緒論：在尋找寫(xiě)作靈感嗎？愛(ài)發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律史論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

(一)事實(shí)婚姻法律概念模糊，不利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

在我國(guó)《婚姻法》中沒(méi)有明確指出“事實(shí)婚姻”的概念，只是在司法解釋中將事實(shí)婚姻定義為“未婚男女雙方，在未取得結(jié)婚登記證之前，按照正常夫妻的生活方式生活，不但雙方當(dāng)事人承認(rèn)夫妻關(guān)系，也同時(shí)得到社會(huì)認(rèn)可的婚姻模式。這種法律概念的模糊，不但給司法處理帶來(lái)不便，更無(wú)法有效保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益不受侵害。

(二)法律認(rèn)定條件苛刻，無(wú)法行使雙方當(dāng)事人權(quán)利。

在事實(shí)婚姻被法律具體認(rèn)定時(shí)，法律也是持有選擇性認(rèn)可的態(tài)度，即雙方當(dāng)事人只有在向法院且在雙方提出分手時(shí)已具備結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件作為判斷是否屬于事實(shí)婚姻的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只有全部滿足以上條件方可能得到婚姻法的保護(hù)。而在實(shí)際操作中，如果按以上判定標(biāo)準(zhǔn)，將雙方當(dāng)事人是否向法院，作為是否享有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)導(dǎo)致一些問(wèn)題的發(fā)生:雙方當(dāng)事人在之前應(yīng)不應(yīng)該被看作是非法同居，并受到相關(guān)法律的制裁，或是法律默許了非法同居的合法化二雙方當(dāng)事人如果既不辦理離婚也不到法院提訟，是否應(yīng)在法律上享有事實(shí)婚姻的權(quán)利，并承擔(dān)一定的法律義務(wù)。

(三)法律程序存在形式主義，忽視婚姻的內(nèi)在本質(zhì)。

婚姻是在男女雙方當(dāng)事人共同生活過(guò)程中形成的一種生活關(guān)系，只要這種生活關(guān)系曾經(jīng)發(fā)生過(guò)，就應(yīng)得到法律的認(rèn)可。在我國(guó)司法解釋中，在處理事實(shí)婚姻當(dāng)事人提出的財(cái)產(chǎn)分配、遺產(chǎn)繼承、有關(guān)下一代撫養(yǎng)權(quán)等事宜時(shí)，要求只有當(dāng)事實(shí)婚姻雙方當(dāng)事人補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)后，才能得到婚姻法的保護(hù)，并可按照婚姻法的程序進(jìn)行后續(xù)處理。

二、完善我國(guó)事實(shí)婚姻法律制度的措施

(一)加大普法教育力度，樹(shù)立正確婚姻觀。

一是民政結(jié)婚登記管理部門(mén)可通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、電視、微博、派發(fā)宣傳單等方式，使未婚男女在充分了解結(jié)婚登記手續(xù)的重要性的同時(shí)，學(xué)會(huì)認(rèn)真思考婚姻的真諦，學(xué)會(huì)如何正確行使自身在婚姻中所擁有的權(quán)利與義務(wù)，增加未婚男女的家庭責(zé)任感。二是教育部門(mén)可適當(dāng)在高中、大學(xué)開(kāi)設(shè)婚前法律知識(shí)課程，使學(xué)生能夠以正確的角度看待婚姻，形成正確的愛(ài)鼠婚姻觀。

(二)建立監(jiān)察與處罰制度，降低事實(shí)婚姻現(xiàn)象的發(fā)生頻率。

一是盡快出臺(tái)婚姻登記制裁制度，使民政婚姻執(zhí)法部門(mén)在處理違法案件時(shí)有法可依，減少我國(guó)事實(shí)婚姻發(fā)生的數(shù)量。二是民政部門(mén)內(nèi)部成立監(jiān)察科，專門(mén)負(fù)責(zé)對(duì)所轄區(qū)域事實(shí)婚姻進(jìn)行監(jiān)察，并主動(dòng)聯(lián)系被查人員單位、社區(qū)人員，對(duì)發(fā)現(xiàn)的事實(shí)婚姻當(dāng)事人進(jìn)行說(shuō)服教育，對(duì)拒不整改的當(dāng)事人可采用罰款、建議所在單位通報(bào)或開(kāi)除等手段，加大當(dāng)事人違法成本，對(duì)全社會(huì)起到震懾作用。

(三)完善法律認(rèn)定條件，以行為發(fā)生作為判定標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)法律應(yīng)明確事實(shí)婚姻的概念及存在要件，為各地司法部門(mén)處理事實(shí)婚姻訴訟提供法律依據(jù)，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。一是法律應(yīng)將雙方當(dāng)事人意愿與年限作為事實(shí)婚姻法律要件。明確只要是雙方當(dāng)事人出于自愿，且同居滿一定年限，即可判定為事實(shí)婚姻的成立。二是法律應(yīng)以雙方自愿同居的日期作為事實(shí)婚姻效力開(kāi)始日期，并以同居生活發(fā)生與否作為判斷是否享有事實(shí)婚姻法律效力的唯一標(biāo)準(zhǔn)，不可以是否雙方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟作為判定標(biāo)準(zhǔn)，突出行為發(fā)生的判定地位。

(四)建立健全我國(guó)婚姻登記制度，規(guī)范事實(shí)婚姻行為。

篇2

由青年向成年的過(guò)渡階段是高校大學(xué)生時(shí)期，他們的意識(shí)存在著不確定性和獨(dú)特性，同樣，法律意識(shí)也會(huì)隨之改變。由于不同的歷史、家庭環(huán)境，以及大學(xué)生所處的周邊環(huán)境、伙伴圈子等都對(duì)他們的身心發(fā)展起到一定的影響和制約。部分學(xué)生的法律意識(shí)和行為存在著錯(cuò)誤現(xiàn)象，不符合社會(huì)的要求。所以，了解和掌握高校大學(xué)生的法律意識(shí)，并且加以引導(dǎo)，幫助他們身心健康發(fā)展顯得異常關(guān)鍵。這是依法治國(guó)的重要條件，是建立健全社會(huì)法治的重要保障，是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，也是實(shí)行依法治國(guó)的需要。

二、分析高校大學(xué)生的法律意識(shí)現(xiàn)狀

據(jù)有關(guān)研究表明，目前高等院校呈現(xiàn)出逐年上升的違法犯罪現(xiàn)象，占社會(huì)刑事犯罪的比例持續(xù)上升。近幾年，青少年群體犯罪占社會(huì)刑事犯罪的70％~80％，其中高校大學(xué)生犯罪約占比例為17％。綜上所述，各高校大學(xué)生存在法律意識(shí)淡薄、缺少人文素養(yǎng)等現(xiàn)象，顯然，高校的“象牙塔”不再平靜，高校大學(xué)生的法律意識(shí)和行為存在問(wèn)題。

1.大學(xué)生對(duì)依法治國(guó)的基本精神缺乏較為準(zhǔn)確的理解和把握。

依法治國(guó)就是依照體現(xiàn)人民意志和社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律治理國(guó)家。在研究調(diào)查中顯示高校大學(xué)生對(duì)法律的民主基礎(chǔ)還沒(méi)有十分明確的認(rèn)識(shí)，只是將“法律”作為一種實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵觸“人治”，但受到傳統(tǒng)人治觀念和現(xiàn)實(shí)中某些“權(quán)大于法”現(xiàn)象的影響，往往認(rèn)為法律只具有工具價(jià)值而非目的價(jià)值。

2.大學(xué)生有感性的法律意識(shí)，缺乏理性的法律意識(shí)。

法律學(xué)具有較強(qiáng)的學(xué)理性，要求學(xué)生具備相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，理論基礎(chǔ)掌握得越好，處理和面對(duì)生活中的法律問(wèn)題才能更好地理解和找到解決方法。就像，大部分學(xué)生都知道憲法是我國(guó)的根本大法，但是什么是憲法，憲法的具體精神和內(nèi)容卻知之甚少，在討論憲法內(nèi)容時(shí)就流于表面的文字內(nèi)容，而無(wú)法想到作為一名公民的權(quán)利及公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的關(guān)系等諸如此類(lèi)的關(guān)鍵問(wèn)題。

3.大學(xué)生有被動(dòng)的法律意識(shí)，欠缺主動(dòng)的法律意識(shí)。

某些高校校園內(nèi)的法制宣傳內(nèi)容多數(shù)是以描述違法犯罪的案例及其處罰為主，從而使得大學(xué)生認(rèn)為只要自己不違法，就無(wú)需學(xué)法的錯(cuò)誤結(jié)論，甚至有些大學(xué)生在權(quán)利受到侵害時(shí)選擇了沉默。守法教育固然是法制教育的重要內(nèi)容之一，但還應(yīng)加強(qiáng)提高大學(xué)生的法律意識(shí)和自我權(quán)利的積極行使，這樣才能提高法律教育的針對(duì)性，才能使他們自覺(jué)遵守法律，主動(dòng)利用法律賦予的權(quán)利，對(duì)立法、執(zhí)法和司法進(jìn)行有效的監(jiān)督，促進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家目標(biāo)的早日實(shí)現(xiàn)。

三、高校大學(xué)生法律意識(shí)的課外培養(yǎng)

目前，我國(guó)高校大學(xué)生對(duì)法律基礎(chǔ)課不太予以重視，雖然高校本科均開(kāi)設(shè)了《思想道德與法律基礎(chǔ)》課程，但課時(shí)數(shù)較為有限，短時(shí)間內(nèi)要想大幅度地提高大學(xué)生的法律知識(shí)水平及法律意識(shí)是較為困難的，因此開(kāi)展大學(xué)生法律意識(shí)的課外培養(yǎng)是十分必要和有意義的。

（一）注重法律信息引導(dǎo)，積極開(kāi)展法制課外實(shí)踐活動(dòng)，使高校大學(xué)生形成良好的法律心理

高?？梢酝ㄟ^(guò)思想政治教師聯(lián)系二級(jí)學(xué)院的方式，針對(duì)大學(xué)生比較感興趣的社會(huì)法律熱點(diǎn)問(wèn)題開(kāi)展講座或者班級(jí)討論，學(xué)生們可以搜集和參考相關(guān)資料，了解時(shí)事熱點(diǎn)，通過(guò)對(duì)時(shí)事政治的關(guān)注了解了相關(guān)法律信息，而且逆反感較少出現(xiàn)。通過(guò)這種方式，大學(xué)生可以自己去辨析判斷法律的實(shí)質(zhì)，法律是否無(wú)用，現(xiàn)行相關(guān)的法律法規(guī)有沒(méi)有缺陷等問(wèn)題，分析判斷的整個(gè)過(guò)程，將有利于塑造高校大學(xué)生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相關(guān)信息過(guò)程中，應(yīng)挖掘隱藏在那些反面信息背后的內(nèi)容，做出有利于形成大學(xué)生良好法律心理的法律信息引導(dǎo)。高校也應(yīng)積極開(kāi)展法制課外實(shí)踐活動(dòng)，例如聽(tīng)法律專家講座進(jìn)行普法教育，開(kāi)展明確主題的法制討論會(huì)、演講、“模擬法庭”、專題論壇等活動(dòng)，以及旁聽(tīng)一些典型案件的庭審，讓學(xué)生在主動(dòng)參與和耳濡目染中得到教育，提高法律意識(shí)，形成良好的法律心理。

（二）課外多渠道地傳播法律觀點(diǎn)，全面提高高校大學(xué)生群體的法律意識(shí)。

1.從校紀(jì)校規(guī)方面?zhèn)鞑シ捎^點(diǎn)。

（1）民主地制定

高校校紀(jì)校規(guī)。要建立健全大學(xué)生品德教育和法律教育相關(guān)的管理體系，并且讓制度得到落實(shí)，更好地服務(wù)高校教育，提高高校大學(xué)生思想道德水平。在現(xiàn)代信息多元化的時(shí)代，在制定與大學(xué)生切身利益相關(guān)的校紀(jì)校規(guī)時(shí)，有必要聽(tīng)取各方的意見(jiàn)，特別是大學(xué)生的建議，同時(shí)還應(yīng)組織他們參與相關(guān)的制定過(guò)程，這是依法治校的需要，也是高校管理民主化的體現(xiàn)。

（2）審查高校校紀(jì)校規(guī)內(nèi)容上的合法性和正當(dāng)性。

高校教育的宗旨是把大學(xué)生培養(yǎng)成全面發(fā)展的高素質(zhì)創(chuàng)造性人才，在制定校紀(jì)校規(guī)時(shí)，應(yīng)該從大學(xué)生的整體利益出發(fā)，平衡大學(xué)生個(gè)體利益和學(xué)校利益之間的矛盾。而制定好的高校校紀(jì)校規(guī)應(yīng)該通過(guò)校方、專家、教師和大學(xué)生等各方人士審查，審查校紀(jì)校規(guī)內(nèi)容上的合法性和正當(dāng)性，并對(duì)錯(cuò)誤的地方予以糾正，這樣才能使依法治校真正成為可能。

2.利用高校大學(xué)生相關(guān)法律社團(tuán)來(lái)傳播法律觀點(diǎn)。

高校的教育質(zhì)量是與大學(xué)生課外實(shí)踐活動(dòng)的參與程度成正比的。很多國(guó)內(nèi)的高校都設(shè)立了相關(guān)的大學(xué)生法律社團(tuán)，由于受法律信息來(lái)源及大學(xué)生對(duì)法律信息理解程度等因素影響，法律社團(tuán)傳播法律觀點(diǎn)時(shí)容易出現(xiàn)信息偏差，各院系應(yīng)組織社科部、團(tuán)委、學(xué)生處等積極的響應(yīng)，并及時(shí)給予指導(dǎo)和資金、行政等支持。另外，高校還可以引導(dǎo)大學(xué)生法律社團(tuán)組織開(kāi)展相關(guān)的法律實(shí)踐活動(dòng)，例如組織大學(xué)生參與社區(qū)志愿者服務(wù)工作、旁聽(tīng)公開(kāi)審判、參觀監(jiān)獄等活動(dòng)，或者組織大學(xué)生利用假期開(kāi)展社會(huì)實(shí)踐調(diào)研活動(dòng)，包括社會(huì)治安問(wèn)題、物業(yè)管理糾紛問(wèn)題、家庭關(guān)系糾紛問(wèn)題等，讓大學(xué)生通過(guò)參加校外法律實(shí)踐活動(dòng)，實(shí)實(shí)在在地樹(shù)立起法律至上、依法治國(guó)的法律觀點(diǎn)。

3.完善高校學(xué)生申訴處理環(huán)節(jié)中的法律觀念傳播工作。

2005年，我國(guó)制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中有關(guān)學(xué)生申訴處理涉及5條內(nèi)容，表達(dá)比較簡(jiǎn)單，可操作性有限，對(duì)此許多高校都自行制定了有關(guān)學(xué)生申訴處理的實(shí)施細(xì)則。這些實(shí)施細(xì)則制定的公正與否，對(duì)申訴事件的大學(xué)生及參與人員今后的行為態(tài)度將起到一定的暗示效應(yīng)，他們相信在公正的規(guī)章制度做出的結(jié)論也應(yīng)該是公正的，這種信念上的暗示作用有利于形成大學(xué)生平等、正當(dāng)、適用的法律觀念。如果做到高校申訴處理制度的更好完善，需要注意以下三點(diǎn)：

（1）設(shè)立具有代表性和客觀性的高校學(xué)生申述處理委員會(huì)。

該申述處理委員會(huì)應(yīng)獨(dú)立于高校的行政管理機(jī)關(guān)，組成成員應(yīng)具備良好的法律素養(yǎng)和中立公正的態(tài)度，較強(qiáng)的邏輯推理能力，能客觀地對(duì)待情感情等。申訴處理委員會(huì)成員應(yīng)由法律專業(yè)人士，校內(nèi)外知名專家學(xué)者、法律教授代表、相關(guān)領(lǐng)域家長(zhǎng)代表、學(xué)生代表等按比例組成，但學(xué)校主要負(fù)責(zé)人、涉案相關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人不得參與。

（2）校內(nèi)申訴程序公開(kāi)化。

學(xué)生申述處理委員會(huì)在審理各事件過(guò)程中，應(yīng)該公開(kāi)、公平、公正地對(duì)審理信息進(jìn)行公開(kāi)，做到不暗地操控。同時(shí)，處理事件的時(shí)候要注意聽(tīng)證和規(guī)避制度，并做到公開(kāi)審查結(jié)果。

（3）明確學(xué)生申述處理委員會(huì)的權(quán)力。

賦予學(xué)生申述處理委員會(huì)一定的變更學(xué)校原處分決定的權(quán)力，其復(fù)查決定才更具權(quán)威性，這也是依法治校精神的必要體現(xiàn)。

（三）高校有關(guān)部門(mén)積極利用新媒體有選擇地做好法律理論信息的傳播工作

篇3

一、因果關(guān)系的理解

因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念。無(wú)論是在自然界，還是在人類(lèi)社會(huì)中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學(xué)上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運(yùn)用。有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實(shí)是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒(méi)有因果關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說(shuō)是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認(rèn)定甲的行為與乙的死亡沒(méi)有因果關(guān)系？也不能。因此說(shuō)，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。

1、因果關(guān)系中的原因

侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認(rèn)識(shí)。過(guò)錯(cuò)原因說(shuō)認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是過(guò)錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。只有存在過(guò)錯(cuò)，行為人才對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)，才承擔(dān)賠償之責(zé)。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，亦不承擔(dān)賠償責(zé)任。行為原因說(shuō)認(rèn)為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說(shuō)認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實(shí)之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說(shuō)、被控行為原因說(shuō)等等。筆者認(rèn)為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實(shí)上的聯(lián)系，與社會(huì)主體的主觀意志。通常所稱的過(guò)錯(cuò)包括故意或者過(guò)失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過(guò)錯(cuò)作為因果關(guān)系的原因來(lái)考察，會(huì)不會(huì)得出這樣的一個(gè)邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實(shí)某甲故意傷害的過(guò)錯(cuò)引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實(shí)是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實(shí)的損害也只能由客觀情況引起。因此，過(guò)錯(cuò)不應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說(shuō)已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認(rèn)識(shí)，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實(shí)際，在實(shí)踐中也難以操作。首先，對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素?；馂?zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無(wú)關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實(shí)是不是行為引起的，這個(gè)行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問(wèn)題。這樣認(rèn)定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實(shí)際的操作中，我們會(huì)不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實(shí)發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認(rèn)定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們?cè)诤芏鄷r(shí)候會(huì)將一些僅僅屬于疏忽大意、過(guò)于自信等情況但又明顯引起損害事實(shí)發(fā)生的行為作為原因，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了違法行為的認(rèn)定范圍，混淆了違法與過(guò)錯(cuò)的關(guān)系。甲誤將過(guò)期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實(shí)有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實(shí)的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責(zé)任人必須對(duì)他人的相關(guān)行為承擔(dān)責(zé)任或?qū)κ录?fù)責(zé)的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責(zé)任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實(shí)是結(jié)果。這樣的認(rèn)定不會(huì)與民事責(zé)任的構(gòu)成相互沖突。有學(xué)者認(rèn)為，否認(rèn)違法行為作為損害事實(shí)的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。首先，法律沒(méi)有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點(diǎn)，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責(zé)任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責(zé)任人主張損害賠償必然是因?yàn)樽约旱暮戏?quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會(huì)被法院駁回請(qǐng)求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益，說(shuō)明該行為本身就是一種違法的行為，而無(wú)須畫(huà)蛇添足地說(shuō)明違法行為才是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。當(dāng)然，是否承擔(dān)責(zé)任，還要考慮行為人的過(guò)錯(cuò)和歸責(zé)原則的規(guī)定等眾多因素。

2、因果關(guān)系中的結(jié)果

在侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，一般都認(rèn)為損害事實(shí)是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實(shí)包括物質(zhì)損失和精神損失兩個(gè)部分。這里值得注意的有兩點(diǎn)，其一，法人也存在精神損害賠償問(wèn)題。我國(guó)民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當(dāng)來(lái)說(shuō)，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯?wèn)題，但在司法實(shí)踐中并沒(méi)有得到認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失可以向侵權(quán)者提出賠償請(qǐng)求，但可以提起精神損害賠償請(qǐng)求的只能是公民個(gè)人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點(diǎn)值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶?，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴(yán)肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標(biāo)準(zhǔn)，未能體現(xiàn)對(duì)公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護(hù)。

二、因果關(guān)系的認(rèn)定

對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系的分析和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)步驟進(jìn)行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的事件或行為是否在事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生的原因，即事實(shí)上的因果關(guān)系。

其次，確定事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責(zé)任人對(duì)損害事實(shí)承擔(dān)責(zé)任的原因，即法律上的因果關(guān)系。

1、事實(shí)因果關(guān)系的確認(rèn)

確認(rèn)某一行為是不是某一損害事實(shí)上的因果關(guān)系，通常可以通過(guò)以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒(méi)有"。如果沒(méi)有行為或事件的出現(xiàn)，就不會(huì)有損害事實(shí)的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實(shí)發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實(shí)因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實(shí)質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實(shí)上的因果關(guān)系。該認(rèn)定規(guī)則不是對(duì)必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對(duì)它的補(bǔ)充，彌補(bǔ)了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運(yùn)用通常的規(guī)則無(wú)法證實(shí)事實(shí)因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認(rèn)定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責(zé)任人舉證證明應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認(rèn)定有事實(shí)上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個(gè)啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個(gè)啤酒瓶造成的，則認(rèn)定甲乙均承擔(dān)責(zé)任，即我們通常所說(shuō)的共同危險(xiǎn)行為。在該損害事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定的過(guò)程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認(rèn)為我國(guó)《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認(rèn)為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認(rèn)為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責(zé)任人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。司法實(shí)踐中也經(jīng)常對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行推定。有一案例：某小學(xué)三年級(jí)學(xué)生在學(xué)校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒(méi)有證據(jù)證明該學(xué)生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學(xué)生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學(xué)生系從樓梯井上部墜落，遂認(rèn)定了學(xué)校未盡安全義務(wù)的不作為與損害事實(shí)的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔(dān)了一定的責(zé)任。這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。

篇4

作者：王青武 張靜 單位：桂林理工大學(xué)旅游學(xué)院

可以得出，赤峰旅游發(fā)展的主要優(yōu)勢(shì)有:區(qū)位優(yōu)勢(shì)明顯，是離首都最近的草原;旅游資源種類(lèi)豐富多樣，品質(zhì)優(yōu)良，草原、石林、溫泉完美結(jié)合;文化資源具有獨(dú)特性，其中紅山文化、青銅文化、契丹遼文化、蒙元文化最為獨(dú)特;政府高度重視旅游業(yè)的發(fā)展，擬定了將旅游業(yè)打造成為第三產(chǎn)業(yè)的龍頭產(chǎn)業(yè)的發(fā)展目標(biāo)。而赤峰旅游發(fā)展的主要劣勢(shì)有:自然條件對(duì)旅游地影響較大;經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展水平制約旅游業(yè)發(fā)展速度;旅游形象定位不明確，缺少拳頭產(chǎn)品;旅游業(yè)的發(fā)展缺乏戰(zhàn)略性規(guī)劃。綜合的評(píng)價(jià)值分別為2.65和2.61，這意味著系統(tǒng)沒(méi)能充分發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)，總體優(yōu)勢(shì)并不明顯。赤峰旅游業(yè)發(fā)展的主要機(jī)遇有:政府政策上的大力支持;“中華龍”的故鄉(xiāng)，為開(kāi)發(fā)與“龍”相關(guān)的旅游產(chǎn)品提供了優(yōu)越的市場(chǎng)條件;區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，旅游市場(chǎng)需求潛力巨大;旅游基礎(chǔ)設(shè)施得到明顯改善。赤峰旅游業(yè)發(fā)展面臨的主要威脅有:市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，周邊城市爭(zhēng)奪客源;相關(guān)旅游資源保護(hù)的壓力增大;人口眾多，旅游用地受到限制;不確定因素對(duì)旅游業(yè)帶來(lái)的沖擊。綜合評(píng)價(jià)值分別為2.74和2.70，說(shuō)明赤峰旅游業(yè)發(fā)展所面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)同在。抓住機(jī)遇，規(guī)避威脅，是赤峰旅游發(fā)展戰(zhàn)略選擇的主要目標(biāo)之一?；赥OWS分析的赤峰市旅游發(fā)展戰(zhàn)略通過(guò)整合上述分析結(jié)果，根據(jù)發(fā)展戰(zhàn)略的特點(diǎn)，我們可以得出赤峰旅游發(fā)展戰(zhàn)略的關(guān)鍵因素有:S3、S2、S4;W3、W7、W4;O2、O1、O5、O4;T2、T1。將這些因素根據(jù)分值高低依次排列，構(gòu)造出TOWS矩陣，進(jìn)行綜合分析，由此提出赤峰旅游發(fā)展的戰(zhàn)略選擇，。但是，考慮到非關(guān)鍵因素對(duì)戰(zhàn)略的影響，以及戰(zhàn)略的可行性，我們最終確定了赤峰市旅游發(fā)展的五大戰(zhàn)略。第一，特色文化戰(zhàn)略。

文化是旅游業(yè)發(fā)展的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，對(duì)提高旅游產(chǎn)品質(zhì)量、提升旅游項(xiàng)目檔次具有相當(dāng)重要的意義。充分發(fā)掘當(dāng)?shù)匚幕Y源，開(kāi)發(fā)具有吸引力的文化旅游產(chǎn)品是當(dāng)今世界旅游業(yè)發(fā)展的潮流。中國(guó)作為世界四大文明古國(guó)之一，悠久燦爛的文化在世界文明中占有重要的地位。而赤峰市作為“中華龍”的故鄉(xiāng)，是中華文明的發(fā)祥地之一，也是我國(guó)北方各少數(shù)民族活動(dòng)的中心，是草原青銅文化和契丹、遼文化的發(fā)祥地。這些獨(dú)特的旅游文化產(chǎn)品是具有壟斷地位的旅游資源，也構(gòu)筑了赤峰獨(dú)具特色的地域文化。赤峰旅游發(fā)展應(yīng)該充分利用這些文化資源，挖掘其深層次的文化內(nèi)涵，實(shí)施特色文化戰(zhàn)略。第二，完善基礎(chǔ)設(shè)施戰(zhàn)略。完善的旅游基礎(chǔ)設(shè)施是發(fā)展旅游業(yè)的先決條件，也為游客減少旅途中的時(shí)間，盡情享受當(dāng)?shù)仫L(fēng)光提供重要保障。由于赤峰的地理位置使其在旅游交通方面有一定的優(yōu)勢(shì)，如赤峰市擁有自己的機(jī)場(chǎng)，每天都有飛往中國(guó)最大的交通樞紐———北京的航班，方便全國(guó)各地的游客前來(lái)旅游;鐵路運(yùn)輸也十分發(fā)達(dá)，有去往北京方向的始發(fā)列車(chē)，也有到達(dá)內(nèi)蒙古首府———呼和浩特的列車(chē);公路四通八達(dá)，有(北)京赤(峰)高速，還有橫貫的西部大通道經(jīng)過(guò)赤峰境內(nèi)，良好的可進(jìn)入性既方便游客前來(lái)旅游，也有利于游客將赤峰作為一個(gè)中轉(zhuǎn)站去往其他城市游覽。但赤峰市在交通方面也存在不足。首先，鐵路方面，雖然通往北京的車(chē)次比較多，但是由于赤峰市人口眾多，人口總數(shù)占的五分之一，當(dāng)?shù)厝藢?duì)交通的需求比較大，再加之旅游旺季前來(lái)旅游的游客，可能會(huì)感覺(jué)車(chē)票比較緊張，造成易進(jìn)難出的局面，給游客留下不好的城市形象。其次，公交方面，由市內(nèi)去往主要景點(diǎn)的公交線路比較少，為游客的出行帶來(lái)不便。因此，在今后旅游業(yè)發(fā)展的過(guò)程中應(yīng)主要解決這兩個(gè)問(wèn)題［4］。第三，區(qū)域聯(lián)盟戰(zhàn)略。近年來(lái)，隨著旅游業(yè)持續(xù)、快速的發(fā)展，其在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的地位日益突出。在這樣的情況下，僅憑一個(gè)城市的單打獨(dú)斗已經(jīng)很難有提升的空間，區(qū)域旅游聯(lián)盟戰(zhàn)略已經(jīng)成為當(dāng)今旅游經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主流。

通過(guò)區(qū)域旅游聯(lián)盟可以取長(zhǎng)補(bǔ)短實(shí)現(xiàn)互通有無(wú)，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。同時(shí)還能避免惡意競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)區(qū)域旅游經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。赤峰市作為離北京最近的草原，其旅游產(chǎn)品可以和北京及周邊地區(qū)的旅游產(chǎn)品形成互補(bǔ)，除此之外，赤峰市還可以和區(qū)內(nèi)的通遼市、錫林浩特市聯(lián)合，這些地區(qū)雖然都擁有草原，但是民俗風(fēng)情和草原風(fēng)光卻風(fēng)格迥異，能讓游客體驗(yàn)不一樣的大草原。由此，避免和周邊地區(qū)的正面競(jìng)爭(zhēng)，爭(zhēng)取同周邊城市形成區(qū)域聯(lián)盟，營(yíng)造共同發(fā)展的局面，以提高區(qū)域旅游整體競(jìng)爭(zhēng)力。第四，整合發(fā)展戰(zhàn)略。旅游業(yè)作為第三產(chǎn)業(yè)的龍頭產(chǎn)業(yè)，能夠迅速崛起成長(zhǎng)為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，并不僅僅是旅游局一個(gè)部門(mén)的功勞，它還需要其他部門(mén)的大力支持，比如交通部門(mén)、文化部門(mén)、教育部門(mén)等。因此，必須要樹(shù)立“大旅游”的發(fā)展觀念，站在全市的高度來(lái)制定旅游發(fā)展的戰(zhàn)略，以提高赤峰市在區(qū)域旅游中的競(jìng)爭(zhēng)力。我們要從形成全市旅游業(yè)整體優(yōu)勢(shì)出發(fā)，對(duì)與旅游產(chǎn)業(yè)相關(guān)的部門(mén)進(jìn)行整合。將農(nóng)業(yè)、工業(yè)、商業(yè)、文化和教育有效結(jié)合，使其與旅游業(yè)的發(fā)展形成良性互動(dòng)。構(gòu)建各旗縣既有分工又有合作并且層次分明的旅游經(jīng)濟(jì)體系，使赤峰市旅游業(yè)在內(nèi)蒙古乃至全國(guó)的整體形象不斷提升。第五，低碳旅游發(fā)展戰(zhàn)略。低碳旅游的概念是在2009年世界經(jīng)濟(jì)論壇“走向低碳的旅行及旅游業(yè)”的報(bào)告中正式提出的。低碳旅游是一種盡可能減少碳排放量的旅游方式，是在可持續(xù)發(fā)展的前提下，旅游活動(dòng)參與者(包括旅游企業(yè)和旅游者等)盡可能減少二氧化碳排放量，以低能耗、低排放、低污染為基礎(chǔ)的綠色旅游發(fā)展形式。［5］草原旅游資源是赤峰市旅游業(yè)持續(xù)發(fā)展的重要保證，隨著近些年赤峰旅游的迅速發(fā)展，草原受到了不同程度的破壞，草原沙化現(xiàn)象日益嚴(yán)重，因此在旅游發(fā)展的過(guò)程中要貫徹落實(shí)低碳旅游理念，克服片面追求數(shù)量增長(zhǎng)的思想觀念，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)草原旅游資源的保護(hù)，通過(guò)科學(xué)計(jì)算環(huán)境容量和環(huán)境的承載力，合理規(guī)劃旅游產(chǎn)業(yè)的規(guī)模和布局，在人與自然和諧相處的前提下發(fā)展旅游業(yè)。長(zhǎng)期以來(lái)，區(qū)域旅游發(fā)展戰(zhàn)略的選擇大部分是憑借專家的經(jīng)驗(yàn)，主觀性和隨意性是不可避免的，這為區(qū)域旅游的發(fā)展埋下了巨大的隱患。本文將TOWS分析方法運(yùn)用到內(nèi)蒙古赤峰市旅游發(fā)展戰(zhàn)略選擇中，通過(guò)內(nèi)外部因素矩陣得出了赤峰旅游發(fā)展的優(yōu)勢(shì)、劣勢(shì)、機(jī)遇和威脅，并找出了關(guān)鍵因素，以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了TOWS矩陣，經(jīng)過(guò)綜合對(duì)應(yīng)分析，確定了適合赤峰市的區(qū)域旅游發(fā)展戰(zhàn)略。在理論上和實(shí)踐中都具有重要的指導(dǎo)意義。當(dāng)然，本文也存在一些需要完善的地方，比如評(píng)價(jià)指標(biāo)的選定以及權(quán)重值的確定等，這也是今后TOWS方法運(yùn)用中需要進(jìn)一步完善之處。

篇5

根據(jù)我國(guó)近年來(lái)法學(xué)研究情況，在法學(xué)理論與法律實(shí)踐的關(guān)系問(wèn)題上，我國(guó)存在著法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫離問(wèn)題，法學(xué)理論顯得無(wú)力。盡管后來(lái)法社會(huì)學(xué)的出現(xiàn)為法學(xué)理論與法律實(shí)踐的結(jié)合做出了努力，但這個(gè)問(wèn)題并沒(méi)有在根本上解決。

以后我國(guó)法學(xué)研究有所起步。由于我國(guó)法律的移植背景，所引借的國(guó)外法條與法學(xué)理論面臨本土化過(guò)程與問(wèn)題。當(dāng)時(shí)法學(xué)理論研究狀況是部門(mén)法學(xué)的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學(xué)的研究則主要包括一些政治性和道德性的問(wèn)題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認(rèn)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)來(lái)對(duì)法理學(xué)研究。九十年代后期以來(lái)，我國(guó)出現(xiàn)了一些關(guān)注實(shí)際的法社會(huì)學(xué)研究，使法學(xué)開(kāi)始注重本土的司法實(shí)際運(yùn)作知識(shí)和理論，一定程度上對(duì)我國(guó)法學(xué)理論與法律實(shí)際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實(shí)際問(wèn)題，包括依法治國(guó)、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學(xué)者研究報(bào)告中，對(duì)法學(xué)理論與法律實(shí)踐問(wèn)題的總結(jié)仍然是我國(guó)法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒(méi)有改觀。

二、法學(xué)理論的“無(wú)用”論

對(duì)理論“無(wú)用”的說(shuō)法既來(lái)自法律實(shí)務(wù)工作者，也包括一些學(xué)者本身。法律實(shí)務(wù)者總抱怨當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)的時(shí)候，總是找不到相應(yīng)的理論來(lái)解決實(shí)際中的問(wèn)題。實(shí)務(wù)工作者對(duì)司法實(shí)踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學(xué)者直言：“中國(guó)當(dāng)代法學(xué)院所提供的理論知識(shí)有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學(xué)院所能提供的?！苯陙?lái)學(xué)者的理論研究的確存在這樣的問(wèn)題，法學(xué)教授與法官各自為營(yíng)，從自己的角度來(lái)研究。對(duì)于理論“無(wú)用”的偏見(jiàn)，我們應(yīng)謹(jǐn)慎看待。

導(dǎo)致法學(xué)理論與法律實(shí)踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說(shuō)是因?yàn)槲覈?guó)的法律移植背景。由于我國(guó)法律的移植主要是翻譯，中國(guó)近現(xiàn)代法學(xué)在理論知識(shí)生成過(guò)程中忽略了對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的關(guān)注，法學(xué)理論與其研究對(duì)象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間不相適應(yīng)。與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少研究中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的傳統(tǒng)。法學(xué)的研究方法也因?yàn)榉▽W(xué)不能深入社會(huì)，以及缺少對(duì)社會(huì)其他學(xué)科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實(shí)際的法社會(huì)學(xué)研究，也未能從根本上改變理論與實(shí)踐相脫節(jié)的狀況。有人認(rèn)為，理論研究所依據(jù)的主要是書(shū)面的資料，而不是出于對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫節(jié)的首要原因。

導(dǎo)致理論“無(wú)用”的原因有很多，第一，法律實(shí)務(wù)工作者要求的理論與法學(xué)學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為法學(xué)理論不能為法律實(shí)踐給出明確的答案，當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)時(shí)沒(méi)有具體理論指導(dǎo)，因而更加輕視法學(xué)理論，甚至對(duì)法學(xué)理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學(xué)者認(rèn)為，理論只有與實(shí)踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨(dú)立的品格。法學(xué)理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學(xué)理論如果不高于法律實(shí)踐，那就不能稱為法學(xué)理論。雖然法學(xué)理論來(lái)自法律實(shí)踐，但并不一定都面向法律實(shí)踐。第二，理論“無(wú)用”與法律實(shí)務(wù)工作者法學(xué)理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學(xué)理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書(shū)籍，幾乎沒(méi)有幾個(gè)法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實(shí)際作用。此外，法學(xué)學(xué)者的研究也受到客觀現(xiàn)實(shí)條件的限制，所研究的法學(xué)理論不一定能滿足法律實(shí)踐需要，是導(dǎo)致法學(xué)理論“無(wú)用”的客觀原因。

上述對(duì)法學(xué)理論的批評(píng)說(shuō)明：我國(guó)目前主要的問(wèn)題是法學(xué)理論難以在法律實(shí)踐中發(fā)揮作用，法學(xué)理論的意義和作用受到了輕視。如果長(zhǎng)時(shí)間這樣下去，必定導(dǎo)致法學(xué)理論的實(shí)踐功能被貶低，甚至把法學(xué)理論視為無(wú)用的，最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強(qiáng)溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗(yàn)。中國(guó)法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)年會(huì)把人民法院推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作理論與實(shí)踐作為主題，說(shuō)明在法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系中，我國(guó)已開(kāi)始關(guān)注法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的具體運(yùn)用問(wèn)題。因此，從法學(xué)理論與法律實(shí)踐關(guān)系的角度，對(duì)法學(xué)理論的實(shí)踐品格給與肯定，對(duì)于改善法學(xué)理論與法律實(shí)踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學(xué)理論的作用至關(guān)重要。

三、法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)與結(jié)合

在實(shí)際生活中，法學(xué)理論與法律實(shí)踐是不可脫離的，就法律實(shí)務(wù)者而言，首先應(yīng)了解和把握法學(xué)理論。第一，實(shí)務(wù)工作者應(yīng)了解和把握理想法層面的理論，使法律實(shí)踐能體現(xiàn)人道主義，實(shí)現(xiàn)公平正義；第二，了解和把握面向?qū)嵺`的可操作性知識(shí)，使法律適用有可用的方法和手段。龐德認(rèn)為：“對(duì)正義的判斷就是一門(mén)藝術(shù)。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實(shí)際上是如何被運(yùn)用的，它們可能被運(yùn)用以及應(yīng)當(dāng)如何被運(yùn)用的問(wèn)題，就需要一套系統(tǒng)的知識(shí)體系了。法律實(shí)務(wù)者只有了解和掌握法學(xué)理論，才能將理論的實(shí)踐功能運(yùn)用于實(shí)踐。比如，法律實(shí)務(wù)者如果熟練掌握法理學(xué)說(shuō)，掌握法律解釋學(xué)、法律論證等方法理論，便能用來(lái)解釋和適用制定法，使具體個(gè)案論證更客觀和準(zhǔn)確。其次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)在法學(xué)理論的指導(dǎo)下從事法律實(shí)踐活動(dòng)，使理論與實(shí)踐形成互動(dòng)。法學(xué)理論能夠擴(kuò)展法律實(shí)務(wù)者對(duì)世界的認(rèn)識(shí)，增強(qiáng)調(diào)查和探究能力，對(duì)于實(shí)務(wù)者正確認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律具有重要意義。再次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)正確認(rèn)識(shí)法學(xué)理論的意義和作用，不能將面向法律實(shí)踐的法學(xué)理論當(dāng)作是具體的行動(dòng)方案，更不能因法學(xué)理論不是具體的行動(dòng)方案便輕視法學(xué)理論，認(rèn)為法學(xué)理論“無(wú)用”。法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間的聯(lián)系是不直接的，要正視法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間的關(guān)系。最后，理論與實(shí)踐的互動(dòng)，需要法學(xué)學(xué)者將法學(xué)理論研究扎根于法律實(shí)踐，使所構(gòu)建的法學(xué)理論要合乎實(shí)際，也能經(jīng)得起法律實(shí)踐的檢驗(yàn)。同時(shí)，學(xué)者所構(gòu)建的法學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)讓法律實(shí)務(wù)者能夠看得明白。如果法學(xué)理論太高深，使大多數(shù)法律實(shí)務(wù)者都難以看懂，這樣就更容易造成理論“無(wú)用”。實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)，需要理論界與實(shí)務(wù)界的共同努力。

篇6

入世后律師在社會(huì)中所起的作用、面臨的競(jìng)爭(zhēng)和考驗(yàn)是與以往不同的。要完成這種轉(zhuǎn)變，首先要實(shí)現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)化，其次要培養(yǎng)新的業(yè)務(wù)能力、學(xué)習(xí)新的專業(yè)知識(shí)，并且要具備社會(huì)活動(dòng)能力，懂得推銷(xiāo)自己的服務(wù)。

1、更新觀念，樹(shù)立參與法律服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的意識(shí)。

無(wú)可否認(rèn)，律師業(yè)務(wù)是一種生意，律師提供的法律服務(wù)的行為極具商業(yè)色彩。那種認(rèn)為律師職業(yè)是令人崇尚的職業(yè)，律師應(yīng)當(dāng)具備的是為社會(huì)服務(wù)的精神，而不應(yīng)當(dāng)為利所趨地將律師的職業(yè)當(dāng)作一種生意是不現(xiàn)實(shí)的。律師業(yè)務(wù)是有償?shù)姆煞?wù)，律師用自己的知識(shí)和智慧從當(dāng)事人那里謀取報(bào)酬，并不會(huì)褻瀆法律的尊嚴(yán)。現(xiàn)實(shí)生活中每個(gè)律師和律師事務(wù)所首要考慮的是自身的生存及發(fā)展問(wèn)題，單純陶醉在職業(yè)的崇高和神圣的夢(mèng)幻里是無(wú)濟(jì)于事的。行業(yè)的社會(huì)、道德價(jià)值體現(xiàn)在具體的服務(wù)工作事務(wù)里，它和牟利的追求并不矛盾。承認(rèn)律師業(yè)務(wù)是一種生意，它有著自己的市場(chǎng)，并且這個(gè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)趨勢(shì)愈演愈烈，律師們和律師事務(wù)所都無(wú)一例外地卷入競(jìng)爭(zhēng)的洪流中，從而要想盡辦法為自己的生存與發(fā)展謀得一席之地，這是律師和律師事務(wù)所參與競(jìng)爭(zhēng)的前提。

2、根據(jù)市場(chǎng)的需要培養(yǎng)自己的業(yè)務(wù)知識(shí)和能力。

在新形勢(shì)下律師應(yīng)具備哪些業(yè)務(wù)知識(shí)和能力呢﹖筆者認(rèn)為至少應(yīng)具備如下素質(zhì)：

（1）將英語(yǔ)作為工作語(yǔ)言的能力。據(jù)統(tǒng)計(jì)資料表明，我國(guó)“律師外語(yǔ)水平較好、能辦涉外法律業(yè)務(wù)的律師不到4000人，如果將從事涉外法律服務(wù)占其業(yè)務(wù)總量50％的國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所定位為涉外律師事務(wù)所的話，目前這類(lèi)律師事務(wù)所不超過(guò)100家?！笨梢?jiàn)，由于語(yǔ)言障礙，涉外法律業(yè)務(wù)成了陽(yáng)春白雪，少有人問(wèn)津，當(dāng)然，也不排除由于政策原因，律師從事涉外業(yè)務(wù)的機(jī)會(huì)本來(lái)就少的因素。在將來(lái)，懂英語(yǔ)的律師不僅是國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所和企業(yè)急需的人才，而且也將成為外國(guó)企業(yè)和外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)開(kāi)辦的分支機(jī)構(gòu)爭(zhēng)奪的對(duì)象。同時(shí)，要培養(yǎng)律師的外語(yǔ)能力，除了律師個(gè)人的努力外，有條件的律師事務(wù)所可以幫助律師進(jìn)修英語(yǔ)或者出國(guó)學(xué)習(xí)。

2及時(shí)掌握新的法律知識(shí)、加強(qiáng)承辦某些與新形勢(shì)相伴隨的新興法律事務(wù)的努力。我們大部分律師對(duì)WTO的條文不太熟悉，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)這部分法律知識(shí)的學(xué)習(xí)。隨著涉外法律事務(wù)的增多，我國(guó)簽定的一些國(guó)際條約、有關(guān)國(guó)際慣例都是我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的內(nèi)容；入世后，為實(shí)現(xiàn)與國(guó)際市場(chǎng)接軌，根據(jù)我國(guó)對(duì)WTO的承諾，我國(guó)將大面積地修改已有的法律法規(guī)，如有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、保險(xiǎn)、金融、電信、涉外企業(yè)和貿(mào)易，以及重新調(diào)整國(guó)家行政部門(mén)的職能等方面的法律；另外我國(guó)的基本法民法典也在制定當(dāng)中，它將取代合同法成為新時(shí)期調(diào)整市場(chǎng)行為的基本規(guī)范；隨著網(wǎng)絡(luò)信息全球化所引發(fā)的國(guó)際私法問(wèn)題，原來(lái)某些傳統(tǒng)的法律概念因網(wǎng)絡(luò)的高度流動(dòng)性、非地域性、非物質(zhì)性，已經(jīng)越來(lái)越不能適應(yīng)信息技術(shù)時(shí)代的變遷，需要重新定義，而網(wǎng)上交易、電子商務(wù)將日益體現(xiàn)它在貿(mào)易中的重要地位，因此與計(jì)算機(jī)相伴隨的有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等規(guī)定即將修訂和補(bǔ)充，現(xiàn)在國(guó)外已有有關(guān)法律出臺(tái)，在我國(guó)也必將提上議事日程，這也是亟待學(xué)習(xí)準(zhǔn)備的內(nèi)容。

入世后，國(guó)內(nèi)原有的一些勞動(dòng)率低、產(chǎn)品科技含量少、品質(zhì)低下、以及涉及侵犯別國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等企業(yè)，在強(qiáng)烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)勢(shì)頭面前必將敗下陣來(lái)，許多企業(yè)將紛紛宣告破產(chǎn)，因此破產(chǎn)法即將修訂出臺(tái)；與之相隨的涉及勞工權(quán)益保護(hù)的法律服務(wù)的市場(chǎng)需求也將隨之增加；另外在經(jīng)濟(jì)全球化、剩勞勞動(dòng)力增多的形勢(shì)下，中國(guó)將會(huì)加快對(duì)外勞務(wù)輸出的步伐。律師應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)有關(guān)法律法規(guī)和政策，為這些當(dāng)事人服務(wù)。

在刑事法律服務(wù)市場(chǎng)方面，一定時(shí)期內(nèi)犯罪率將會(huì)上升，律師將會(huì)面臨新的刑事訴訟業(yè)務(wù)。具體表現(xiàn)在：在城市，失業(yè)人口增加，而在農(nóng)村，農(nóng)民們由于不敵外國(guó)質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的農(nóng)產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)，將會(huì)產(chǎn)生大量農(nóng)業(yè)剩余人口涌向城市，成為城市流動(dòng)人口；這些社會(huì)不安定因素會(huì)帶動(dòng)犯罪率上升。同時(shí)，外國(guó)犯罪組織、跨國(guó)犯罪集團(tuán)可能與這些城市流動(dòng)人口及失業(yè)人員結(jié)合，一些跨國(guó)性犯罪，如走私、國(guó)際拐賣(mài)人口、恐怖活動(dòng)、洗錢(qián)等有組織犯罪將日益突顯，針對(duì)以上情況，律師應(yīng)當(dāng)為辦理跨國(guó)性刑事訴訟業(yè)務(wù)作好準(zhǔn)備。另外一些掌握政府經(jīng)濟(jì)調(diào)控命脈的政府官員的嚴(yán)重的貪污賄賂犯罪、利用計(jì)算機(jī)和高科技犯罪如網(wǎng)上走私、電子勒索、、網(wǎng)上竊取國(guó)家秘密等等，都是律師的刑事訴訟業(yè)務(wù)將面臨的具有時(shí)代特征的內(nèi)容。

3盡可能多地掌握一兩門(mén)其他專業(yè)的基本知識(shí)。隨著法律服務(wù)市場(chǎng)的日漸成熟，律師的服務(wù)項(xiàng)目也將日益細(xì)化，且逐步深入到各個(gè)專業(yè)領(lǐng)域和具體的操作環(huán)節(jié)，市場(chǎng)需要“懂行”的律師，即專業(yè)化的律師人才。因此，律師在根據(jù)市場(chǎng)需要和個(gè)人資質(zhì)選擇了市場(chǎng)主攻方向之后，應(yīng)當(dāng)著力培養(yǎng)自己的相關(guān)專業(yè)能力。除基本的法律知識(shí)外對(duì)其他專業(yè)一竅不通的律師太多，他們大多在訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域爭(zhēng)奪市場(chǎng)，而且這一領(lǐng)域早顯露出了僧多粥少的飽和局面，如果在其他更廣闊的非訟專業(yè)領(lǐng)域另謀佳徑不能不算明智之舉。

3、走向市場(chǎng)，推銷(xiāo)自己，培養(yǎng)公關(guān)能力。

我們必須打破傳統(tǒng)的律師應(yīng)當(dāng)被動(dòng)等待當(dāng)事人上門(mén)尋求法律服務(wù)，而不應(yīng)當(dāng)向市場(chǎng)推銷(xiāo)自己、拋頭露面作業(yè)務(wù)宣傳的陳舊觀念。律師可以在法律許可的范圍內(nèi)開(kāi)展一些公關(guān)活動(dòng)，下面介紹幾種：

1開(kāi)展普法演講活動(dòng)。積極爭(zhēng)取參加某些可挖掘法律服務(wù)對(duì)象的行業(yè)聚會(huì)、尤其是大型交易會(huì)，針對(duì)這些特定的觀眾群向他們發(fā)表該行業(yè)領(lǐng)域法律知識(shí)演講，既普及了法律，又向人們宣傳了自己的業(yè)務(wù)專長(zhǎng)。

2參加有影響的法律專業(yè)組織。努力爭(zhēng)取擔(dān)當(dāng)其中的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，這是提高你的專業(yè)聲望的直接辦法。

3加入其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體，為他們提供法律服務(wù)。比如進(jìn)入企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體，這是律師接近其他領(lǐng)域的最直接的途徑。

4參加社會(huì)活動(dòng)，廣結(jié)人緣。這是通行的社交方式，不管是參加娛樂(lè)活動(dòng)還是社會(huì)慈善活動(dòng)，都會(huì)不同程度地增加你的知名度。

5發(fā)表文章和著作。既可以在一些通俗的讀物如報(bào)紙和大眾雜志發(fā)表一些生活性較強(qiáng)的有關(guān)法律問(wèn)題的文章，也可以向?qū)I(yè)性、學(xué)術(shù)性刊物投搞，這同參加法律專業(yè)組織一樣有利于提高你的專業(yè)聲望，而且往往也是參加這些專業(yè)組織的一個(gè)途徑。

關(guān)于律師事務(wù)所的改革方向和發(fā)展模式

入世后外國(guó)律師事務(wù)所大規(guī)模地入駐中國(guó)，將給律師業(yè)帶來(lái)空前的競(jìng)爭(zhēng)壓力，實(shí)現(xiàn)所與所之間橫向聯(lián)合，創(chuàng)辦規(guī)模所，實(shí)現(xiàn)所內(nèi)專業(yè)分工，將是提高競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力的發(fā)展方向。目前北京、上海已有一些律師事務(wù)所實(shí)現(xiàn)了合并。應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)?；I(yè)化是一個(gè)必然趨勢(shì)。美國(guó)從80年代開(kāi)始形成了全國(guó)性的和國(guó)際性的律師事務(wù)所合并的潮流。目前，美國(guó)和歐洲律師人數(shù)上百名、幾百名的律師事務(wù)所為數(shù)相當(dāng)多，有些規(guī)模很大的律師事務(wù)所僅合伙律師就有上百名，律師人數(shù)達(dá)到1000名的也不乏存在。這些大中型律師事務(wù)所在世界各地都設(shè)有分所，真正實(shí)現(xiàn)了跨國(guó)經(jīng)營(yíng)?？梢?jiàn)，正如其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)一樣，律師事務(wù)所的經(jīng)營(yíng)也會(huì)由分散的、小規(guī)模的經(jīng)營(yíng)走向兼并聯(lián)合的規(guī)?；?jīng)營(yíng)，這是歷史的必然。當(dāng)然，這是大氣候，但并不意味著小型律師事務(wù)所就沒(méi)有生存的余地了，國(guó)外也有許多少數(shù)幾個(gè)人合伙或者個(gè)人開(kāi)辦的小型所，他們通過(guò)自己的專業(yè)化、特色化服務(wù)，也在市場(chǎng)占有一席之地。其實(shí)規(guī)模并不是最重要的，市場(chǎng)需要各種規(guī)模的律師事務(wù)所，關(guān)鍵在于樹(shù)立市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)和不斷更新知識(shí)挖掘市場(chǎng)的勤奮精神、深化與優(yōu)化服務(wù)的創(chuàng)新精神，另外要根據(jù)事務(wù)所自身?xiàng)l件選擇好要發(fā)展的服務(wù)對(duì)象。

在這里筆者主要想探討的是律師事務(wù)所的領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)如何經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)所才能適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展需要的問(wèn)題，具體可從以下幾個(gè)方面來(lái)論述：

1、強(qiáng)調(diào)集體主義，合力辦理法律業(yè)務(wù)，保證服務(wù)質(zhì)量，創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)品牌和特色業(yè)務(wù)。前面已說(shuō)過(guò)，大多數(shù)事務(wù)所的律師都是單干，事務(wù)所并未形成整體力量目標(biāo)一致地向外發(fā)展，加盟律師各自為政，一盤(pán)散沙，這種將個(gè)人利益置于事務(wù)所的利益之上的存在方式，分散了律師事務(wù)所的整體力量，也難以保證服務(wù)質(zhì)量，在占有品牌優(yōu)勢(shì)、專業(yè)優(yōu)勢(shì)、高薪優(yōu)勢(shì)的外國(guó)律師事務(wù)所和國(guó)內(nèi)發(fā)展起來(lái)的新型的規(guī)模所面前。這種管理模式最終會(huì)使事務(wù)所喪失市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，遭受被淘汰的命運(yùn)。要想長(zhǎng)期生存發(fā)展下去，現(xiàn)有的大多數(shù)律師事務(wù)所暫時(shí)只有能力經(jīng)營(yíng)小規(guī)模所的事務(wù)所除外必須結(jié)束這種各個(gè)律師彼此孤立的狀態(tài)，樹(shù)立集體觀念，確立事務(wù)所統(tǒng)一安排對(duì)外提供法律服務(wù)、具體工作分工下放特定律師的管理模式。

2、合伙人應(yīng)當(dāng)樹(shù)立民主管理的現(xiàn)代管理理念，尊重每一位加盟律師，充分調(diào)動(dòng)他們的積極參與所內(nèi)事務(wù)的工作熱情，發(fā)揮他們的集體主義精神和個(gè)體能動(dòng)性。那些頻繁地變換加盟律師的事務(wù)所無(wú)疑正是管理無(wú)方的事務(wù)所。人心渙散，乃失敗之兆。

3、制定競(jìng)爭(zhēng)計(jì)劃，開(kāi)拓專業(yè)市場(chǎng)，有步驟地、方向明確地實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)目標(biāo)。那些象猴子一樣不斷變換事務(wù)所發(fā)展方向的合伙人是不會(huì)把律師事務(wù)所帶到成功的彼岸的。當(dāng)然，制訂發(fā)展計(jì)劃并不是一件簡(jiǎn)單的、想當(dāng)然的事，而必須事先經(jīng)過(guò)周密的市場(chǎng)調(diào)查，做大量的調(diào)查研究工作，進(jìn)行必要的戰(zhàn)略分析，弄清哪些市場(chǎng)具有開(kāi)拓業(yè)務(wù)的價(jià)值和潛力，這需要一定的時(shí)間、人力、物力。但考慮到它關(guān)系到律師事務(wù)所的生死存亡，這些投入是值得的。同時(shí)，要認(rèn)識(shí)到開(kāi)拓專業(yè)性的市場(chǎng)并不一定要補(bǔ)充現(xiàn)成的有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師，最好利用有工作熱情的本所人員組成專項(xiàng)調(diào)研小組，群策群力，完成市場(chǎng)調(diào)研、學(xué)習(xí)有關(guān)專業(yè)知識(shí)、制定相關(guān)業(yè)務(wù)方案等系列工作。

4、有計(jì)劃地吸納新成員，并有步驟地對(duì)他們進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。當(dāng)律師事務(wù)所具備了增員的能力時(shí)，可以招聘新的律師或助理人員，嚴(yán)加挑選，根據(jù)其資質(zhì)分配不同的工作，同時(shí)要建立起相對(duì)固定的培訓(xùn)模式。不要放走有潛力的新手，也不要迷信雖有一定工作經(jīng)驗(yàn)但缺乏創(chuàng)新和集體主義精神的老手。

5、開(kāi)展一些有助于推銷(xiāo)事務(wù)所的服務(wù)的公關(guān)活動(dòng)。前面所談到律師應(yīng)當(dāng)從事的公關(guān)活動(dòng)，除諸如演講、著述等可以是個(gè)人行為以外，大多數(shù)公關(guān)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所統(tǒng)籌安排本所律師進(jìn)行。既然律師事務(wù)所全面卷入了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，就有推銷(xiāo)自己的服務(wù)的需要，正如公關(guān)活動(dòng)對(duì)于企業(yè)必不可少一樣，律師事務(wù)所的公關(guān)活動(dòng)也日益顯出其尤其重要的地位。

篇7

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說(shuō)”。還有學(xué)者主張“要件與效果說(shuō)”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開(kāi)。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國(guó)家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國(guó)家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國(guó)家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國(guó)家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國(guó)外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f(shuō)，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒(méi)有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見(jiàn)于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國(guó)外學(xué)者開(kāi)始重視對(duì)訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國(guó)學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國(guó)自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國(guó)學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來(lái)解釋訴訟問(wèn)題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來(lái)理解和把握民事訴訟問(wèn)題。公法訴權(quán)說(shuō)強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說(shuō)基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來(lái)理解和考察訴訟問(wèn)題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說(shuō)（如具體訴權(quán)說(shuō)等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說(shuō)、并存說(shuō)和吸收說(shuō)。兩性說(shuō)主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說(shuō)主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說(shuō)主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說(shuō)認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對(duì)于此類(lèi)情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說(shuō)是主要效果說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說(shuō)，當(dāng)事人行為即使在訴訟開(kāi)始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書(shū)面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國(guó)家行為的性質(zhì)或者說(shuō)具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說(shuō)，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請(qǐng)回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請(qǐng)求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請(qǐng)是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對(duì)于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對(duì)辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類(lèi)

對(duì)于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類(lèi)。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類(lèi)。

取效性訴訟行為無(wú)法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請(qǐng)、被告以原告不適格為由請(qǐng)求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無(wú)理由。

一般說(shuō)來(lái)，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無(wú)須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對(duì)法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類(lèi)訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷(xiāo)訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對(duì)于訴訟行為，原則上拒絕類(lèi)推適用民法上的意思瑕疵可撤銷(xiāo)的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯(cuò)誤等為由撤銷(xiāo)訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來(lái)說(shuō)，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說(shuō)和判例認(rèn)為，對(duì)于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯(cuò)誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷(xiāo)。近年來(lái)，德日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類(lèi)推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無(wú)效或撤銷(xiāo)。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說(shuō)認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無(wú)法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來(lái)不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請(qǐng)求：若主位之訴敗訴的，可請(qǐng)求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請(qǐng)求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷(xiāo)的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷(xiāo)。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來(lái)說(shuō)，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時(shí)，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對(duì)待和保護(hù)各個(gè)訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度沒(méi)有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事?tīng)?zhēng)訟程序和爭(zhēng)訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭(zhēng)議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國(guó)家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國(guó)家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開(kāi)始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對(duì)象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對(duì)象而作出判決，否則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國(guó)民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對(duì)該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒(méi)處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說(shuō)，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說(shuō)具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒(méi)有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國(guó)民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒(méi)有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來(lái)的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對(duì)應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長(zhǎng)線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國(guó)有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國(guó)的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國(guó)律師的數(shù)量和質(zhì)量，國(guó)民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應(yīng)外國(guó)辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國(guó)相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭(zhēng)議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭(zhēng)訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒(méi)有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院沒(méi)有拘束力；當(dāng)事人沒(méi)有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠(chéng)實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來(lái)愈多的國(guó)家特別強(qiáng)調(diào)誠(chéng)實(shí)信用原則（誠(chéng)信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠(chéng)實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國(guó)民事訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定誠(chéng)信原則，然而理論上已開(kāi)始探討該原則及其在我國(guó)民事訴訟中的適用問(wèn)題。誠(chéng)信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠(chéng)實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠(chéng)信原則構(gòu)成對(duì)法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠(chéng)信原則來(lái)源于道德上的誠(chéng)實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠(chéng)信原則對(duì)當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對(duì)當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠(chéng)信原則來(lái)完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對(duì)程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭(zhēng)先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國(guó)家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說(shuō)，相對(duì)于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多。在我國(guó)，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動(dòng)而受到致命破壞。由此，本可以通過(guò)個(gè)案判決來(lái)構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過(guò)分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對(duì)排除個(gè)案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過(guò)嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠(chéng)信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問(wèn)題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開(kāi)審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無(wú)效，可以通過(guò)民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤銷(xiāo)訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對(duì)于當(dāng)事人未必不利。

對(duì)于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒(méi)有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開(kāi)審判等規(guī)定以及把無(wú)訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過(guò)當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國(guó)外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對(duì)于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷(xiāo)，不能通過(guò)追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說(shuō)，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對(duì)于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無(wú)瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無(wú)效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無(wú)行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無(wú)效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無(wú)訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時(shí)為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無(wú)正當(dāng)理由超過(guò)上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識(shí)別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問(wèn)權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說(shuō)，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來(lái)判斷。

任意規(guī)范有兩種類(lèi)型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請(qǐng)撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問(wèn)事項(xiàng)的規(guī)范。外國(guó)民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問(wèn)事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問(wèn)事項(xiàng)的規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o(wú)效的權(quán)利（責(zé)問(wèn)權(quán)）。對(duì)于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問(wèn)事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動(dòng)舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問(wèn)權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問(wèn)權(quán)（即喪失了責(zé)問(wèn)權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷?duì)于違反責(zé)問(wèn)事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問(wèn)權(quán)，法院也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問(wèn)權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。

【參考文獻(xiàn)】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺(tái)北:五南圖書(shū)出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺(tái)北:三民書(shū)局,1996.

[4]邵明.權(quán)利保護(hù)與優(yōu)先執(zhí)行原則[N].人民法院報(bào)，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1996.

[7]張衛(wèi)平.我國(guó)民事訴訟辯論原則重述[J].法學(xué)研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強(qiáng)制執(zhí)行與說(shuō)服教育[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2000,（2）.

[9]劉榮軍.誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學(xué)研究,1998,(4);張家慧.當(dāng)事人訴訟行為與誠(chéng)實(shí)信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.

篇8

【關(guān)鍵詞】?jī)?yōu)秀旅游城市；城市旅游；誤區(qū)；建議

一、中國(guó)優(yōu)秀旅游城市的由來(lái)與數(shù)量增長(zhǎng)

1995年3月15日國(guó)家旅游局發(fā)出《關(guān)于開(kāi)展創(chuàng)建和評(píng)選中國(guó)優(yōu)秀旅游城市活動(dòng)的通知》（旅管理發(fā)[1995]046號(hào)），決定開(kāi)展創(chuàng)建中國(guó)優(yōu)秀旅游城市活動(dòng)，由此正式拉開(kāi)了創(chuàng)建中國(guó)優(yōu)秀旅游城市活動(dòng)的序幕，緊接著就轟轟烈烈地展開(kāi)了。1998年，國(guó)家旅游局發(fā)出《關(guān)于印發(fā)〈中國(guó)優(yōu)秀旅游城市驗(yàn)收辦法〉的通知》，對(duì)中國(guó)優(yōu)秀旅游城市的驗(yàn)收工作做出了具體規(guī)定和要求。1999年1月，中國(guó)第一批優(yōu)秀旅游城市誕生。其后，數(shù)量急劇增加，并有愈演愈烈的趨勢(shì)。截止2005年底，我國(guó)已有246個(gè)城市被評(píng)為中國(guó)優(yōu)秀旅游城市，數(shù)量已超過(guò)全國(guó)城市總數(shù)的1/3。具體數(shù)量增長(zhǎng)與行政等級(jí)分布概況如表所示：

二、中國(guó)優(yōu)秀旅游城市的城市旅游整體發(fā)展簡(jiǎn)況

由以上表格可以看出中國(guó)優(yōu)秀旅游城市在數(shù)量上發(fā)展比較迅速，并且不同行政等級(jí)的城市都有較大比例成為優(yōu)秀旅游城市?？梢哉f(shuō)，中國(guó)優(yōu)秀旅游城市群體已基本成為中國(guó)旅游業(yè)發(fā)展的重頭戲。

關(guān)于城市旅游，至今尚無(wú)一致的概念界定。但一般認(rèn)為，城市旅游是指以城市為目的地進(jìn)行的包括城市觀光游憩、商務(wù)會(huì)展、度假娛樂(lè)等在內(nèi)的一系列審美或愉悅活動(dòng)。優(yōu)秀旅游城市的評(píng)定要求城市的旅游景區(qū)、景點(diǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施、服務(wù)、環(huán)境等旅游功能的完善。而且城市往往是一個(gè)區(qū)域的入口和旅游線路以及旅游流的集散地，所以總體來(lái)說(shuō)，中國(guó)優(yōu)秀旅游城市不僅作為旅游目的地獲得了發(fā)展，而且還作為各個(gè)旅游線路的樞紐促使其對(duì)區(qū)域旅游的支撐功能得到了較大發(fā)展。但是，現(xiàn)實(shí)的優(yōu)秀旅游城市群體中確實(shí)還存在著較嚴(yán)重的城市旅游發(fā)展不平衡現(xiàn)象。

如今中國(guó)優(yōu)秀旅游城市的城市旅游發(fā)展基本呈現(xiàn)出兩種狀況：一種是比較知名的傳統(tǒng)旅游目的地城市（如北京、西安、杭州等）和經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的新興旅游目的地城市（如青島、大連、深圳等），其城市旅游發(fā)展較快，也相當(dāng)成功，已經(jīng)成為中國(guó)重要的旅游目的地城市。另一種是一些非傳統(tǒng)旅游目的地城市，且處于經(jīng)濟(jì)落后區(qū)域的城市，其城市旅游在區(qū)域內(nèi)某些知名景區(qū)的帶動(dòng)下獲得了發(fā)展，但他們?nèi)晕闯蔀槁糜螣狳c(diǎn)城市（如鄭州、長(zhǎng)沙等）。這些占數(shù)量多數(shù)的地級(jí)、縣級(jí)優(yōu)秀旅游城市在其城市旅游發(fā)展過(guò)程中常常走入一些發(fā)展誤區(qū)，從而使其長(zhǎng)期不能發(fā)展成為有特色的旅游目的地城市。他們空有優(yōu)秀旅游城市榮譽(yù)稱號(hào)，卻始終沒(méi)有太大的旅游吸引力。這些城市旅游發(fā)展中存在的問(wèn)題嚴(yán)重影響了中國(guó)優(yōu)秀旅游城市群體的總體水平，并且不利于更好地帶動(dòng)中國(guó)整體區(qū)域旅游事業(yè)的發(fā)展。這些問(wèn)題亟待解決。

三、中國(guó)優(yōu)秀旅游城市的城市旅游發(fā)展中存在的誤區(qū)與現(xiàn)象

由上面的表格可以看出：中國(guó)優(yōu)秀旅游城市眾多，其中副省級(jí)以上城市均已是優(yōu)秀旅游城市，占城市數(shù)量主體的地級(jí)、縣級(jí)城市通過(guò)評(píng)審的數(shù)量也在逐步增加。在這種快速發(fā)展勢(shì)頭下，難免會(huì)出現(xiàn)一些城市旅游發(fā)展誤區(qū)與不和諧現(xiàn)象。

（一）城市旅游發(fā)展方向的目標(biāo)錯(cuò)位現(xiàn)象

由于國(guó)家評(píng)定優(yōu)秀旅游城市是按照《中國(guó)優(yōu)秀旅游城市檢查標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》)來(lái)打分并按其分值來(lái)確定結(jié)果的，許多城市特別是非傳統(tǒng)旅游目的地城市、普通中小城市，為了爭(zhēng)得和維持其優(yōu)秀旅游城市稱號(hào)，不惜把自己的旅游發(fā)展目標(biāo)定位于這些死板的標(biāo)準(zhǔn)上。他們不顧自身的旅游資源、旅游環(huán)境等客觀狀況，盲目按照《標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行大量的旅游投資與項(xiàng)目開(kāi)發(fā)，試圖得到高分值，偏離了城市旅游發(fā)展的正確方向。

（二）城市旅游發(fā)展動(dòng)機(jī)的急功近利現(xiàn)象

由于人們習(xí)慣認(rèn)為：城市的榮譽(yù)稱號(hào)越多，就表示其進(jìn)步；官員為官一任，如果能為該城市多爭(zhēng)創(chuàng)一個(gè)榮譽(yù)稱號(hào)，就能代表其政績(jī)顯赫。于是出現(xiàn)很多城市為了通過(guò)旅游城市評(píng)定，就不計(jì)較長(zhǎng)遠(yuǎn)利益影響，功利性地盲目上一些缺乏科學(xué)論證的大項(xiàng)目。如，到處開(kāi)發(fā)旅游資源，大肆創(chuàng)造人造旅游資源，建造主題公園，盲目投資增加酒店、娛樂(lè)中心等等。結(jié)果不但城市的實(shí)際旅游吸引力沒(méi)有因此而增加，并且造成了巨大的投資浪費(fèi)。

（三）城市旅游發(fā)展模式的盲目模仿現(xiàn)象

國(guó)家旅游局的《標(biāo)準(zhǔn)》為旅游城市的城市旅游發(fā)展提供了統(tǒng)一的參照項(xiàng)目。各旅游城市在旅游發(fā)展中，其城市生態(tài)環(huán)境、旅游交通等基礎(chǔ)設(shè)施支持系統(tǒng)在某些方面有些相似尚可理解，但現(xiàn)實(shí)中的旅游城市往往習(xí)慣于引用經(jīng)驗(yàn)和盲目模仿。一個(gè)城市的旅游發(fā)展成功創(chuàng)新很快就會(huì)被多個(gè)城市照搬或模仿，并且可能涉及到基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)、旅游產(chǎn)品系統(tǒng)、營(yíng)銷(xiāo)系統(tǒng)等旅游系統(tǒng)的各個(gè)方面。結(jié)果造成中國(guó)的優(yōu)秀旅游城市雖然數(shù)量上劇增，但除了少數(shù)特色旅游城市特別是副省級(jí)以上省會(huì)城市外，其他的似乎是一個(gè)模子造出來(lái)的，這使中國(guó)的優(yōu)秀旅游城市成為批量生產(chǎn)，多數(shù)地級(jí)、縣級(jí)優(yōu)秀旅游城市的城市旅游缺乏特色。

（四）城市旅游功能主題的模糊化現(xiàn)象

由于優(yōu)秀旅游城市的稱號(hào)只能源于《標(biāo)準(zhǔn)》的評(píng)定，這致使許多旅游城市只是一味參照《標(biāo)準(zhǔn)》去發(fā)展城市旅游，結(jié)果搞成了無(wú)主題、無(wú)特色的多樣化發(fā)展。很多城市本身旅游資源非優(yōu)，而是借助于該區(qū)域內(nèi)某些景點(diǎn)的拉動(dòng)，使其旅游職能獲得較大發(fā)展，于是通過(guò)了優(yōu)秀旅游城市評(píng)審。但其決策者卻把該城市當(dāng)成極具旅游吸引力的旅游目的地城市來(lái)開(kāi)發(fā)，集中全力開(kāi)發(fā)城市旅游產(chǎn)品，而忽視其區(qū)域旅游媒介功能。結(jié)果是城市旅游吸引力沒(méi)增加，城市對(duì)區(qū)域旅游的旅游功能也沒(méi)突出出來(lái)，失去其自身特色，走向平庸化道路。相反的，有些有旅游開(kāi)發(fā)潛力的優(yōu)秀旅游城市，如歷史文化名城，卻不能進(jìn)行深度開(kāi)發(fā)，造成城市作為旅游目的地其優(yōu)勢(shì)不能突出，甚至出現(xiàn)“優(yōu)秀旅游城市無(wú)旅游”的現(xiàn)象。旅游功能定位、發(fā)展主題的不明確是地級(jí)、縣級(jí)優(yōu)秀旅游城市常出現(xiàn)的現(xiàn)象。

四、政策性建議與對(duì)策

（一）評(píng)定政策的改進(jìn)與完善

1．嚴(yán)把評(píng)審關(guān)，不求數(shù)量，但求質(zhì)量

中國(guó)優(yōu)秀旅游城市是根據(jù)驗(yàn)收得分高低并結(jié)合對(duì)海內(nèi)外旅游者的抽樣調(diào)查結(jié)果評(píng)定出來(lái)的，其中有些成分帶有一定的主觀性，如《標(biāo)準(zhǔn)》中的“發(fā)展健康有序；有成果；效果明顯”等字眼。當(dāng)初國(guó)家旅游局決定開(kāi)展創(chuàng)建優(yōu)秀旅游城市活動(dòng)的初衷無(wú)疑是想通過(guò)城市旅游發(fā)展帶動(dòng)城市及其相關(guān)區(qū)域的總體發(fā)展。但是當(dāng)其數(shù)量和比例達(dá)到了一定程度后，要達(dá)到這個(gè)目的，就必須在質(zhì)量上下功夫，使他們真正成為區(qū)域內(nèi)的特色旅游城市和區(qū)域旅游發(fā)展的先鋒和引導(dǎo)。從國(guó)家評(píng)選角度說(shuō)，應(yīng)嚴(yán)把評(píng)審關(guān)，杜絕濫竽充數(shù)。城市也應(yīng)從自身長(zhǎng)遠(yuǎn)利益出發(fā)，避免盲目攀比，要?jiǎng)?chuàng)建真正的優(yōu)秀旅游城市。

2．完善評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行旅游城市星級(jí)等級(jí)制度

社會(huì)在發(fā)展，旅游也在發(fā)展，《標(biāo)準(zhǔn)》也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。從圖表中可以看出，不同行政級(jí)別的城市都參與評(píng)定，并且副省級(jí)以上城市已經(jīng)100%成為優(yōu)秀旅游城市。如今我們看優(yōu)秀旅游城市的旅游發(fā)展水平在一定程度上是看其行政級(jí)別，然而行政級(jí)別并不能完全代表其城市旅游發(fā)展的真正水平和旅游吸引力?，F(xiàn)實(shí)中很多優(yōu)秀旅游城市的旅游吸引力并不大，同時(shí)，也有一些歷史文化名城卻并非優(yōu)秀旅游城市。數(shù)量過(guò)多的優(yōu)秀旅游城市使我們很難區(qū)分、識(shí)別其旅游吸引力大小，所以很有必要對(duì)優(yōu)秀旅游城市群進(jìn)行進(jìn)一步的級(jí)別劃分，就像星級(jí)酒店、星級(jí)景區(qū)一樣，實(shí)施星級(jí)等級(jí)制度。對(duì)其城市旅游發(fā)展的品位、特色、吸引力等進(jìn)行合理評(píng)價(jià)。

（二）城市旅游的特色化塑造

1．端正目標(biāo)，特色發(fā)展

城市旅游發(fā)展更重要的是帶動(dòng)城市甚至區(qū)域旅游的真正發(fā)展，不能僅以創(chuàng)建和維持優(yōu)秀旅游城市稱號(hào)為目標(biāo)，而應(yīng)以增加城市旅游吸引力，成為具有個(gè)性化、特色化的旅游城市為目標(biāo)。這樣的目標(biāo)才是理性的，才能真正實(shí)現(xiàn)旅游發(fā)展的意義。

2．目光長(zhǎng)遠(yuǎn)，合理投資

在現(xiàn)實(shí)中，并不是說(shuō)旅游投資越多，其旅游業(yè)就能發(fā)展得越好。毫無(wú)特色的一些項(xiàng)目投資，起不到吸引旅游者的作用時(shí)，它也許只是一個(gè)普通的設(shè)施，甚至可能被荒廢。只為樹(shù)立形象工程的投資，即便是開(kāi)始風(fēng)靡一時(shí)，也很難成為成功促進(jìn)城市旅游長(zhǎng)期發(fā)展的有效投資。所以，應(yīng)在對(duì)旅游市場(chǎng)調(diào)研的基礎(chǔ)上，上一些有市場(chǎng)和長(zhǎng)久吸引力的旅游發(fā)展項(xiàng)目。

3．獨(dú)辟蹊徑，謹(jǐn)慎模仿

城市旅游發(fā)展成功的優(yōu)秀旅游城市很多。他們的成功絕不是因?yàn)橄嗷ツ７?，而是他們都有其?dú)特的地方吸引著旅游者。學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)是件好事，但一味抄襲模仿卻起不到預(yù)期效果。學(xué)習(xí)借鑒的應(yīng)該是基本的發(fā)展思想和策略，而具體的措施則要根據(jù)自身的實(shí)際開(kāi)展。例如城市景觀的地方化，舉辦傳統(tǒng)或現(xiàn)代地方特色的節(jié)事活動(dòng)等。

4．主題明確，專而不泛

許多城市往往習(xí)慣于旅游全方面發(fā)展，結(jié)果功夫沒(méi)少下，效果卻不好。如今中國(guó)的優(yōu)秀旅游城市數(shù)目劇增，除了少數(shù)大城市的旅游特色已經(jīng)形成外，其余中小型城市多數(shù)尚未顯示出自身的獨(dú)特性。隨著旅游業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，這些城市要想獲得城市旅游的突破性進(jìn)展，就很有必要走旅游功能主題化的道路。城市旅游主題不僅可以體現(xiàn)在城市景觀、旅游景區(qū)景點(diǎn)上，而且還可以體現(xiàn)在游憩娛樂(lè)、節(jié)事活動(dòng)甚至是旅游媒介服務(wù)上。特色突出的一方面往往就可以帶動(dòng)整體發(fā)展。優(yōu)秀旅游城市應(yīng)該根據(jù)自身情況，加強(qiáng)城市旅游的主題化發(fā)展，而不是喊著特色化發(fā)展的口號(hào)，走著大眾化的道路。

結(jié)語(yǔ)

隨著中國(guó)優(yōu)秀旅游城市數(shù)目的增加，城市旅游的發(fā)展明顯出現(xiàn)了兩極分化。大多數(shù)特別是地級(jí)、縣級(jí)優(yōu)秀旅游城市在走著大眾化發(fā)展道路，這造成他們之間相互區(qū)別不大，各自特色極不明顯。各個(gè)優(yōu)秀旅游城市不應(yīng)拘泥于一個(gè)空洞的稱號(hào)，而應(yīng)根據(jù)自身旅游資源的秉賦數(shù)量、規(guī)模、級(jí)別、品味、旅游價(jià)值和自身在區(qū)域中的旅游職能等狀況積極找到適合自身的特色化旅游發(fā)展方向。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張蕾.中國(guó)優(yōu)秀旅游城市體系分析[J].城市問(wèn)題，2005，（5）.