緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛(ài)發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇漢代的法律形式，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

一、秦代的法律制度的全面建立

秦始皇統(tǒng)一六國(guó)后,以秦律為基礎(chǔ),參照六國(guó)法律,制定了通行全境的法律制度。從睡虎地出土的竹簡(jiǎn)可以看出,秦代法律大體有四種形式:(1)法律條文。其種類有:《田律》、《廄苑律》、《倉(cāng)律》、《金布律》、《軍爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十種,包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等各個(gè)方面。這些法律是由國(guó)家統(tǒng)一頒布的,是具有最高法律效力的成文法。(2)對(duì)法律條文的解釋。統(tǒng)一之前,秦國(guó)行政機(jī)構(gòu)已設(shè)立專管法律的官吏,負(fù)責(zé)向其他官吏和人民咨詢法律,并將咨詢問(wèn)答的內(nèi)容寫在一尺六寸長(zhǎng)的符上。符的左片交給咨詢者,右片放在官府封存?zhèn)洳椤?3)地方政權(quán)的文告。秦政府規(guī)定,郡一級(jí)政權(quán)可以依據(jù)朝廷法令制定本地區(qū)相應(yīng)的法令和文件,作為國(guó)家法令的一種補(bǔ)充。(4)有關(guān)判決程序的規(guī)定與證明。這是由朝廷統(tǒng)一的類似后來(lái)行政法和訴訟法的有關(guān)法令。

秦王朝的法律具有以下三個(gè)特點(diǎn):

第一,鮮明的階級(jí)性,維護(hù)封建地主的土地所有制和封建專制制度。秦律把商鞅變法以來(lái)的土地私有制用法律的形式確定下來(lái),凡破壞或侵犯土地私有制和私有財(cái)產(chǎn)者,要以盜賊論處。秦律還規(guī)定:受田之民,要按受田之?dāng)?shù)征收賦稅,強(qiáng)迫農(nóng)民交納田賦。還要按照規(guī)定服徭役。不能按期繳納稅賦或服徭役的,要受到嚴(yán)厲的懲罰。

第二,法網(wǎng)嚴(yán)密,條目繁雜。秦律幾乎對(duì)人民生活的一舉一動(dòng)均作出明文規(guī)定,進(jìn)行嚴(yán)格限制,甚至治罪。步過(guò)六尺者,有罰,敢有挾書者,族,誹謗者族,有敢偶語(yǔ)者,棄市。甚至連穿鞋都作規(guī)定,致使百姓毋敢履錦履。這些無(wú)端的限制和懲治,形成赭者塞路,囹圄成市。 秦統(tǒng)治者認(rèn)為只有用重刑才能杜絕犯罪。

第三,堅(jiān)持緣法而治 的傳統(tǒng)。法令一經(jīng)公布,包括國(guó)君在內(nèi),任何人不得更改。《韓非子》中有記載秦昭王不因百姓殺牲為自己生病祈禱而循私情的故事。國(guó)君帶頭執(zhí)法,故秦民皆趨令,秦始皇繼承了祖宗的傳統(tǒng),堅(jiān)持緣法而治。二世時(shí)期用更加嚴(yán)酷的刑法,帶來(lái)的后果是秦王朝的迅速滅亡。

二、西漢初期對(duì)秦代法律的繼承

劉邦入關(guān)中時(shí)曾約法三章,西漢建立以后,為適應(yīng)新形勢(shì)的需要,丞相蕭何參考秦代法律,制定了《九章律》,包括盜、賊、囚、捕、雜、具、興、廄、戶律。此后的統(tǒng)治者不斷地對(duì)《九章律》中沿襲下來(lái)的秦的苛法加以汰除,如高帝時(shí)蕭何除參夷,連坐之罪,即廢除族刑和連坐之法?；莸鬯哪?前191年)又除挾書律。高后元年(前187年)再次重申除三族罪、妖言令。文帝元年(前179年)盡除收帑相坐律令。文帝十三年(公元前167年)下令除肉刑,將黥、劓、刖左右趾等肉刑分別改為笞三百、五百。景帝元年(前156年)又將笞五百改為笞三百,笞三百改為笞二百。之后又將笞三百為二百,笞二百為一百,同時(shí)還規(guī)定,笞長(zhǎng)五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其節(jié)。當(dāng)笞者笞臀,毋得更人。由于漢初的法制禁罔疏闊,所以在惠帝和呂后時(shí)期刑罰用稀,至文帝時(shí),更是刑罰大省,至于斷獄四百。雖然漢初約法省禁的記載與實(shí)際執(zhí)行的情況有一定距離,但與秦的嚴(yán)刑苛法相比,畢竟在一定程度上減輕了刑罰,這對(duì)于穩(wěn)定社會(huì)秩序起到了促進(jìn)作用。

三、漢武帝時(shí)期以后法律制度的完備和發(fā)展

封建法制的強(qiáng)化和完善西漢建立之初,基于無(wú)為而治的統(tǒng)治思想,在法律上實(shí)行約法省禁的政策。隨著經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和發(fā)展,到漢武帝時(shí),客觀形勢(shì)要求統(tǒng)治者必須進(jìn)一步強(qiáng)化和完善封建法制,以加強(qiáng)專制主義中央集權(quán)。在這種情況下,漢武帝時(shí)期進(jìn)行了大規(guī)模的修改和制定法律的工作。

武帝一改文景時(shí)期的寬緩刑法,務(wù)求嚴(yán)刑峻法。據(jù)史書記載,在張湯和趙禹二人的主修之下,西漢的法律律令凡三百五十九章,大辟四百九條,千八百八十二事,死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事。文書盈于幾閣,典者不能遍睹。

篇2

關(guān)鍵詞：酷吏；《秦漢法律與社會(huì)》；

對(duì)于酷吏，也許大家并不陌生，學(xué)界對(duì)于酷吏的功過(guò)是非闡述頗多，然而對(duì)于它存在的合理性與合法性評(píng)論卻極為少見(jiàn)。在于振波先生的著作《秦漢法律與社會(huì)》里，也拿酷吏與循吏作為比較，對(duì)酷吏的貶斥也是極為明顯。然而，事實(shí)是酷吏它既然存在了，而且在漢武時(shí)期受到重用，固然有其存在合法性與合理性。

酷吏存在之合法性

酷吏，與封建法律有著不可分離的聯(lián)系。對(duì)于酷吏存在的合法性，筆者認(rèn)為可以借用法的適用來(lái)進(jìn)行論證。

需要明確的是，我們要論證的結(jié)論即是酷吏存在是合法的。對(duì)于這個(gè)論題而言，可以分為大前提與小前提及結(jié)論。作為一個(gè)推導(dǎo)的過(guò)程，可以將大前提設(shè)定為官吏的存在是合法的，小前提是酷吏也是官吏，結(jié)論當(dāng)然就是酷吏的存在是合法的。在大前提、小前提、結(jié)論中存在著三個(gè)詞，即官吏、酷吏、合法。其中官吏是大詞、酷吏是小詞，中詞是合法，中詞合法在大小前提中都存在，那么，可以說(shuō)這個(gè)三段論是正確的。

可是，論證的過(guò)程并沒(méi)有結(jié)束。從官吏存在是合法的到酷吏存在是合法的，只是一個(gè)內(nèi)部證成的過(guò)程。關(guān)于大小前提本身的合法性，我們卻沒(méi)有進(jìn)行論證，那么就需要進(jìn)行外部的證成。

大前提是官吏的存在是合法的。對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行論證，首先需要知道怎樣的官吏產(chǎn)生的，怎樣產(chǎn)生的官吏才是合法的，對(duì)于官吏的選任漢代法律又是如何規(guī)定的。實(shí)際上，又形成了一個(gè)三段論。

首先，作為大前提，官吏的選任在法律上有明文規(guī)定。在《漢代法律與社會(huì)》中，作者很明確的指出，漢代法的淵源包括律例科比四種形式，也即是只要這四種漢代法的淵源中有規(guī)定的官吏選任方式即是合法的。眾所周知，漢代官吏的選任主要有察舉和征辟。元光元年（前134），漢武帝下詔郡國(guó)每年察舉孝者、廉者各一人。漢武帝下詔，乃是令，是一種合法的法律形式，這可算是在法律上對(duì)于察舉制的認(rèn)可。征辟，是漢武帝詔令，征召天下有才之人，也是以詔令的形式存在與法律之中。其他的選官方式，如郎官等也是如此，或有律文規(guī)定，或有詔令、或繼承前代先例。至此，可以說(shuō)，官吏的選任存在法律規(guī)范。而這樣的法律，即使是不道德的或者不正義的，只要合法地制定，其仍然是有效力的。更毋論在那個(gè)時(shí)期，封建君主的意志就是法律的意志，違背他的意思即違反了法律。

其次，作為小前提，需要論證的是官吏是通過(guò)法律規(guī)定的選任方式選任的。在此，筆者僅著重談?wù)摽崂簟！妒酚?酷吏傳》共記載有十三人，其中致都、寧成等以郎官入仕；趙禹，用廉為令史；武安候?yàn)樨┫?，征湯為史?！妒酚洝分兴涊d的十三酷吏，都是通過(guò)正規(guī)渠道，或以郎官入仕，或以察舉入仕，或直接為皇帝征召，這樣的選任方式是通過(guò)律法規(guī)定的方式選任的。實(shí)際上，漢武帝時(shí)中央集權(quán)大為加強(qiáng)，中央乃至地方官吏的選任都是需經(jīng)過(guò)皇帝的任命或者許可，這樣的得到皇帝認(rèn)可的任官方式當(dāng)然是合法的。

從以上的論證，筆者可以得出酷吏的存在是合法的這樣的一個(gè)結(jié)論。因?yàn)闊o(wú)論內(nèi)證，還是外證，酷吏的存在都有足夠的依據(jù)。

酷吏存在之合理性

在《漢代法律與社會(huì)》這本書中，作者特意有了一整節(jié)的篇幅探討循吏與酷吏，對(duì)于二者執(zhí)法的進(jìn)行分析，進(jìn)而得出了酷吏的種種不是。然而，事實(shí)恐怕不盡然。酷吏的存在是有其合理性的，他們并不是只有壞作用，在歷史上是不可或缺的，酷吏的存在對(duì)于封建社會(huì)的發(fā)展也是極有必要的。作者稱酷吏在“富而教之”方面毫無(wú)建樹，他們主要特點(diǎn)是以殺伐立威的論點(diǎn)是不太令人信服的。

從該書作者的分析，可以很清楚的知曉，大部分酷吏都是熟知律法的。筆者認(rèn)為，對(duì)于法律的掌握程度，對(duì)于官吏執(zhí)法水平的高低有很大的作用。秦漢時(shí)期雖然是人治社會(huì)，但卻仍然有其法制，而且違被法律的處罰是極為嚴(yán)重的，這點(diǎn)從書中關(guān)于形制的論述可以看出。而酷吏是一批知法之人，可以說(shuō)是隨著國(guó)家法制的發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生，至于秦漢時(shí)期的法律史以惡法為主還是良法為主在此不作論述。至于其守法如何在此不論。在漢武時(shí)期，甚至是整個(gè)封建社會(huì)普通民眾對(duì)于法典的了解甚少，而這又可推論出，酷吏們是一批懂得國(guó)家法律的專門知識(shí)分子。而且，很多酷吏不僅僅是懂法，而是精通法律，甚至有的參加了國(guó)家法律的制定。書中作者也指出，張湯、趙禹等，是漢武時(shí)期法律制定的主要組織者承擔(dān)者，可以說(shuō)是律學(xué)家。不僅僅是漢武朝，后世的許多酷吏也都是有名的律學(xué)家。

執(zhí)法嚴(yán)酷，實(shí)非酷吏之錯(cuò)，實(shí)與封建法典特點(diǎn)有關(guān)系。中國(guó)古代法律雖有禮法合一、禮刑并用的特點(diǎn)，但是卻沒(méi)有改變其殘酷性的本質(zhì)。在該書中，作者也提及肉刑與徒刑，且不論肉刑的殘酷性，單是秦漢時(shí)期的徒刑，就已經(jīng)很嚴(yán)酷。秦朝的城旦舂、鬼薪與白粲、隸臣妾現(xiàn)在看來(lái)都是違背人權(quán)理論的，死刑更是分為棄市、戮、腰斬、梟首等多種方式，更加殘酷的是實(shí)行連坐，動(dòng)輒株連。中國(guó)古代社會(huì)雖有法律，但實(shí)則是以人治為主。這種情況下，官吏個(gè)人道德及觀念在執(zhí)法之時(shí)的作用就極為重要。如同書中所闡述的那樣，循吏大多也懂法，而且謹(jǐn)守封建，平和執(zhí)法，與他們道德修養(yǎng)是有關(guān)系的，可是這樣的循吏也只是想、少數(shù)，就如同酷吏一樣，占整個(gè)官吏中的比例是比較低的。所謂法律并不能要求每個(gè)人都成為圣人，它只要求大家做到最低的底限即可，所以從這種理論上講，酷吏們嚴(yán)酷執(zhí)法可以說(shuō)是符合法律規(guī)定，依法執(zhí)法。

同時(shí)，執(zhí)法嚴(yán)酷也是封建社會(huì)統(tǒng)治的需要。封建君主，在加強(qiáng)中央集權(quán)時(shí)，僅僅以德治國(guó)是不足以完成目標(biāo)，還要輔以一定程度上的暴力。在執(zhí)行國(guó)家暴力措施時(shí)，由于酷吏們對(duì)于國(guó)家法律，各機(jī)構(gòu)職能更為了解，他們也就成了最佳的人選。也就是說(shuō)，酷吏們實(shí)際上只是執(zhí)行皇帝的旨意而已，而這樣的旨意無(wú)疑是具有法律效力的，酷吏不得不從，在每朝每代都曾有之，即便是以黃老思想為指導(dǎo)的文景之時(shí)，亦有晁錯(cuò)般酷吏?？崂艨岵豢?，實(shí)則掌握在君主的手里。景帝時(shí)晁錯(cuò)主張削藩，受法家思想影響較重，然而景帝實(shí)行無(wú)為政治，晁錯(cuò)便不能似張湯班飛揚(yáng)跋扈。

就每個(gè)酷吏個(gè)體而言，亦不可一棒打死?？崂糁杏性S多棟梁之才，前已論述酷吏們乃是專門的知識(shí)分子，同時(shí)也是封建法律的執(zhí)行者與制定者。許多酷吏除了熟知法律外，還有其他的才能。文帝時(shí)期的晁錯(cuò)，文才出眾，其政論文亦是十分精彩。武帝時(shí)期張湯，以廉潔著稱。于振波先生批判酷吏，將酷吏看作一種貶義詞，其實(shí)是一種偏見(jiàn)?？崂襞c一般官吏的不同，僅僅在于執(zhí)政思想不同，酷吏大多重法，而一般官吏則大多重道德。可以說(shuō)，酷吏中產(chǎn)生的問(wèn)題在一般官吏中也會(huì)存在，問(wèn)題在于個(gè)人，而非酷吏這個(gè)集體。

結(jié)論

于振波先生的著作《秦漢法律與社會(huì)》是其博士論文，其中關(guān)于酷吏的一些論斷過(guò)于武斷。酷吏，是中國(guó)封建社會(huì)法制的必然產(chǎn)物，它的存在是合法的，同時(shí)，也并不缺失其合理性。（作者單位：南昌大學(xué)人文學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]于振波.秦漢法律與社會(huì)[M].長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，2000年.

篇3

一、“六同”

《宋史》律歷中提到“六同”，龔先生認(rèn)為和“六律”對(duì)應(yīng)的是“六呂”，那么“六同”可能是抄錯(cuò)了，故改為“六呂”。事實(shí)上“六同”就是“六呂”，無(wú)須更改。古樂(lè)分為十二律，陽(yáng)聲陰聲各六，陽(yáng)為律，陰為呂。六呂，以銅為管，故名劉同。《周禮?春官?典同》：“掌六律、六同之和，以辨天地四方之聲，以為樂(lè)器?！?鄭玄 注：故書“同”作“銅”。

二、“醫(yī)生”

龔先生解“醫(yī)生”的時(shí)候，認(rèn)為不同于今天的“醫(yī)生”，而是專指“太醫(yī)院習(xí)學(xué)學(xué)生”，故在其后一句中補(bǔ)入“醫(yī)官”二字。但《宋史職官志》中“醫(yī)生”實(shí)際上可以拆成“醫(yī)”和“生”來(lái)理解。“醫(yī)”即：掌醫(yī)藥的官員和懂醫(yī)術(shù)的人;“生”指：太醫(yī)院習(xí)學(xué)學(xué)生。故沒(méi)必要再補(bǔ)入“醫(yī)官”二字。

三、“朝參官”

《宋史》中提到“大祥瑞，則朝參官以上詣閣門表賀，馀于歲終條奏”。根據(jù)上下文，“朝參官”應(yīng)改為“常參官”或“升朝官”?！俺⒐佟笔侵溉粘⒊墓倮簟ｊ懹?《老學(xué)庵筆記》卷八：“ 唐 自相輔以下皆謂之京官，言官於京師也。其常參者曰常參官;未常參者曰未常參官。國(guó)初以常參官預(yù)朝謁，故謂之升朝官;而未預(yù)者曰京官?！钡灿锌赡?，即當(dāng)時(shí)“朝參官”與“升朝官”、“常參官”是通用的。

另外，“詣閣”是指“前往朝廷官署”?！端未僦妻o典》里無(wú)“詣閣門”詞條，但《宋史》中“詣閣門”一般多用在“朝見(jiàn)”的場(chǎng)合。

四、“人各有見(jiàn)”

《宋史?職官志三》：“刑部郎官分為左右，左以詳覆，右以敘雪，同僚異事，祖宗有深意。倘初無(wú)分異，則有不當(dāng)于理者，孰為追改？乞遵用舊制，要使官各有守，人各有見(jiàn)，參而用之，以稱欽恤之意?！?/p>

詳覆，即審理和判決案件;敘雪，即申訴冤屈以求洗雪。為了防止判案過(guò)程中可能出現(xiàn)的“不當(dāng)于理者”，宋代在刑部設(shè)置“敘雪”的郎官以便追改。敘雪類似當(dāng)事人在法定期限內(nèi)對(duì)人民法院所作的尚未發(fā)生法律效力的一審判決、裁定或評(píng)審決定不服上訴后的重審。同僚異事，可以防止同事之間的舞弊，也便于案件的重審。

在刑事司法中，宋代在中央和地方實(shí)行獨(dú)特的鞫讞分司制度。鞫，指審理犯罪事實(shí)。讞，指檢法議刑。就是將審與判二者分離，由不同官員分別執(zhí)掌。中央的大理寺、刑部由詳斷官（斷司）負(fù)責(zé)審訊，詳議官（議司）負(fù)責(zé)檢法用律，最后由主管長(zhǎng)官審定決斷。鞫讞分司強(qiáng)調(diào)兩司獨(dú)立行使職權(quán)，不得互通信息或協(xié)商辦案，有利于互相制約，防止舞弊行為。另一方面，宋朝法律形式復(fù)雜多樣，條文內(nèi)容繁多，設(shè)立專職官員檢詳法條，也有利于正確適用法律。

因此“人各有見(jiàn)”的“見(jiàn)”不能簡(jiǎn)單理解為“看見(jiàn)”，而是有與“官守”相對(duì)的意思。《資治通鑒》提到：“漢武帝元光五年，張湯、趙禹定律令，務(wù)在深文，作見(jiàn)知法。”漢律，吏知他人犯罪而不舉，以故縱論處，謂“見(jiàn)知法”。

宋國(guó)華《漢代“見(jiàn)知之法”考述》認(rèn)為“見(jiàn)知之法”的犯罪主體應(yīng)理解為官吏中的“監(jiān)臨、部主”，即“行使統(tǒng)攝職權(quán)的主管官吏”。監(jiān)臨部主放縱的對(duì)象為“民”或“吏”。 因此“人各有見(jiàn)”的“人”，實(shí)際上還是指“官”，這里主要指刑部右郎。而所見(jiàn)的對(duì)象也正是詳覆、斷獄的主體，即刑部左郎。

同“見(jiàn)知”包括既見(jiàn)既知和不見(jiàn)而知。官吏知道與自己同官的人不行王法而不舉告，就受到處罰。漢代監(jiān)臨部主見(jiàn)知故縱罪屏棄了客觀歸罪，考慮到行為人的主觀心態(tài)。唐律，對(duì)監(jiān)臨部主見(jiàn)知故縱罪從輕處罰，糾彈之官，減二等。

到宋朝，“見(jiàn)知不舉劾” 不再單獨(dú)列出。宋代律法在“情”和“理”上，是突出情的，一個(gè)強(qiáng)調(diào)少刑、仁政和愛(ài)惜身體、注意刑辟，哀矜無(wú)辜和寬慈。故有鞠讞分司、不殺文臣、慎刑、訖讞、敘雪等制度。

與“見(jiàn)知之法”的弱化同時(shí)，“見(jiàn)”字的指代作用也日益弱化乃至喪失的趨勢(shì)。王卯根認(rèn)為漢代雖有“見(jiàn)知之法”，但從班固改“見(jiàn)知”為“知”，可略見(jiàn)“見(jiàn)”字虛化的端倪 。況且，在其它用例中，“見(jiàn)”的虛化已呈明顯跡象。如《史記?齊悼惠王世家》：“且代王又親高帝子，于今見(jiàn)在?！逼渲械摹耙?jiàn)”字很難說(shuō)還有什么詞匯意義。

綜上，漢代“見(jiàn)知法”在宋代已經(jīng)弱化，基本上很少提起。宋代“鞫讞分司”強(qiáng)調(diào)“審”、“判”的分離，刑部二郎“左以詳覆，右以敘雪”也是“同僚異事”，實(shí)際上包涵官員之間相互牽制、舉劾的意思。所以宋代官員在討論官制時(shí)，會(huì)引用“人各有見(jiàn)”的經(jīng)典。

參考文獻(xiàn)：

[1]龔延明：《宋史職官志補(bǔ)正》，北京，中華書局，2009年。

[2]龔延明：《宋代官制辭典》，北京，中華書局，1997年。

篇4

關(guān)鍵詞：中國(guó)；古代；契約

中圖分類號(hào)：F129 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）22-0236-02

中國(guó)古代的契約制度可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，它與中國(guó)的法律文化同步發(fā)展，有著悠久的歷史。早在西周時(shí)期，契約行為就開始活躍。

一、契約的形式

1.判書

《周禮》中就有許多關(guān)于契約制度的記載?！吨芏Y·天官·小宰》：“聽稱責(zé)（債）以傅別、聽取予以書契、聽賣買以質(zhì)劑。”其中傅別、書契、質(zhì)劑都是券書的一種形式。其用途或有不同，但均采用將契文分成兩半的形式，雙方各執(zhí)一半，這種雙方各執(zhí)一半的契約形式，表示了雙方對(duì)合意行為的承諾與信證。東漢鄭眾注：“傅別，謂券書也”，傅即附，指附著并約束于文書；別指分別，即將文書分別為二，當(dāng)事人雙方各執(zhí)一半。當(dāng)時(shí)的傅別主要用竹木簡(jiǎn)牘，故容易分割。傅別主要用于借貸之債?！百|(zhì)劑”據(jù)鄭眾注謂：“兩書一札，同而別之。長(zhǎng)曰質(zhì)，短曰劑?！绷碓凇吨堋さ毓佟べ|(zhì)人》：“質(zhì)人掌市之貨賄、人民、牛馬、兵器、珍異，凡賣 （鬻）者，質(zhì)劑焉。大市以質(zhì)，小市以劑?！编嵭ⅲ骸百|(zhì)劑者，為之券，藏之也。大市人民、牛馬用長(zhǎng)券，小市兵器、珍異之物用短券?！敝饕m用于買賣之債?！皶笨煞褐杆褂玫奈臅鴳{證，狹義上則指官府所使用的契約。

西周時(shí)期以契約形式調(diào)整民事行為，在奴隸社會(huì)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的狀態(tài)下表現(xiàn)出了相對(duì)成熟性，并且對(duì)封建社會(huì)的契約形式，產(chǎn)生了十分巨大的影響。在春秋戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)代，傅別、質(zhì)劑與書契仍廣泛使用。但到漢代，契約形式出現(xiàn)了新的變化，進(jìn)入其歷史發(fā)展的第二時(shí)期。

2.分支契、單契

自漢代開始，由判書逐漸發(fā)展出分支契，至唐代開始又出現(xiàn)單契。

分支契的最初形式為下手書，后又有畫指券、合同、和同等名稱。均是指兩份相同的文書，當(dāng)事人各執(zhí)其一。其中下手書出現(xiàn)于漢代?！吨芏Y·地官·司市》鄭玄注：“質(zhì)劑謂兩書一札而別之，若今下手書”。至唐進(jìn)一步發(fā)展為“畫指券”，下手書指雙方當(dāng)事人須在質(zhì)劑文書上按捺手印，畫指券則須在質(zhì)劑文書上畫指模。

合同形式出現(xiàn)較晚，兩晉時(shí)，在買賣借貸之債中開始使用“合同契”，隋唐時(shí)廣泛使用?！短坡伞分蟹Q為“和同”或“兩和”，習(xí)慣上也稱為“分支合同”，由于“合同”使用極為普遍，這時(shí)“契約”往往就指合同。其主要特征在于必須在兩支契約押縫處共書一個(gè)“同”或在兩支契書上分別書寫相同的“和同”或“合同”。

而單契雖也是契約，但卻與分支契有重大區(qū)別，分支契為雙方各執(zhí)一契，驗(yàn)證時(shí)必須復(fù)合；而單契只是一方出具給他方，他方收?qǐng)?zhí)，驗(yàn)證時(shí)不發(fā)生合券問(wèn)題，但它仍是以雙方意思表示一致為基礎(chǔ)。

唐代開始，不動(dòng)產(chǎn)絕賣關(guān)系中單契與合同契并用；因?yàn)閱纹踉诹⑵?、轉(zhuǎn)移權(quán)利手續(xù)上比較簡(jiǎn)便，故采用日益增多；到宋代，單契發(fā)展成為官印契約，由官府出賣；元明清各代均采用此法，以官契印賣，可以達(dá)到兩個(gè)目的：要求和效力明確，防止?fàn)幵A；保證契稅（即交易稅）的征收。官契有印，印為紅色，故官契又稱紅契，立契未紅官授印者為私契。

另外，在婚姻問(wèn)題上，可分為兩類，一為婚書和私約，可視為合同；二為休書，是夫方單方面的意思表示，并未征得妻方的同意。即使為“和離”，也仍須采用休書形式，不過(guò)是丈夫給妻子的休棄憑證，使妻子被休后可以改嫁，不表示休書即為單契。

二、中國(guó)古代契約的特點(diǎn)

1.以自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)

在中國(guó)古代，自然經(jīng)濟(jì)如大海，商品經(jīng)濟(jì)不過(guò)是是涓涓細(xì)流。這必然限制了契約關(guān)系的發(fā)展。因?yàn)槠跫s這種法律形式主要是商品流通過(guò)程的反映。進(jìn)入商品流通過(guò)程的商品越多，契約關(guān)系就會(huì)越發(fā)展，但是中國(guó)契約主要是在土地所有制的基礎(chǔ)上圍繞著租佃關(guān)系、田宅、農(nóng)產(chǎn)品、手工產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓展開的。它缺少一個(gè)得到充分發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)前提。

2.在反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系的同時(shí)，被用來(lái)維護(hù)等級(jí)特權(quán)

奴隸社會(huì)和封建社會(huì)都是等級(jí)森嚴(yán)的社會(huì)。尊卑貴賤分明的等級(jí)關(guān)系人身依附關(guān)系也滲透到契約關(guān)系中。除奴隸、奴婢買賣、妻妾買賣、佃客買賣外，在田宅貨物的買賣租賃中，當(dāng)事人之間的不平等也是相當(dāng)普遍的。雇傭關(guān)系帶有長(zhǎng)期的人身依附性，租佃關(guān)系也有很多人身依附關(guān)系的殘余。

各種等級(jí)關(guān)系如宗法關(guān)系、強(qiáng)制從屬關(guān)系、男尊女卑關(guān)系、行會(huì)特權(quán)關(guān)系等等，在契約關(guān)系上都有表現(xiàn)。如田宅買賣要受宗法關(guān)系的制約。例如要先問(wèn)親鄰，由親鄰批價(jià)，若購(gòu)買條件相同，親鄰有先買權(quán)，這一法律要求有便利親鄰，方便田宅轉(zhuǎn)讓，便利田宅的使用保護(hù)的積極作用，又有妨礙業(yè)主隨意處分權(quán)，妨礙田宅權(quán)利流轉(zhuǎn)，鞏固宗法關(guān)系的消極作用。

同時(shí)，婦女不能面對(duì)契約的他方當(dāng)事人，是宗法關(guān)系在契約關(guān)系中一個(gè)鮮明的表現(xiàn)?！端涡探y(tǒng)》戶婚律引雜令后有文：“臣等參詳，應(yīng)典賣物業(yè)或指名質(zhì)舉，須是家主尊長(zhǎng)對(duì)錢主人或錢主人親信人當(dāng)面署契帖，或婦女難于面對(duì)者，須隔簾幕親聞商量，方成交易?！痹谀信谑懿挥H的封建禮教約束下，婦女如與契約對(duì)方當(dāng)面對(duì)話，是有失禮法的，但這種要求實(shí)際上僅適用于富有之家。

古代契約本身由于等級(jí)關(guān)系的滲透，必然有維護(hù)等級(jí)的作用，如利用契約買賣奴隸、奴婢、婦女，利用契約來(lái)限制佃戶的人身自由，利用契約把債務(wù)人變?yōu)榕镜鹊?。但是特?quán)在一定情況下也不得不服從商品關(guān)系的內(nèi)在要求，它要求交易的雙方平等相待。要求商品貴賤相當(dāng)，要求按契約履行，反映了一定商品經(jīng)濟(jì)的要求。

三、國(guó)家的管榷制度和重農(nóng)抑商的政策，使契約關(guān)系受到嚴(yán)重影響

在中國(guó)奴隸制時(shí)代，商業(yè)主要由國(guó)家經(jīng)營(yíng)。至封建時(shí)代，國(guó)家仍經(jīng)營(yíng)一部分商業(yè)。

封建時(shí)代，自秦漢到清末都實(shí)行管榷制度，差別只是范圍的寬窄。所謂管榷，就是國(guó)家對(duì)某種物品進(jìn)管制專賣，其主要對(duì)象是鹽、鐵、酒、茶。管榷制度主要是帶有行政性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)，有一部分為民事法規(guī)。管榷制度本身有積極因素，但是其對(duì)自由商品經(jīng)濟(jì)的排斥和在實(shí)行管榷時(shí)產(chǎn)生的弊端，如強(qiáng)制攤購(gòu)，帶有國(guó)家的強(qiáng)制性，不利于契約關(guān)系的發(fā)展。

在中國(guó)封建社會(huì)，強(qiáng)調(diào)土地所有權(quán)，重農(nóng)抑商，認(rèn)為農(nóng)為本、商為末，重本輕末。這一觀點(diǎn)在中國(guó)一直占有優(yōu)勢(shì)，而且歷來(lái)被統(tǒng)治階級(jí)奉為基本國(guó)策。在這種政策的影響下，契約可以發(fā)揮作用的范圍大大減小了。

四、受禮教的影響，調(diào)解為解決契約糾紛的重要行為；另一方面，用刑事手段處理違約行為，使得當(dāng)事人不輕易打官司，也阻礙了契約的發(fā)展

在中國(guó)古代，契約糾紛通常在鄉(xiāng)里解決，不向縣府。由里老社長(zhǎng)調(diào)解解決契約糾紛，是由來(lái)已久的習(xí)慣?！对贰ば谭ㄖ尽罚骸霸V諸婚姻、家財(cái)、田宅、債務(wù)、若不系違法重事，并聽社長(zhǎng)以理事解決，免使荒廢農(nóng)務(wù)，煩擾官司?！泵鳌度罩洝肪戆恕班l(xiāng)亭之職”：洪武二十七年四月命有司擇民間高年老人公正可任事者理其鄉(xiāng)之詞訟；若戶婚田宅斗毆者，則會(huì)里胥解決之；事涉重者，始白于官。

鄉(xiāng)里在解決有關(guān)田宅買賣、婚約、債務(wù)糾紛時(shí)，適用封建法律，也適用鄉(xiāng)約、民俗，這三者無(wú)一不受禮制的影響。契約糾紛提交官府后，官府也注意調(diào)解，甚至“再三勸諭，使之從和”、“令兩家在外和對(duì)”。契約官司打到官府后，敗訴也可能受刑事制裁。中國(guó)古代“民刑不分”，對(duì)民事糾紛往往采用刑事手段處分，使得當(dāng)時(shí)人很少打官司，同時(shí)也阻礙了契約的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：中國(guó)，古代法律，傳統(tǒng)

 

中國(guó)古代法律的傳統(tǒng)是指中國(guó)歷史上長(zhǎng)期形成的有穩(wěn)定性的有特色的法律制度、法律觀念、法律習(xí)慣等法律因素。總結(jié)中國(guó)法律的傳統(tǒng)，有助于認(rèn)識(shí)中國(guó)法律發(fā)展演變的基本精神和主要特征。就我的認(rèn)識(shí)來(lái)說(shuō)，中國(guó)法律的傳統(tǒng)可以從以下幾方面說(shuō)明。

一、成文法傳統(tǒng)

中國(guó)成文法傳統(tǒng)歷史悠久。據(jù)史書記載，西周時(shí)已出現(xiàn)成文法。這在《周禮》中有所反映，但詳細(xì)內(nèi)容尚不清楚。從現(xiàn)知可靠的史料來(lái)看，春秋、戰(zhàn)國(guó)和秦朝時(shí)，已有數(shù)量相當(dāng)多的成文法。留傳下來(lái)的《法經(jīng)》的篇目和部分內(nèi)容，特別是1975年湖北云夢(mèng)地區(qū)出土的秦簡(jiǎn)的內(nèi)容，反映了當(dāng)時(shí)成文法的情況。這些成文法是適應(yīng)當(dāng)時(shí)國(guó)家政治走向統(tǒng)一的需要而逐步編制出來(lái)的。從秦漢至隋唐時(shí)期，成文法逐步走向成熟。唐代編纂的《唐律疏議》是古代成文法走向成熟的標(biāo)志。其編寫體例、主要內(nèi)容、法律術(shù)語(yǔ)及法律解釋，既是前朝成文法發(fā)展的結(jié)晶，又是后世成文法仿效的范本。宋元明清的法典都是以《唐律疏議》為楷模進(jìn)行編纂的。所以，《唐律疏議》是中國(guó)古代成文法的代表作，又被近人視為中華法系的代表作。它對(duì)日本、朝鮮等東亞國(guó)家的古代法律曾產(chǎn)生過(guò)深遠(yuǎn)的影響。中國(guó)古代成文法在走向成熟的過(guò)程中，逐步形成了以律為主干，以令、格、式、例等法律形式為輔助的成文法體系。律是具有穩(wěn)定性、概括性和普遍性的成文法，一般是以法典的形式存在的。律一旦頒行后，不能隨意更改。而其它成文法形式則可以隨時(shí)增、刪、改、并。

二、儒家化傳統(tǒng)

儒家化是指中國(guó)傳統(tǒng)法律受儒家思想影響和支配的發(fā)展過(guò)程。這一過(guò)程開始于漢代，延續(xù)至明清時(shí)期。漢初，統(tǒng)治者鑒于秦朝奉行法家思想而失利的教訓(xùn)，在比較儒、道、法、陰陽(yáng)等學(xué)派的思想之后，于漢武帝時(shí)期決定以儒家思想作為治國(guó)的正統(tǒng)思想。儒家思想正統(tǒng)地位的確立，很快反映到法制實(shí)踐中。首先是儒家尊崇的經(jīng)典被各級(jí)官吏引用去處理案件，即史書中所謂“引經(jīng)決獄”。接著是東漢的律學(xué)家引用儒家經(jīng)典解釋法律，即歷史上所說(shuō)“引經(jīng)注律”。隨后是立法者直接把儒家奉行的道德準(zhǔn)則、政治準(zhǔn)則納入法律之中，即史學(xué)界所諧“以禮入法”。“以禮入法”的活動(dòng)至唐代已基本上完成。后人稱唐律“一準(zhǔn)乎禮”，就是說(shuō)唐律全面體現(xiàn)了禮的原則和精神。“以禮入法”的完成標(biāo)志著中國(guó)古代法律儒家化傳統(tǒng)的形成。這一傳統(tǒng)的形成，具體反映在法律條文上，就是法律全面規(guī)定了維護(hù)等級(jí)制度和家庭制度方面的內(nèi)容，確立了尊卑、貴賤、長(zhǎng)幼、親疏同罪不同罰的原則。凡官僚貴族犯罪，可依法享有減輕處罰和免除處罰的特權(quán)。定罪量刑時(shí)，卑犯尊從重，尊犯卑從輕。。法典中專門規(guī)定了依親疏關(guān)系定罪量刑的喪服制度。依服制定罪的制度是中國(guó)傳統(tǒng)法律與西方傳統(tǒng)法律的一個(gè)重大區(qū)別。近代以來(lái)比較中國(guó)法律異同的學(xué)者，很多都據(jù)此制度引出各種結(jié)論來(lái)。如稱中國(guó)傳統(tǒng)法律為家庭本位法或宗法倫理法等等。

三、重刑傳統(tǒng)

重刑傳統(tǒng)包含三種含義：一是指在法律觀念上，人們把刑與法等而視之，甚至以刑的觀念代替法的觀念，把法律只看作是一種禁暴止邪的工具。二是指在立法上，歷代法典都以刑法為主體，民事行為也以刑罰手段制裁。三是指在司法上，大量使用酷刑和死刑。

重刑傳統(tǒng)在中國(guó)歷史上由來(lái)已久。早在夏商時(shí)期，人們就把刑罰與戰(zhàn)場(chǎng)上的殺戮相提并論。即古書上所說(shuō)：“大刑用甲兵。”后世稱之為：兵刑合一。征罰部族內(nèi)部的非法行為用“中刑”，“中刑用刀鋸”。一般的訓(xùn)戒用“薄刑”，“薄刑用鞭撲”。

重刑傳統(tǒng)的形成與法家學(xué)派重視刑法治國(guó)的思想有直接的關(guān)系。法家認(rèn)為：刑、賞是治國(guó)最有效的兩種方式。二者相比，刑比賞更為重要，更為有效。所以法家主張治國(guó)要刑多賞少，甚至主張要“刑九賞一”。秦朝統(tǒng)治者奉行法家思想，專任刑罰，促成了中國(guó)歷史上重刑傳統(tǒng)的形成。漢承秦制，立法上仍然以刑法為主體。以刑為主的立法傳統(tǒng)一直延續(xù)至明清末年。由于儒家化之后的法律沒(méi)有真正改變重刑的傳統(tǒng)，所以有學(xué)者認(rèn)為漢唐至明清的法律是“外儒內(nèi)法”，理論上提倡的是儒家主張的禮治、德治，實(shí)踐中則實(shí)行法家的重刑主義。

四、輕訟傳統(tǒng)

輕訟傳統(tǒng)是中國(guó)歷史上的形成，既有思想方面的原因，又有制度方面的原因。思想方面的原因是，在歷史上有重大影響的儒家、道家、法家的思想，都把社會(huì)秩序的和諧、穩(wěn)定作為治理國(guó)家的理想境界。為實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，儒家主張“無(wú)訟”；道家主張“使民不爭(zhēng)”；法家主張“去私”，使民不爭(zhēng)。儒、道、法三家追求社會(huì)和諧、穩(wěn)定的思想，受到歷代統(tǒng)治者的贊賞和提倡。特別是儒家思想成為正統(tǒng)思想之后，統(tǒng)治者以使民“無(wú)訟”為政治理想，以“重義輕利”為作人美德，以“息事寧人”、“息訟興教”為治民有方。清朝康熙帝就把“息爭(zhēng)訟”作為治國(guó)的方針之一列入“圣諭十六條”之中，頒行天下。清代的《欽頒州縣事宜》把息爭(zhēng)訟作為州縣官的重要職責(zé)加以規(guī)定。實(shí)際上，歷代統(tǒng)治者都把能否息訟作為官吏的重要政績(jī)看待。史書中記載的許多有政績(jī)的官員都與息訟有關(guān)，如包拯、海瑞以清官盛名傳之于世，除執(zhí)法剛正、不懼權(quán)貴的事跡外，善于調(diào)處息訟也是他們的一項(xiàng)重要事跡。

五、家族法傳統(tǒng)

家族法是指歷史上各個(gè)家族組織制定的主要用以調(diào)整本家族內(nèi)部關(guān)系的行為規(guī)范。表現(xiàn)形式有家規(guī)、家訓(xùn)、家約、族規(guī)、宗規(guī)等。。。家族法的歷史淵源久遠(yuǎn)，氏族社會(huì)末期的父系大家族組織內(nèi)部已有其萌芽。家族法在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)是以不成文的形式流傳于民間的。漢代以后才逐漸有成文的記載。從漢唐至宋元時(shí)期，成文的家族法不斷增多，內(nèi)容也出現(xiàn)法律化的趨勢(shì)。但在明代之前，成文家族法的內(nèi)容還是以道德規(guī)范為主。明清時(shí)期，隨著國(guó)家政權(quán)對(duì)家族勢(shì)力支持的增強(qiáng)，成文的家族法迅速增加，并完成了法律化的進(jìn)程，成為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)法律體系的一個(gè)組成部分。明清時(shí)期，家族法的法律化主要是通過(guò)以下幾種途徑實(shí)現(xiàn)的：1、吸收國(guó)家制定法的內(nèi)容進(jìn)入家族法；2、把家族法報(bào)請(qǐng)官府審批；3、國(guó)家通過(guò)立法或在司法判決中支持族長(zhǎng)處理家族內(nèi)部爭(zhēng)端的權(quán)力。這種對(duì)族權(quán)的認(rèn)可和支持是家族法實(shí)現(xiàn)法律化的一種重要途徑。

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3、張中秋，中國(guó)傳統(tǒng)法律的公法文化屬性，華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，

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論文關(guān)鍵詞 中國(guó)法 西方法 法律推理 法律邏輯

傳統(tǒng)中國(guó)的法律文化和近現(xiàn)代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進(jìn)而催生出法律思維方式的區(qū)別，傳統(tǒng)中國(guó)法講究緣情說(shuō)理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結(jié)合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S進(jìn)行說(shuō)理和論證。不同的法律推理和論證方式實(shí)質(zhì)上反映出法律思維方式的差異。

一、傳統(tǒng)中國(guó)法的說(shuō)理方式

（一）中國(guó)傳統(tǒng)文化中“情”、“理”、“法”內(nèi)涵解析

緣情說(shuō)理是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律思維方式的一種概括和總結(jié)。中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維是以傳統(tǒng)中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國(guó)傳統(tǒng)法律思維的特點(diǎn)，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國(guó)古代法律中的內(nèi)在涵義，同時(shí)理清它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，這是理解中國(guó)古代法律說(shuō)理特征的關(guān)鍵之一。

1.“情”，在中國(guó)文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會(huì)輿論，社會(huì)的一些基本的現(xiàn)實(shí)狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來(lái)的一些風(fēng)俗習(xí)慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節(jié)或者情況，人們經(jīng)常說(shuō)的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節(jié)。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國(guó)家社稷正常運(yùn)行所必須的一把按自然規(guī)律。公理是指人們?cè)谏鐣?huì)生活中所推崇的行為規(guī)范準(zhǔn)則，如風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)。公道則是廣大民眾普遍認(rèn)同的社會(huì)公共道德、公共利益等。在中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合“情”來(lái)判定，不符合“情”的，常常被認(rèn)為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”這一概念在中國(guó)有著悠久的歷史?！胺ā痹从凇靶獭?，“刑”主要指刑罰，本質(zhì)上統(tǒng)治階級(jí)用以鎮(zhèn)壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國(guó)古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯(lián)系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統(tǒng)中華法系中的“法”其實(shí)包含了“刑”與“禮”兩大基本內(nèi)容。

法律實(shí)踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國(guó)家法律的制定通常會(huì)以天理為指導(dǎo)原則，天理也可能成為法律的基本內(nèi)容。此外，天理國(guó)法又應(yīng)與以親情、倫理為內(nèi)容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發(fā)生沖突，則國(guó)法可能讓位于人倫情理。

（二）傳統(tǒng)中國(guó)法說(shuō)理方式的特征分析

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會(huì)交往及利益衡量。中國(guó)古代的司法官員在處理具體案件時(shí)，無(wú)論是在民事還是刑事領(lǐng)域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國(guó)傳統(tǒng)的法律說(shuō)理和論證呈現(xiàn)出如下特征：

1.“情”、“理”在價(jià)值取向上的優(yōu)先性。在傳統(tǒng)中國(guó)法中，實(shí)現(xiàn)國(guó)法和天理、人情的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是一種理想的狀態(tài)，在法律和情理的關(guān)系處理上，無(wú)論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國(guó)古代社會(huì)，本身有著重視道德倫理的傳統(tǒng)，情理時(shí)常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發(fā)生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績(jī)》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽(yáng)縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產(chǎn)生了一些爭(zhēng)執(zhí)，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來(lái)官府判定該女子為應(yīng)為其父留在家中，而男方不得要求女子過(guò)門。從國(guó)法的角度看，發(fā)生爭(zhēng)斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來(lái)看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對(duì)方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請(qǐng)。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國(guó)古代的法律實(shí)踐中是常見(jiàn)的。

2.說(shuō)理論證側(cè)重于實(shí)質(zhì)性思維。中國(guó)傳統(tǒng)法擅長(zhǎng)緣情說(shuō)理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據(jù)，而不拘泥于法律條文本身，這其實(shí)也反映出中國(guó)傳統(tǒng)法中的鮮明的實(shí)質(zhì)性思維特征。即司法裁判者在進(jìn)行案件處理時(shí)，注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，對(duì)于法律推理的方法和過(guò)程，則相對(duì)忽視。或者講是注重法律外在的事實(shí)，而輕視法律的內(nèi)在邏輯及法律活動(dòng)的內(nèi)在手段。同時(shí)，在司法活動(dòng)的整體價(jià)追求上，更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，中國(guó)古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。斷案是為了解決糾紛、防止事態(tài)擴(kuò)大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達(dá)到息事寧人的社會(huì)效果。

3.案件說(shuō)理有較強(qiáng)的主觀性。如果按照現(xiàn)代法的觀點(diǎn)，法律論證和推理作為一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S活動(dòng)，無(wú)論是從法律思維的內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)的角度的分析，都應(yīng)傾向于客觀性。然而，中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。

中國(guó)古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據(jù)。案件說(shuō)理過(guò)程往往采用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的生活化語(yǔ)言而非專業(yè)化的法律術(shù)語(yǔ)。在思維方式的選擇上，也時(shí)常脫離嚴(yán)格的法律思維的制約?？梢哉f(shuō)，中國(guó)古代的司法辦案人員，對(duì)案件的處理過(guò)程常常依賴于主觀性很強(qiáng)的直覺(jué)思維和內(nèi)心的道義觀念，即使出現(xiàn)違背法律字面規(guī)定本身的情形也不影響案件處理。

（三）中國(guó)傳統(tǒng)法律思維的形成原因

“情”、“理”之所以能夠主導(dǎo)中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維模式，有著深刻的社會(huì)文化背景，這主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

首先，法律說(shuō)理之所以強(qiáng)調(diào)遵循情理，其基本原因在于傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國(guó)自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國(guó)傳統(tǒng)立法的主導(dǎo)思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導(dǎo)原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。

法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國(guó)傳統(tǒng)法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內(nèi)容，而“法”又是法律說(shuō)理的大前提。故法官在裁決時(shí)將情理作為裁決依據(jù)和線索就成為一種必然的選擇。

此外，我們還應(yīng)考慮到，中國(guó)古代并不存在職業(yè)化的法律階層，歷代具有一定司法職責(zé)的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質(zhì)上都是行政職務(wù)，只是兼具一定的司法職能，各級(jí)官員自幼接觸科舉教育，對(duì)儒家經(jīng)典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規(guī)的法學(xué)教育和邏輯訓(xùn)練，這也就決定了官員斷案時(shí)可以自如地引經(jīng)據(jù)典，卻不能真正運(yùn)用專業(yè)術(shù)語(yǔ)和法學(xué)思維，而要借助于“情”、“理”進(jìn)行分析。

二、西方法中的法律推理

與中國(guó)傳統(tǒng)法緣情說(shuō)理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)。在對(duì)案件的說(shuō)理論證過(guò)程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的發(fā)展過(guò)程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發(fā)展出了專業(yè)化的“法律行業(yè)語(yǔ)言和技能”。法律推理過(guò)程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學(xué)者馬克思·韋伯看來(lái)：“法律思維的本質(zhì)是一種形成法律知識(shí)的抽象過(guò)程?！痹谶@種機(jī)制的作用下，西方的法律知識(shí)體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的特質(zhì)。

1.“法律”在價(jià)值上的優(yōu)先性。在西方近現(xiàn)代法律思維中，法官進(jìn)行說(shuō)理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價(jià)值層面居于最高地位，法律的推理論證應(yīng)當(dāng)以法律本身作為最基本的依據(jù)，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強(qiáng)調(diào)了“法律”本身在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。對(duì)于西方的法律人來(lái)說(shuō)，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權(quán)威性，才能真正實(shí)現(xiàn)公平正義。

同時(shí)，法律思維強(qiáng)調(diào)在對(duì)于案件真實(shí)情況的探究上，合法性優(yōu)于客觀性，法律思維的導(dǎo)向不完全等同于生活意義上客觀真實(shí)，而是法律程序中的真實(shí)。最明顯的例證便是在法律推理中證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用：在某些情形中，盡管當(dāng)事人一方所提供的證據(jù)客觀上足以使人們相信案件事實(shí)存在，然而，如果證據(jù)的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實(shí)不同的法律結(jié)論。

2.法律推理強(qiáng)調(diào)形式邏輯的作用。西方法學(xué)家往往將法律的論證和說(shuō)理看作為是一門司法技術(shù)，因而重視法律推理的形式及方法，強(qiáng)調(diào)依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治鲎罱K得出結(jié)論。如果法律論證沒(méi)有形式邏輯的參與，整個(gè)推理活動(dòng)的合理性和有效性就會(huì)受到質(zhì)疑。

在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區(qū)別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過(guò)程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過(guò)程中，充分借鑒已經(jīng)形成的判例，并對(duì)過(guò)往的案例事實(shí)進(jìn)行總結(jié)，推導(dǎo)出一般的法律規(guī)則或原則。

而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規(guī)則，小前提是經(jīng)過(guò)認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力針對(duì)具體行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或者裁定。

盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質(zhì)上都是形式邏輯思維的具體反映。強(qiáng)調(diào)理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C，反對(duì)裁判者僅僅憑借個(gè)人情感和經(jīng)驗(yàn)得出結(jié)論是西方法律思維的基本屬性。

3.法律理由在法律推理中的優(yōu)先性。在西方法的語(yǔ)境當(dāng)中，法律推理大致可分為三個(gè)階段：發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題、思維加工、得出法律結(jié)論。發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題是法律推理的起點(diǎn)，是引起思維活動(dòng)的動(dòng)因；思維加工則是尋找法律理由以說(shuō)明法律問(wèn)題的過(guò)程，結(jié)論是通過(guò)思考而做出的定論，任何法律問(wèn)題的解決都必須通過(guò)理智或說(shuō)理式的方式來(lái)解決。案件審理的理由解決當(dāng)事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結(jié)論的前提。因?yàn)樗梢允狗苫顒?dòng)具體的參加者相信，法律結(jié)論并非來(lái)自于裁判者的主觀感情，而是事實(shí)和法律規(guī)則共同作用的結(jié)果。據(jù)此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會(huì)有明確案件爭(zhēng)議和定分止?fàn)幍恼摂?，同時(shí)也十分重視充分界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.歷史悠久的邏輯思維傳統(tǒng)。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環(huán)境，西方法之所以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹?qiáng)調(diào)形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學(xué)傳統(tǒng)。邏輯體現(xiàn)著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會(huì)深深影響法律思維方式的特征。

西方法學(xué)的發(fā)展歷史看，邏輯的產(chǎn)生對(duì)后世西方分析性的法律思維的形成產(chǎn)生了不容忽視的作用。從其各個(gè)學(xué)派均很重視邏輯在法律思維領(lǐng)域的運(yùn)用。而在這其中，分析法學(xué)派對(duì)于邏輯在法律中的應(yīng)用做出了尤為突出的貢獻(xiàn)。分析法學(xué)通過(guò)歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點(diǎn)、概念。進(jìn)行對(duì)比論證，在從基本因素中總結(jié)出法律理論。在分析法學(xué)的影響下，西方法學(xué)家十分重視分析法律術(shù)語(yǔ)，探究法律命題在邏輯上的關(guān)系，將法學(xué)變?yōu)橐婚T邏輯性極強(qiáng)的科學(xué)。

2.法律形式主義和法律職業(yè)化的影響。其次，西方法律本身的系統(tǒng)性、抽象性特征對(duì)于其法律思維形成也有著基礎(chǔ)性作用。法學(xué)家和立法者一直注重對(duì)于法的概念、范疇進(jìn)行系統(tǒng)的歸納總結(jié)。早在羅馬法時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)了所有權(quán)、債權(quán)、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美纫恢毖赜弥两竦姆▽W(xué)術(shù)語(yǔ)，近代的法典化運(yùn)動(dòng)促進(jìn)了法律形式主義的發(fā)展，無(wú)論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對(duì)不同的法律關(guān)系進(jìn)行抽象的總結(jié)和概括。可以說(shuō)，如果沒(méi)有注重形式、系統(tǒng)抽象的法律體系，也就不會(huì)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评淼漠a(chǎn)生。

同時(shí)，西方法的高抽象度的理性主義的特點(diǎn)，也就必然要求法律的施行具有職業(yè)性，需要裁判者經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的訓(xùn)練，具有很高的專業(yè)素質(zhì)，這對(duì)于法律的適用是必不可少的。早在中世紀(jì)，西方國(guó)家就產(chǎn)生了法官、律師等職業(yè)法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業(yè)共同體進(jìn)一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴(yán)格的職業(yè)資質(zhì)制度的影響下，西方的法律職業(yè)者能夠嚴(yán)格按照法治思維進(jìn)行說(shuō)理，法律階層的職業(yè)化又進(jìn)一步促使了法律邏輯的發(fā)展。

篇7

我們的先輩在很早以前就已具有應(yīng)用色彩和鑒賞的能力。根據(jù)有關(guān)資料記載：“夏后氏尚黑”，“殷人尚白”，“周人尚赤”?！抖Y記》中記載：周朝宮殿建筑物設(shè)色“楹天子丹，諸侯黑，大夫蒼，士。”并且在宮廷地面上敷以“丹地”（一種紅色的礦物質(zhì)顏料）。至于諸侯和卿大夫居室的屋面墻壁則使用“堊”，也叫做“蜃灰”。這是用貝介類燒制而成的粉末，再用水調(diào)和舒暢。考古工作者在河南安陽(yáng)小屯殷墟發(fā)現(xiàn)的壁畫殘片，就已證明我們的先輩早在殷商時(shí)期已經(jīng)開創(chuàng)了裝飾壁畫的先例。春秋時(shí)期“丹桓宮之楹而刻其桶”，“山節(jié)藻”，漢代的長(zhǎng)安宮殿“繡而云眉，鏤檻文煥，褒以藻繡，文以朱緣”，這種以色彩和線條為表現(xiàn)形式的繪畫，應(yīng)用在建筑物上，同樣在煥發(fā)著激動(dòng)人心的異彩。甘肅敦煌427窟中至今還保留著宋太祖開寶三年公元970年木結(jié)構(gòu)窟廊三間，這座建筑的柱和闌額上還繪制著連珠，熟蓮菱文，青綠迭暈。子染綠色，子刷紅底并繪有雜色花卉。廊的外檐以朱紅襯地，五彩裝鑾，有點(diǎn)像《營(yíng)造法式》一書中關(guān)于解綠結(jié)華裝的做法。晉祠宋建圣母殿的彩繪雖然剝落嚴(yán)重，但是從殘留的痕跡中，還可以隱約地窺見(jiàn)其原有的色彩。立柱刷紅色，內(nèi)檐刷紅地繪以雜色連珠，闌額為紅、白襯地，類似《營(yíng)造法式》規(guī)定的五色遍裝和雜間裝。明代沒(méi)有頒行過(guò)有關(guān)營(yíng)造方面的官書，只是有這樣的記載。洪武九年公元1376年正月，命中書省臣作親王宮室，規(guī)定“親王宮飾紅，室飾大青綠”。洪武初年規(guī)定：“親王府第、王城正門前后殿及四門城樓，飾以青綠點(diǎn)金，廊房飾以青黑，四門正門涂以紅漆。”洪武二十六年公元1393年規(guī)定：“官員營(yíng)造房屋，不許歇山、轉(zhuǎn)角、重檐、重及繪藻井……?！倍?，只是在私人著作中有片段的記載，譬如有彩畫、暈色、間色和琢色等的做法，至今未見(jiàn)一部關(guān)于描寫明代建筑彩繪的詳細(xì)著作流傳于世。我國(guó)的建筑彩繪發(fā)展到清代，在繼承明飾彩繪的基礎(chǔ)上有了進(jìn)一步的發(fā)展。根據(jù)《清式工程做法規(guī)則》一書中記載，總共有70余種。其中蘇式彩繪與和璽合細(xì)五墨彩繪是清代新發(fā)展起來(lái)的兩種做法，其應(yīng)用范圍同樣受到封建的等級(jí)制的限制，譬如：和璽彩繪只能用于宮殿、壇廟等高級(jí)的官式建筑物上，蘇式彩繪多用在皇家范圍和官吏的住宅上。至于庶民百姓的住宅，只準(zhǔn)許油漆門窗，不許施以彩繪。由于我國(guó)封建的禮制教化和嚴(yán)峻的法律進(jìn)一步結(jié)合，因此，明清時(shí)的建筑彩繪，設(shè)色方面的格調(diào)也就更加制度化、標(biāo)準(zhǔn)化、程式化了。北京故宮的彩繪，就是其典型的例證。

眾所周知，我國(guó)古代建筑物上的彩繪，一般來(lái)說(shuō)，都是由不知姓名的民間藝人創(chuàng)作的。他們既要秉承封建統(tǒng)治者的旨意，又需要借助于一定的物質(zhì)材料，根據(jù)所需創(chuàng)作的主題加以琢磨，進(jìn)行藝術(shù)構(gòu)思，把自己的全部精力傾注于創(chuàng)作之中，這樣必然會(huì)產(chǎn)生自我欣賞的心理，創(chuàng)作出驚世奪目的作品。歷代的封建統(tǒng)治者巧妙地利用了這樣的文化心理，利用了廉價(jià)勞動(dòng)力為自己創(chuàng)作動(dòng)情的、感染力很強(qiáng)的藝術(shù)作品，宣揚(yáng)其神圣不可侵犯的權(quán)威，藉以弘揚(yáng)佛法、宣揚(yáng)儒家的倫理道德和道家的神仙思想，以滿足封建統(tǒng)治者閑情逸致所要欣賞的山水花木、蟲魚鳥獸。我們知道，佛教宣揚(yáng)的是“仁慈”，佛經(jīng)中稱佛為“仁者”；孔子倡導(dǎo)的是“仁政”、“仁學(xué)”；儒家對(duì)于具有封建社會(huì)中高貴品德的人稱之“仁人”。儒家講究“智者動(dòng)，仁者靜”，所以“仁”和“靜”就成為釋、儒兩家共同修養(yǎng)的準(zhǔn)則，這樣也就符合了封建統(tǒng)治者進(jìn)行禮制教化的需要，因此得到了封建統(tǒng)治者的支持和推崇。在古建筑物上，利用色彩艷麗的繪畫藝術(shù)形式宣揚(yáng)釋、儒、道三家的思想也就不難理解了。

這種古代建筑物上裝飾的色彩繽紛的畫面，無(wú)不激發(fā)人們對(duì)審美對(duì)象產(chǎn)生動(dòng)情的美的享受。這種美的感覺(jué)是多種心理動(dòng)能綜合活動(dòng)過(guò)程中的產(chǎn)物，它總是對(duì)于我們的直觀能力發(fā)揮作用。物質(zhì)世界中所存在的客觀事物，固然有其各自的特定的形態(tài)，但是人的思想和認(rèn)識(shí)是沒(méi)有固定的、一成不變的模式的，其所涉獵的范圍也是廣闊的，因而人們?cè)谟^賞建筑物的彩繪時(shí)，從畫面所示的主題中，不經(jīng)意地就吮吸到了封建迷信的乳汁，使得觀賞者心迷神醉。這就是劉勰所說(shuō)的：“物有恒姿，而思無(wú)定檢，或率而造極，或精疏遠(yuǎn)。”歷代的封建統(tǒng)治者深知其妙用，所以不惜耗費(fèi)大量的財(cái)力、人力和物力“窮天下之譎詭，盡民間之飾麗”，“美其華藻，玩其炳蔚，先悅其耳目，漸率以義方”，使得觀賞者耳濡目染，潛移默化，毫不經(jīng)意地接受了封建的倫理道德和宗教思想，做一惟命是從的臣民，以鞏固其封建統(tǒng)治政權(quán)。

篇8

一、家族法的起源和演變

梅因認(rèn)為：“在人類初生時(shí)代，不可能想象會(huì)有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至一個(gè)明確的立法者。法律還沒(méi)有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”那么，這種“慣行”在家族中是如何體現(xiàn)的?首先，因?yàn)榧易迨紫仁茄夑P(guān)系的共同體，保持血緣關(guān)系的健康和純潔是家族生存的根本問(wèn)題，所以，婚姻禁忌應(yīng)是家族慣行中的基本內(nèi)容。其次，由于對(duì)自然的無(wú)知和恐懼，人們需要通過(guò)祭祀來(lái)尋求精神的寬慰，祭祀的禮儀也逐步成為一種規(guī)范。再次，在不斷重復(fù)的生產(chǎn)勞動(dòng)中，人們開始總結(jié)經(jīng)驗(yàn)：如何進(jìn)行勞動(dòng)分工才能提高效率、如何分配勞動(dòng)果實(shí)才算公平，最初的正義觀念和技術(shù)規(guī)則促進(jìn)了家族的團(tuán)結(jié)和繁榮。最后，當(dāng)有家族成員違反了某項(xiàng)行為規(guī)則或觸犯了禁忌習(xí)慣時(shí)，要給予處罰，以保護(hù)家族的整體利益。

所以，當(dāng)我們不過(guò)分保守地看待法的概念的話，家族法――至少是其萌芽狀態(tài)――在人類第一個(gè)家庭出現(xiàn)的時(shí)候起就產(chǎn)生了。中國(guó)古代家族法的演變可從三方面來(lái)講：

第一，在原始社會(huì)末期，生產(chǎn)力的進(jìn)步促進(jìn)父系氏族公社的形成，它的基層組織就是以家長(zhǎng)制為特征的血緣家庭。這種社會(huì)單位的維持和運(yùn)轉(zhuǎn)主要依靠氏族內(nèi)的家族法。

第二，周代的家族法制度，又稱宗法制度，是直接從原始的父系氏族家長(zhǎng)制發(fā)展起來(lái)的。家族實(shí)行大規(guī)模的宗法分封，形成了寶塔式的宗法等級(jí)關(guān)系，憑借親親尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想鞏固其統(tǒng)治地位。

第三，秦漢至近代的家族法制度可分為如下階段：秦漢時(shí)期是發(fā)展的初期形態(tài)，表現(xiàn)為個(gè)體家長(zhǎng)制家庭與舊的宗族的并存，在個(gè)體家庭中繁衍發(fā)展起來(lái)的新的家族勢(shì)力從逐漸形成到發(fā)展壯大；魏晉南北朝隋唐時(shí)期，表現(xiàn)為家族勢(shì)力發(fā)展到能擁有獨(dú)立的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事力量，形成地方割據(jù)勢(shì)力，家族的統(tǒng)治和組織與地方上的政治統(tǒng)治和組織在一定程度上結(jié)合起來(lái)，但家族勢(shì)力常處于和中央政權(quán)對(duì)抗割據(jù)的形勢(shì)；宋以后和近代，隨著封建專制和中央集權(quán)的加強(qiáng)，這一時(shí)期的家族法也發(fā)展到后期形態(tài)，表現(xiàn)為家族不再掌握有地方上的政治軍事權(quán)力，家族勢(shì)力完全服從于皇帝的政治勢(shì)力，家族法組織不構(gòu)成封建國(guó)家的政治機(jī)構(gòu)，但家族法統(tǒng)治與政治統(tǒng)治配合得更為緊密。

二、家族法的社會(huì)功能

家族法的社會(huì)功能是隨著家族在社會(huì)關(guān)系中的角色變化而不斷完善或豐富起來(lái)的。

第一，經(jīng)濟(jì)功能。家族共同體利用自己的群體優(yōu)勢(shì)，經(jīng)營(yíng)家族財(cái)產(chǎn)，并聯(lián)絡(luò)各自獨(dú)立的家庭組織勞動(dòng)生產(chǎn)，推廣先進(jìn)的生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)。有的家族直接將涉及生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)方面的經(jīng)驗(yàn)寫入家族法，要求族人執(zhí)行。如廣東五華繆氏《家訓(xùn)》規(guī)定：“池塘養(yǎng)魚須常供糞草，曠地須當(dāng)栽梨、柿、桃、李、梅、栗諸般果木及菽麥、麻豆、薯瓜、芋菜之類，培泥鏟草，隨時(shí)加察?！睂?duì)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的很多細(xì)小環(huán)節(jié)，家族法都有具體的規(guī)定。其中不少內(nèi)容都直接或間接地起到輔助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。

第二，治安功能。家族組織利用具有強(qiáng)制約束力的家族法調(diào)整族內(nèi)社會(huì)關(guān)系，維持族內(nèi)社會(huì)秩序，一定程度上彌補(bǔ)了地方政府管理人數(shù)不足的缺陷，使國(guó)家統(tǒng)治滲透到社會(huì)底層。此外，家族法對(duì)于族人的言行舉止各有限制性規(guī)定，族人若有過(guò)犯，首先必須經(jīng)家族機(jī)構(gòu)依家族法處理。這樣，正如清朝巡撫陳宏謀所言，“立教不外乎明倫，臨以祖宗，教其子孫，其勢(shì)甚近，其情教切。以視法堂之威刑，官衙之勸戒，更有大事化小，小事化無(wú)之實(shí)效?！币淮蟛糠置袷录m紛和輕微刑事案件都在家族內(nèi)部解決。

第三，教化功能。即純化族人家人的道德，約束族人家人的思想行為，使家族組織更為正統(tǒng)化、官方化。在家族內(nèi)部，忠孝信義等善惡品評(píng)的道德準(zhǔn)則上升為具有強(qiáng)制約束力的法律規(guī)范。特別在漢代以后，家族法直接從正面倡導(dǎo)儒學(xué)，不僅以儒家學(xué)說(shuō)為基本準(zhǔn)則，規(guī)范家族成員的言行舉止，也以儒學(xué)理論作為唯一正確的思想意識(shí)，要求家族成員無(wú)保留地接受。清朝嘉慶年間歸安《嵇氏條規(guī)》規(guī)定：“男子生而能畜，便須以禮教誨，……毋得游手好閑，習(xí)學(xué)非禮?！?/p>

第四，福利功能。在家族法中規(guī)定助農(nóng)工、扶老弱、恤憂患、實(shí)義倉(cāng)等條文，要求族人之間在生產(chǎn)、生活上互相幫助。崔氏《四民月令》中勸勉宗族鄉(xiāng)黨說(shuō)：“三月，是月也，冬谷或盡堪麥未熟，乃順陽(yáng)布德，賑贍貧乏，務(wù)施九族……一九月，存問(wèn)九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家儲(chǔ)蓄積，乃順時(shí)令，同宗有貧寡久喪不砍葬者，則糾合族人共興舉之?！?/p>

三、家族法的法律形式

家族法在國(guó)家產(chǎn)生以前就已經(jīng)存在了。這時(shí)的家族法在形式上是十分雜亂的，主要是口述約定，代代相傳。文字發(fā)明出來(lái)以后，古代文明出現(xiàn)質(zhì)的飛躍，為家族法的保存和流傳提供了物質(zhì)條件。盡管國(guó)家法在調(diào)控領(lǐng)域上不斷對(duì)家族法進(jìn)行擠壓，但其為家族法在法律形式上提供了深刻的啟示。特別是國(guó)家法進(jìn)入成文法以后，家族法越來(lái)越成為國(guó)家法的必要補(bǔ)充。在封建社會(huì)，一些名門望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力無(wú)疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法時(shí)得到明太祖朱元璋的肯定，清代時(shí)又得到乾隆皇帝的認(rèn)可。一般家族的家法族規(guī)，為了獲得官府的肯定，也往往主動(dòng)送到地方官府批準(zhǔn)后再使用。當(dāng)這種家法族規(guī)制定的指導(dǎo)思想被御定，內(nèi)容、措施被官府批準(zhǔn)后，實(shí)際就成了封建社會(huì)的一種法律淵源。

第一，罪名設(shè)置。家族法與國(guó)家法由于調(diào)整對(duì)象與適用范圍不同，在罪名的設(shè)置上各有側(cè)重。首先，對(duì)于國(guó)家法中的罪名有取有舍。大多數(shù)家族法沒(méi)有專立謀反、謀叛及六殺罪名，反而都將盜竊、賭博、奸等列為專條定罪量罰。其次，單獨(dú)設(shè)立罪名。比如，為維護(hù)家族秩序，家族法設(shè)立一些特別罪名，規(guī)范家族成員的言行舉止，如“戒訴訟”、“禁蕩”、“禁兇暴”、“懲賤役”等條文。再次，在某些方面與國(guó)家法的規(guī)定相對(duì)。如大多數(shù)家族法舍棄國(guó)家法中“親屬相為容隱”的制度，明確規(guī)定親屬之間相互有舉罪責(zé)任。這主要因?yàn)?，如果搬用該制度，?shì)必造成人人容隱、家家相庇的局面，對(duì)于家族秩序的維持不利。

第二，處罰方法。對(duì)違反家族法行為的處罰方法比較繁多。從《孔府檔案》中可以發(fā)現(xiàn)，孔氏家族常見(jiàn)的處罰方法有訓(xùn)斥、賠禮、記過(guò)、停胙、革胙、罰谷、笞責(zé)、罰跪守香燈、鳴官、拘押、枷號(hào)示眾、處死等26種。我們可以看到，首先，對(duì)于盜葬、奸等破壞族內(nèi)尊卑名分、倫常禮教的行為，家族法均給以

嚴(yán)厲處罰。由于倫理血緣關(guān)系是家族共同體的組織骨架，在家族法與國(guó)家法各自的處罰體系中，家族法對(duì)之處罰所達(dá)高度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國(guó)家法之罰。其次，對(duì)于一般犯罪行為，家族法的處罰程度較國(guó)家法為輕。盜竊、賭博等行為觸犯國(guó)家法也觸犯家族法，破壞家族內(nèi)部社會(huì)秩序。但是，它畢竟不是對(duì)倫理血緣關(guān)系的直接侵害，所以家族法沒(méi)有將其作為嚴(yán)厲打擊的對(duì)象。此外，這些處罰方法還具有以罰祭祀為主、族內(nèi)判決與鳴官治罪結(jié)合、數(shù)罰并用等類推定罪等特點(diǎn)。

四、結(jié)論和啟示

正如西方法律體系中存在教會(huì)法、封建法、王室法、莊園法等一樣，家族法在中國(guó)古代的法律體系中占有重要地位，它與國(guó)家法共同構(gòu)成中華法系的完整部分。我們說(shuō)，家族法與國(guó)家法有一致的地方，但是，這種一致程度不能過(guò)分估計(jì)，所謂“家族本位”的觀點(diǎn)也要謹(jǐn)慎對(duì)待。中國(guó)家族有一種先天的“等級(jí)和偏見(jiàn)”特質(zhì)，某個(gè)家族奪得國(guó)家政權(quán)是不愿意和其他家族分享的，正所謂君臣有別，其他家族只能以臣子的身份參與國(guó)家政權(quán)。社會(huì)是一個(gè)復(fù)雜的資源系統(tǒng)，天下在政治名義上可能是某個(gè)家族的，但不同的家族，其利益是不同的，試圖實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的服從往往導(dǎo)致國(guó)家的短命(秦朝就是這樣的例子)。

當(dāng)我們認(rèn)識(shí)到中國(guó)古代社會(huì)照樣存在利益的多元化時(shí)，如何實(shí)現(xiàn)利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最極端的手段，但革命之后就需要制定規(guī)則――主要是國(guó)家法的制定。這里需要注意的是，國(guó)家政權(quán)的更迭對(duì)家族法的影響是比較小的，反映了家族法的固有的韌性和連續(xù)性；反過(guò)來(lái)，家族法則給予新的國(guó)家法以提示，并實(shí)現(xiàn)不同家族利益――包括政治利益、經(jīng)濟(jì)利益，甚至道德文化利益等――之間的重新分配。

前面提到家族的“等級(jí)和偏見(jiàn)”，主要表現(xiàn)為家族在社會(huì)關(guān)系中的封閉性，這種封閉性除了防范其他家族的侵入外，也防范國(guó)家權(quán)力對(duì)家族事務(wù)的過(guò)分干預(yù)。中國(guó)古代社會(huì)的“君權(quán)獨(dú)大”恐怕只是理論和政治意義的，在社會(huì)運(yùn)行過(guò)程中，君權(quán)要考慮“家族權(quán)”的反應(yīng)。有句俗語(yǔ)說(shuō)：“天高皇帝遠(yuǎn)”，形象地反映了君權(quán)的觸角也有不能到達(dá)的地方，但并不意味著“無(wú)法無(wú)天”，這里對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)控的正是家族法――表現(xiàn)為家族的自治。

家族自治的穩(wěn)定性是中國(guó)古代社會(huì)文明穩(wěn)定和諧發(fā)展的基礎(chǔ)。家族的團(tuán)結(jié)促進(jìn)個(gè)人人格的完善?，F(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人的解放，個(gè)人需要成為第一需要，這是否是向遠(yuǎn)古社會(huì)的某種形式上的蛻變?人之所以為人，不僅僅因?yàn)樗麑W(xué)會(huì)了站立和使用勞動(dòng)工具，更重要的是獲得了理性，懂得了關(guān)心人。脫離了家族的背景或割斷了家族的臍帶，我們又會(huì)成為荒原上孤獨(dú)的靈魂。