時(shí)間：2022-03-22 17:59:11
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關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概論課程建設(shè)；課程實(shí)踐
中圖分類號(hào)：G642.3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002－0845(2012)06－0039－02
聯(lián)合國教科文組織2003年10月通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中明確指出，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指被各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)的各種社會(huì)實(shí)踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識(shí)、技能及相關(guān)的工具、實(shí)物、手工藝品和文化場(chǎng)所”。從王文章教授對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的解讀中我們可以看到，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念涵蓋了以下五個(gè)方面的內(nèi)容：1）口頭傳統(tǒng)及其表現(xiàn)形式，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；2）表演藝術(shù)；3）社會(huì)實(shí)踐、禮儀、節(jié)慶活動(dòng)；4）有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐；5）傳統(tǒng)手工藝。地方理工類高校開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育一般以通識(shí)教育為主要途徑，課程設(shè)置以開設(shè)單一的通識(shí)公共選修課程為主，教學(xué)形式以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目賞析為主，課程名稱多以民族民間傳統(tǒng)藝術(shù)賞析、民間文學(xué)藝術(shù)賞析、民族地區(qū)手工藝制作技藝賞析等民俗學(xué)和民間文藝為主，教學(xué)內(nèi)容涉及以下四個(gè)方面：1）民間長(zhǎng)期口耳相傳的詩歌、神話、史詩、故事、傳說、謠諺；2）傳統(tǒng)的音樂、舞蹈、戲劇、曲藝、雜技、木偶、皮影等民間表演藝術(shù)；3）廣大民眾世代傳承的節(jié)慶禮儀、民間體育、競(jìng)技等；4）蠟染、刺繡、雕刻、首飾等民間傳統(tǒng)手工制作技藝賞析等。教學(xué)理念也部分觸及了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目保護(hù)中蘊(yùn)涵的思想觀念、思維方式、風(fēng)俗習(xí)慣、生活方式、價(jià)值取向、等。這些課程的設(shè)置對(duì)于高校開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育起到了積極的促進(jìn)作用，不僅有利于調(diào)動(dòng)理工類高校大學(xué)生參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的積極性，培養(yǎng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人，而且還能夠增強(qiáng)他們對(duì)民族文化的認(rèn)同感，激發(fā)他們的愛國熱情，培養(yǎng)他們的民族精神。
一、地方理工類高?！胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)概論”課程建設(shè)的重要性和必要性
1.重視“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概論”課程建設(shè)是文化傳承的需要
高等教育肩負(fù)著傳播文化的責(zé)任和傳授知識(shí)的義務(wù)，是文化知識(shí)傳承的重要渠道。高校作為文化傳承的主體，擁有獨(dú)特的教育文化資源，聚集著大量的知識(shí)分子和文化精英，把高校作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究、保護(hù)、傳承、教育的基地，對(duì)于拓寬非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的社會(huì)基礎(chǔ)具有不可替代的作用。因此，高校應(yīng)結(jié)合自身的特點(diǎn)，充分發(fā)揮文化教育的優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的理論研究，為民族優(yōu)秀文化成果的傳承提供理論依據(jù)和知識(shí)基礎(chǔ)。
2.重視“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概論”課程建設(shè)是人才培養(yǎng)的需要
社會(huì)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作越來越重視，因而對(duì)該領(lǐng)域人才的需求也與日俱增。高校作為人才培養(yǎng)的基地，既要培養(yǎng)高素質(zhì)的理論和實(shí)踐工作者，又要培養(yǎng)優(yōu)秀的文化傳承人，同時(shí)也要通過培育一大批關(guān)心、支持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)的文化新人，擴(kuò)大高校非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)教育的影響力和覆蓋面。為此，高校需要加快學(xué)科專業(yè)建設(shè)，構(gòu)建完善的學(xué)科體系，以便更好地為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人才的培養(yǎng)服務(wù)。
2.重視“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概論”課程建設(shè)是科學(xué)研究的需要
高校應(yīng)發(fā)揮科研和人才的優(yōu)勢(shì)，創(chuàng)造出更多的優(yōu)秀科研成果，讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的體制更加健全，讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)成果更加豐富，促使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作能夠更加有效地進(jìn)行，為更多的受眾群體服務(wù)。為此，高校應(yīng)結(jié)合自身的特點(diǎn)，在當(dāng)前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中起到一定的學(xué)術(shù)帶動(dòng)作用，把科學(xué)研究的理論成果付諸實(shí)踐，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作邁上更高的臺(tái)階。
二、課程建設(shè)的內(nèi)容
1.確立課程的教學(xué)目標(biāo)
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既包括華夏燦爛的漢文化遺產(chǎn)，也包括特色鮮明的地域文化遺產(chǎn)，因而要引導(dǎo)學(xué)生正確理解和認(rèn)識(shí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目，了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)知識(shí)，使學(xué)生能夠使用科學(xué)的方法來搜集、整理、保護(hù)和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目，培養(yǎng)更多、更年輕的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)者和管理者，使其參與到遺產(chǎn)保護(hù)活動(dòng)中來?！胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)概論”課程教學(xué)的目標(biāo)就是為了達(dá)到上述要求，使學(xué)生通過對(duì)該課程的學(xué)習(xí)，掌握非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本知識(shí)、基本方法、基本原則、目錄分類和保護(hù)技術(shù)等，增強(qiáng)大學(xué)生的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)意識(shí)，鼓勵(lì)大學(xué)生勇于肩負(fù)起傳承保護(hù)華夏傳統(tǒng)文化的重?fù)?dān)，完善大學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)和能力結(jié)構(gòu)，使他們樹立正確的價(jià)值觀、人生觀和職業(yè)觀，全面提升他們的人文素質(zhì)和綜合素質(zhì)。
2.構(gòu)建課程體系
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概論課程內(nèi)容包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本知識(shí)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本技能和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的職業(yè)素養(yǎng)等。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本知識(shí)主要包括：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念辨析、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的人類價(jià)值、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分類、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本問題等。通過對(duì)這部分內(nèi)容的學(xué)習(xí)，可以使學(xué)生了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)教育中所涉及的基本概念、基本知識(shí)和基本理念。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本技能主要包括國外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的歷史與現(xiàn)狀、中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的歷史與現(xiàn)狀、涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律法規(guī)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本方法、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的成功案例等。通過對(duì)這部分內(nèi)容的學(xué)習(xí)，可以使學(xué)生形成深刻的保護(hù)理念和意識(shí)。有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的職業(yè)素養(yǎng)的內(nèi)容主要包括世界優(yōu)秀非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人介紹、中國優(yōu)秀非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人介紹、地方優(yōu)秀非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人介紹以及部分優(yōu)秀非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目技巧、技術(shù)辨析(非商業(yè)機(jī)密類)等。通過對(duì)上述內(nèi)容的學(xué)習(xí)，實(shí)現(xiàn)了間接知識(shí)與實(shí)踐能力的對(duì)接，有利于提高文化遺產(chǎn)保護(hù)工作者的職業(yè)素養(yǎng)，從而為國家培養(yǎng)出更多更優(yōu)秀的文化傳承人。
論文關(guān)鍵詞：透過一起施工合同糾紛看工程概預(yù)算的意義
2005年9月14日，被告昌浩公司通過招投標(biāo)與被告勞聯(lián)公司簽訂一份《建筑工程施工合同》，約定：由被告勞聯(lián)公司承建昌浩公司開發(fā)的六安世紀(jì)景園小區(qū)一期1號(hào)樓工程，合同價(jià)款482萬元。該份合同報(bào)六安市工商局和六安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室備案。同日，兩被告又簽訂一份《補(bǔ)充施工合同》，對(duì)世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程的合同價(jià)款進(jìn)行了重新約定，調(diào)整為“382萬元，一次包死，不做任何調(diào)整”。雙方還約定了付款方式，其中保修金為19.1萬元。該份《補(bǔ)充施工合同》未予備案。2005年10月13日，原告張顯成在沒有對(duì)該工程作任何的概預(yù)算的情況下，與被告勞聯(lián)公司簽訂《施工合同》一份，約定：“由張顯成承包六安世紀(jì)景園小區(qū)一號(hào)樓工程，合同工期按發(fā)包方（勞聯(lián)公司）與昌浩公司簽定該工程的總承包合同為準(zhǔn)。合同價(jià)款為382萬元，承包方（張顯成）應(yīng)付發(fā)包方稅金及管理費(fèi)40萬元……保證以該工程總承包合同保修期為準(zhǔn)”。隨后，原告依約組織人員、材料，按合同約定組織施工，2006年10月，該工程通過竣工驗(yàn)收，但原告在隨后的核算中卻發(fā)現(xiàn)其已為該工程實(shí)際支付了510余萬元工程款。
綜上成本管理論文，原告請(qǐng)求：1.判決被告勞聯(lián)公司據(jù)實(shí)付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含維修保證金19.1萬元）；2.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)自工程交付之日至今的利息及其他相關(guān)損失；3.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用；4.被告昌浩公司作為發(fā)包方對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。被告勞聯(lián)公司答辯稱，原告是自愿與勞聯(lián)公司簽訂了工程款為382萬元的工程合同。另外，其與昌浩公司就世紀(jì)景園1號(hào)樓的工程承建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后，又簽訂了《補(bǔ)充施工合同》，約定的工程價(jià)款為382萬元，其與昌浩公司的關(guān)系，與原告無關(guān)，因此，原告的訴請(qǐng)無事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求駁回論文格式模板。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告勞聯(lián)公司在承建六安世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程后，將其轉(zhuǎn)包于沒有資質(zhì)的個(gè)人張顯成，所簽訂的《合同》，顯然違反了法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合同，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。該《解釋》第二十二條又規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”?？梢姡蓮堬@成承建并經(jīng)竣工驗(yàn)收的六安世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程價(jià)款，當(dāng)應(yīng)確定為382萬元，故判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)
本案中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有以下兩個(gè)方面：1、在建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情形下，承包人如何請(qǐng)求支付工程價(jià)款，是參照合同約定的382萬元，還是實(shí)際決算的510萬元？而按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”，承包人只能請(qǐng)求參照合同約定的382萬元支付工程價(jià)款。2、被告勞聯(lián)公司與昌浩公司簽訂的兩份合同是否屬于陰陽合同，以及原告張顯成是否有權(quán)請(qǐng)求參照備案合同約定的482萬元價(jià)款進(jìn)行給付。
法理分析
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”依照該規(guī)定，實(shí)際上排除了承包人依照實(shí)際決算的510萬元請(qǐng)求支付工程價(jià)款的權(quán)利。該規(guī)定是基于建設(shè)工程施工合同無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能使用返還的方式使合同回復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而采取了折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞?，確定了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的補(bǔ)償原則成本管理論文，其目的在于避免無效合同價(jià)款高于有效合同而超出當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。
昌浩公司通過招投標(biāo)與勞聯(lián)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，與在同一天簽訂的《補(bǔ)充施工合同》相比照，對(duì)方對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行了重新約定，且差距甚大，顯然是對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的變更。此外，《建設(shè)工程施工合同》分別在六安市工商局和六安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室予以了備案登記，而《補(bǔ)充施工合同》卻未予備案?？梢姡乒九c勞聯(lián)公司先后訂立的《建設(shè)工程施工合同》與《補(bǔ)充施工合同》應(yīng)為陰陽合同。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，有權(quán)參照備案合同約定的價(jià)款進(jìn)行工程結(jié)算的主體只能是簽訂陰陽合同的當(dāng)事人，即勞聯(lián)公司。張顯成并非《建設(shè)工程施工合同》的當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對(duì)性，張顯成無權(quán)請(qǐng)求參照備案合同約定的482萬元的價(jià)款進(jìn)行給付。
本案啟示
本案原告張顯成之所以在訴訟中敗訴，請(qǐng)求參照備案合同的482萬元支付和參照實(shí)際決算的510萬元支付工程價(jià)款都未得到支持，一個(gè)很重要的原因即是其應(yīng)該在與勞聯(lián)公司簽訂施工合同前，未對(duì)該工程進(jìn)行概預(yù)算，對(duì)即將發(fā)生的工程價(jià)款沒有一個(gè)大概的認(rèn)識(shí)，從而造成了本可避免的損失。不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個(gè)人即使與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同，但因其不具有建設(shè)工程施工合同主體的資質(zhì)，因此，其與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同最終會(huì)導(dǎo)致無效。在此情況下，合同中約定的工程價(jià)款就異常重要，因此，進(jìn)行工程概預(yù)算，對(duì)不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個(gè)人來說，意義重大。
設(shè)計(jì)概算是在初步設(shè)計(jì)或擴(kuò)大初步設(shè)計(jì)階段，由設(shè)計(jì)單位根據(jù)初步設(shè)計(jì)或擴(kuò)大初步設(shè)計(jì)圖紙，概算定額、指標(biāo)，工程量計(jì)算規(guī)則，材料、設(shè)備的預(yù)算單價(jià)，建設(shè)主管部門頒發(fā)的有關(guān)費(fèi)用定額或取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等資料預(yù)先計(jì)算工程從籌建至竣工驗(yàn)收交付使用全過程建設(shè)費(fèi)用經(jīng)濟(jì)文件。簡(jiǎn)言之，即計(jì)算建設(shè)項(xiàng)目總費(fèi)用。施工預(yù)算是施工單位內(nèi)部為控制施工成本而編制的一種預(yù)算。它是在施工圖預(yù)算的控制下，由施工企業(yè)根據(jù)施工圖紙、施工定額并結(jié)合施工組織設(shè)計(jì)，通過工料分析，計(jì)算和確定擬建工程所需的工、料、機(jī)械臺(tái)班消耗及其相應(yīng)費(fèi)用的技術(shù)經(jīng)濟(jì)文件。施工預(yù)算實(shí)質(zhì)上是施工企業(yè)的成本計(jì)劃文件論文格式模板。施工概預(yù)算主要作用有：（1）是考核工程成本、確定工程造價(jià)的主要依據(jù)；（2）是編制標(biāo)底、投標(biāo)文件、簽訂承發(fā)包合同的依據(jù)；（3）是工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù) ；（4）是施工企業(yè)編制施工計(jì)劃的依據(jù)；（5）是企業(yè)加強(qiáng)施工計(jì)劃管理、編制作業(yè)計(jì)劃的依據(jù)。
在進(jìn)行具體工程概預(yù)算時(shí)，以下幾個(gè)方面尤為注意：
首先，要堅(jiān)持科學(xué)求實(shí)的原則。概預(yù)算專業(yè)人員在編制概預(yù)算時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持科學(xué)的態(tài)度，實(shí)事求是地進(jìn)行概預(yù)算。深入調(diào)查研究成本管理論文，充分收集調(diào)查第一手材料，了解工程實(shí)際和施工過程，對(duì)相關(guān)圖紙做詳細(xì)了解，正確運(yùn)用定額，做到量實(shí)，價(jià)值，費(fèi)用準(zhǔn)確。堅(jiān)決制止巧立名目地過高估算，也不能少算漏算。
其次，努力提升概預(yù)算人員素質(zhì)。概預(yù)算人員要熟悉本專業(yè)的概算、預(yù)算和費(fèi)用定額,熟悉建筑材料預(yù)算價(jià)格,樹立強(qiáng)烈的工程造價(jià)控制意識(shí),精心設(shè)計(jì),大膽采用新工藝、新材料,把技術(shù)與經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一起來。一旦突破相應(yīng)的概算,則必須返工,返工費(fèi)由設(shè)計(jì)單位自負(fù),嚴(yán)重的,還應(yīng)追究當(dāng)事人的責(zé)任。
最后，借助相關(guān)技術(shù)設(shè)備，進(jìn)行輔助編制。建筑工程概預(yù)算編制是個(gè)異?？菰?、復(fù)雜、抄錄計(jì)算量非常大的工作。傳統(tǒng)的手工編制工作中，概預(yù)算編制人員不得不在大量的定額條目及各種計(jì)算表之間進(jìn)行反復(fù)抄錄和校對(duì)，如此一來，就會(huì)因?yàn)榇罅恐貜?fù)性的抄錄和計(jì)算，浪費(fèi)了大量的時(shí)間和精力，效率低，速度慢，而且還不準(zhǔn)確。所以，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在編制建筑工程概預(yù)算時(shí)，利用計(jì)算機(jī)，設(shè)置科學(xué)高效的概預(yù)算程序來輔助完成相關(guān)編制很有必要，這是現(xiàn)今提高概預(yù)算工作的效率和質(zhì)量的重要保證。
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論文關(guān)鍵詞：透過一起施工合同糾紛看工程概預(yù)算的意義
2005年9月14日，被告昌浩公司通過招投標(biāo)與被告勞聯(lián)公司簽訂一份《建筑工程施工合同》，約定：由被告勞聯(lián)公司承建昌浩公司開發(fā)的六安世紀(jì)景園小區(qū)一期1號(hào)樓工程，合同價(jià)款482萬元。該份合同報(bào)六安市工商局和六安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室備案。同日，兩被告又簽訂一份《補(bǔ)充施工合同》，對(duì)世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程的合同價(jià)款進(jìn)行了重新約定，調(diào)整為“382萬元，一次包死，不做任何調(diào)整”。雙方還約定了付款方式，其中保修金為19.1萬元。該份《補(bǔ)充施工合同》未予備案。2005年10月13日，原告張顯成在沒有對(duì)該工程作任何的概預(yù)算的情況下，與被告勞聯(lián)公司簽訂《施工合同》一份，約定：“由張顯成承包六安世紀(jì)景園小區(qū)一號(hào)樓工程，合同工期按發(fā)包方（勞聯(lián)公司）與昌浩公司簽定該工程的總承包合同為準(zhǔn)。合同價(jià)款為382萬元，承包方（張顯成）應(yīng)付發(fā)包方稅金及管理費(fèi)40萬元……保證以該工程總承包合同保修期為準(zhǔn)”。隨后，原告依約組織人員、材料，按合同約定組織施工，2006年10月，該工程通過竣工驗(yàn)收，但原告在隨后的核算中卻發(fā)現(xiàn)其已為該工程實(shí)際支付了510余萬元工程款。
綜上成本管理論文，原告請(qǐng)求：1.判決被告勞聯(lián)公司據(jù)實(shí)付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含維修保證金19.1萬元）；2.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)自工程交付之日至今的利息及其他相關(guān)損失；3.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用；4.被告昌浩公司作為發(fā)包方對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。被告勞聯(lián)公司答辯稱，原告是自愿與勞聯(lián)公司簽訂了工程款為382萬元的工程合同。另外，其與昌浩公司就世紀(jì)景園1號(hào)樓的工程承建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后，又簽訂了《補(bǔ)充施工合同》，約定的工程價(jià)款為382萬元，其與昌浩公司的關(guān)系，與原告無關(guān)，因此，原告的訴請(qǐng)無事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求駁回論文格式模板。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告勞聯(lián)公司在承建六安世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程后，將其轉(zhuǎn)包于沒有資質(zhì)的個(gè)人張顯成，所簽訂的《合同》，顯然違反了法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合同，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。該《解釋》第二十二條又規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”。可見，由張顯成承建并經(jīng)竣工驗(yàn)收的六安世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程價(jià)款，當(dāng)應(yīng)確定為382萬元，故判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)
本案中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有以下兩個(gè)方面：1、在建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情形下，承包人如何請(qǐng)求支付工程價(jià)款，是參照合同約定的382萬元，還是實(shí)際決算的510萬元？而按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”，承包人只能請(qǐng)求參照合同約定的382萬元支付工程價(jià)款。2、被告勞聯(lián)公司與昌浩公司簽訂的兩份合同是否屬于陰陽合同，以及原告張顯成是否有權(quán)請(qǐng)求參照備案合同約定的482萬元價(jià)款進(jìn)行給付。
法理分析
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”依照該規(guī)定，實(shí)際上排除了承包人依照實(shí)際決算的510萬元請(qǐng)求支付工程價(jià)款的權(quán)利。該規(guī)定是基于建設(shè)工程施工合同無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能使用返還的方式使合同回復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而采取了折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞?，確定了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的補(bǔ)償原則成本管理論文，其目的在于避免無效合同價(jià)款高于有效合同而超出當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。
昌浩公司通過招投標(biāo)與勞聯(lián)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，與在同一天簽訂的《補(bǔ)充施工合同》相比照，對(duì)方對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行了重新約定，且差距甚大，顯然是對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的變更。此外，《建設(shè)工程施工合同》分別在六安市工商局和六安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室予以了備案登記，而《補(bǔ)充施工合同》卻未予備案?？梢?，昌浩公司與勞聯(lián)公司先后訂立的《建設(shè)工程施工合同》與《補(bǔ)充施工合同》應(yīng)為陰陽合同。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，有權(quán)參照備案合同約定的價(jià)款進(jìn)行工程結(jié)算的主體只能是簽訂陰陽合同的當(dāng)事人，即勞聯(lián)公司。張顯成并非《建設(shè)工程施工合同》的當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對(duì)性，張顯成無權(quán)請(qǐng)求參照備案合同約定的482萬元的價(jià)款進(jìn)行給付。
本案啟示
本案原告張顯成之所以在訴訟中敗訴，請(qǐng)求參照備案合同的482萬元支付和參照實(shí)際決算的510萬元支付工程價(jià)款都未得到支持，一個(gè)很重要的原因即是其應(yīng)該在與勞聯(lián)公司簽訂施工合同前，未對(duì)該工程進(jìn)行概預(yù)算，對(duì)即將發(fā)生的工程價(jià)款沒有一個(gè)大概的認(rèn)識(shí)，從而造成了本可避免的損失。不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個(gè)人即使與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同，但因其不具有建設(shè)工程施工合同主體的資質(zhì)，因此，其與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同最終會(huì)導(dǎo)致無效。在此情況下，合同中約定的工程價(jià)款就異常重要，因此，進(jìn)行工程概預(yù)算，對(duì)不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個(gè)人來說，意義重大。
設(shè)計(jì)概算是在初步設(shè)計(jì)或擴(kuò)大初步設(shè)計(jì)階段，由設(shè)計(jì)單位根據(jù)初步設(shè)計(jì)或擴(kuò)大初步設(shè)計(jì)圖紙，概算定額、指標(biāo)，工程量計(jì)算規(guī)則，材料、設(shè)備的預(yù)算單價(jià)，建設(shè)主管部門頒發(fā)的有關(guān)費(fèi)用定額或取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等資料預(yù)先計(jì)算工程從籌建至竣工驗(yàn)收交付使用全過程建設(shè)費(fèi)用經(jīng)濟(jì)文件。簡(jiǎn)言之，即計(jì)算建設(shè)項(xiàng)目總費(fèi)用。施工預(yù)算是施工單位內(nèi)部為控制施工成本而編制的一種預(yù)算。它是在施工圖預(yù)算的控制下，由施工企業(yè)根據(jù)施工圖紙、施工定額并結(jié)合施工組織設(shè)計(jì)，通過工料分析，計(jì)算和確定擬建工程所需的工、料、機(jī)械臺(tái)班消耗及其相應(yīng)費(fèi)用的技術(shù)經(jīng)濟(jì)文件。施工預(yù)算實(shí)質(zhì)上是施工企業(yè)的成本計(jì)劃文件論文格式模板。施工概預(yù)算主要作用有：（1）是考核工程成本、確定工程造價(jià)的主要依據(jù)；（2）是編制標(biāo)底、投標(biāo)文件、簽訂承發(fā)包合同的依據(jù)；（3）是工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù) ；（4）是施工企業(yè)編制施工計(jì)劃的依據(jù)；（5）是企業(yè)加強(qiáng)施工計(jì)劃管理、編制作業(yè)計(jì)劃的依據(jù)。
在進(jìn)行具體工程概預(yù)算時(shí)，以下幾個(gè)方面尤為注意：
首先，要堅(jiān)持科學(xué)求實(shí)的原則。概預(yù)算專業(yè)人員在編制概預(yù)算時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持科學(xué)的態(tài)度，實(shí)事求是地進(jìn)行概預(yù)算。深入調(diào)查研究成本管理論文，充分收集調(diào)查第一手材料，了解工程實(shí)際和施工過程，對(duì)相關(guān)圖紙做詳細(xì)了解，正確運(yùn)用定額，做到量實(shí)，價(jià)值，費(fèi)用準(zhǔn)確。堅(jiān)決制止巧立名目地過高估算，也不能少算漏算。
其次，努力提升概預(yù)算人員素質(zhì)。概預(yù)算人員要熟悉本專業(yè)的概算、預(yù)算和費(fèi)用定額,熟悉建筑材料預(yù)算價(jià)格,樹立強(qiáng)烈的工程造價(jià)控制意識(shí),精心設(shè)計(jì),大膽采用新工藝、新材料,把技術(shù)與經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一起來。一旦突破相應(yīng)的概算,則必須返工,返工費(fèi)由設(shè)計(jì)單位自負(fù),嚴(yán)重的,還應(yīng)追究當(dāng)事人的責(zé)任。
最后，借助相關(guān)技術(shù)設(shè)備，進(jìn)行輔助編制。建筑工程概預(yù)算編制是個(gè)異常枯燥、復(fù)雜、抄錄計(jì)算量非常大的工作。傳統(tǒng)的手工編制工作中，概預(yù)算編制人員不得不在大量的定額條目及各種計(jì)算表之間進(jìn)行反復(fù)抄錄和校對(duì)，如此一來，就會(huì)因?yàn)榇罅恐貜?fù)性的抄錄和計(jì)算，浪費(fèi)了大量的時(shí)間和精力，效率低，速度慢，而且還不準(zhǔn)確。所以，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在編制建筑工程概預(yù)算時(shí)，利用計(jì)算機(jī)，設(shè)置科學(xué)高效的概預(yù)算程序來輔助完成相關(guān)編制很有必要，這是現(xiàn)今提高概預(yù)算工作的效率和質(zhì)量的重要保證。
【關(guān)鍵詞】司法解釋；工程價(jià)款條文；理解與看法
2004年9月29日，最高人民法院審判委員會(huì)第1327次審判委員會(huì)，通過了司法解釋【2004】14號(hào)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》，并于2005年1月1日開始施行。十年來，司法解釋解決很多的施工合同糾紛，對(duì)許多有爭(zhēng)議的問題，給予了明確的回答，也是目前解決司法實(shí)踐中處理施工合同糾紛的主要法律依據(jù)。本司法解釋共二十八條，涵蓋了工程質(zhì)量、工期、價(jià)款等三個(gè)大方面的糾紛解決規(guī)定，關(guān)于工程價(jià)款及有關(guān)的條文有第二條、第十六條、第二十一條、第二十二條共四條，筆者以下內(nèi)容就對(duì)以上四條談個(gè)人的理解與看法：
1、第二條 建設(shè)工程合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
司法解釋第一條列入的三類建設(shè)工程合同無效，分別為承包人不具備主體資格及根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須要招標(biāo)的工程而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的合同，被認(rèn)定為違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。在目前建筑市場(chǎng)不規(guī)范的操作中，有很多無效合同，給司法審判帶來很多的困惑。工程竣工驗(yàn)收合格是請(qǐng)求工程價(jià)款的必要條件，這反映了“工程質(zhì)量至上” 的原則，沒有合格的產(chǎn)品就談不上價(jià)款的問題，我認(rèn)為這是原則性規(guī)定，也是符合合同的公平公正的原則。合同法上關(guān)于合同無效的一般原則就是恢復(fù)原狀，互相返還，但建設(shè)工程是一個(gè)特殊的產(chǎn)品，不能適應(yīng)一般原則，所以司法解釋給予參照合同約定支付工程價(jià)款，實(shí)體權(quán)利的處理與按雙方約定處理與合同有效的處理是一致，但“參照合同”不能等同于“按照合同”，這有一定的區(qū)別，過去有兩種做法我認(rèn)為是不適合的：①、一種做法就是合同無效，按國家及省、市定額計(jì)算工程價(jià)款，得出的工程價(jià)款比合同約定還要高，這個(gè)也是不公平的，不能說承包人合同無效還能得到更多的利潤，對(duì)于打擊違法和正常的市場(chǎng)秩序是很不利；②、還有一種做法就是僅給承包人的人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)，這樣因合同無效給發(fā)包人帶來的不當(dāng)利益，也是不公平的；根據(jù)司法解釋內(nèi)容，對(duì)于無效合同關(guān)于價(jià)款結(jié)算處理談個(gè)人看法：
（一）、如果合同約定的計(jì)價(jià)方式為定額計(jì)價(jià)，定額計(jì)價(jià)按照建設(shè)部、財(cái)政部關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算規(guī)定，工程造價(jià)為直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金組成，應(yīng)該扣除利潤部分，因?yàn)楹贤瑹o效不能產(chǎn)生利潤。對(duì)于無資質(zhì)承包的無效合同還應(yīng)扣除間接費(fèi)中企業(yè)管理費(fèi)部分。
（二）、如果合同約定的計(jì)價(jià)方式為清單計(jì)價(jià)，清單計(jì)價(jià)中綜合單價(jià)應(yīng)按照綜合單價(jià)分析表扣除利潤和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。對(duì)于無資質(zhì)承包的無效合同應(yīng)扣除管理費(fèi)。
（三）、對(duì)于固定總價(jià)部分可以參照以上方法，對(duì)總價(jià)組成部分進(jìn)行分析，扣除利潤部分。
2、第十六條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。
因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同當(dāng)時(shí)建設(shè)行政主管部門的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。
建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照司法解釋第三條規(guī)定處理。
這一條主要體現(xiàn)了“有約定從約定，無約定從法定”的原則，如果承發(fā)包雙方對(duì)合同價(jià)款有明確的約定，任何一方不能隨便修改計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方式，必須雙方遵循的原則，但對(duì)于設(shè)計(jì)變更部分未在合同中約定不受合同約定的約束。筆者認(rèn)為對(duì)于設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化建議如下：
（一）、對(duì)于在原有的施工條件、建筑機(jī)械設(shè)備的前提下，僅產(chǎn)生工程量在合理幅度變化（不超過15%）變化下，雙方應(yīng)按照合同約定計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，對(duì)于變化超過15%的，可以參考2013版建設(shè)工程量清單計(jì)價(jià)辦法調(diào)整。
（二）、如果原有的施工條件、環(huán)境等發(fā)生了變化，執(zhí)行合同約定就會(huì)使利益失衡，就可以參照當(dāng)?shù)囟~標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
3、第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
這一條主要解決“黑白合同”問題，經(jīng)過備案中標(biāo)的合同，以下簡(jiǎn)稱“白合同”，另行簽訂的實(shí)際履行的施工合同，以下簡(jiǎn)稱“黑合同”，工程實(shí)踐這一類在施工合同占很大的比例，一般為了規(guī)避法律，但實(shí)踐中“黑白合同”問題比較復(fù)雜，目前法學(xué)界還存在很大的爭(zhēng)議，主要有兩種主流做法：
（1）、應(yīng)以實(shí)際履行的“黑合同”為準(zhǔn)，因?yàn)椤昂诤贤笔请p方真實(shí)意思的表達(dá)，沒有違反國家強(qiáng)制性的規(guī)定。
（2）、應(yīng)以備案的“白合同”為準(zhǔn)，因?yàn)椤鞍缀贤苯?jīng)過有關(guān)行政管理部門備案，具備合法性。
筆者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單就認(rèn)為“白合同”就一定有效，我個(gè)人理解如下：
①、如果“白合同”在“黑合同”之前簽訂，而且“白合同”沒有對(duì)工程價(jià)款明確約定計(jì)價(jià)方式和約定不明確的，“黑合同”應(yīng)理解為對(duì)“白合同”的實(shí)質(zhì)性變更，且是雙方真實(shí)意思表達(dá)，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該以“黑合同“為準(zhǔn)，承包方如果以“白合同”未明確約定工程價(jià)款，請(qǐng)求按當(dāng)?shù)囟~標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，應(yīng)該沒有充分的理由。
②、如果“黑合同”在“白合同”之前簽訂，“黑合同”與“白合同”關(guān)于工程價(jià)款約定不一致的情況，可以理解“白合同”對(duì)“黑合同”關(guān)于工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性的變更，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該以“白合同“為準(zhǔn)。
③、準(zhǔn)確理解“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”在建設(shè)施工合同中主要是指關(guān)于工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工期的內(nèi)容；
4、第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。
目前建設(shè)工程施工承包合同的計(jì)價(jià)方式有三種方式：總價(jià)合同、單價(jià)合同和成本加酬金合同三種。司法解釋中“固定價(jià)”既包括固定單價(jià)，也包括固定總價(jià)。合同是雙方協(xié)商一致簽訂，具有一定契約性。對(duì)“固定價(jià)不予鑒定”理解有以下內(nèi)容：
（1）、固定單價(jià)合同，合同約定單價(jià)不變，工程量按實(shí)際完成工程量計(jì)算，但在合同約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，固定單價(jià)是不能改變的，但不在合同約定范圍內(nèi)，比如：合同約定材料單價(jià)變化10%以上，應(yīng)該按照合同約定方式調(diào)整單價(jià)，不能簡(jiǎn)單理解為固定單價(jià)一定不能調(diào)整。
（2）、固定總價(jià)合同，一次性包干的合同，一般適用合同價(jià)款不高、工期期限不長(zhǎng)的工程，對(duì)于固定總價(jià)合同一定要分清施工合同包括范圍，對(duì)于合同約定的范圍內(nèi)的，一律不能調(diào)整合同價(jià)款，但對(duì)于超出合同施工范圍外的工程量，不能一概不計(jì)算工程量，這是不正確的做法。對(duì)于此類合同一定要明確施工范圍內(nèi)的工程量，這一點(diǎn)非常重要。
司法解釋該條規(guī)定僅是對(duì)合同約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的固定價(jià)部分不予鑒定。
目前，在建筑工程法律及行政法規(guī)沒有對(duì)工程價(jià)款有專門的規(guī)定，施工合同的工程價(jià)款糾紛非常多，如何準(zhǔn)確理解施工合同糾紛的司法解釋尤為重要，特別對(duì)于從事工程造價(jià)鑒定工作，不能準(zhǔn)確理解司法解釋的精神，就無法進(jìn)行工程造價(jià)鑒定工作，筆者對(duì)司法解釋的價(jià)款部分談了個(gè)人理解和看法，由于本人的水平有限，論文中很多錯(cuò)誤，請(qǐng)廣大同仁提出批評(píng)和指正！
參考文獻(xiàn)
[論文關(guān)鍵詞]建設(shè)工程合同；固定總價(jià)合同；分包；轉(zhuǎn)包
建設(shè)工程合同是發(fā)包人與承包人約定由承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人為此支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同具有自身顯著特點(diǎn)。首先它是一個(gè)包括建筑工程設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔(dān)保、施工、后期的工程保修以及工程的分包轉(zhuǎn)包在內(nèi)的復(fù)合合同；其次，作為合同標(biāo)的的建設(shè)工程具有投資大、工期長(zhǎng)、材料設(shè)備消耗多、質(zhì)量要求高、受自然環(huán)境影響約束等特點(diǎn)。目前建設(shè)工程市場(chǎng)建設(shè)施工企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，從市場(chǎng)供需關(guān)系看，建設(shè)施工企業(yè)處于弱勢(shì)地位，作為承包人的建設(shè)施工企業(yè)在建設(shè)工程合同中也面臨較多法律風(fēng)險(xiǎn)。本文擬分析承包人可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)并提出防范措施及建議，以期對(duì)承包人有所裨益。
一、合同主體資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)及防范
合同主體問題是涉及到合同效力的一個(gè)重要問題，《中華人民共和國合同法》第9條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。由于工程建設(shè)本身的特殊性，如投資大、周期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高等，法律規(guī)定在建設(shè)工程合同中，承包人必須具有施工的相應(yīng)資質(zhì)。如2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條規(guī)定，承包人若未取得相應(yīng)建筑施工資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)簽訂建設(shè)工程合同，建設(shè)工程合同無效。但該《解釋》第二條同時(shí)規(guī)定建設(shè)工程施工合同無效而建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。據(jù)此，在因承包人資質(zhì)問題導(dǎo)致的合同無效情況下，承包人得到合理補(bǔ)償?shù)那疤崾墙ㄔO(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格。對(duì)于建設(shè)施工企業(yè)來說，為避免因施工資質(zhì)的原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程合同被認(rèn)定無效的風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)在簽約前確認(rèn)自身相關(guān)資質(zhì)符合法律法規(guī)和司法解釋的要求。
二、權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的風(fēng)險(xiǎn)及防范
《合同法》第十六章設(shè)專章規(guī)定了建設(shè)工程合同，是十五種有名合同的一種。從法律屬性來看，建設(shè)工程合同是民事合同，承包人和發(fā)包人是處于平等地位的民事法律主體，這和一方處于管理者地位而另一方處于被管理者地位的行政合同有明顯區(qū)別。但實(shí)踐中，承包人與發(fā)包人卻通常處于不平等地位，承包人被迫接受合同中對(duì)己方不利的約定，導(dǎo)致雙方的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。對(duì)于承包人來說，下列條款應(yīng)予以注意：
（一）支付條款
支付條款是建設(shè)工程合同中核心條款之一，但因承包人與發(fā)包人地位事實(shí)上的不平等，合同價(jià)款支付進(jìn)度規(guī)定模糊、支付進(jìn)度滯后或不規(guī)定發(fā)包人違反支付進(jìn)度時(shí)應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任等情況時(shí)有發(fā)生。因此，承包人應(yīng)充分重視價(jià)款支付條款，積極爭(zhēng)取明確約定發(fā)包人支付價(jià)款的方式、支付進(jìn)度及發(fā)包人違反支付進(jìn)度約定應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任等內(nèi)容。實(shí)踐中，合同約定因承包人延誤工期應(yīng)承擔(dān)違約金，承包人應(yīng)積極爭(zhēng)取對(duì)等的權(quán)利，約定發(fā)包人在違反支付進(jìn)度約定時(shí)應(yīng)對(duì)等支付違約金。
（二）爭(zhēng)議解決條款
由于地方保護(hù)主義及發(fā)包人與當(dāng)?shù)刂俨眉八痉ㄏ到y(tǒng)的良好關(guān)系，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，發(fā)包人更傾向于選擇由發(fā)包人所在地仲裁庭或法院管轄。相反，承包人則應(yīng)盡可能爭(zhēng)取由承包人所在地仲裁庭或法院管轄。雙方如無法達(dá)成協(xié)議時(shí)，可選擇雙方都能接受的第三地仲裁委員會(huì)仲裁，或雙方都能接受的第三地法院訴訟。合同中不管是約定以仲裁還是以訴訟方式解決爭(zhēng)議，都要符合我國仲裁法或民事訴訟法的規(guī)定，并且應(yīng)以明確的、無歧義的語言加以約定。尤其要避免或?qū)徎虿玫哪：s定條款，因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，或?qū)徎虿玫募s定條款意味著仲裁約定無效，發(fā)生爭(zhēng)議后只能進(jìn)行訴訟而不能要求以仲裁方式解決爭(zhēng)議。如果合同中對(duì)管轄法院的約定不明，則根據(jù)《訴訟法》的規(guī)定，爭(zhēng)議將由被告所在地法院管轄。這意味著若承包人因受損害提起訴訟，則只能由發(fā)包人所在地法院管轄，對(duì)承包人來說訴訟的成本及結(jié)果的不確定性加大。
三、合同重要條款缺失及表述不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)及防范
建設(shè)工程合同通常采用合同范本，但合同范本的水平高低不同，不同程度存在雙方權(quán)利義務(wù)規(guī)定的不明確、某些重要條款甚至核心條款缺失、合同表述不規(guī)范不嚴(yán)密等情況，甚至合同約定前后矛盾，導(dǎo)致出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)由于合同本身的原因使當(dāng)事人各執(zhí)一詞。即便合同范本不存在上述問題，其作為參考文本也無法完全滿足實(shí)踐中千差萬別的情況，必須根據(jù)實(shí)際情況修改某些條款或填寫某些空白，而經(jīng)辦人員個(gè)人素質(zhì)及責(zé)任心的差距也可能導(dǎo)致修改后的合同條款表達(dá)不嚴(yán)謹(jǐn)、甚至前后矛盾。
為防止發(fā)生上述風(fēng)險(xiǎn)，承包人應(yīng)一方面加強(qiáng)與發(fā)包人的共同協(xié)商，強(qiáng)化對(duì)合同范本的審查，不迷信所謂權(quán)威部門的合同范本，仔細(xì)研究擬采用的合同范本，及時(shí)提出并修改其中約定不明確甚至表達(dá)相互矛盾的條款。另一方面應(yīng)加強(qiáng)經(jīng)辦人員專業(yè)培訓(xùn)，對(duì)合同范本有修改或填寫的，應(yīng)對(duì)合同各組成文件進(jìn)行前后對(duì)照、詳細(xì)分析檢查，必要時(shí)請(qǐng)求法律專業(yè)人員的審查，以免發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，筆者對(duì)這兩種風(fēng)險(xiǎn)提出防范措施。
四、固定總價(jià)合同風(fēng)險(xiǎn)及防范
固定總價(jià)合同，俗稱“一口價(jià)合同”、“包死價(jià)合同”，是指合同總價(jià)一次包死，固定不變，即不再因?yàn)榄h(huán)境的變化和工程量的增減而變化的一類合同。發(fā)包人喜歡采用此種合同，除了結(jié)算簡(jiǎn)便的優(yōu)點(diǎn)外，主要是希望通過簽訂固定總價(jià)合同將合同履行過程中的一切風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包人。在此種合同中，承包人主要面臨兩種風(fēng)險(xiǎn)，筆者對(duì)這兩種風(fēng)險(xiǎn)提出防范措施：
（一）價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)及防范
1.報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，即純粹是由于計(jì)算錯(cuò)誤引起的風(fēng)險(xiǎn)。
2.漏報(bào)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)。在固定總價(jià)合同中，承包人所報(bào)合同價(jià)格應(yīng)包含完成合同規(guī)定的所有工程的費(fèi)用，任何工程漏報(bào)風(fēng)險(xiǎn)及由此引發(fā)的各種損失均應(yīng)由承包人自行承擔(dān)。
3.市場(chǎng)變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。承包人在報(bào)價(jià)時(shí)必須對(duì)市場(chǎng)變化做充分的估計(jì)，減少因通貨膨脹、供需變動(dòng)或其他原因帶來的風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。
（二）工程量風(fēng)險(xiǎn)及防范
1.工程量計(jì)算錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)
實(shí)踐中，發(fā)包人通常會(huì)提供工程量清單及圖紙等資料，以便承包人據(jù)此投標(biāo)報(bào)價(jià)。承包人必須認(rèn)真復(fù)核和計(jì)算工程量，避免由于工程量計(jì)算錯(cuò)誤帶來風(fēng)險(xiǎn)和損失。
2.合同中工程范圍不確定或不明確、表達(dá)含糊不清，或預(yù)算時(shí)工程項(xiàng)目未列造成的風(fēng)險(xiǎn)。例如在某固定總價(jià)合同約定：“合同價(jià)款所定義的工程范圍包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但為本工程安全、穩(wěn)定、高效率運(yùn)行所需的工程”。很明顯，如果承包人在工程量計(jì)算時(shí)未包含發(fā)包人指令增加的新的分項(xiàng)工程，即所謂的“工程安全、穩(wěn)定、高效率運(yùn)行所需的工程”，那么承包人將無法得到相應(yīng)分項(xiàng)的工程款。但由于增項(xiàng)工程未在工程量表中列出，是否涉及工程設(shè)計(jì)的修改，應(yīng)加強(qiáng)與發(fā)包人的溝通并予以明確。
3.合同中對(duì)工程技術(shù)要求不清的風(fēng)險(xiǎn)。比如合同規(guī)定某設(shè)備應(yīng)使用“最新技術(shù)”這種模糊表述，承包人將因無法確切把握發(fā)包人所要求的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而面臨風(fēng)險(xiǎn)。如果發(fā)包人技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求包含有主觀性要求，承包人應(yīng)要求合同中的技術(shù)細(xì)節(jié)描述足夠清晰，并保證這些細(xì)節(jié)是對(duì)該主觀性要求的約束性及客觀性解釋。
五、違法分包轉(zhuǎn)包風(fēng)險(xiǎn)及防范
我國法律并非一律禁止分包轉(zhuǎn)包?！逗贤ā返?72條第二款規(guī)定了禁止分包轉(zhuǎn)包的情況，即承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。據(jù)此可知：
（一）禁止承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，即承包人可以將部分建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，只有在將全部的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人時(shí)，才是法律所禁止的。
（二）禁止承包人將其承包全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
《合同法》第272條第三款規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，禁止分包單位將其承包的工程再分包，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
我國建筑法也有與合同法上述關(guān)于分包轉(zhuǎn)包類似的禁止性規(guī)定。
有鑒于此，承包人應(yīng)嚴(yán)格遵守上述法律規(guī)定，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在實(shí)踐中，發(fā)包人也通常會(huì)在建設(shè)工程合同中對(duì)轉(zhuǎn)包分包做出限制性約定，承包人也應(yīng)遵守合同約定，以免承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。
論文關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 勘察合同 合同驗(yàn)收
一、 項(xiàng)目、合同主體、合同簽訂的風(fēng)險(xiǎn)防范
（一） 項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)防范
1.項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)。我國建設(shè)工程方面的法律法規(guī)的不成熟、不完善及市場(chǎng)管控機(jī)制的缺失，使得一些動(dòng)機(jī)不純的人有機(jī)可乘，而這將導(dǎo)致勘察合同的風(fēng)險(xiǎn)。
首先，待勘察項(xiàng)目非真實(shí)存在的風(fēng)險(xiǎn)?！敖ㄔO(shè)工程勘察項(xiàng)目”分為國家項(xiàng)目和私人項(xiàng)目。國家項(xiàng)目要求必須具備立項(xiàng)報(bào)告、政府批文、發(fā)改委的企業(yè)投資項(xiàng)目備案證、資金來源等正式文件。私人項(xiàng)目同樣具有證明其項(xiàng)目存在的相關(guān)文件，如發(fā)包方是房地產(chǎn)公司須有其項(xiàng)目部或公司真實(shí)有效的的專屬印章；或者完成項(xiàng)目審批手續(xù)（土地出讓合同或成交確認(rèn)書、規(guī)劃部門意見、項(xiàng)目可行性報(bào)告、環(huán)保局環(huán)評(píng)批復(fù)等）的正式文件。此類風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為：承包方采用欺詐的方式，偽造項(xiàng)目。此欺詐行為表現(xiàn)為：（1）以虛假廣告宣傳的方式，如發(fā)包方在不屬于己方的待開發(fā)的土地旁樹廣告牌。（2）通過偽造印章的方式。（3）出具虛假的文件報(bào)告或材料。
2. 項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的防范。上述引發(fā)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的行為締結(jié)的合同無效，甚至可能觸犯到刑法，于勘察單位是得不償失。最優(yōu)做法是防范于未然：一是核查待勘察項(xiàng)目是否存在。國家項(xiàng)目可以查驗(yàn)其立項(xiàng)報(bào)告、政府批文等文件的真實(shí)有效性；私人項(xiàng)目可去查驗(yàn)項(xiàng)目地國土資源局、建設(shè)規(guī)劃局等政府部門查驗(yàn)土地存在與否及用途、開發(fā)主體等備案信息的真實(shí)性、一致性。二是核查待勘察項(xiàng)目是否具有合法性。深入了解項(xiàng)目有關(guān)文件，在有關(guān)部門核查項(xiàng)目是否完備規(guī)劃許可證、環(huán)評(píng)批復(fù)等行政審批手續(xù)以及土地出讓合同書或能否查到該合同書的備案信息，也可在項(xiàng)目地的省級(jí)建設(shè)主管部門查驗(yàn)項(xiàng)目的備案登記記錄。
（二） 合同訂立的風(fēng)險(xiǎn)防范
合同訂立的風(fēng)險(xiǎn)指善意締結(jié)合同的雙方在磋商、談判及簽訂階段忽略了某些潛在重大問題或在重大問題上互不相讓未達(dá)成合意導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)工程勘察合同的訂立方式主要為直接發(fā)包和招標(biāo)發(fā)包。
1. 直接發(fā)包方式訂立合同的風(fēng)險(xiǎn)及防范。直接發(fā)包是指發(fā)包方不再組織進(jìn)行招投標(biāo)，直接將勘察業(yè)務(wù)發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)、有能力及良好信譽(yù)的特定承包人。其中，還需關(guān)注承包方將工程主體外的勘察業(yè)務(wù)再分包等問題。再分包在法律上沒有明確規(guī)定是以招標(biāo)還是直接分包的方式進(jìn)行。實(shí)踐中，多表現(xiàn)為承包方找相熟或常合作的勘察單位，由其直接承接。
直接發(fā)包方式締結(jié)的勘察合同對(duì)象或技術(shù)要求特殊，或建造外觀設(shè)計(jì)工藝的特別，抑或用途特別且對(duì)國家關(guān)系重大不宜招標(biāo)，不同于一般的勘察合同，因而發(fā)包時(shí)更小心、慎重，否則可能引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)：（1）發(fā)包方對(duì)本應(yīng)當(dāng)招標(biāo)卻未進(jìn)行招標(biāo)代之以直接發(fā)包?，F(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方為了私益，向有關(guān)主管部門報(bào)批時(shí)提供虛假材料證明工程系《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定的情形。（2）發(fā)包方將勘察業(yè)務(wù)直接發(fā)包與不符合資質(zhì)條件的勘察單位。（3）承包方違法分包。如未經(jīng)發(fā)包方書面同意而發(fā)包；分包給不具相應(yīng)等級(jí)資質(zhì)的勘察單位；將主體部分進(jìn)行分包。（4）承包方將承攬的勘察工程轉(zhuǎn)包給一個(gè)或多個(gè)單位。
上述行為違反國家法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，合同無效。為了保證工程質(zhì)量，保護(hù)公共利益，需從源頭上防范：（1）發(fā)包方可建立和完善內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)，對(duì)合同發(fā)包方式進(jìn)行嚴(yán)格管控和審查。（2）承包方在承接勘察業(yè)務(wù)前需詳細(xì)了解待勘察工程的性質(zhì)，是否屬于國家法律法規(guī)規(guī)定的必須招標(biāo)的情形。（3）發(fā)包方直接發(fā)包前，嚴(yán)格審查承接單位的綜合、專業(yè)勘察技術(shù)能力和資信條件。（4）發(fā)包方應(yīng)明確勘察工程非主體部分的承包人及信息，并查驗(yàn)其資質(zhì)等級(jí)水平是否其承攬的勘察業(yè)務(wù)相符。（5）發(fā)包方可與承包方在勘察合同談判過程約定限制承包方違法發(fā)包和轉(zhuǎn)包的責(zé)任條款，并設(shè)定雙方共同認(rèn)定的監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。
2. 招標(biāo)發(fā)包方式訂立合同的風(fēng)險(xiǎn)及防范。實(shí)踐中，不符中標(biāo)條件的勘察單位以不正當(dāng)手段成為勘察合同的承包人，違背了組織招標(biāo)程序的初衷，合同是無效的。此風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為：（1）投標(biāo)人間串通投標(biāo)。如相互約定以何種方式報(bào)價(jià)，內(nèi)部競(jìng)價(jià)或內(nèi)定中標(biāo)人再參與投標(biāo)。（2）投標(biāo)人與招標(biāo)人間串通投標(biāo)。表現(xiàn)為招標(biāo)人收受賄賂、回扣等在招標(biāo)前故意泄露標(biāo)底使特定投標(biāo)人中標(biāo)，預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人；招標(biāo)后定標(biāo)前，招標(biāo)人幫助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件或更改報(bào)價(jià)。（3）投標(biāo)人以他人名義參與競(jìng)標(biāo)或以其他不正當(dāng)手段騙取中標(biāo)。（4）招標(biāo)人違反程序進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng)。表現(xiàn)為不具備招標(biāo)條件而進(jìn)行招標(biāo)；邀請(qǐng)招標(biāo)不依法發(fā)出邀請(qǐng)書；投標(biāo)人數(shù)不合法定要求；設(shè)置障礙將部分投標(biāo)人排除在外；評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)或方法欠缺公正性、適應(yīng)性、科學(xué)性等。
以上不當(dāng)行為獲得的中標(biāo)是無效的，簽訂勘察合同當(dāng)然無效，建議防范措施如下：（1）招投標(biāo)前，互查對(duì)方的資質(zhì)、信用條件以及其簽訂合同的動(dòng)機(jī)與合理性。（2）招投標(biāo)中，嚴(yán)格照法定程序進(jìn)行，堅(jiān)持公平、公正、公開的原則，禁止暗箱操作。對(duì)投標(biāo)各方標(biāo)底以及合同標(biāo)底嚴(yán)格保密，嚴(yán)格限制標(biāo)底接觸人員并采責(zé)任制，以防泄漏。（3）評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員評(píng)標(biāo)時(shí)須秉持公正的態(tài)度，利害關(guān)系人員應(yīng)回避，招標(biāo)方需加強(qiáng)自查自糾。（4）評(píng)標(biāo)工作應(yīng)圍繞統(tǒng)一科學(xué)合理的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。
二、 合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)防范
（一）合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)
建設(shè)工程勘察工作周期較長(zhǎng)，作業(yè)量大，勘察費(fèi)用較高，且勘察前期勘察深度有限，可能存在對(duì)整體工程有重大影響但又無法預(yù)見的情況，而在該階段可能無法勘察出來，使得對(duì)整個(gè)建設(shè)工程的勘察期限、提交勘察成果期限、勘察費(fèi)用等相關(guān)合同內(nèi)容就無法準(zhǔn)確評(píng)估和預(yù)計(jì)?？芍?，合同內(nèi)容的確定難以一步到位，構(gòu)成了合同內(nèi)容風(fēng)險(xiǎn)，表現(xiàn)為：（1）對(duì)勘察的范圍、深度等主要勘察業(yè)務(wù)內(nèi)容約定不明確或合同當(dāng)事人之間未達(dá)成一致。（2）對(duì)建設(shè)工程勘察成果的提交時(shí)間、驗(yàn)收時(shí)間、標(biāo)準(zhǔn)和方法及評(píng)審機(jī)構(gòu)未做出詳實(shí)約定導(dǎo)致意見不一。（3）勘察質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)包括工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)與合同約定的質(zhì)量要求，而當(dāng)事人之間在勘察質(zhì)量驗(yàn)收時(shí)認(rèn)為就合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)成一致。（4）對(duì)勘察費(fèi)用或費(fèi)用計(jì)算依據(jù)、計(jì)算范圍、基數(shù)以及技術(shù)類的復(fù)雜系數(shù)等情況，以及由于無法預(yù)計(jì)的勘察情況產(chǎn)生的額外費(fèi)用（如工程科研實(shí)驗(yàn)費(fèi)）的計(jì)算方法約定不明確未達(dá)成一致。（5）未對(duì)合同糾紛的解決方式進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成一致。
（二）合同內(nèi)容風(fēng)險(xiǎn)的防范
合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)主要是談判人員的不謹(jǐn)慎造成的被固定下來的合同條款及文本存在風(fēng)險(xiǎn)。這類風(fēng)險(xiǎn)具有較高的可控性，可以進(jìn)行防控：總方略是建立合同會(huì)審制度。同時(shí)，借鑒建設(shè)工程施工合同中的“通用條款”、“專用條款”、“特殊條款”的劃分對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行管理審查。具體如下：（1）審查勘察合同整體內(nèi)容的邏輯性、周密性，同時(shí)就雙方合同文件組成及解釋順序，內(nèi)容的解釋權(quán)進(jìn)行明確的約定。（2）對(duì)照規(guī)范的建設(shè)工程勘察合同文本，審查是否有遺漏條款。（3）通用條款部分比照國家相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，審查合同內(nèi)容是否符合國家的一般或強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。（4）專用條款針對(duì)各個(gè)勘察工程的特點(diǎn)制定的，需緊密結(jié)合勘察工程的實(shí)際情況，充分考慮相關(guān)因素進(jìn)行審查：①明確勘察合同內(nèi)容（如質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)）中具體適用的法律、法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范名稱，不得低于國家標(biāo)準(zhǔn)；②審查勘察內(nèi)容（如工程量、價(jià)款、勘察成果提交時(shí)間、竣工、結(jié)算等）的變更與調(diào)整是否合理合法，及時(shí)進(jìn)行溝通；③明確審查有關(guān)違約、索賠及爭(zhēng)議的解決方式的條款，審查是否有合同陷阱等明顯不公平情況的存在。（5）針對(duì)特殊條款部分，主要審查的是勘察進(jìn)程中出現(xiàn)緊急、不可預(yù)測(cè)的情況時(shí)，合同雙方的當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的分配：①明確發(fā)生不可抗力時(shí)，雙方的利益分配；②明確發(fā)生特殊地質(zhì)勘察情況時(shí)，額外勘察費(fèi)用的承擔(dān)；③明確勘察合同的投保事項(xiàng)及內(nèi)容。
三、 合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)及防范
（一）合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)
勘察合同履行的風(fēng)險(xiǎn)即合同當(dāng)事人未誠實(shí)地按照合同義務(wù)內(nèi)容自覺全面地履行義務(wù)導(dǎo)致的的風(fēng)險(xiǎn)，具體表現(xiàn)：（1）發(fā)包方引起的風(fēng)險(xiǎn)，①未按照合同約定的時(shí)間或進(jìn)度支付勘察工程預(yù)付款及進(jìn)度款；②在遇上重大情勢(shì)變更的情況，未通知承包方暫?？辈?；③未履行保密義務(wù)，泄露勘察成果給第三方，導(dǎo)致承包方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害。（2）承包方而言，未按法定或約定的義務(wù)進(jìn)行勘察活動(dòng)造成的風(fēng)險(xiǎn)，①擅自將建設(shè)工程的非主體部分分包勘察業(yè)務(wù)；②擅自將勘察業(yè)務(wù)的主體、關(guān)鍵、核心部分分包、轉(zhuǎn)包給其他單位；③擅自將勘察業(yè)務(wù)再分包給其他單位；④遇到影響勘察合同履行進(jìn)度的特殊情況，未履行通知義務(wù)；⑤未按約定提交勘察成果。
（二）合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范
勘察合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)屬于動(dòng)態(tài)風(fēng)險(xiǎn)，因而要實(shí)時(shí)、及時(shí)地發(fā)現(xiàn)并消除風(fēng)險(xiǎn)源?？偡婪妒侄问墙⒉⑼晟票O(jiān)理制度，即合同履行過程中的跟蹤、監(jiān)督和檢查制度。具體措施如下：（1）勘察合同雙方明確約定監(jiān)理單位對(duì)合同履行的全程進(jìn)行獨(dú)立、公平、自主的監(jiān)督管理，包括對(duì)勘察質(zhì)量的控制、勘察費(fèi)用的控制、勘察進(jìn)度的控制、勘察合同的變更等方面進(jìn)行監(jiān)理；（2）發(fā)包方依據(jù)監(jiān)理單位提交的相關(guān)監(jiān)理資料（含進(jìn)度計(jì)劃、監(jiān)理日記、監(jiān)理月報(bào)等資料），支付給承包方勘察工程預(yù)付款和進(jìn)度款；（3）監(jiān)理單位的監(jiān)督管理：①督促發(fā)包方按照合同內(nèi)容支付勘察費(fèi)用；②督促承包方按照國家的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范和合同的約定進(jìn)行勘察活動(dòng)，提交勘察成果；③督促合同雙方當(dāng)事人履行相關(guān)的通知、協(xié)助、保密義務(wù)；（4）當(dāng)事人雙方建立和事實(shí)合同臺(tái)賬和合同報(bào)表制度，互相對(duì)合同履行全過程進(jìn)行監(jiān)控。
四、 竣工結(jié)算過程中的風(fēng)險(xiǎn)及防范
【關(guān)鍵詞】設(shè)計(jì)施工一體化，應(yīng)用，前景
中圖分類號(hào)： TU2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：
一、前言
在二十世紀(jì)八十年代，我國才開始試行建筑工程項(xiàng)目總承包，總體起步相對(duì)比較晚。二十多年實(shí)踐和努力，驗(yàn)證了工程總承包在我國的可行性和必然性。建設(shè)部出臺(tái)的相關(guān)文件，又進(jìn)一步推動(dòng)工程建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施的改革，具有總承包資質(zhì)的企業(yè)受到極大的鼓勵(lì)，進(jìn)行改革或重組，各種與工程總承包業(yè)務(wù)相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)以及項(xiàng)目管理體系紛紛建立，從而打破了行業(yè)界限，建筑企業(yè)可以按照相關(guān)規(guī)定申領(lǐng)獲得相應(yīng)資質(zhì)。重重措施，項(xiàng)目總承包管理得到良好的培育和發(fā)展，在此良好基礎(chǔ)上，建筑工程總承包項(xiàng)目管理逐漸向設(shè)計(jì)施工一體化的主體方向發(fā)展。
二、設(shè)計(jì)施工一體化的適宜項(xiàng)目
建筑工程總承包管理，以設(shè)計(jì)施工一體化為主體，將設(shè)計(jì)管理和施工管理一體化，各種資源以最佳的方式組合到工程建設(shè)項(xiàng)目里。以設(shè)計(jì)施工一體化，目標(biāo)在于減少管理資源的各種浪費(fèi)，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)和效益的統(tǒng)一，責(zé)任和權(quán)力的統(tǒng)一，過程和結(jié)果的統(tǒng)一。
所謂的設(shè)計(jì)施工一體化總承包，以設(shè)計(jì)為龍頭，而以往的設(shè)計(jì)則附屬于施工企業(yè)。設(shè)計(jì)施工一體化總承包以優(yōu)良的設(shè)計(jì)構(gòu)思為主旨，追求創(chuàng)造出超值的視覺效果，以滿足各業(yè)主對(duì)建筑的特殊需求，而施工則以此為終極目的為設(shè)計(jì)主旨而服務(wù)。不過，設(shè)計(jì)施工一體化總承包并不適用于所有類型的建筑工程項(xiàng)目，主要有三類項(xiàng)目能最好地體現(xiàn)出設(shè)計(jì)施工一體化的優(yōu)勢(shì)，如下所述:
一，設(shè)計(jì)施工一體化適宜應(yīng)用于復(fù)雜程度較高的改造工程項(xiàng)目。那些技術(shù)難度比較高的改造工程項(xiàng)目，需要按照原來的工程設(shè)計(jì)對(duì)那些改造部分進(jìn)行結(jié)構(gòu)計(jì)算、節(jié)能計(jì)算、消防計(jì)算等各類專項(xiàng)計(jì)算，所以，需要從設(shè)計(jì)和施工這兩個(gè)方面實(shí)行緊密的結(jié)合。
二，設(shè)計(jì)施工一體化適宜應(yīng)用于外資工業(yè)性工程項(xiàng)目。國外建筑市場(chǎng)上，設(shè)計(jì)施工一體化總承包的建設(shè)理念得到了比較多的應(yīng)用，所以，境外公司對(duì)國內(nèi)生產(chǎn)基地進(jìn)行投資行為時(shí)，通常就會(huì)希望國內(nèi)能夠采用設(shè)計(jì)施工一體化總承包的方式進(jìn)行建設(shè)。境外公司對(duì)中國國內(nèi)建筑市場(chǎng)不夠熟悉，不夠了解，而這種建設(shè)方式不但可以避免這種不了解為其帶來的可能風(fēng)險(xiǎn)，也可以幫助其節(jié)省工程項(xiàng)目前期的人力成本。這類工程項(xiàng)目的建設(shè)中，設(shè)計(jì)師一般都會(huì)按照境外公司的概念性設(shè)計(jì)，同時(shí)結(jié)合國內(nèi)的設(shè)計(jì)規(guī)范，進(jìn)行擴(kuò)初設(shè)計(jì)，而施工企業(yè)再按照這個(gè)擴(kuò)初設(shè)計(jì)圖紙做報(bào)價(jià)。然后境外業(yè)主和總承包商簽訂設(shè)計(jì)施工總承包合同，最終實(shí)現(xiàn)同國際慣例的接軌。
三，設(shè)計(jì)施工一體化適宜應(yīng)用于那些功能性比較強(qiáng)的工程項(xiàng)目。這里所說的功能性比較強(qiáng)的工程項(xiàng)目為醫(yī)院、學(xué)校和研發(fā)中心等等。這一類工程項(xiàng)目業(yè)主通常對(duì)建筑物的功能性要求非常注重，所以，設(shè)計(jì)時(shí)，必須滿足業(yè)主對(duì)功能的需求，之后才是在建筑物外觀和節(jié)能等方面的要求。以研發(fā)中心的實(shí)驗(yàn)室和醫(yī)院的手術(shù)室為例，這些建筑對(duì)暖通往往有著特殊的要求，也就是潔凈度的要求，和恒溫恒濕的需求。某些建筑則可能會(huì)有層高的限制，而這些就需要設(shè)計(jì)人員具體考慮施工現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)際情況進(jìn)行管道走向的設(shè)置。使用傳統(tǒng)組織形式的話，勢(shì)必將導(dǎo)致設(shè)計(jì)和施工分離，各自為政，無法實(shí)現(xiàn)良好溝通，極有可能對(duì)建筑的功能要求造成極大影響。
三、在項(xiàng)目整體運(yùn)作中的優(yōu)勢(shì)及其發(fā)展前景
設(shè)計(jì)施工一體化在項(xiàng)目整體運(yùn)作中的優(yōu)勢(shì)如下所述：
1.改變了傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)、施工生產(chǎn)組織以及管理模式
不論是哪種工程項(xiàng)目，其開展勢(shì)必會(huì)有各種制約因素對(duì)其產(chǎn)生影響，業(yè)主往往對(duì)項(xiàng)目建設(shè)周期有具體要求，或者對(duì)建筑成本有所控制。而設(shè)計(jì)施工一體化這種工程總承包模式可以為其提供社會(huì)化服務(wù)、專業(yè)化服務(wù)和商品化服務(wù)，與傳統(tǒng)的工程模式相比，毫無疑問擁有更多的優(yōu)勢(shì)，不但可以對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行合理利用，將其引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，而且對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)約束機(jī)制具有強(qiáng)化作用，有利于分散工程項(xiàng)目法人的風(fēng)險(xiǎn)，大大減輕工程項(xiàng)目法人的工作量，幫助克服設(shè)計(jì)采購和施工等方面的相互制約或脫節(jié)的各類矛盾，使得這些環(huán)節(jié)能夠有機(jī)組織起來，實(shí)現(xiàn)整體統(tǒng)籌安排，不但能節(jié)省投資，又可以提高工程項(xiàng)目建設(shè)的管理水平。與此同時(shí)，也有利于切實(shí)保障建設(shè)工程項(xiàng)目的順利實(shí)施以及建設(shè)工程目標(biāo)的成功實(shí)現(xiàn)。
有利于業(yè)主建設(shè)項(xiàng)目目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)
傳統(tǒng)的建設(shè)工程項(xiàng)目的實(shí)施，從廣義的角度來看，大致分為兩個(gè)階段，分別是策劃和實(shí)施兩個(gè)階段，然而，前期策劃階段其設(shè)計(jì)任務(wù)書中的策劃內(nèi)容和其完成的設(shè)計(jì)成果即施工圖難以保持一致，這兩者之間往往存在著一定的差異，而施工招標(biāo)卻是嚴(yán)格按照設(shè)計(jì)施工圖來進(jìn)行的，這最終將導(dǎo)致項(xiàng)目的完成內(nèi)容無法同前期的策劃保持一致，兩者之間勢(shì)必存在一定差異，無法良好滿足業(yè)主的期望和需求。
而設(shè)計(jì)施工一體化總承包則能很好的解決此問題，業(yè)主能夠更明確向總承包單位提出自己在建筑的功能性、項(xiàng)目進(jìn)度、成本控制等方面的具體要求?？偝邪鼏挝怀袚?dān)了了包括設(shè)計(jì)、施工、安裝、采購等在內(nèi)的全部工作，所以能夠良好地避免以上各工作階段之間可能產(chǎn)生的差異。
3.有利于強(qiáng)化建設(shè)工程項(xiàng)目對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制以及轉(zhuǎn)移
傳統(tǒng)的工程項(xiàng)目建設(shè)中，業(yè)主往往很關(guān)注施工階段的項(xiàng)目管理，對(duì)其著重強(qiáng)調(diào)，而施工階段的項(xiàng)目管理開始的節(jié)點(diǎn)通常是在施工圖的完成之后，也就是設(shè)計(jì)單位完成了施工圖的設(shè)計(jì)之后。但是，設(shè)計(jì)施工一體化這種總承包模式下，其推進(jìn)的節(jié)點(diǎn)往往都是在擴(kuò)初設(shè)計(jì)過程就開始了，直到工程建設(shè)項(xiàng)目的最后竣工，交鑰匙，而這勢(shì)必導(dǎo)致工程項(xiàng)目總承包企業(yè)對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行全過程管理控制，并在理念上發(fā)生轉(zhuǎn)變。所以，建設(shè)工程項(xiàng)目總承包，并不僅僅意味著承包商從中受益，其主要意義是有利于為社會(huì)進(jìn)行更優(yōu)良的資源整合，同時(shí)也為業(yè)主節(jié)約投資，減少投資上的各種浪費(fèi)。因此，項(xiàng)目總承包這種工程建設(shè)模式的意義，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于設(shè)計(jì)企業(yè)機(jī)械地按照業(yè)主要求進(jìn)行設(shè)計(jì)和施工企業(yè)單純地按照設(shè)計(jì)圖進(jìn)行施工和設(shè)備安裝。設(shè)計(jì)施工一體化總承包為承包商帶來了極大的動(dòng)力，促使他們進(jìn)行設(shè)計(jì)方案的優(yōu)化，以及施工技術(shù)的創(chuàng)新，同時(shí)也能有利于業(yè)主和承包商降低成本，增收節(jié)支，提升利潤空間，使得業(yè)主和承包商良好融合。
4.有利于提高建設(shè)工程項(xiàng)目的運(yùn)作效率
傳統(tǒng)的工程建設(shè)模式，在建設(shè)中的各主要環(huán)節(jié)之間，日益顯得分割和脫節(jié)，建設(shè)周期過長(zhǎng)，運(yùn)作效率過低，投資效益過差等缺點(diǎn)也日益暴露明顯，不但在項(xiàng)目工程管理的程序和方式上嚴(yán)重缺乏，專業(yè)技術(shù)人才和組織機(jī)構(gòu)都面臨嚴(yán)重不足的問題，導(dǎo)致建設(shè)工程項(xiàng)目的極大浪費(fèi)，嚴(yán)重時(shí)甚至是無效投資。而設(shè)計(jì)施工一體化中，工程項(xiàng)目總承包單位承擔(dān)了建設(shè)工程中所有關(guān)鍵環(huán)節(jié)，大大減小了建設(shè)工程各環(huán)節(jié)運(yùn)行中可能出現(xiàn)的脫節(jié)問題，不但有助于降低能源損耗，也可以更高效高速完成工程項(xiàng)目任務(wù)。
四、結(jié)語
設(shè)計(jì)施工一體化，這種建筑模式，以其極大的優(yōu)越性，成為中國建筑業(yè)發(fā)展的必然趨勢(shì)，而國內(nèi)建筑業(yè)必須不斷提升自身實(shí)力，加強(qiáng)這方面的能力，才能在競(jìng)爭(zhēng)激烈的國內(nèi)市場(chǎng)甚至是國際市場(chǎng)上占據(jù)有利地位，贏取主動(dòng)姿態(tài)，獲得更大的發(fā)展空間。
參考文獻(xiàn)：
[1]傅峻迪 "設(shè)計(jì)-施工"一體化在建設(shè)項(xiàng)目整體運(yùn)作中的應(yīng)用及其發(fā)展前景 [期刊論文] 《建筑施工》 2008
[2]張暉 設(shè)計(jì)施工一體化的應(yīng)用及前景 [期刊論文] 《科技風(fēng)》 2010
論文關(guān)鍵詞 房屋買賣 陰陽合同 效力認(rèn)定
一、案情介紹
原告：龔某
被告：上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司第八分公司（以下簡(jiǎn)稱八分公司）
被告：上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱總公司）
第三人：張某某、倪某某
第三人張某某委托第三人倪某某出賣其所有的位于崇明縣農(nóng)場(chǎng)南壩新村的產(chǎn)權(quán)房屋（系爭(zhēng)房屋），倪某某遂委托被告八分公司掛牌出賣。之后被告八分公司通知倪某某，原告有購買該房的意向，倪某某便立即帶原告去看該出賣房屋，并言明該房屋價(jià)格為人民幣72000元。原告看完房屋后表示愿意購買，并出具購買承諾書。一周后，原告與被告八分公司簽訂該房屋的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，該協(xié)議書上的甲方署名為第三人倪某某和八分公司職員石某，在協(xié)議書尾部落款處甲方位置蓋有被告上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司第八分公司的印章。協(xié)議約定被告將該房屋轉(zhuǎn)讓給原告，房款為72000元。原告于是向被告支付了全部房款72000元。
兩天后，原告與第三人張某某在崇明縣房屋交易中心辦理該房屋過戶登記手續(xù)時(shí)，按交易中心的要求，又填寫了一份該房屋的買賣合同《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，原告和被告八分公司雙方為少交稅款而將購房款寫為55000元。該房屋已辦妥過戶登記手續(xù)。
原告訴稱：原告和房屋產(chǎn)權(quán)人張某某簽訂的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》中，居間介紹、等中介均為空白，據(jù)此原告認(rèn)為被告八分公司不是該買賣房屋的產(chǎn)權(quán)人，無權(quán)對(duì)該房屋進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；且當(dāng)初說是場(chǎng)區(qū)的房屋，但實(shí)際該房屋并非在場(chǎng)區(qū)，而是在南壩，被告八分公司存在欺詐，故《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》應(yīng)為無效。原告訴請(qǐng)判令《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》無效，確認(rèn)《上海市房地產(chǎn)買賣合同》有效，責(zé)令被告返還多收取的房款17000元。
二、案件焦點(diǎn)
根據(jù)原告訴請(qǐng)，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)確定為以下幾個(gè)方面：（1）八分公司系有權(quán)處分，還是無權(quán)處分。（2）八分公司是否構(gòu)成欺詐。（3）陰陽合同效力的認(rèn)定。本案當(dāng)事人先后簽訂了兩個(gè)合同，《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》訂立在先，約定的價(jià)款為72000元，《上海市房地產(chǎn)買賣合同》訂立在后，約定的價(jià)款為55000元，兩者的效力如何，當(dāng)事人又該按照何者來履行，這是本案爭(zhēng)議的關(guān)鍵所在。故本文將著重討論這一焦點(diǎn)，對(duì)其他爭(zhēng)議則簡(jiǎn)單論述。
三、陰陽合同的效力認(rèn)定問題
所謂陰陽合同，又稱黑白合同，是指合同的當(dāng)事人出于規(guī)避政府管理或經(jīng)濟(jì)利益最大化的動(dòng)機(jī)而對(duì)同一單交易所簽訂的兩份內(nèi)容不一致的合同。其中一份提交給相關(guān)部門查驗(yàn)和備案，但合同當(dāng)事人并不實(shí)際履行，稱為“陽合同”；而另一份僅為合同當(dāng)事人所掌握，但約定照此實(shí)際履行，稱為“陰合同”。陰陽合同本多見于建設(shè)工程施工領(lǐng)域，是建設(shè)單位、施工單位為規(guī)避國家的招投標(biāo)管理的法律規(guī)定而采取的一種合同形式。但隨著社會(huì)的發(fā)展，該現(xiàn)象已拓展到房屋買賣合同、房屋租賃合同、勞務(wù)合同以及勞動(dòng)合同等領(lǐng)域，成為涉訴的多發(fā)因素。本案就是這種情況，原、被告就同一套房屋簽訂了兩份不同的買賣合同，其中一份是《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，另一份則是在房屋主管部門過戶時(shí)簽訂的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，這一陰一陽兩個(gè)合同的效力如何，成為解決本案爭(zhēng)議的最關(guān)鍵因素。
（一）現(xiàn)行法的規(guī)定
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第二款中提到的雙方再行訂立的其他協(xié)議指的就是“陰合同”問題，但該條并沒有對(duì)陰合同的效力作出規(guī)定。最高院2004年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條 對(duì)建設(shè)工程合同中出現(xiàn)的陰陽合同效力問題作了規(guī)定，認(rèn)為陰合同無效。我們暫且不論該觀點(diǎn)是否正確，單就該解釋適用的領(lǐng)域而言，它與此處所指的陰陽合同的效力認(rèn)定問題就不可同日而語。因?yàn)樵撍痉ń忉寖H是針對(duì)建設(shè)工程施工合同，而我們此處所言的是房屋買賣合同。
在房屋買賣領(lǐng)域，迄今為止我國尚無法律或行政法規(guī)對(duì)其中簽訂的陰陽合同問題作出規(guī)定。僅上海市高級(jí)人民法院在2005年12月16日的《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》中，對(duì)此問題作出了答復(fù) 。根據(jù)該解答的意見，對(duì)陰陽合同效力的認(rèn)定，實(shí)行“后合同優(yōu)先原則”，但是后合同違法時(shí)例外；舉證責(zé)任則原則上是分配給提出異議一方的。雖然該解答僅屬于上海市高級(jí)人民法院的指導(dǎo)性意見，在審理案件時(shí)不能直接援引，但該解答所提供的解決思路是具有相當(dāng)參考價(jià)值的。
（二）學(xué)說爭(zhēng)論
學(xué)術(shù)界對(duì)陰陽合同的效力問題亦存在很大的爭(zhēng)議，形成了以下三種觀點(diǎn)：
1.無效說
即“陰合同”和“陽合同”都無效。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人雙方以訂立陰陽合同為手段，試圖達(dá)到規(guī)避國家管理、實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的目的，符合《合同法》第52條第2款“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形，故兩份合同均為無效 。
2.陽合同有效說
此觀點(diǎn)認(rèn)為，陽合同為符合法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同，且在主管部門備案，應(yīng)為有效；與之相反，“陰合同”為雙方私下協(xié)議，且雙方以此規(guī)避政府的管理，違反了法律強(qiáng)制性的規(guī)定，同時(shí)該合同未在主管部門備案，形式上欠缺生效要件，應(yīng)為無效。
3.陰合同有效說
持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，“陰合同”是當(dāng)事人雙方意思表示一致的真實(shí)體現(xiàn)，實(shí)踐中履行的也是該合同，因此陰合同生效，對(duì)雙方具有約束力。
（三）研究結(jié)論
結(jié)合前述實(shí)務(wù)及理論分析，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面分析陰陽合同效力問題：
1.登記備案與合同效力的關(guān)系
根據(jù)我國《物權(quán)法》第15條的規(guī)定可知，我國采取的是登記對(duì)抗主義，登記與否不影響合同的效力。因此，盡管陰合同沒有進(jìn)行登記，但它并不一定無效；盡管陽合同在登記主管部門進(jìn)行了登記備案，但是登記并不能對(duì)其效力問題作出保證，其并非一定是有效合同。
2.需分析哪一個(gè)合同是雙方真實(shí)的意思表示
在雙方當(dāng)事人就同一事項(xiàng)簽訂了兩個(gè)合同的情形，從實(shí)際履行來看，應(yīng)從哪一合同為雙方真實(shí)的意思表示去分析問題，雙方的真實(shí)意思表示才可作為判定雙方權(quán)利、義務(wù)的依據(jù)。在房屋買賣合同中，很顯然陰合同才符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，而陽合同僅僅是出于掩蓋某種非法目的而訂立的，并非雙方真實(shí)意思的體現(xiàn)。
3.需分析合同是否符合法律的規(guī)定
我國《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！币虼?，已經(jīng)成立的合同是否生效，還要看其是否符合法律的規(guī)定。與此同時(shí)，《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五種情形。結(jié)合該規(guī)定，房屋買賣中的陽合同由于系雙方當(dāng)事人為了逃避納稅等國家管理而訂立的，符合第二項(xiàng)“惡意串通損害國家利益”及第三項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，因此屬于無效合同。而陰合同則不具有此種目的，不存在上述無效情形。
綜上所述，房屋買賣中的陰合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的體現(xiàn)，亦不存在法定的無效情形，因此自成立時(shí)生效。而陽合同并非當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)，且違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此無效。司法實(shí)踐中，法院在處理“陰陽合同”房地產(chǎn)買賣合同糾紛時(shí)，通常也是認(rèn)定“陽合同”為無效合同。
四、本案其他爭(zhēng)議
（一）被告八分公司系有權(quán)處分，還是無權(quán)處分
關(guān)于無權(quán)處分的效力，按照對(duì)《合同法》第51條的反對(duì)解釋，若權(quán)利人未予追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后仍未取得處分權(quán)，則無權(quán)處分行為歸于無效。在本案中，若一旦認(rèn)定被告無權(quán)處分成立，則會(huì)導(dǎo)致雙方之間的轉(zhuǎn)讓協(xié)議書歸于無效，原告的訴求就會(huì)得到支持。那么被告八分公司究竟有沒有處分權(quán)，是否構(gòu)成無權(quán)處分呢？
在本案中，被告八分公司雖不是涉案房屋的所有權(quán)人，但是它作為合法成立的房屋中介公司，系經(jīng)過第三人倪某某的委托授權(quán)，依照約定來提供媒介服務(wù)，而第三人倪某某亦經(jīng)過房屋產(chǎn)權(quán)人張某某的授權(quán)，有權(quán)對(duì)其房屋進(jìn)行處分，因此倪某某選擇中介商提供房屋買賣媒介服務(wù)的行為亦是有權(quán)源的。如此一來，八分公司所從事的居間服務(wù)行為就是有權(quán)處分。原告以《上海市房地產(chǎn)買賣合同》中居間介紹、等中介均為空白提出的抗辯，是不成立的。
（二）被告八分公司是否構(gòu)成欺詐
欺詐是以使人發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)為目的的故意行為，具有如下構(gòu)成要件：（1）行為人主觀上存在欺詐的故意。（2）具有欺詐行為，通常表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)、隱瞞事實(shí)、存在告知義務(wù)時(shí)的將錯(cuò)就錯(cuò)。（3）表意人因欺詐陷入錯(cuò)誤。如果表意人雖遭欺詐，卻不為所惑；或者雖陷于錯(cuò)誤，卻并非欺詐所致，都不屬于受欺詐行為。（4）表意人因錯(cuò)誤而為意思表示。上述要件必須相互結(jié)合，欠缺其中任何一個(gè)方面，都不能構(gòu)成欺詐。
在本案中，原告稱當(dāng)初被告所說的房屋是在場(chǎng)區(qū)，但實(shí)際上該房屋并不在場(chǎng)區(qū)而是在南壩，那么被告的這種表示是否構(gòu)成欺詐呢？筆者認(rèn)為，被告雖然存在虛假陳述，但該行為尚不構(gòu)成欺詐。這是因?yàn)?，欺詐要求表意人因欺詐而陷入錯(cuò)誤并作出錯(cuò)誤的意思表示，但是在本案中原告卻并沒有陷入錯(cuò)誤。雖然被告當(dāng)初所說的房屋在場(chǎng)區(qū)，但是后來第三人倪某某帶原告去看過該出賣房屋，原告既已實(shí)地考察過，自然知道房屋并非在場(chǎng)區(qū)，因此并沒有為被告陳述的事實(shí)所蒙蔽。并且原告系看完房屋后才表示愿意購買的，可見其作出的意思表示是真實(shí)的意思表示，而非受欺詐的錯(cuò)誤表示。