時(shí)間：2022-10-17 10:30:34
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(一)適用對象的界定方面存在矛盾
1．適用對象界定中的相關(guān)概念存在并列不當(dāng)?shù)那闆r在新刑事訴訟法中，控制下交付的適用對象界定中將“違禁品”與“財(cái)物”進(jìn)行并列，存在較為嚴(yán)重的邏輯方面的錯(cuò)誤。通過對“違禁品”與“財(cái)物”兩個(gè)概念進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)兩者之間存在著相互交叉的范疇。例如槍支從一般意義上講屬于“違禁品”，但對于軍工企業(yè)而言又屬于“財(cái)物”。兩者之間界限并不明確，將兩者并列并不妥當(dāng)。2．適用對象的界定范圍相對比較狹隘在新刑事訴訟法中，控制下交付實(shí)施的對象僅僅局限在違禁品與財(cái)務(wù)兩個(gè)方面。有些物品既非違禁品，也不屬于財(cái)務(wù)，但是在案件偵破的過程中也存在控制下交付的情況，這與新刑事訴訟法中的適用對象的規(guī)定并不相符。例如假幣、假藥、偽造增值稅專用發(fā)票等，這些并不屬于違禁品與財(cái)務(wù)，依照刑事訴訟法中的規(guī)定是不能夠?qū)ζ溥M(jìn)行控制下交付的。但是在相關(guān)的案件的偵破過程中往往具備控制下交付的條件，但卻不能實(shí)施，會(huì)在一定程度上影響案件偵破效益。
(二)啟動(dòng)條件的規(guī)定較為模糊與主觀
在新刑事訴訟法中，將控制下交付的啟動(dòng)條件規(guī)定為“根據(jù)偵查犯罪的需要”。在對其進(jìn)行理解的過程中，最為重要的就是界定“需要”二字。在心理學(xué)中，認(rèn)為“需要”是人的主觀狀態(tài)，是生理需求與社會(huì)需求在人腦中的反映。從心理學(xué)的角度對控制下交付的啟動(dòng)條件進(jìn)行分析，其更加注重偵查機(jī)關(guān)的主觀要求，而忽視了實(shí)施的客觀可能性。此外，啟動(dòng)條件的規(guī)定較為模糊，可操作性較差，導(dǎo)致偵查人員可能陷入到無所適從或者濫用的局面，導(dǎo)致控制下交付的啟動(dòng)不能夠選準(zhǔn)準(zhǔn)確的時(shí)機(jī)，增加控制下交付的風(fēng)險(xiǎn)。
(三)申請與執(zhí)行的程序缺乏具體性
在新刑事訴訟法中規(guī)定，公安機(jī)關(guān)實(shí)施控制下交付的申請與執(zhí)行都“依照規(guī)定”，但對規(guī)定的內(nèi)容卻并未具體體現(xiàn)。時(shí)至今日，我國在法律層面中都沒有對控制下交付的申請與執(zhí)行程序進(jìn)行明確的規(guī)定，所存在的都是一些文件與協(xié)議。主要的文件包括《公安機(jī)關(guān)禁毒民警執(zhí)勤行為規(guī)范》、《關(guān)于案件偵查協(xié)作有關(guān)問題通知》等;主要的國際協(xié)議包括《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)品與精神藥物公約》等。這些文件與協(xié)議成為了我國警方實(shí)施控制下交付的重要依據(jù)，能夠?yàn)榉炊镜膰H合作提供更高的保障。但是依據(jù)這些文件與規(guī)范對控制下交付進(jìn)行規(guī)制，存在一定的問題，例如缺乏法律的剛性與強(qiáng)制性、缺乏具體的申請與執(zhí)行程序等。
(四)控制下交付與相關(guān)法律規(guī)定存在沖突
從長期的偵查實(shí)踐中可知，我國對于控制下交付缺乏明確的法律規(guī)定，在運(yùn)作方面存在非常嚴(yán)重的違法性，與刑事訴訟法、海關(guān)法、出境入境管理法等相關(guān)法律規(guī)定都存在嚴(yán)重的沖突。在新的刑事訴訟法中，雖然針對控制下交付制定了相關(guān)的規(guī)定，但是其與相關(guān)法律規(guī)定之間的沖突并未得到解決。例如，在刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中指出，我國的搜查與扣押都是公開的，但是在控制下交付進(jìn)行執(zhí)行的過程中，如果偵查機(jī)關(guān)采用公開的搜查與扣押方式將會(huì)驚動(dòng)犯罪嫌疑人，因此需要在絕密的狀態(tài)下執(zhí)行，但是這種非公開的搜查與扣押在新刑事訴訟法中是沒有法律依據(jù)的。
二、結(jié)論與建議
(一)結(jié)論
我國在對刑事訴訟法中的控制下交付立法模式進(jìn)行規(guī)制的過程中，實(shí)現(xiàn)了國際傳統(tǒng)立法模式的突破，與國際公約的發(fā)展相互適應(yīng)。但是，新刑事訴訟法中控制下交付的相關(guān)規(guī)定只有一條，內(nèi)容較為粗疏、可操作性較差，同時(shí)還與國際公約相互抵牾。因此，對控制下交付立法進(jìn)行變革已經(jīng)成為必然的選擇。在對控制下交付立法的改革與完善路徑進(jìn)行選擇的過程中，需要考慮的因素主要包括兩個(gè)方面:第一，刑事訴訟法修正案在2012年3月15日頒布，2013年1月1日生效，刑事訴訟法在短時(shí)間內(nèi)并不會(huì)對其再次進(jìn)行修正，難以滿足控制下交付變革的需求;第二，我國刑事訴訟法的容量較少、設(shè)計(jì)抽象，而控制下交付這種偵查措施又較為復(fù)雜，在刑事訴訟法中對控制下交付進(jìn)行詳細(xì)、系統(tǒng)的規(guī)范存在一定的難度。通過以上兩個(gè)方面因素的考慮，本文指出控制下交付改革與完善的主要路徑包括:第一，對《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》進(jìn)行修改，從而實(shí)現(xiàn)對控制下交付的具體化與規(guī)范化;第二，通過專門性行政規(guī)章的執(zhí)行實(shí)現(xiàn)對控制下交付的規(guī)范;第三，通過制定專門的《控制下交付法》實(shí)現(xiàn)對控制下交付的規(guī)范。這些改革與完善的路基各自具有自己的優(yōu)勢與不足，通過對這三種路徑進(jìn)行綜合分析之后得出，選擇第三種路徑的可行性較高。
(二)建議
（一）刑事訴訟法的概述
我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責(zé)任的活動(dòng)。刑事訴訟法，是指國家制定或認(rèn)可的調(diào)整刑事訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。
1.刑事訴訟參與人
刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國家專門機(jī)關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當(dāng)事人、法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。當(dāng)事人是指與案件事實(shí)和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護(hù)地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當(dāng)事人。其他訴訟參與人，指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護(hù)和
刑事訴訟的管轄是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。
刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項(xiàng)訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。
刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護(hù)可以分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)、指定辯護(hù)。
刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動(dòng)，由被人承擔(dān)行為法律后果的一項(xiàng)法律制度。
3.刑事訴訟證據(jù)、強(qiáng)制措施和附帶民事訴訟
刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行暫時(shí)限制或依法剝奪的各種強(qiáng)制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。
（二）刑事訴訟程序
1．立案和偵查
立案是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對報(bào)案、控告、舉報(bào)和犯罪人的自首等方面的材料進(jìn)行審查，以判明是否有犯罪事實(shí)并需要追究刑事責(zé)任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動(dòng)。偵查是指偵查機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗(yàn)、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認(rèn)；通緝。
2．刑事
刑事是指享有控訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進(jìn)行審判，以追究被告人刑事責(zé)任的訴訟活動(dòng)。我國實(shí)行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。
3．刑事審判程序
憲法是保障公民基本權(quán)利的根本大法，本論文由整理提供保障人權(quán)是憲法的核心內(nèi)容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權(quán)利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權(quán)利，那……
逮捕是在一定的期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進(jìn)行審查的強(qiáng)制措施，是刑事訴訟強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的方法。為了防止實(shí)施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權(quán)力而侵害人權(quán)，最大限度地避免出現(xiàn)司法不公，各國刑事訴訟法對實(shí)施逮捕這一強(qiáng)制措施都根據(jù)憲法原則作了必要限制。除了嚴(yán)格逮捕條件之外，都對逮捕權(quán)的程序性分配作了合理規(guī)定。逮捕權(quán)的合理設(shè)置不僅影響著逮捕活動(dòng)的目的合理性，而且還體現(xiàn)著整個(gè)逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權(quán)力方面起著至關(guān)重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權(quán)被濫用的最大威脅來自追訴機(jī)關(guān)。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動(dòng)的順利進(jìn)行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中，追訴機(jī)關(guān)不可避免地具有廣泛采用逮捕的強(qiáng)烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導(dǎo)致逮捕權(quán)的濫用。
事實(shí)上，在我國司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)案件的逮捕是由人民檢察院批準(zhǔn)或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時(shí)，對于一定范圍的案件還享有偵查權(quán)，承擔(dān)著偵查職能。由作為追訴機(jī)關(guān)的人民法院行使審查批準(zhǔn)逮捕和決定逮捕的職權(quán)，其能否保持中立、客觀的態(tài)度是令人懷疑的。而據(jù)官方統(tǒng)計(jì)，1998年全國公安機(jī)關(guān)報(bào)批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機(jī)關(guān)偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機(jī)關(guān)獲取口供、核實(shí)證據(jù)的手段。人民檢察院批準(zhǔn)決定逮捕執(zhí)行后，不是由司法機(jī)關(guān)而是由公安機(jī)關(guān)自己負(fù)責(zé)審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設(shè)計(jì)更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動(dòng)的障礙，逮捕之后公安機(jī)關(guān)又可以隨時(shí)訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發(fā)了公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步逮捕的要求。其二：由于檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機(jī)關(guān)舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報(bào)自批以及檢察機(jī)關(guān)與偵察機(jī)關(guān)存在法定的相互配合的關(guān)系，往往將逮捕作為進(jìn)一步收集證據(jù)、偵破案件的快捷手段。依據(jù)訴訟法里，批捕權(quán)的目的只是為了保全證據(jù)或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機(jī)會(huì)，而把批捕權(quán)當(dāng)成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權(quán)制度的法律功能的嚴(yán)重扭曲，也是野蠻落后的封建社會(huì)制度中有罪推定觀念的集中表現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是一種假借法律名義濫用國家權(quán)力的變種，是對我國憲法保障人權(quán)基本精神的嚴(yán)重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據(jù)和立法基礎(chǔ)。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規(guī)定：“一切法律，行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！币虼耍覈淌略V訟法必須以憲法為基礎(chǔ)和依據(jù)制定相應(yīng)的法律，其內(nèi)容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關(guān)批捕權(quán)原則的指導(dǎo)下，我國刑事訴訟法第59條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人們檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。”基于憲法與刑事訴訟法對批捕權(quán)的規(guī)定，導(dǎo)致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴(yán)重失衡，不利于實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護(hù)人權(quán)和諧統(tǒng)一的目的。首先，賦予檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人平等的訴訟機(jī)制。當(dāng)法律賦予控方以批捕權(quán)時(shí)，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權(quán)利和機(jī)會(huì)，因?yàn)檗q護(hù)方既沒有法律賦予的控方實(shí)行強(qiáng)制的權(quán)力，也沒有這種能力。這是對訴訟規(guī)律的破壞，是一種社會(huì)不正義，當(dāng)事人平等是人們通過訴訟尋求社會(huì)正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當(dāng)事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會(huì)有司法公正，訴訟就會(huì)失去其存在的根本價(jià)值基石。其次，賦予檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應(yīng)為雙方提供平等的條件和機(jī)會(huì)，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規(guī)律的破壞和對另一方正當(dāng)權(quán)益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當(dāng)?shù)摹Ｋ痉▽?shí)踐中，個(gè)別檢察官濫用批捕權(quán)惡意報(bào)復(fù)辯護(hù)律師的惡性案件時(shí)有發(fā)生，是控辯失衡的極端表現(xiàn)。
司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)濫用批捕權(quán)造成的嚴(yán)重弊端破壞了法律的嚴(yán)肅性、憲法的權(quán)威性。具體表現(xiàn)在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權(quán)成為一種服務(wù)于控訴職能的附屬權(quán)利，遠(yuǎn)離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”本論文由整理提供由于檢察機(jī)關(guān)工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致批捕權(quán)的運(yùn)用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機(jī)關(guān)和偵察機(jī)關(guān)時(shí)常就使用逮捕條件在認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生分歧，造成有些案件久報(bào)不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性。其四，易造成司法機(jī)關(guān)資源的浪費(fèi)，增加訴訟成本。由于檢察機(jī)關(guān)隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會(huì)引起國家賠償，同時(shí)給我國法治事業(yè)帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟(jì)程序，一旦檢察機(jī)關(guān)做出錯(cuò)誤批捕決定，公民人身自由就會(huì)處于被侵害的狀態(tài)，這顯然是與法治社會(huì)的理念相違背的。
目前，我國檢察隊(duì)伍素質(zhì)偏低，享有批捕權(quán)極易侵犯人權(quán)。由于種種原因，檢察隊(duì)伍中受過嚴(yán)格、系統(tǒng)、規(guī)范的法律專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)的人員所占比例甚小。特別是現(xiàn)任主要領(lǐng)導(dǎo)干部，多數(shù)來自社會(huì)的其他部門，自身法學(xué)知識(shí)不系統(tǒng)，業(yè)務(wù)能力跟不上工作需要。據(jù)有關(guān)人士考察，受過正規(guī)法學(xué)教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數(shù)比例尚達(dá)不到50%，掌握基本民事、經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)的約占15%左右，而初步了解國外法律知識(shí)和國際慣例得不到3%，檢察隊(duì)伍知識(shí)結(jié)構(gòu)單一，知識(shí)面狹窄，素質(zhì)偏低，如果享有批捕權(quán)，在我國現(xiàn)行訴訟機(jī)制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
當(dāng)前，世界上大部分國家均將批捕權(quán)賦予具有中立地位的法庭或法官。在現(xiàn)代逮捕制度中，除非法定緊急情況外，追訴機(jī)關(guān)一般不得自行決定逮捕，對于必須逮捕的，追訴機(jī)關(guān)只能通過向中立的司法機(jī)關(guān)提出申請，由法庭或法官?zèng)Q定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追訴傾向的法庭或法官?zèng)Q定的，所以能夠更加客觀、更加嚴(yán)格、更加公正的審查是否具備法定的逮捕條件以及有無逮捕的正當(dāng)性，從而可以有效地避免由追訴機(jī)關(guān)自行決定逮捕時(shí)難以嚴(yán)格貫徹法定逮捕條件的弊端。因此我國憲法應(yīng)當(dāng)將批捕權(quán)賦予人民法院而不能由其他機(jī)關(guān)行使。其原因：超級秘書網(wǎng)
第一，這是由審判機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的法律地位決定的。法院在刑事訴訟中總是處于核心和關(guān)鍵地位。法院經(jīng)過審判程序做出的裁決是國家對刑事案件做出的最終法律規(guī)定。因而法院對訴訟進(jìn)程具有權(quán)威性作用和決定性影響，那么對涉及人身自由和訴訟程序具有重大意義的批捕權(quán)，統(tǒng)一由審判機(jī)關(guān)行使更具有權(quán)威性，也與其法律地位相適應(yīng)。
第二，法庭或法官雖然享有逮捕權(quán)，一般情況下，卻不能主動(dòng)決定逮捕，而必須等待追訴機(jī)關(guān)的逮捕申請，從而防止了司法機(jī)關(guān)淪為公訴工具的危險(xiǎn)
第三，由審判機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，更有利于實(shí)現(xiàn)程序正義。在現(xiàn)代刑事訴訟中，控訴、辯護(hù)和審判是三種基本的訴訟職能。保障充分實(shí)現(xiàn)控辯平衡、控辯對抗、無罪推定、控審分離、審判中心已成為程序正義的基本要求。由于法官能夠?qū)?、辯雙方保持一種不偏不倚的超然中立態(tài)度，這樣更有利于公正地把握批捕權(quán)的運(yùn)作，即可以有效防止將那些無辜公民納入到訴訟中來，又可以最大限度地防止其他法定機(jī)關(guān)濫用國家司法權(quán)現(xiàn)象的滋生，體現(xiàn)出嚴(yán)格的法律制約性，這是程序正義的必然要求。
第四，由審判機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，既有利于實(shí)現(xiàn)訴訟目的，又與訴訟職能相適應(yīng)。審判職能的核心是定罪力量刑，審判機(jī)關(guān)對罪與非罪的界線把握得最準(zhǔn)確、最具權(quán)威性，這正是行使批捕權(quán)的前提條件。審判機(jī)關(guān)享有批捕權(quán)，與偵查控訴機(jī)關(guān)形成相互制約、相互監(jiān)督的法律關(guān)系，由于不存在利害關(guān)系而更傾向于嚴(yán)格而準(zhǔn)確地把握逮捕的實(shí)質(zhì)條件，這樣更有利于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟控制犯罪和保障人權(quán)目的的和諧統(tǒng)一。
遇到這樣一個(gè)問題,即具體與抽象的矛盾。一方面,我們要在實(shí)踐中運(yùn)用電子證據(jù),因此需要將其具體化、標(biāo)準(zhǔn)化;另一方面,電子證據(jù)屬于一種新技術(shù)下的產(chǎn)物,隨著科技的發(fā)展,電子證據(jù)的外延會(huì)不斷的擴(kuò)大。如果電子證據(jù)的內(nèi)涵過大,就會(huì)影響其外延,進(jìn)而影響其伸縮性。因此,目前國內(nèi)外對電子證據(jù)還沒有統(tǒng)一的定義,其定義主要存在狹義說和廣義說。狹義的電子證據(jù)一般是指與計(jì)算機(jī)有關(guān)的,在計(jì)算機(jī)內(nèi)產(chǎn)生、存儲(chǔ)和應(yīng)用的電子數(shù)據(jù)類證據(jù),或以數(shù)字形式保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中,能夠證明案件客觀情況的數(shù)據(jù)或信息。廣義說認(rèn)為,電子證據(jù)是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物;或者說,借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。 按照這種理解,不僅傳統(tǒng)的電報(bào)、電話、傳真資料、錄音錄像都可歸入其中,而且包括現(xiàn)在大量出現(xiàn)的電子郵件、電子文檔、微博私信、聊天記錄、光盤數(shù)據(jù)等。狹義說僅認(rèn)識(shí)到了計(jì)算機(jī)在電子證據(jù)產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲(chǔ)等環(huán)節(jié)中發(fā)揮的作用,但計(jì)算機(jī)卻并不是產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲(chǔ)電子證據(jù)的唯一載體,更不是數(shù)字化運(yùn)算的唯一設(shè)備。電子證據(jù)的載體有很多,例如手機(jī)、傳真機(jī)、數(shù)碼照相機(jī)等產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲(chǔ)的短信、傳真、照片等都屬于電子證據(jù)的范疇,這些就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于計(jì)算機(jī)的狹小范圍了。因此,計(jì)算機(jī)證據(jù)并不是電子證據(jù),電子證據(jù)的范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于計(jì)算機(jī)證據(jù)。 顯而易見,狹義說限制了電子證據(jù)立法過程中新型證據(jù)的范疇,不利于電子證據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的制定。我們應(yīng)當(dāng)從廣義的角度理解電子證據(jù)的含義,只有這樣才能夠?yàn)殡娮幼C據(jù)的發(fā)展留有空間,才有利于今后更好地解決電子證據(jù)在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。
電子證據(jù)的三種表現(xiàn)形式
從技術(shù)角度看,電子證據(jù)的表現(xiàn)形式有三種:單機(jī)或封閉計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的電子證據(jù)。其特點(diǎn)是,這些證據(jù)主要包含在一個(gè)系統(tǒng)中,不為外界所知。例如:單個(gè)電子文件、數(shù)據(jù)庫、日志文件等。例如,計(jì)算機(jī)自動(dòng)生成的證券交割清單、電話費(fèi)單、自動(dòng)取款機(jī)交易摘要等;或者是從傳播移物品的行為人處查獲的有移內(nèi)容的圖像、視頻等。交互傳遞中形成的電子證據(jù)。例如,在電子通訊過程中形成的電子證據(jù),如電報(bào)、傳真、手機(jī)短信等,這是當(dāng)事人雙方互相交換信息的結(jié)果,一般來說,只有當(dāng)事雙方知曉,不是廣為所知的?；ヂ?lián)網(wǎng)或開放計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的電子證據(jù),如電子郵件(Email)、電子聊天記錄、微博私信、電子公告板(BBS)、網(wǎng)絡(luò)視頻等。例如,在網(wǎng)上開設(shè)賭場、網(wǎng)上傳播移物品等案件中,從行為人處查獲的服務(wù)器、網(wǎng)站論壇中存在的移電子書籍、視頻、移圖片、賭博記錄、賭博網(wǎng)站信息及相關(guān)的有效鏈接等;又如,在網(wǎng)絡(luò)詐騙或盜竊案件中,具體的IP地址及該IP地址上的ADSL帳號、發(fā)生的交易記錄等信息。以上分類方法有其合理性,也基本包含了現(xiàn)有主要的電子證據(jù)類型。但如今電子技術(shù)在不斷地發(fā)展變化,電子形式也不斷出現(xiàn)。因此,舊的電子證據(jù)類型可能會(huì)逐漸消失,而新的電子證據(jù)類型會(huì)不斷產(chǎn)生。電子證據(jù)的類型不是固定不變的,而是處于不斷變化之中。
[關(guān)鍵詞] 精神損害賠償，刑事侵權(quán)，民事侵權(quán)，附帶民事訴訟
從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財(cái)產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財(cái)物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補(bǔ)被害人損失時(shí)，由其向民庭另行獨(dú)立起訴。
2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復(fù)》公布后，可謂一石激起千層浪，在學(xué)術(shù)界引起巨大反響，許多學(xué)者紛紛發(fā)表觀點(diǎn)，認(rèn)為該《批復(fù)》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時(shí)間“刑附民”精神賠償問題成為學(xué)術(shù)界焦點(diǎn)話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為，造成人們意識(shí)上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當(dāng)今社會(huì)權(quán)利本位法律意識(shí)的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號“江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實(shí)際撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號”江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知“（以下簡稱《紀(jì)要》）予以確定23號文件規(guī)范的效力。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談?wù)剮c(diǎn)不同意見：
一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧
精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神痛苦，要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度”①。
對于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！睆倪@次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復(fù)》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀(jì)要》排除在外。
從我國立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時(shí)，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟(jì)、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護(hù)公民的精神權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時(shí)追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，對嚴(yán)厲打擊犯罪，全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。
對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔?，犯罪分子已?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，被告人往往是貧窮緣故而實(shí)施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任后，無經(jīng)濟(jì)賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟(jì)收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項(xiàng)權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨(dú)立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識(shí)丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實(shí)方面的舉證責(zé)任幾乎都由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，受害人在法庭上不須承擔(dān)太多舉證風(fēng)險(xiǎn)，需要證明的只有相關(guān)的財(cái)產(chǎn)損失，完成這項(xiàng)工作，被害人不需要有太多的法律常識(shí)，很少會(huì)因?yàn)槌绦蛏鲜艽於鴨适д埱髾?quán)，而且不需要交納訴訟費(fèi)、支付律師費(fèi)。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當(dāng)事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，單獨(dú)提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。
從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、精神損害賠償是一種法律救濟(jì)方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任方式，補(bǔ)償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復(fù)其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應(yīng)在精神損害非罪的領(lǐng)域適應(yīng)。
精神損害賠償?shù)牧⒎ň瘢N(yùn)涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實(shí)踐，我國司法實(shí)踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?，而這一立法宗旨，已與自由配置社會(huì)資源的市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、民主與法制的進(jìn)步、公民權(quán)利保護(hù)意識(shí)的強(qiáng)化，不能相適應(yīng)，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學(xué)者認(rèn)為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當(dāng)前情勢下，這種做法勢必會(huì)使司法實(shí)踐陷入尷尬境地，目前學(xué)術(shù)界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。
筆者認(rèn)為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟(jì)賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實(shí)刑等，作為犯罪分子向國家承擔(dān)了責(zé)任，法律給予否定評價(jià)，但受害人精神傷害沒有得到實(shí)際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠(yuǎn)無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時(shí)也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復(fù)雜民事案件顯得力不從心，實(shí)踐中多是法官將復(fù)雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當(dāng)粗糙。筆者認(rèn)為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。
附帶民事訴訟是民事訴訟一種特殊形式，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋第100條規(guī)定：“人民法院受理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。 筆者認(rèn)為，最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），屬于民事法律規(guī)范，理應(yīng)適用附帶民事訴訟，但《批復(fù)》規(guī)定又予排除，造成立法上矛盾，引起當(dāng)代訴訟觀念相抵觸。故，最高人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。
二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)應(yīng)賠付至獨(dú)立生活為止
2002年初夏，蘇北某州基層人民法院審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個(gè)村民共同盜伐縣級公路邊集體樹木，樹倒將過路行人紀(jì)某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀(jì)某生前四個(gè)未成年子女生活費(fèi)24000元，大女兒當(dāng)時(shí)只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費(fèi)，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點(diǎn)錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學(xué)雜費(fèi)了，無奈，她倆只好輟學(xué)外出打工，掙點(diǎn)錢補(bǔ)貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個(gè)花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機(jī)關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費(fèi)只賠償?shù)绞軞q。筆者認(rèn)為，實(shí)為不妥。從我國目前中學(xué)生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學(xué)生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)，造成經(jīng)濟(jì)困難而輟學(xué)，這難道符合我國《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《勞動(dòng)法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個(gè)學(xué)生輟學(xué)”等，難道就喊在嘴上的？筆者認(rèn)為，賠償受害人生前被實(shí)際撫養(yǎng)未成年子女生活費(fèi)應(yīng)至“獨(dú)立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號規(guī)定，應(yīng)賠付至18周歲，如果是在校學(xué)生應(yīng)付到高中及其以下學(xué)歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。
三、 依法調(diào)解與依法判決要有機(jī)結(jié)合
我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”，對公訴刑事附帶民事案件，有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當(dāng)場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當(dāng)事人參加庭審。實(shí)踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因?yàn)闆]有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，案件事實(shí)未查明，是非未分清，責(zé)任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應(yīng)分擔(dān)的民事責(zé)任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當(dāng)事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當(dāng)事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當(dāng)事人身份仍然存在，法院責(zé)令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)，同時(shí)也違背司法公正原則；對自訴案件，有些基層法院及派出法庭多以庭外調(diào)解結(jié)案，一般以自訴人放棄對被告人刑事責(zé)任的追究為代價(jià)獲取經(jīng)濟(jì)賠償。調(diào)解時(shí)法官對自訴人說“你的主張證據(jù)我看不足，我?guī)椭阕鲎霰桓婀ぷ鳎M量讓他賠錢，如果賠了錢你就撤訴吧”。然后又對被告說“原告證據(jù)確實(shí)充分，不給錢就判你幾年”。法官的初衷是好的，對解決當(dāng)今社會(huì)普遍反映“執(zhí)行難”問題不可否認(rèn)是一種辦法，對這種“以賠代刑”所起到的社會(huì)效果不佳，例如，某青年幾年前因故意傷害人體，造成輕傷，在庭外調(diào)解下賠償受害人五千元后結(jié)案，這使他后來生產(chǎn)了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)為打了人算什么？只要賠幾個(gè)錢不就得了！此后多次因小事與人斗毆，最終一次因酒后傷人構(gòu)成故意傷害（致死）罪而入獄。法院要求被告賠錢到位則要求自訴人撤訴，給當(dāng)事人造成一種“打了不罰，罰了不打”感覺，起不到懲辦與教育相結(jié)合效果。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀(jì)要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)有必要啟動(dòng)修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進(jìn)行修改，同時(shí)最高人民法院、江蘇省高級人民法院也應(yīng)就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠付止齡適當(dāng)放寬。
參考資料：
①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會(huì)編，2003年1月。
②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。
③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。
④《附帶民事訴訟應(yīng)注意把握的幾個(gè)問題》，作者：揚(yáng)琳，刊于1999年《法學(xué)天地》第2期。
⑤《論刑事附帶民事訴訟中的精神賠償》，作者：范曉方、勇亞成，刊于2000年《法學(xué)天地》第1期。
關(guān)鍵詞：行政訴訟證據(jù)認(rèn)證誤區(qū)
認(rèn)證是指人民法院在審判過程中，對各方當(dāng)事人提供的證據(jù)，或者法官自行收集的證據(jù)進(jìn)行綜合審查判斷，確認(rèn)其可采性及證明力的活動(dòng)。雖然最高人民法院制定了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但實(shí)際操作中，仍然存在這樣那樣的問題，其結(jié)果，必然導(dǎo)致不能最大限度實(shí)現(xiàn)公正。本文指出認(rèn)證中的誤區(qū)，以便引起審判人員重視，保護(hù)相對人合法權(quán)益，支持行政機(jī)關(guān)依法行政。
一、當(dāng)庭認(rèn)證
始于上世紀(jì)九十年代的庭審改革，幾乎眾口一詞主張對證據(jù)要當(dāng)庭認(rèn)證，認(rèn)為當(dāng)庭認(rèn)證一方面能防止先定后審、改變庭審走過場的局面，另一方面能提高訴訟效率、增強(qiáng)透明度、促進(jìn)司法公正。并且，對當(dāng)庭認(rèn)證，還出現(xiàn)過一證一認(rèn)、一組一認(rèn)的說法。對此，筆者持不同意見，理由如下：
（一）當(dāng)庭認(rèn)證不符合認(rèn)證規(guī)律。認(rèn)證是依靠合議庭成員的理性思維與獨(dú)立判斷以主觀認(rèn)識(shí)客觀的活動(dòng)，必須對全部證據(jù)及其相互之間的關(guān)系有了全面、系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，排除證據(jù)相互間、證據(jù)與整個(gè)案件事實(shí)間的矛盾，避免局部認(rèn)證出現(xiàn)的片面性，綜合整個(gè)案情后進(jìn)行判斷。無論一證一認(rèn)還是一組一認(rèn)，均割斷了證據(jù)之間的互相聯(lián)系，難以縱攬全局，融會(huì)貫通。
（二）當(dāng)庭認(rèn)證不符合合議制的要求。行政案件由合議庭進(jìn)行審理，如前所述，認(rèn)證的主體也為合議庭。當(dāng)事人舉證、質(zhì)證后，合議庭要經(jīng)過一個(gè)議的過程，即合議庭成員充分發(fā)表自己的意見，以少數(shù)服從多數(shù)來決定。假如合議庭成員一人一個(gè)觀點(diǎn)，是形不成最后意見的，所以，有時(shí)為了形成最后意見，合議庭成員之間還要辯論，如果合議庭成員在莊嚴(yán)的審判席上或竊竊私語，或爭得面紅耳赤，不僅會(huì)影響庭審的連續(xù)性，也會(huì)使法官的風(fēng)度喪失歹盡。有人提出，開庭時(shí)合議庭成員可以用書面的形式將意見提出，再傳遞給審判長，由審判長綜合合議庭成員的意見，當(dāng)庭對證據(jù)作出認(rèn)證。筆者對這種“傳遞”方式也曾親自擔(dān)任審判長進(jìn)行試驗(yàn)，最后以失敗而告終。因?yàn)?，這種方式，“合議”中的“議”字根本無從體現(xiàn)，合議庭成員僅是憑初步印象寫出自己的意見，如果對某一證據(jù)的認(rèn)證意見寫得過長，則影響庭審中聽取當(dāng)事人的意見；寫得過短，則反映不出心證的過程和合議庭成員的全部意見。并且，以上無論哪種方式，書記員均無法對合議庭成員的合議意見進(jìn)行記錄。
（三）當(dāng)庭認(rèn)證準(zhǔn)確性較差。無論合議庭成員在庭上進(jìn)行討論，還是用“傳遞”方式進(jìn)行意見綜合，都不能充分發(fā)表自己的意見，展示自己的心證過程，因此，不能保證認(rèn)證的準(zhǔn)確性。例如，審判長對各方當(dāng)事人均無異議的證據(jù)，當(dāng)庭予以確認(rèn)其作為定案的依據(jù)，但庭后卻發(fā)現(xiàn)，所確認(rèn)過的證據(jù)與所訴案件并無關(guān)聯(lián)性，只得在判決書中予以糾正。
我國有割斷法律史的特殊背景，在建立、充實(shí)公檢法機(jī)關(guān)后，無論立法還是司法，尤其是司法，都力求平衡公開、公正之間的關(guān)系，認(rèn)為陽光下的作業(yè)就是司法公開，是確保公正的最好手段。但凡事都應(yīng)有度，超過了一定的度，就變成了做樣子給別人看。當(dāng)庭認(rèn)證即是如此，當(dāng)庭認(rèn)證之后，法庭并不會(huì)允許當(dāng)事人再就此提出異議，況且，即使當(dāng)事人提出異議，法庭也不會(huì)因此而否定已經(jīng)作出的認(rèn)定。把一個(gè)本不該當(dāng)庭做的事情非要當(dāng)庭做，程序上違背規(guī)則，實(shí)體上意義不大。
法治程度較高的英美法系國家也不主張當(dāng)庭認(rèn)證，我國即使推行當(dāng)庭認(rèn)證制度，也一定要注意與其他相關(guān)制度聯(lián)系才行得通。但在目前其他各項(xiàng)相關(guān)制度未跟上，相關(guān)條件不具備的情況下，不可盲目強(qiáng)調(diào)當(dāng)庭認(rèn)證。
二、對超過舉證期限證據(jù)的認(rèn)證
對于舉證期限，行政訴訟法第四十三條是作了規(guī)定的，即被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀，該條規(guī)定的缺陷在于未規(guī)定逾期提交的后果。鑒于此，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中，規(guī)定了被告在法定期限內(nèi)不提交證據(jù)、依據(jù)，視為被訴行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》又作了進(jìn)一步的規(guī)定，即如果因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請，如果得到法院準(zhǔn)許，被告應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后10日內(nèi)舉證，逾期舉證的，仍視為被訴行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。但實(shí)踐中，對逾期提交的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，仍然存在以下問題：
（一）對超期舉證但經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)即認(rèn)定為定案依據(jù)。如在一起治安案件中，被告公安分局既非因不可抗力，也非因其他正當(dāng)事由而無故逾期舉證，在質(zhì)證中，原告就此提出異議，一審法院視為被訴行為沒有相應(yīng)的證據(jù)，判決撤銷了被告的處罰行為，被告不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為：“上訴人雖未在10日內(nèi)提供依法取得的證據(jù)，但因一審法院在庭審中已對上述證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，應(yīng)視為一審法院準(zhǔn)許上訴人補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)。故一審法院判決對上訴人未在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的認(rèn)定與事實(shí)不符。”對于被告逾期提交的證據(jù)，開庭質(zhì)證時(shí)以不質(zhì)證為宜，但法律或司法解釋并沒有明確規(guī)定如果庭審時(shí)不予質(zhì)證，而當(dāng)事人對超期舉證的證據(jù)堅(jiān)持當(dāng)庭質(zhì)證，法庭又予以準(zhǔn)許的，不應(yīng)就此得出該證據(jù)即為有效證據(jù)，并可以作為定案依據(jù)的結(jié)論。
（二）過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)第三人權(quán)益而忽視法律規(guī)定。在行政訴訟中，土地、房產(chǎn)行政登記、治安行政處罰及裁決等案件，多數(shù)涉及三方當(dāng)事人，根據(jù)法律規(guī)定，最終作出裁判，是裁判者的責(zé)任與義務(wù)。實(shí)踐中，涉及第三人的案件，確實(shí)會(huì)有被告超期舉證的情況發(fā)生，也許被告作出的行為是合法的，但是因其超期舉證，便面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。于是，許多裁判者為了第三人的利益，不惜拋卻10日內(nèi)舉證的法律規(guī)定，“好心”地為第三人追求“客觀真實(shí)”。
法律是一個(gè)以多元利益并存為基礎(chǔ)的社會(huì)調(diào)整機(jī)制，裁判者要在法的多元利益與價(jià)值中尋求平衡，充當(dāng)一個(gè)協(xié)調(diào)者，在裁判過程中通過依法公正裁斷是非把法律的理念和價(jià)值體現(xiàn)出來。如果過分考慮第三人的利益，過分追求客觀真實(shí)，就會(huì)違背立法本意，靠犧牲普遍正義去換取個(gè)案正義，其后果，不但助長了合議庭成員的主觀臆斷，而且縱容了行政機(jī)關(guān)違法行為的發(fā)生，也從根本上破壞了游戲規(guī)則。需要說明的是，假如因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的原因?qū)е碌谌藬≡V并造成損失，第三人完全可以通過合法途徑要求行政機(jī)關(guān)予以賠償。
三、對每一份證據(jù)作整體認(rèn)證
證據(jù)種類不同，形式不同，證明的內(nèi)容也會(huì)有所差異。有的證據(jù)證明內(nèi)容單一，有的證據(jù)證明內(nèi)容多元。司法實(shí)踐中，鮮見不對證據(jù)作整體認(rèn)證的裁判者，如原告李某被告某公安分局要求賠償，理由是1999年2月4日原告因涉嫌違法，被關(guān)押在鐵籠子里長達(dá)3小時(shí)，并提供了三位在場證人，一位是當(dāng)時(shí)看押原告的聯(lián)防隊(duì)員，一位是其他案件的涉案人員，另一位是原告的外甥。一審法院因三位證人所證時(shí)間上有矛盾，三份證據(jù)均未作為定案依據(jù)。二審法院認(rèn)為，三位證人雖然站在不同角度，但均能證實(shí)原告被關(guān)在鐵籠子里這一事實(shí)，只是何時(shí)被放回，出現(xiàn)了記憶上的錯(cuò)誤，從而出現(xiàn)了時(shí)間上的偏差。因此，對證人證實(shí)的被關(guān)這一事實(shí)應(yīng)予以認(rèn)定，不能因?yàn)槿嗽跁r(shí)間上出現(xiàn)矛盾對其所證事實(shí)一概否認(rèn)。實(shí)踐中將證據(jù)作整體認(rèn)證的案件占絕大多數(shù)，這一問題應(yīng)引起足夠重視。
四、對各方當(dāng)事人無異議證據(jù)的認(rèn)證
質(zhì)證是認(rèn)證的必經(jīng)環(huán)節(jié)，當(dāng)事人應(yīng)訴能力不同，未必都能圍繞證據(jù)“三性”及證據(jù)證明力發(fā)表意見。由于當(dāng)事人質(zhì)證能力的缺乏和訴訟知識(shí)的欠缺，以及對證據(jù)認(rèn)識(shí)的不足，經(jīng)常出現(xiàn)對對方當(dāng)事人所舉證據(jù)予以認(rèn)可的情況，這也成了許多法官就此認(rèn)定證據(jù)具有可采性的“充分”理由。最高人民法院2004年12月8日下發(fā)的《一審行政判決書樣式（試行）》，有對證據(jù)確認(rèn)作說明的要求，于是，在行政判決書中，就經(jīng)常見到對證據(jù)不加任何分析，即加以確認(rèn)的情況，只因?qū)Ψ疆?dāng)事人“無異議”。
不可否認(rèn)，當(dāng)事人各方均無異議的證據(jù)材料較為真實(shí)。但是，當(dāng)事人無異議卻不是認(rèn)定證據(jù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。比如，當(dāng)事人可能過分在乎事實(shí)，對各行政機(jī)關(guān)逐漸予以重視的行政執(zhí)法程序就會(huì)忽視，因此，在庭審質(zhì)證時(shí)，對明顯不合法的程序證據(jù)也會(huì)作出無異議的表示。在此情況下，合議庭如果不通過釋明權(quán)的積極行使，對證據(jù)中的有關(guān)缺陷和問題進(jìn)行適當(dāng)解釋，引導(dǎo)當(dāng)事人正確質(zhì)證和合理辯論，而是以當(dāng)事人均無異議為由予以認(rèn)定，就會(huì)造成人為地認(rèn)證錯(cuò)誤。
五、對不作為定案依據(jù)證據(jù)的認(rèn)證
裁判文書是認(rèn)證結(jié)果的表現(xiàn)形式，是對爭議的程序和實(shí)體性問題的結(jié)論性斷定，理應(yīng)體現(xiàn)認(rèn)證理由，尤其對不能作為定案依據(jù)的證據(jù)，更應(yīng)作充分的分析、說明，以使裁判文書真正做到講理講法。反觀我們時(shí)下的許多裁判文書，對證據(jù)的認(rèn)證，有的作如下程式化表述：“除原告提供的xx號證據(jù)、被告提供的xx號證據(jù)外，其余均作為定案依據(jù)?！睂τ跒槭裁匆獙⒆C據(jù)排除，沒有任何理由予以交待；還有的作如下簡單表述：“xx號證據(jù)符合證據(jù)‘三性''''，作為定案依據(jù)。xx號證據(jù)不符合證據(jù)''''三性''''，不作為定案依據(jù)?！痹鯓硬环?，哪兒不符合，均不作交待。上述表述，絲毫不能讓人感覺到公平與公正，充分展示給當(dāng)事人的，反而是裁判者的霸氣與專橫。法律語言的核心問題是說服人，這樣的認(rèn)證，怎么會(huì)達(dá)到使當(dāng)事人心悅誠服、平息矛盾的目的呢？
六、對法院調(diào)取證據(jù)的認(rèn)證
法院調(diào)取證據(jù)，既可以是依職權(quán)調(diào)取，也可以是依當(dāng)事人申請調(diào)取。有觀點(diǎn)主張，對法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，如也讓當(dāng)事人質(zhì)證，則無形中會(huì)把法官拉入到當(dāng)事人之間的訟爭中來，容易失去裁決者應(yīng)保持的居中靜觀姿態(tài)。因而對法官調(diào)查的所有證據(jù)，只在庭審中向當(dāng)事人各方進(jìn)行說明，不作質(zhì)證，保留法官這部分職權(quán)性質(zhì)?；谏鲜鲋鲝?，致使許多法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證便作為定案依據(jù)。筆者認(rèn)為，無論是當(dāng)事人所舉證據(jù)，還是法院調(diào)取證據(jù)，均應(yīng)經(jīng)過質(zhì)證，方能進(jìn)入被采信的門檻。因?yàn)?，法院所調(diào)取的證據(jù)，同樣會(huì)存在不真實(shí)、不合法、不客觀的情況，只有經(jīng)過當(dāng)事人各方從不同的角度，對有利于自己的證據(jù)，進(jìn)行充分地說明、辯解，對不利于自己的證據(jù)充分駁斥，居中裁判者才能更加辯明真?zhèn)?，確定哪些證據(jù)可以被采信。正是由于質(zhì)證在庭審中有著不可忽視、不可替代的作用，現(xiàn)代法治國家才將當(dāng)庭質(zhì)證作為庭審活動(dòng)的必要內(nèi)容之一，并且將不經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得采信作為訴訟法和證據(jù)法的基本原則。因此，對于法院調(diào)取的證據(jù)，仍應(yīng)進(jìn)行質(zhì)證，但值得注意的是，作為裁判者，除進(jìn)行一些取證的必要說明外，仍要超脫地穩(wěn)坐、靜聽，萬不可與當(dāng)事人爭論甚至展開辯論。
七、對生效裁判文書的認(rèn)證
對于生效的裁判文書，多數(shù)人主張，不必進(jìn)行質(zhì)證即直接作為定案依據(jù)。理由是，已生效的裁判文書確認(rèn)的事實(shí)無須再經(jīng)過證明，即可以直接作為定案依據(jù)。在此種思想指導(dǎo)下，實(shí)踐中許多生效裁判文書根本未在法庭出示，就作為定案依據(jù)。對此，筆者持不同觀點(diǎn)，因?yàn)椋?/p>
《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”由于法律對第三人的這一規(guī)定比較概括，存在一定的模糊性，因此學(xué)術(shù)界對第三人概念有較大爭議。這些爭議主要集中第三人的范圍上，顯示在兩個(gè)方面：第一，行政訴訟法中所指的“與具體行政行為有利害關(guān)系”是否僅限在有直接利害關(guān)系，還是也包括了與訴訟結(jié)果有關(guān)系的情況。第二，行政訴訟第三人是否涵蓋行政機(jī)關(guān)。目前學(xué)術(shù)界仍未給出“行政訴訟第三人”的準(zhǔn)確概念，但是在行政訴訟第三人的特征上，學(xué)術(shù)界的意見還是比較一致的。(1)同提起的具體行政訴訟行為有利害關(guān)系。②第三人參訴需以本訴為法院受理并且尚未終結(jié)為前提。⑧第三人具有等同于當(dāng)事人的訴訟地位。
2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較
由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標(biāo)，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點(diǎn)。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護(hù)自己的利益。同時(shí)，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時(shí)間。第三人參訴是以他人之訴正在進(jìn)行中為前提，故其參與到訴訟中的時(shí)間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請經(jīng)過法院予以準(zhǔn)許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。
民事訴訟中分為有獨(dú)立請求權(quán)和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，其中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時(shí)可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費(fèi)，從而及時(shí)、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點(diǎn)。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖無獨(dú)立的請求權(quán)，但從法律視角來看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中的第三人存在有無獨(dú)立請求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準(zhǔn)用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個(gè)問題也是上面提到過的學(xué)術(shù)界存在爭議的焦點(diǎn)之一。在實(shí)務(wù)中，對“利害關(guān)系”的認(rèn)定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時(shí)我國行政法及其解釋并沒有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴(kuò)大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機(jī)關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當(dāng)中，其解決的是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發(fā)生的爭議。由于行政機(jī)關(guān)的參訴，會(huì)區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會(huì)涉及到行政機(jī)關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加被告但原告未許可的，人民法院應(yīng)通知其作為第三人參與訴訟。可以看出當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人參加訴訟時(shí)，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。
行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨(dú)立請求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當(dāng)其支持的當(dāng)事人敗訴，可能被判決承擔(dān)某種義務(wù)。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進(jìn)行劃分。現(xiàn)在學(xué)術(shù)界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學(xué)者提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進(jìn)行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進(jìn)行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺(tái)灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進(jìn)行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學(xué)者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據(jù)有無獨(dú)立的請求權(quán)進(jìn)行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進(jìn)行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進(jìn)行訴訟。也有學(xué)者借鑒德國、日本和臺(tái)灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨(dú)立第三人、準(zhǔn)獨(dú)立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實(shí)踐提供指導(dǎo)，同時(shí)也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。
3結(jié)語
論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、審判獨(dú)立等方面均應(yīng)進(jìn)行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對象——其所有23個(gè)協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個(gè)協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因?yàn)閃TO是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關(guān)于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定：“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機(jī)關(guān)針對不特定的相對人作出的決定?！谖覈?，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個(gè)普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性?，F(xiàn)實(shí)中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實(shí)，主要原因是現(xiàn)行對抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實(shí)務(wù)界討論的情況看，逐步擴(kuò)大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實(shí)施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價(jià)上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應(yīng)以加人WTO為契機(jī)，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關(guān)于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對我國相關(guān)法律進(jìn)行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍?！渡虡?biāo)法》和《專利法》屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國及時(shí)廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時(shí)，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進(jìn)入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個(gè)國家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進(jìn)行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項(xiàng)后，才能申請行政復(fù)議，同時(shí)規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無法繳納相關(guān)款項(xiàng)而無法申請復(fù)議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟(jì)的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動(dòng)的，明確原告資格直接涉及到保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”?？傮w而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實(shí)施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴(kuò)大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個(gè)人時(shí)，這些受影響的個(gè)人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個(gè)國際性難題，各國的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因?yàn)樾姓V訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個(gè)意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進(jìn)行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強(qiáng)調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國目前還處于社會(huì)主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實(shí)。
三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對行政決定及審查行政決定的機(jī)制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國應(yīng)確保對行政決定的審查程序在事實(shí)上會(huì)作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟(jì)體制(即司法審查體制)進(jìn)行國際審查的規(guī)定，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機(jī)制是否做到事實(shí)上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。
1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規(guī)定的一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中并未取得獨(dú)立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時(shí)將其作為判決理由，往往也與“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯(cuò)誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實(shí)上只有一種即“行政處罰顯失公正”?！?孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”隨著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實(shí)際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴(kuò)大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當(dāng)然，合理性審查要解決程度的問題司法機(jī)關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當(dāng)積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標(biāo)準(zhǔn)要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。
2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國的實(shí)踐看，行政主體在行使行政權(quán)時(shí)只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實(shí)踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性程序或?qū)ο鄬θ藱?quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。:
四、WTO與審判獨(dú)立
WTO規(guī)則和我國的承諾都要求司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)”，這在我國就是審判獨(dú)立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機(jī)構(gòu)公正獨(dú)的原因所在。
