關(guān)法律法規(guī)。根據(jù)有關(guān)建設(shè)工程的法律、法規(guī)，結(jié)合我國建設(shè)工程施工的實際情況，要堅持對相關(guān)法律法規(guī)的準確理解就應(yīng)該堅持相關(guān)的基本理論原則，貫穿于建筑工程合同德始終，對建筑工程合同的各項制度和該領(lǐng)域的具體活動具有指導(dǎo)作用的原則，同時指導(dǎo)建筑工程合同立法和制度的實施。
二是規(guī)范建筑合同領(lǐng)域的法律法規(guī)。要實現(xiàn)這以目標(biāo)，需要從以下幾個方面加以努力。這種規(guī)范主要應(yīng)該從立法上加以解決，結(jié)合當(dāng)前我國的實際情況，不僅僅是應(yīng)該解決專家學(xué)者的問題，還應(yīng)該引入公眾參與機制，使得社會公眾能夠參與到相關(guān)的建筑工程立法，如此能夠使得立法具有科學(xué)性合理性，且能夠在很大程度上保證法律法規(guī)的規(guī)范性，同時便于執(zhí)行。
三是構(gòu)建多元化的糾紛解決機制并加強法制宣傳。所謂建筑工程施工合同糾紛時是指建設(shè)工程當(dāng)事人對建設(shè)過程中權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生了不同的理解。 當(dāng)前要構(gòu)建多元化的糾紛解決機制要從和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等方面多元化努力。此外，要盡量減少建筑工程合同在效力認定上的一些糾紛，那么加強對公民法制意識與權(quán)利意識的宣傳培育顯得至關(guān)重要。
參考文獻：
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建筑工程無法在合同規(guī)定期限內(nèi)交工所造成的法律糾紛，工期糾紛易造成經(jīng)濟損失，也是較為常見的法律糾紛。工期糾紛的發(fā)生與承包方、發(fā)包方兩方面相關(guān)，一是承包方施工組織不力、勞力設(shè)備與技術(shù)無法滿足施工要求導(dǎo)致工期延后，二是發(fā)包方在施工中并未按照合同規(guī)定時間提供建筑材料、場地、資金、設(shè)備與相關(guān)設(shè)計材料等，比如施工前未能就施工拆遷、場地等問題與其他單位達成協(xié)議造成工程延緩、推遲開工，不僅會致使工期延誤，還會造成雙方的經(jīng)濟損失。另外，因天災(zāi)人禍等不可抗力造成的工期延誤責(zé)任不在雙方，只能順延工期。
2加強建筑工程合同管理的防范舉措
2.1加強合同評審管理為減少后續(xù)合同內(nèi)容不規(guī)范引起的法律糾紛，簽訂工程合同前要進行評審管理。要堅持評審制度對合同簽訂程序、內(nèi)容等進行梳理、評審，并成立專業(yè)小組對各項合同條款內(nèi)容進行分析研究，通過法律顧問團隊的提早介入以及時查找出合同內(nèi)容的潛在法律問題、缺陷與風(fēng)險，從根本上防范合同糾紛，保證條款明確，減少合同漏洞，維護發(fā)包方與承包方的權(quán)益。合同評審要圍繞我國《合同法》、《建筑法》、《招投標(biāo)法》等進行對照，做好評審管理，以保障企業(yè)信譽與經(jīng)濟效益。
2.2加強合同方資信調(diào)查我國《合同法》中規(guī)定建設(shè)工程合同的制定要依據(jù)國家法定程序與投資計劃等可行性報告文件，首先要在了解工程立項情況的基礎(chǔ)上對發(fā)包方資金情況、法人代表情況、手續(xù)與資信情況等進行調(diào)查，明確發(fā)包方的業(yè)務(wù)資格與經(jīng)營范圍；對承包方與分包方要進行執(zhí)業(yè)資格調(diào)查，以了解其是否具備相應(yīng)企業(yè)法人資格與等級，了解其施工能力、資信與履約信用情況等，慎重選擇合作對象，以盡量減少合同法律糾紛的發(fā)生。
2.3加強合同履行過程的監(jiān)督管理合同履行階段，要對照相關(guān)法律法規(guī)加強各方協(xié)調(diào)以減少糾紛，創(chuàng)造良好的合同實施環(huán)境，要注意各類原始證據(jù)與資料的收集整理工作，盡可能以文字形式記錄合同履約情況，并積極與監(jiān)理部門、業(yè)主、設(shè)計部門、地方相關(guān)部門等合作，以限制合同法律糾紛的負面影響。在合同履行管理中，要從全過程入手加強對合同執(zhí)行情況的監(jiān)督與跟蹤，對合同約定的期限、數(shù)量、價格等的執(zhí)行情況進行監(jiān)督，與承包方、發(fā)包方、設(shè)計單位與監(jiān)理單位做好溝通管理，確保施工合同的順利執(zhí)行。尤其是在該工程變更時，要根據(jù)合同內(nèi)容中專用條款約定時間做好工程量變更增減的確認簽證工作，確保記錄清晰，以減少后期施工糾紛。
一、建設(shè)合同中出現(xiàn)的適用法律問題
(一)非法轉(zhuǎn)包的合同
相關(guān)建筑管理法規(guī)規(guī)定，建筑安裝工程承包合同的承包方將部分工程承包給其他單位是合法的，在法律上是允許的，但完全將工程承包給其他單位，這種行為在法律上就是不被允許的。有的單位非法將工程轉(zhuǎn)包，只為坐收漁翁之利形成了有關(guān)工程承包合同最終無效的局面。對于這些在法律上無效的建筑安裝工程承包合同的處理方式，應(yīng)采取相關(guān)法律手段，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對無效合同的財產(chǎn)后果以及責(zé)任方進行處理。相關(guān)的處理方式大致分為三種，其中，經(jīng)濟處理方式上還包括了賠償、返還和追繳。在建筑安裝工程承包合同認定為無效之后，由于所涉及的當(dāng)事人眾多，較為復(fù)雜，還有財產(chǎn)后果嚴重這一緣由，在處理這類案件之時，必須要在運用了上述原則的前提下，注意如下的:第一，要小心謹慎運用返還這一原則，建筑安裝工程的承包合同項目是動態(tài)的，有時相關(guān)的合同雖己無效，但部分甚至全部都己履行完畢，己建工程再重新返還是無法完成的。在這里，除了相關(guān)租賃的設(shè)備以及提前收取的作為預(yù)收的工程款項可以返還之外，其他的項目要對所采用的賠償方式引起注意。第二，賠償金額的計算要按照實際原則，賠償款項的額度應(yīng)包括實際的與可以得到的利益的減少的數(shù)量。建筑過程中，工期效益是承包人最為看重的:施工進度的快慢與質(zhì)量的優(yōu)劣是人去完成的，不會成為財產(chǎn)的表現(xiàn)形式，在計算賠償額度之時，不能把可得利益的損失忽略掉。
(二)在經(jīng)營范圍之外的承包
建筑施工企業(yè)必須要嚴格按照審定后的企業(yè)等級所規(guī)定的范圍內(nèi)承包項目工程，接受后的工程項目的分包單位，也不能再自行進行分包處理。四級以及四級之內(nèi)的承包工程需要按照所在企業(yè)的資質(zhì)范圍之內(nèi)進行承包。相關(guān)建筑個體商戶，也必須在核定后的營業(yè)范圍內(nèi)進行施工，不能進行擴建以及改變房屋結(jié)構(gòu)。如若合同約定違反了以上規(guī)定，則視為該建筑企業(yè)不具備承包能力，合同則無效。承包人在經(jīng)營范圍之外的承包，在法律上是不被允許的。
二、如何處理建設(shè)合同糾紛中出現(xiàn)的問題
(一)建設(shè)工程期間的合同終止糾紛的管理
若承包人違約，使業(yè)主被迫終止與承包人之間的合作關(guān)系時，承包人需承擔(dān)因此產(chǎn)生的額外的增加的費用和合同中所列出的其他費用。業(yè)主有權(quán)暫停與承包人之間的合作，并停止向承包人支付任何款項，在工程缺陷責(zé)任期滿后，再通過監(jiān)理工程師查明承包人施工和完成此項工程與修復(fù)缺陷應(yīng)結(jié)算的費用，經(jīng)過確認后，方可生效。若業(yè)主違約，使承包人與業(yè)主終止了施工合同時，業(yè)主應(yīng)向承包人支付在終止日期之前完成了的全部工程的費用及相關(guān)承包人應(yīng)獲得的費用。
(二)施工合同的管理
業(yè)主方面，要全權(quán)負責(zé)提供施工圖紙、組織技術(shù)交底，并要敦促設(shè)計單位派出相關(guān)技術(shù)人員進行技術(shù)服務(wù)，來解決建筑施工過程中發(fā)生的一切問題。承包人在接收合同之后，要仔細檢查核對后，合同就自然形成有效性，合理性。承包人應(yīng)全面了解合同內(nèi)容，業(yè)主要嚴格按照合同的條目進行管理工作。
(三)國家干預(yù)，依法管理
有關(guān)部門應(yīng)根據(jù)我國國情和社會現(xiàn)狀制定有關(guān)法律法規(guī)。建筑工程施工合同程項目管理的重要過程之一，所以在建筑工程糾紛中，有關(guān)司法實踐問題的討論是至關(guān)重要的，違規(guī)者，有關(guān)部門要根據(jù)法律條文對其進行行政處分或取消合作意向，終止合同。同時，國家有關(guān)部門要加強管理職能，實行國家干預(yù)，需要對不合理的項目進行依法制裁。應(yīng)當(dāng)提出對于建筑工程合同糾紛這一事項的有針對性的司法實踐建議。在審理案件之時，國家應(yīng)加大對建筑合同糾紛此類案件的審理力度。應(yīng)秉承公平公正地原則，保證當(dāng)事人的合法權(quán)益不被侵犯。
在我國社會主義市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，中小企業(yè)發(fā)揮的作用越來越為重要。民間借貸作為一種古老的融資方式卻一直困擾著中小企業(yè)發(fā)展，其原因在于當(dāng)下我國相關(guān)法律法規(guī)與中小企業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r不相適應(yīng)。民間借貸已在我國金融經(jīng)濟較為發(fā)達的地區(qū)成為一種被廣泛應(yīng)用的融資方式，其合理、合法與否不言而喻。那么，了解我國當(dāng)下民間借貸的狀況，掌握當(dāng)下相關(guān)金融法律法規(guī)是必要而又重要的，這對于未來金融立法與實踐有著至關(guān)重要的指導(dǎo)作用，對于我國社會主義市場經(jīng)濟的法治化發(fā)展也有著舉足輕重的作用。
一、民間借貸繁盛之原因
(一)融資管道的有限性。首先，為保障一國金融穩(wěn)定與經(jīng)濟發(fā)展，國家設(shè)立銀行以方便個人、企業(yè)以及其他組織籌集資金，銀行貸款這種間接融資形式，成為融資最為常用的渠道。然而，目前四大國有商業(yè)銀行擁有全國70%左右的信貸資金，在信貸市場上處于壟斷地位，這本是中小企業(yè)尋求信貸支持的主要來源之一，但由于國有商業(yè)銀行一直在行政過分干預(yù)的準財政運作體制下運作，導(dǎo)致了其對中小企業(yè)的“歧視”現(xiàn)象。［1］根據(jù)我國現(xiàn)有金融體系制度的特點，銀行經(jīng)營業(yè)務(wù)以風(fēng)險控制為原則，想要順利讓銀行放貸需要經(jīng)過嚴格的審查，對于資金短缺需要增加資本而自身資金又短缺的中小企業(yè)而言，只能被拒之門外，籌集資金難便使中小企業(yè)發(fā)展陷入僵局。銀行為防范風(fēng)險的“惜貸”行為一直困擾著中小企業(yè)，據(jù)吳英本人透露，不管用于何種目的，購置固定資產(chǎn)的目標(biāo)還是想從銀行借款。當(dāng)時也曾到銀行借貸，但極難從銀行系統(tǒng)融資。吳英貸款幾乎都來自熟人介紹，其背后關(guān)鍵的原因之一就是銀行貸款難。其次，股票融資、企業(yè)債融資、私募股權(quán)融資等直接融資方式占所融資比例遠非間接融資方式比例。我國直接融資比例還很低而初創(chuàng)期的科技型中小企業(yè)也不具備直接上市融資的條件。在當(dāng)前美國金融危機和歐債危機的影響下，全球經(jīng)濟處于疲軟狀態(tài)，外商直接投資呈現(xiàn)縮減態(tài)勢。中國商務(wù)部表示，2012年2月份中國吸引的海外直接投資金額為77億美元，比去年同期減少了0．9%，也低于1月份的100億美元。這是海外對華直接投資連續(xù)第4個月出現(xiàn)下跌?？梢?，直接融資方式當(dāng)下在中小企業(yè)之間也行不通。由此看來，中小企業(yè)雖然面對諸多融資途徑，但是在現(xiàn)實融資環(huán)境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現(xiàn)實融資渠道有限的難題已經(jīng)成為制約中小企業(yè)發(fā)展的一大障礙。
(二)民間借貸存在與發(fā)展的合理性。黑格爾說“世間萬物，存在即合理?！惫P者認為，民間借貸之所以存在而且長期存在亦有其合理性。從根本上講，民間借貸的產(chǎn)生終究要歸于生產(chǎn)力的發(fā)展上。社會生產(chǎn)力的發(fā)展導(dǎo)致私有制的出現(xiàn)，進一步出現(xiàn)貧富分化的現(xiàn)象。假如每一個社會成員的財富多少相同，就沒有必要產(chǎn)生借貸關(guān)系，正是因為社會財富的不平均才會使缺乏錢財?shù)娜讼蛴绣X財?shù)娜私栀J。但是，社會生產(chǎn)力的發(fā)展不是絕對的，而是相對的。如果社會生產(chǎn)力足夠發(fā)達，以至于滿足每個人的物質(zhì)需要那么民間借貸便不會產(chǎn)生。所以，從另一個方面來說，生產(chǎn)力發(fā)展不夠充分也為民間借貸帶來了“可乘之機”。從更為直觀的角度看，現(xiàn)階段的民間借貸主要反映了現(xiàn)階段我國金融制度管制性、融資需求性與民間借貸收益性三者之間的關(guān)系。具體來說，主要有以下兩點原因:1．我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾。隨著市場經(jīng)濟體制的確立和不斷完善，市場在資源配置中發(fā)揮的作用愈發(fā)明顯。與此同時，市場的不斷擴大意味著市場需求的擴大。既然追求利潤的最大化是商事主體經(jīng)營活動的宗旨，那么其必然要籌集更多的資金以獲取更大的收益。然而，當(dāng)下對民間借貸活動的規(guī)范卻采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使得民間借貸主體應(yīng)有的權(quán)利無法得以保障，不得不在法律與現(xiàn)實之間徘徊，時常游走于合法與非法的邊緣。由此看來，我國當(dāng)前金融體制對于民間借貸的嚴格規(guī)制與對于來自民間借貸資金的需要產(chǎn)生矛盾。2．民間借貸的高收益性與融資需求之間存在契合性。俗話說，有需求就有市場。民間借貸這種古老的、自發(fā)形成的民間信用，并不是在改革開放之后才出現(xiàn)的，早在私有制產(chǎn)生之后，隨著社會貧富差別的加劇就已經(jīng)存在了。根據(jù)我國已有的歷史文獻考證，《周禮》中有關(guān)借貸的記載就既有私人信用，也有國家信用，并且民間借貸一直伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而綿延存續(xù)著，與正規(guī)金融共同構(gòu)筑了一國的金融體系。［6］特別是20世紀80年代之后，隨著我國的改革開放，民間借貸規(guī)模不斷壯大，對民營經(jīng)濟乃至整個國民經(jīng)濟的增長發(fā)揮了重要作用。不管是從歷史的角度，還是改革開放后的眼光來看，民間借貸在歷史上一直存在于廣泛的商業(yè)活動交往中，并且成為推動我國國民經(jīng)濟增長的不可否認、不可或缺的資金來源?！跋鄬碚f，民間借貸來得容易些。其實在我們義烏這樣的借貸很簡單的，只要你讓人看上去很有錢，然后開始的時候還本付息及時點。”從吳英的這段話可以看出中小企業(yè)對民間借貸的需求性與民間借貸自身的優(yōu)異性。從現(xiàn)實的角度上看，民間借貸對于其他融資方式而言，具有融資效率較高，形式內(nèi)容比較自由，利率彈性較大等優(yōu)點。商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應(yīng)當(dāng)獲得法律的肯定。
二、民間借貸潛在風(fēng)險性
民間借貸雖然有其存在的合理性，但是其潛在的問題是不能掩蓋的。這些消極影響也是當(dāng)下金融體制對其嚴格管制的主要原因之一?？傮w來看，民間借貸主要容易引發(fā)兩方面的問題。一方面，民間借貸本身所具有的“意思自治”的特點會被濫用加重借款人負擔(dān)，從而引發(fā)資金分配更加不均，甚至貧富差距惡化。一般情況下，民間借貸利率為銀行貸款利率的3～5倍。吳英介紹，一般借貸1萬元，每天要支付35元、45元、50元的利息費用?，F(xiàn)在回顧，她認為，還在起步階段，其實每個項目都是虧的，因為融資成本太高。吳英案表明民間借貸因其本身貸款利率相對銀行貸款而言更具彈性的特點，反而也會成別人加以利用牟取暴利的工具和手段。這種民間借貸所附帶的缺陷給當(dāng)時帶來資金運轉(zhuǎn)上的風(fēng)險，嚴重者會像吳英被指控與集資詐騙有關(guān)經(jīng)濟犯罪的罪名。另一方面，所借之債如不能按約定的內(nèi)容和方式兌現(xiàn)容易引發(fā)侵權(quán)甚至刑法上的責(zé)任。民間借貸建立的基礎(chǔ)是信用，主要是放貸人對于借貸人的信用。商業(yè)活動充滿變化與風(fēng)險，一旦借貸人信用因此喪失將會引發(fā)一系列的問題。社會上存在以追討債務(wù)為目的的所謂的“要賬公司”，這些公司往往具有黑社會的性質(zhì)。所以在借貸人不能還款的情況下，要債公司即通過暴力、威脅等非法手段幫助放貸人追索債務(wù)。這樣便會引起新的民事侵權(quán)糾紛，甚至刑事上的責(zé)任承擔(dān)問題。法庭上，吳英再次披露，2006年12月21日，資金七掮客之一的楊志昂跟她謊稱“有一筆20多億美元的業(yè)務(wù)”，將她騙至溫州王朝大酒店后，逼迫她簽署了大量空白文件，取走了本色集團的營業(yè)執(zhí)照及公章。后得知，楊志昂與吳英的借貸關(guān)系是由于楊在得知有部門要核查吳英的本色集團資金來源引起的逼迫提前還款。楊志昂“綁架”一事形象地說明了民間借貸容易引發(fā)惡性追債的問題。此外，由于民間借貸利率高于銀行貸款利率，高額利率的誘惑，容易引發(fā)某些行為風(fēng)險，促使某些投機者冒險挪用金融機構(gòu)貸款來償還或參與民間高息融資，導(dǎo)致潛在的風(fēng)險擴大，而民間借款的資金來源和去向具有一定的隱蔽性，正規(guī)金融機構(gòu)難以標(biāo)準化地評估資金的流向，不利于銀行提高信貸資產(chǎn)質(zhì)量，影響了正常的金融秩序。
三、有關(guān)民間借貸法律法規(guī)之現(xiàn)狀
借貸反映在法律方面體現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只要雙方當(dāng)事人達成合意即可成立。我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)主要有:在法律層面，《民法通則》第90條確立了民間借貸的合法性，但沒有涉及民間借貸的主體問題?！逗贤ā返?2章規(guī)定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規(guī)定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規(guī)層面，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定:非法金融業(yè)務(wù)活動是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動:(1)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(2)非經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;(3)非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣;(4)中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)(以下簡稱企業(yè))之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認定有效，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定無效:(1)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;(2)企業(yè)以借貸名義非法向社會集資;(3)企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款;(4)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種:(1)金融借款合同糾紛;(2)同業(yè)拆借糾紛;(3)企業(yè)借貸糾紛;(4)民間借貸糾紛。
(一)從橫向的范圍上看?？偨Y(jié)以上相關(guān)法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，調(diào)整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，除此之外即行政法規(guī)、規(guī)章以及最高院相關(guān)批復(fù)的內(nèi)容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現(xiàn)狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發(fā)生的相對簡單、普通的民事借貸關(guān)系，而將相對復(fù)雜、特殊的商事借貸關(guān)系予以否決。因此，在查明民事借貸相關(guān)法律的時候，《民法通則》與《合同法》涉及的內(nèi)容較多，而且多關(guān)乎普通民事借貸，其余相關(guān)法律雖然針對特殊的商事借貸，但更多的是規(guī)制性和禁止性的規(guī)定。
關(guān)鍵詞:工程；管理；合同
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0 引言
隨著我國加入WTO，各項工程與國外的合作越來越多，這使我國必須采取國際模式進行工程招投標(biāo)，因此加強工程合同管理成為必然趨勢。工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的合同，是約束合同雙方各項權(quán)利和義務(wù)，經(jīng)甲乙雙方共同協(xié)商達成一致的具有法律效應(yīng)的文書。目前工程建設(shè)市場逐漸走向規(guī)范，合同管理在工程建設(shè)中發(fā)揮著越來越大的作用。但是，目前合同管理還存在著一些問題，必須采取有效措施對工程合同進行有效的管理，從而減少合同雙方的分歧和糾紛，使工程項目順利完成。
工程合同管理的特點
工程合同管理周期長
建設(shè)項目不是一蹴而就的，建設(shè)項目必須循序漸進進行，這決定了工程周期往往較長，因此合同履約方式具有長期性和連續(xù)性。工程建設(shè)過程中往往會出現(xiàn)合同訂立初期沒有料到的情況，因此根據(jù)工程實際進展需對合同進行有效管理，保證工程順利實施。
工程合同管理效益顯著
對合同進行有效管理才能統(tǒng)籌調(diào)控整個施工過程，實現(xiàn)工程的既定目標(biāo)。在工程建設(shè)中，需建立合同意識，才能明確工程整體目標(biāo)，對合同進行有效管理，不僅能夠使項目管理具有系統(tǒng)性，提高工程建設(shè)效率，從而提高工程效益，而且能夠減少甲乙雙方的糾紛，從而節(jié)約訴訟經(jīng)費，因此有效的合同管理是爭取企業(yè)經(jīng)濟效益的最佳途徑。
工程合同管理變更頻繁
建設(shè)工程合同周期長，且在建設(shè)過程中受到干擾因素多，這導(dǎo)致了合同往往頻繁變更。合同需根據(jù)實際的變化進行不斷的調(diào)整，這就要求對合同的管理需保持動態(tài)，同時由于合同變更導(dǎo)致的各種糾紛，因此合同變更處理要迅速、全面、系統(tǒng)的進行。
合同管理系統(tǒng)性強
現(xiàn)代建設(shè)工程項目是一個復(fù)雜的整體，施工技術(shù)復(fù)雜，建設(shè)周期長、投資資金大、項目參與方多、合同種類和數(shù)量多，這些在工程中都是不可分割的，這就要求每一份合同從訂立到履行終止，都必須保持管理的系統(tǒng)性，才能管理好既有眾多獨立面又相互聯(lián)系的合同，才能保證工程順利實施。
工程管理法律要求高
工程建設(shè)領(lǐng)域法律法規(guī)、標(biāo)準規(guī)范和合同文本眾多，做好工程合同管理不僅需要懂得一般的法律知識，同時還要精通工程建設(shè)領(lǐng)域的法律法規(guī)，因此合同管理法律要求高。
工程合同管理信息化要求高
工程合同管理要求準確，但同時管理工作復(fù)雜、繁瑣，在合同實施過程中，各種相關(guān)文件層出不窮，且不斷更新，如果僅僅依靠人力進行管理，不僅準確性差，而且耗時長，信息傳遞慢，因此對工程項目必須實現(xiàn)信息化管理，建立信息化系統(tǒng)，才能對工程合同進行有效的管理。
工程合同管理中存在的主要問題
合同管理未得到重視
目前，合同管理的制度建設(shè)還不健全，從合同訂立開始到合同終止，大多只是流于形式，沒有實質(zhì)性的東西，且合同管理崗位在單位中也是屬于比較低的崗位，這些都說明對合同管理工作的重視不夠。
合同文本無法做到公平公正
目前，合同的制定過程中往往會出現(xiàn)條款不平等、合同文字敘述不嚴謹、內(nèi)容不完整等問題。在簽訂合同時，業(yè)主和承包商往往權(quán)力義務(wù)不對等，賦予業(yè)主的權(quán)力過大，而對承包商則多強調(diào)義務(wù)。如合同中索賠條款是必備的，但是在許多合同中卻可以回避。同時合同中的表述還常常出現(xiàn)不完整、不全面等現(xiàn)象，從而容易引起誤解，導(dǎo)致產(chǎn)生不應(yīng)有的糾紛。
合同執(zhí)行難以實現(xiàn)科學(xué)有效
合同難以實現(xiàn)科學(xué)有效往往是由合同雙方均不按合同辦事引起的，部分合同管理人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低，風(fēng)險意識不強，且又不及時跟進必要的技術(shù)簽證，這些都易導(dǎo)致延誤工程進度，致使合同流于表面，工程的目標(biāo)也不能達到預(yù)期的效果。這些問題的解決，必須要加強對合同管理的重視程度，同時建立健全合同管理體系。
強化工程合同管理主要對策
提高合同管理人員素質(zhì)
提高工程合同管理的首要任務(wù)就是提高合同管理人員的素質(zhì)。提高合同管理人員素質(zhì)可從以下三方面著手：1.選擇合適的人員。在合同管理人員的選擇上，應(yīng)根據(jù)合同實際出發(fā)，選擇具備相關(guān)素質(zhì)條件的本部門優(yōu)秀人員擔(dān)任；2.對相關(guān)人員進行專業(yè)培訓(xùn)。根據(jù)實際情況組織合同管理人員進行在職學(xué)習(xí)，可通過電視講座、實例分析沙龍等方式進行；3.進行職業(yè)道德教育，提高合同管理人員職業(yè)操守。
建立健全工程合同管理制度
根據(jù)工程建設(shè)實際情況結(jié)合我國《合同法》及相關(guān)法律法規(guī)，對合同的各個環(huán)節(jié)，建立相應(yīng)的具有可操作性的制度，使合同的實施有章可循。主要是建立健全合同的洽談、草擬、評審、責(zé)任分解、變更、終止以及解除等方面。同時，隨著市場化的不斷深入和市場形勢的不斷變化，合同管理上也有出現(xiàn)新的問題，因此需根據(jù)實際不斷完善原有的合同管理制度。
嚴把工程承包資質(zhì)管理
除了合同訂立雙方需按合同辦事以外，各級行政管理部門需加強對各級承包商參與的各種市場行為進行監(jiān)督，對違法犯罪行為嚴肅處理，絕不姑息，以確保工程建設(shè)市場健康規(guī)范的發(fā)展。
加強合同法律意識，較少合同糾紛
工程建設(shè)承包商往往缺乏相關(guān)法律知識和合同意識，在簽訂合同時，對各條款未做仔細分析，尤其是對違約責(zé)任和條件沒有做具體約定，這些都是導(dǎo)致合同糾紛的原因。因此，簽訂合同時必須仔細推敲各項條款，保證合同的嚴密性和合法性，以較少合同糾紛產(chǎn)生，確保合同順利履行。
結(jié)語
工程建設(shè)合同管理是市場經(jīng)濟條件下工程管理的一項核心內(nèi)容，有效的合同管理能夠明確合同雙方的權(quán)力和義務(wù)，顯著較少合同糾紛，提高合同執(zhí)行效力，促進工程項目的順利實施，完成合同規(guī)定的目標(biāo)，使技術(shù)和經(jīng)濟有機結(jié)合，做到合同雙方互利共贏。
參考文獻
[1] 程春梅.關(guān)于工程合同管理的探討[J].廣東科技,2010,(233):187-188.
一、指導(dǎo)思想
以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，認真貫徹市局工作要求，創(chuàng)新合同工作方式，規(guī)范企業(yè)合同經(jīng)營行為，減少旅游業(yè)合同糾紛，提高旅游業(yè)合同履約率，促進旅游業(yè)信用體系建設(shè)。
二、工作目標(biāo)
結(jié)合合同示范文本推行，加強宣傳，進一步提高全縣旅游業(yè)合同意識，實現(xiàn)合同示范文本使用率不低于__%，全縣旅游業(yè)合同履約備案率達__%，合同履約率達__%，合同糾紛不高于_%。并通過旅游業(yè)合同履約備案形成合同履約工作模式在其他重點行業(yè)予以推廣。
三、工作措施
_、加大宣傳，營造氛圍。采取設(shè)立專欄、拉橫幅、發(fā)宣傳單、上門等多種方式宣傳《合同法》、《××*省合同監(jiān)督條例》等相關(guān)法律法規(guī)，提高全社會合同意識，營造良好的工作氛圍。舉辦全縣從事旅游經(jīng)營的企業(yè)和系統(tǒng)內(nèi)干部職工合同法律法規(guī)以及縣局《旅游業(yè)合同履約備案辦法》培訓(xùn)，使系統(tǒng)內(nèi)外都能熟練掌握合同履約備案的范圍、程序、須提交的材料等，為此項工作的順利開展夯實基礎(chǔ)。
_、加強領(lǐng)導(dǎo)，成立專班。為做好全縣旅游業(yè)合同履約備案工作，縣局成立合同履約備案工作領(lǐng)導(dǎo)小組，副局長××*任組長，商廣合股、法規(guī)股、消保股、公平交易分局、登記注冊分局及各基層分局負責(zé)人為成員。領(lǐng)導(dǎo)小組在縣局商廣合股下設(shè)辦公室，××*同志任辦公室主任，具體負責(zé)此項工作的部署協(xié)調(diào)督辦。同時縣局成立了_個工作專班，即××縣城區(qū)_個_人工作專班，分別從注冊、公平、××*、××××*_個分局抽調(diào)骨干力量組成。基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)_個工作專班，分別是：××*、××*、××*、××*四個基層分局，每個分局分別設(shè)立_人工作專班。
_、制訂方案，規(guī)范備案?？h局制訂《××*工商局旅游業(yè)合同履約備案辦法》，該方法從七個方面對全局開展此項工作進行了規(guī)定：一是規(guī)定了此項工作開始的時間。二是規(guī)定了備案的范圍。三是規(guī)定了備案的程序。四是規(guī)定了主動備案的原則。五是規(guī)定了備案應(yīng)提交的材料。六是根據(jù)便民、就近屬地管理原則，明確授權(quán)四個鄉(xiāng)下基層分局對轄區(qū)內(nèi)從事旅游經(jīng)營的企業(yè)代表縣局行使備案權(quán)。七是規(guī)定了對不切實履行合同履約備案企業(yè)的懲處。
_、摸清情況，突出重點?？h局對全縣從事旅游服務(wù)經(jīng)營的進行調(diào)查摸底，全縣共有__戶從事旅游經(jīng)營的企業(yè)，經(jīng)實地調(diào)查比較，××*旅行社有限公司等_戶企業(yè)每年簽訂履行的旅游合同較多。通過調(diào)查摸底縣局決定以這_戶旅游企業(yè)為重點開展旅游業(yè)合同履約備案工作。
出賣方 (以下簡稱甲方)
購買方 (以下簡稱乙方)
雙方根據(jù)《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，經(jīng)友好協(xié)商，簽訂本合同后信守下列條款，共同嚴格履行。甲方向乙方銷售如下產(chǎn)品：
商品編號
商品名稱及規(guī)格
單位
單價(元)
數(shù)量
金額小計(元)
合計人民幣(大寫)
xxxxx元整
小寫(合計)
小寫(合計)￥xxxxx
相關(guān)條款：
第一條 合同必須填寫工整，不得涂改，并經(jīng)甲、乙雙方指定有關(guān)負責(zé)人簽字蓋章后方可生效，否則合同無效。
第二條 交貨時間：
交貨地點：
第三條 付款方式：
第四條 質(zhì)量保證與驗收：甲方所貨物保證原廠正貨，原廠包裝及未使用過的新貨，享受廠家承諾保修，否則乙方無條件退貨。乙方在驗收中如發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品品種、型號、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量與本合同規(guī)定條件不符，須在產(chǎn)品到貨后七日內(nèi)提出書面異議和處理意見，否則視為驗收合格。
第五條 保修： .
第六條 違約責(zé)任約定：
第七條 解決合同糾紛的方式：雙方協(xié)商或調(diào)解不成由提起訴訟方所在地的法院裁決。
第八條 本合同一式 份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，交 一份。雙方簽字生效。
甲方(蓋章) 乙方(蓋章)
代表人(簽字) 代表人(簽字)
電 話： 電 話：
關(guān)鍵詞:合同糾紛 防范 解決機制
一、勞動合同糾紛的表現(xiàn)形式及發(fā)生原因
(一)當(dāng)前勞動合同糾紛的表現(xiàn)形式
1、簽訂勞動合同的糾紛。(1)一些用人單位在勞動合同簽訂方面,一是不與所有職工簽訂勞動合同;二是不與臨時性用工簽訂勞動合同;三是不與試用期內(nèi)的職工簽訂勞動合同。在勞動合同內(nèi)容方面,一些勞動合同或違反有關(guān)法律法規(guī),或缺少必要條款,或企業(yè)與職工權(quán)利義務(wù)不對等,內(nèi)容顯失公平。(2)在勞動合同訂立程序方面,部分企業(yè)的勞動合同由企業(yè)自行擬定,職工只有簽字的權(quán)利;一些企業(yè)的勞動合同只有一份,并且由企業(yè)保管,發(fā)生爭議時,職工因無法提供證據(jù)而得不到保護。(3)在勞動合同鑒證方面,相當(dāng)部分的企業(yè)不按國家規(guī)定將勞動合同交由勞動保障部門進行鑒證,致使勞動合同內(nèi)容及簽訂程序中的問題難以及時被發(fā)現(xiàn)和糾正,在履行過程中容易發(fā)生糾紛。
2、履行勞動合同的糾紛。在勞動合同的履行過程中,由于勞動者和用人單位的分歧,產(chǎn)生了不少糾紛,突出表現(xiàn)在兩個方面:(1)在履行勞動合同中用人單位為追求自身利益,無視勞動保障的法律、法規(guī),隨意拖欠、扣發(fā)勞動者的報酬,甚至欠繳勞動者社會保險統(tǒng)籌金,引發(fā)糾紛。(2)在市場競爭機制的作用下,人才流動性增大。勞動者在“跳槽”后,有的人將原用人單位的經(jīng)營信息資料、客戶資源資料以及有關(guān)技術(shù)秘密用于新的用人單位,從而引發(fā)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛;有的人因與原用人單位簽訂了巨額違約金條款,從而引發(fā)巨額賠償糾紛。
3、解除勞動合同的糾紛。有的企業(yè)在單方面解除職工的勞動合同時,不按國家規(guī)定支付經(jīng)濟補償金;有的企業(yè)違法制定廠規(guī)廠紀解雇職工,如以職工有違紀行為為由解雇職工,其真正目的是為了免于向職工支付經(jīng)濟補償金,因而引發(fā)勞動合同糾紛。
(二)勞動合同糾紛的發(fā)生原因
1、勞動關(guān)系多樣化、復(fù)雜化。勞動制度的改革、企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換,特別是勞動合同的普遍推廣,使得勞動關(guān)系也發(fā)生了很大變化。作為勞動關(guān)系主體一方的勞動組織,已從過去單一的公有制經(jīng)濟組織發(fā)展到不同所有制的多種經(jīng)濟組織;勞動關(guān)系主體之間也因勞動合同制的推廣,逐漸轉(zhuǎn)變成為一種平等的民事關(guān)系;由勞動時間、勞動保護條件、勞動紀律、勞動報酬等產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)也因企業(yè)經(jīng)營自的不斷擴大而發(fā)生了較大變化。當(dāng)前已經(jīng)初步建立起市場經(jīng)濟條件下的勞動用工制度,企業(yè)和職工雙方還不太能夠適應(yīng)這種變化,而且由于企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換,勞動關(guān)系處于一種相對不穩(wěn)定的狀態(tài),勞動關(guān)系矛盾表現(xiàn)的比較突出,導(dǎo)致勞動合同糾紛不斷增加。
2、勞動者維權(quán)意識不斷提高。隨著我國法治的不斷完善以及法治環(huán)境的日益優(yōu)化,勞動者“權(quán)利覺醒”,越來越懂得用法律武器保護自身的合法權(quán)益。相關(guān)勞動法律法規(guī)所確定的保護弱者的法律精神,也在客觀上促進了勞動者維權(quán)意識的增強。
3、勞動法律法規(guī)相對滯后性。盡管我國相繼出臺了勞動合同法、勞動爭議調(diào)解仲裁法等相關(guān)法律法規(guī),但勞動法律法規(guī)的更新相比實踐步伐而言顯得相對滯后,在實踐中勞動者享有的權(quán)利內(nèi)容不斷增加,法律與實踐的脫節(jié)使得勞動者所享受的各項權(quán)利內(nèi)容很難用法律的形式具體加以規(guī)定。
4、勞動行政機關(guān)監(jiān)督檢查力度不大?！秳趧臃ā返?5條規(guī)定,縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查,對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止,并責(zé)令改正。但由于企業(yè)數(shù)量多及企業(yè)性質(zhì)多樣化,專職勞動監(jiān)督檢查人員少,客觀上造成了監(jiān)督檢查力度不大的問題,使得一些違反勞動法律、法規(guī)的現(xiàn)象得不到及時糾正和查處。
二、勞動合同糾紛的防范與解決機制
(一)勞動合同糾紛的防范
1、加大宣傳教育力度,增強企業(yè)和職工守法意識和維權(quán)意識?！傲⒎ㄕ咴谟喠趧雍贤瑫r所確立的一條基本原則就是保護勞動者合法權(quán)益,其中包含偏重保護的原則。所謂偏重保護,指勞動法在對勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方都給予保護的同時,偏重于保護事實上處于相對弱勢地位的勞動者”。所以,有的私營企業(yè)主就認為《勞動法》對職工保護太多,在執(zhí)行中有抵觸情緒;一些勞動者維權(quán)意識不夠,權(quán)益受到侵害時不知道用法律手段保護自己。因此,必須加大對企業(yè)法定代表人和私營業(yè)主的政策培訓(xùn)和宣傳力度,消除那些認為《勞動法》超前、貫徹實施會影響投資環(huán)境等錯誤認識,使他們知法、懂法、依法辦事;同時,勞動者也要加強自身的法律知識學(xué)習(xí),不斷增強自身的法律觀念和自我保護意識,敢于拿起法律武器維護自己的合法權(quán)益。
2、加強勞動合同的規(guī)范管理。重點是加強勞動合同簽訂、履行、變更、解除和終止等環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)管理,保證勞動合同得到有效地履行。勞動者與用人單位應(yīng)在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂勞動合同,責(zé)權(quán)明確,一旦發(fā)生爭議,也有據(jù)可依。鼓勵并提倡企業(yè)和勞動者到當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T進行勞動合同鑒證,以保證勞動合同的真實性和合法性。
3、加強職能部門的監(jiān)督檢查。通過加大行政執(zhí)法力度,加強對用人單位執(zhí)行勞動法規(guī)情況的監(jiān)督檢查,及時糾正和查處用人單位違反勞動法、損害勞動者合法權(quán)益的行為,糾正和查處用人單位違反勞動安全衛(wèi)生保護、社會保險和福利待遇等與職工切身利益密切相關(guān)的,可能引發(fā)的行為。通過勞動監(jiān)察等手段,重點查處私營企業(yè)和有雇工的個體經(jīng)濟組織不與職工簽訂勞動合同問題,提高勞動合同的簽訂率。對違法情況嚴重的用人單位要依法進行處罰,這是減少勞動合同糾紛特別是減少群體勞動糾紛必不可少的外部因素,也是督促用人單位自覺遵守勞動法律法規(guī)的有效手段。
4、加快勞動法規(guī)的完善。(1)修訂勞動法?，F(xiàn)有《勞動法》共13章107條,大多是原則性和綱領(lǐng)性的規(guī)定,操作性不強?！皠趧臃m然賦予了勞動者更多的權(quán)利保障,但是許多勞動者的就業(yè)具有很大的流動性,在就業(yè)崗位不穩(wěn)定的情況下,他們寧愿在短期內(nèi)獲得相對較多的報酬,然后繼續(xù)回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng),也不愿建立長期的、固定的勞動合同關(guān)系”。為進一步增強勞動者的維權(quán)意識,使勞動法得到落實,盡快修訂《勞動法》已成趨勢。(2)完善勞動立法體系。在加快完善和修訂《勞動法》的同時,應(yīng)建立健全勞動立法體系。以《勞動法》這一基本法為母法,配套出臺相關(guān)領(lǐng)域的法律法規(guī),如安全衛(wèi)生法、社會保險法、工資法、勞動監(jiān)察法等。勞動行政部門應(yīng)配套出臺相應(yīng)規(guī)章和政策,并清理和廢止過去所頒布的陳舊的、與時代不符的部分,以適應(yīng)形勢需要和操作需要,但應(yīng)保持規(guī)章、政策的科學(xué)性和延續(xù)性,避免與勞動法律沖突或矛盾,造成執(zhí)法混亂。審判機關(guān)在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上,繼續(xù)出臺相關(guān)司法解釋,彌補現(xiàn)行法律的不足,切實維護勞動者的合法權(quán)益。
(二)勞動合同糾紛的解決機制
1、勞動合同糾紛解決的機構(gòu)。現(xiàn)行的處理勞動爭議的機構(gòu)包括勞動爭議調(diào)解委員會、勞動爭議仲裁委員會和人民法院。(1)勞動爭議調(diào)解委員會。它是設(shè)在企業(yè)內(nèi)部的基層民間調(diào)解機構(gòu)。根據(jù)《勞動法》第80條的規(guī)定:“在用人單位內(nèi)可以設(shè)立勞動爭議調(diào)解委員會。勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表、用人單位代表和工會代表組成。勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會代表擔(dān)任?！蓖瑫r根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定:“企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成。職工代表由工會成員擔(dān)任或者由全體職工推舉產(chǎn)生,企業(yè)代表由企業(yè)負責(zé)人指定。企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔(dān)任?！?2)勞動爭議仲裁委員會。它是專門的勞動爭議仲裁機構(gòu)。根據(jù)《勞動法》第81條的規(guī)定:“勞動爭議仲裁委員會由勞動保障部門,同級工會代表,用人單位方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔(dān)任?！敝俨棉k公室具有雙重身份和雙重職能,它既是仲裁委員會的辦事機構(gòu),承辦處理勞動爭議案件的日常工作;同時它又是勞動行政部門的職能機構(gòu),負責(zé)組織勞動爭議處理的理論研究和法律研究,制定完善勞動處理的有關(guān)制度等。(3)人民法院。它是處理勞動爭議的司法機關(guān)。根據(jù)《勞動法》第83條的規(guī)定,當(dāng)事人對仲裁裁決不服的,自收到裁決書之日起15日內(nèi),可以向人民法院。因此,人民法院對勞動爭議案件也有權(quán)進行審理。
2、勞動合同糾紛解決的途徑。勞動者與用人單位產(chǎn)生勞動合同糾紛,可以通過以下途徑解決:
(1)協(xié)商和解。勞動者與用人單位發(fā)生糾紛后,勞動者與用人單位可以在互諒互讓基礎(chǔ)上進行協(xié)商,在法律允許范圍內(nèi)相互讓步或一方讓步,自愿達成協(xié)議,使問題得到及時解決。這是勞動者自覺學(xué)法、用法、懂法,監(jiān)督用人單位依法辦事,化解爭議的最通常的方式。和解通常在爭議處理的任何階段都可以進行。
(2)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解。設(shè)在用人單位內(nèi)部的勞動爭議調(diào)解委員會,根據(jù)自愿原則,在查清事實基礎(chǔ)上依法調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的,制作調(diào)解書,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律效力。
(3)機構(gòu)調(diào)查處理。就是當(dāng)事人就有關(guān)勞動合同糾紛問題通過信件、走訪等方式向政府或勞動保障機構(gòu)設(shè)立的機構(gòu)反映問題,機構(gòu)通過調(diào)查后,責(zé)令有關(guān)單位協(xié)助解決問題。
(4)勞動爭議仲裁。是解決勞動合同糾紛的主要法律途徑,是訴訟的前置程序,未經(jīng)仲裁的人民法院不予受理。在縣、市、市轄區(qū)一般設(shè)有勞動爭議仲裁委員會。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁委員會組成仲裁庭開庭審理勞動爭議,經(jīng)過調(diào)查、辯論、調(diào)解、裁決四個階段。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的,制作調(diào)解書,送達后生效。經(jīng)調(diào)解達不成協(xié)議的,仲裁委員會及時作出裁決。當(dāng)事人收到裁決書之日起15日內(nèi)可以向人民法院提起民事訴訟,超過期限不,裁決生效。當(dāng)事人不履行已經(jīng)發(fā)生效力的調(diào)解書和裁決書的,另一方可向人民法院申請強制執(zhí)行。
(5)向勞動監(jiān)察機構(gòu)舉報。任何單位和勞動者均有權(quán)向勞動監(jiān)察機構(gòu)舉報違反勞動法律的行為。勞動監(jiān)察機構(gòu)堅持有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究,以事實為根據(jù),以法律為準繩的原則,及時糾正和查處各種違法行為。
(6)民事訴訟。當(dāng)事人對勞動爭議裁決不服的,在法定期限內(nèi)可以向人民法院。法院立案后,仲裁裁決失效,人民法院將依訴訟程序?qū)徖韯趧訝幾h。調(diào)解達成協(xié)議的,制作調(diào)解書,調(diào)解書自送達當(dāng)事人之日起生效。調(diào)解不成的,法院將作出一審判決。當(dāng)事人對一審判決不服的,可自收到判決書15日內(nèi)向上一級法院,超過期限判決生效。上一級人民法院依法進行二審,程序同一審。
(7)申請再審。當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書,提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議違反法律的,可以申請再審。當(dāng)事人申請再審,應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提起。
三、結(jié)論
勞動合同糾紛是勞動關(guān)系不協(xié)調(diào)、不穩(wěn)定所致。勞動合同糾紛的多發(fā),不僅是經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變所帶來的必然現(xiàn)象,而且也是勞動關(guān)系主體在社會文明進步發(fā)展史中利益對抗的必然結(jié)果。勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)和發(fā)展,將直接關(guān)系到國家體制改革的順利發(fā)展,關(guān)系到社會經(jīng)濟持續(xù)的發(fā)展,關(guān)系到社會秩序安全穩(wěn)定。因此,應(yīng)采取切實有效的措施調(diào)整好當(dāng)前的勞動關(guān)系,預(yù)防和減少勞動合同糾紛,妥善處理勞動合同糾紛,不僅有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展,也關(guān)系到社會公平公正目標(biāo)的實現(xiàn)。
參考文獻:
[1]劉強:《訂立無固定期限勞動合同需用人單位同意嗎》,《江蘇勞動保障》, 2003年第6期,第15頁。
