時間：2023-03-14 15:03:32
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇勞動合同法實施細則，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一是任意濫用。全國總工會的《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報告》顯示：全國勞務(wù)派遣已經(jīng)達到6，000多萬人，約占城鎮(zhèn)就業(yè)人員的20%，主要集中在公有制企業(yè)和機關(guān)事業(yè)單位。據(jù)了解：諸如石化、電信、電力、金融、郵政等行業(yè)，在有穩(wěn)定需求的工作崗位上大量使用勞務(wù)派遣工，少數(shù)央企甚至2/3以上的員工都屬于勞務(wù)派遣。
二是逆向派遣。勞動合同法實施后，一些用人單位為了規(guī)避法律的規(guī)定，把企業(yè)正式合同工轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工，再派回到原來的工作崗位上。去年《湖南工人報》曾報料：本省某企業(yè)要求76名已經(jīng)續(xù)簽合同10次、打工10年的員工，必須與公司新設(shè)的勞務(wù)公司簽訂勞動合同。工作崗位不變，但身份卻從原來的企業(yè)員工變成了勞務(wù)派遣公司的員工。
三是用工歧視。時下，勞務(wù)派遣幾乎成了同工不同酬的代名詞，它既使體制內(nèi)職工產(chǎn)生無形的優(yōu)越感，也使派遣職工失去做主人的歸屬感。這種按身份取酬的做法，損害了社會公平。甚至，個別不良的勞務(wù)派遣單位還有不簽定勞動合同，不予參加社會保險或少繳社會保險費，克扣員工勞動報酬的違法行為。勞務(wù)派遣制度不健全，本質(zhì)上加重了用工單位對勞動力的剝削！
四是維權(quán)困難。目前，許多企事業(yè)單位都是先招工，然后把人掛靠在勞務(wù)派遣單位，形成“用人的不招人”“招人的不用人”現(xiàn)狀，使派遣人員陷入“兩不管”境地。勞務(wù)派遣隨意擴面，甚至出現(xiàn)異地派遣，導(dǎo)致用工關(guān)系混亂，增加了勞動糾紛的排解難度，一起案件往往要涉及二至三個單位，維權(quán)者都不知去找誰說理。
勞務(wù)派遣是市場經(jīng)濟條件下不可或缺的就業(yè)形態(tài)；是實現(xiàn)擴大就業(yè)、靈活就業(yè)的重要途徑。它有降低企業(yè)用工成本、有序供應(yīng)勞務(wù)、調(diào)節(jié)供需矛盾等功效，也帶來了就業(yè)穩(wěn)定性差、待遇不公平、勞動者權(quán)益缺乏保護的弊端。在國外，勞動立法都對可以或不可以使用勞務(wù)派遣工有嚴(yán)格的規(guī)定，例如：德國就禁止在制造業(yè)、醫(yī)療業(yè)等六大行業(yè)引用勞務(wù)派遣工。因此，勞務(wù)派遣必須在嚴(yán)格限制的條件下加以利用。
當(dāng)前，勞務(wù)派遣出現(xiàn)濫用亂象，主要原因之一是法律規(guī)定不詳盡；二是監(jiān)督管理不到位；三是派遣單位資質(zhì)低；四是社會保險繳費高。
為此建議：
一、完善法規(guī)制定實施細則
勞動合同法出臺前，各地政府對勞務(wù)派遣的用工崗位沒有限制規(guī)定。勞動合同法和實施條例出臺后，雖然對勞務(wù)派遣有原則規(guī)定，但對哪些屬于“臨時性”、“輔”、“替代性”的工作崗位沒有明確界定。用人單位利用法條籠統(tǒng)含糊，尋找到違規(guī)間隙。因此，人力資源和社會保障部門應(yīng)認真清理與勞動合同法相悖的政府文件，深入研究勞務(wù)派遣用工制度，盡快對勞務(wù)派遣的準(zhǔn)入崗位、期限、比例、待遇提出法律規(guī)定，拿出即充分發(fā)揮勞務(wù)派遣積極作用，又能避免用人單位歸避法定職責(zé)，侵犯勞動者權(quán)益的實施細則。
二、強化監(jiān)管規(guī)范用工行為
為了有效遏制勞務(wù)派遣已經(jīng)出現(xiàn)的濫用現(xiàn)象，勞動監(jiān)察部門擬應(yīng)把勞務(wù)派遣作為重點檢查的內(nèi)容，依據(jù)勞動合同法和實施條例對超范圍使用勞務(wù)派遣用工，同工不同酬，超時加班，欠保欠薪，非法職介，維權(quán)不暢的情況進行專項治理。依據(jù)勞動合同法和實施條例對超范圍使用勞務(wù)派遣用工，同工不同酬，超時加班，欠保欠薪，非法職介，維權(quán)不暢的情況進行專項治理。
三、提高門檻明確資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)
勞務(wù)派遣單位良莠不齊是加劇勞務(wù)派遣市場混亂的直接原因。勞動合同法第五十七條規(guī)定“勞動派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元。”雖然，勞動合同法規(guī)定了勞務(wù)派遣公司準(zhǔn)入門檻，但是，門檻過低，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位魚龍混雜。勞務(wù)派遣單位經(jīng)營的不是商品而是勞動力，它即具有商業(yè)屬性更具有社會組織屬性，因此，不能簡單依據(jù)公司法管理，必須納入人力資源和社會保障部門的管理范疇，接受行政監(jiān)督。對勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入要設(shè)立行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，要有資質(zhì)審查，要建立服務(wù)檔案，要定期進行服務(wù)質(zhì)量評估，要引入優(yōu)存劣汰的機制。各省、地、縣批準(zhǔn)建立勞務(wù)派遣單位應(yīng)該實行定額控制。勞務(wù)派遣單位必須建立工會組織。
四、調(diào)整繳費減輕用人負擔(dān)
關(guān)鍵詞：競業(yè)限制；競業(yè)限制合同；商業(yè)秘密；保密合同
中圖分類號：F270文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2007）12-0239-01
《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第二十二條規(guī)定：勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。法律的規(guī)定貴在明確、具體、具有可操作性，2007年6月29日正式通過并將于2008年1月1日起正式施行的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）才第一次以法律的形式對競業(yè)限制作了較明確規(guī)定，但是也未對競業(yè)限制合同方面作更詳盡的規(guī)定?！秳趧雍贤ā穼Ω倶I(yè)限制的規(guī)定主要體現(xiàn)在第二十三條、第二十四條、第二十五條以及第九十條中。筆者相信，在即將頒布的《勞動合同法實施細則》中會有更具體的規(guī)定。
1 競業(yè)限制合同的性質(zhì)
我國《勞動合同法》中規(guī)定的競業(yè)限制屬于競業(yè)限制分類理論中所謂的“約定競業(yè)限制”、“狹義競業(yè)限制”或者“離職競業(yè)限制”，不同于《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律中有關(guān)競業(yè)限制的規(guī)定?！秳趧雍贤ā分械母倶I(yè)限制是指掌握和了解用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項并負有保密責(zé)任的勞動者，在解除或者終止勞動合同后，勞動者按照與用人單位的約定受到一定期限的擇業(yè)限制，在該期限內(nèi)，用人單位對勞動者按月給予一定的經(jīng)濟補償。競業(yè)限制合同對用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項進行保護的一種有效手段。
（1）競業(yè)限制合同是雙務(wù)、有償合同，用人單位和勞動者雙方都各自享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。用人單位享有商業(yè)秘密以及與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項方面的權(quán)利同時必須履行簽訂競業(yè)限制合同后支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)；勞動者則享有一定數(shù)額的經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利，同時有義務(wù)遵守雙方約定的有關(guān)競業(yè)限制的范圍、地域、期限的規(guī)定。
（2）競業(yè)限制合同是要式合同?！秳趧雍贤ā窙]有對競業(yè)限制合同的形式作出規(guī)定，但絕大多數(shù)人認為競業(yè)限制合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，甚至有觀點認為有必要時雙方還可協(xié)商公證或者在行業(yè)刊物上公示。對于競業(yè)限制的規(guī)定通常采用以下三種形式：①在勞動合同中以條款的形式規(guī)定；②與保密合同一起規(guī)定，如《保密和競業(yè)限制合同》；③單獨以競業(yè)限制合同形式規(guī)定。
（3）競業(yè)限制合同是一種特殊的從合同。競業(yè)限制合同的存在需要以勞動合同的存在為前提，但競業(yè)限制合同成立后又顯示出極大的獨立性：競業(yè)限制合同不因勞動合同的解除、終止而解除、終止，反而因勞動合同的解除或終止而促使雙方開始履行合同。
2 競業(yè)限制合同與保密合同的比較
簽訂競業(yè)限制合同與保密合同的最終目的都是為了保護用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。競業(yè)限制合同與保密合同作為保護商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的兩種行之有效的手段，常常被用人單位有意或無意地濫用或者干脆將二者混同，因此有必要對著兩種合同作一下比較、辨別。
2.1 競業(yè)限制合同與保密合同的不同之處
(1)競業(yè)限制合同與保密合同保密的方式不同。保密合同也稱為不披露合同，它要求勞動者保守商業(yè)秘密等，不得披露。而競業(yè)限制合同是要求勞動者離職后在一定期間不得從事某種行業(yè)。
(2)競業(yè)限制合同與保密合同保密的期限不同。保密合同一般無時間限制，保密的義務(wù)貫穿于當(dāng)事人勞動關(guān)系存續(xù)期間以及勞動合同解除、終止后，除非雙方另有約定；而競業(yè)限制合同一般都有期限規(guī)定，在我國按《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的期限不得超過二年。
(3)用人單位付出的代價不同。簽訂保密合同可以支付保密津貼，也可以不支付。而競業(yè)限制合同需要用人單位在不違背法律、法規(guī)的規(guī)定的情況下按合同約定支付競業(yè)限制補償金。
2.2 用人單位對競業(yè)限制合同和保密合同的選擇權(quán)
競業(yè)限制合同與保密合同作為保護商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的兩種手段，用人單位可以結(jié)合本單位的實際情況進行選擇：既可以選擇競業(yè)限制合同也可以選擇保密合同，甚至可以一并采用。
3 競業(yè)限制合同設(shè)計
在制定競業(yè)限制合同時，我們需遵守《勞動法》和《合同法》以及《勞動合同法》相關(guān)的原則，如：平等自愿誠實信用原則、善意和忠實義務(wù)原則、合理限制競爭原則、利益平衡原則、公序良俗原則等等。競業(yè)限制合同可以采取如下三種形式：在勞動合同中以條款的形式規(guī)定、與保密合同一起規(guī)定、單獨以競業(yè)限制合同形式規(guī)定。在此僅以單獨的競業(yè)限制合同形式來設(shè)計：
3.1 用人單位和勞動者雙方的權(quán)利和義務(wù)
在競業(yè)限制合同中約定雙方的權(quán)利和義務(wù)時，應(yīng)包含以下內(nèi)容：
(1)競業(yè)限制的行業(yè)和地域范圍。競業(yè)限制的行業(yè)范圍限于與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，而不能寬及“本行業(yè)和相關(guān)行業(yè)”。 競業(yè)限制的地域范圍應(yīng)根據(jù)用人單位業(yè)務(wù)所及的范圍，可以是全省、全國或者全球范圍內(nèi)約定。
(2)競業(yè)限制的期限。盡管世界不同國家對競業(yè)限制的期限的長短有不同的規(guī)定，但我國應(yīng)按《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的期限不得超過二年。
(3)競業(yè)限制的經(jīng)濟補償。我國《勞動合同法》未規(guī)定經(jīng)濟補償必須以貨幣的形式，英國的“花園休假”制度也是可以借鑒的，該制度類似于我國某些企業(yè)所規(guī)定的“脫密期”。無論是“花園休假”還是“脫密期”，其實質(zhì)都離不開經(jīng)濟補償金。筆者認為其數(shù)額不得少于勞動者在解除或終止勞動合同前三年年工資收入的80%，立法者可以在《勞動合同法實施細則》中具體規(guī)定一個合理的下限的基礎(chǔ)上，以雙方當(dāng)事人協(xié)商約定具體數(shù)額為宜。至于經(jīng)濟補償金的發(fā)放一般按月發(fā)放，由于《勞動合同法》未用人單位因勞動者的違約行為禁止其它發(fā)放方式，也可按年支付。
3.2 違約責(zé)任
《勞動合同法》中規(guī)定用人單位和勞動者可以在競業(yè)限制合同中約定違約金：（1）如果用人單位未支付補償金，競業(yè)限制合同失效。用人單位支付了部分補償金后不再繼續(xù)支付的，勞動者可進行催告，如用人單位仍不支付，可以免除勞動者的競業(yè)限制義務(wù)且已支付補償金不予返還。（2）如果勞動者僅違反競業(yè)限制并未對用人單位造成損失，可以要求勞動者離開競業(yè)崗位，并返還已支付競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金，剩余期限的補償金也不再支付。（3）如果勞動者違反競業(yè)限制并對原用人單位造成了一定的損失，雙方可在合同中約定違約金的計算方法。如，原用人單位的實際損失加上調(diào)查費用。
3.2 合同權(quán)利義務(wù)的終止
在競業(yè)限制合同中雙方可以約定權(quán)利義務(wù)的終止的條件：（1）用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項已公開；（2）用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項已無商業(yè)價值；（3）原用人單位終止，又沒有承受其權(quán)利義務(wù)的人。
3.4 爭議的解決辦法
解決爭議的方法主要有：協(xié)商解決、仲裁裁決、向工商行政管理部門投訴、向當(dāng)?shù)乜萍疾块T申請查處、向人民法院。雙方可在合同中約定約定如下：
因本合同引起的糾紛，可以由雙方協(xié)商解決或者委托雙方信任的第三方調(diào)解。如一方拒絕協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，任何一方均有權(quán)提起仲裁或者訴訟。
3.5 合同的效力和變更
本合同自雙方簽字之日起生效。本合同的修改，必須采用雙方同意的書面形式。
4 對于競業(yè)限制在《勞動合同法實施細則》中具體化的建議
(1)明確競業(yè)限制合同與保密合同都必須采取書面形式。(2)明確商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的范圍。(3)對“其他負有保密義務(wù)的人員”應(yīng)作出解釋。(4)明確給付經(jīng)濟補償金是競業(yè)限制協(xié)議成立的必要條件。(5)確定經(jīng)濟補償金的最低限。
參考文獻
［1］洪艷蓉.商業(yè)秘密保密義務(wù)和競業(yè)限制［J］．廈門大學(xué)法律評論，2001，（1）.
關(guān)鍵詞：競業(yè)限制；競業(yè)限制合同；商業(yè)秘密；保密合同
《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第二十二條規(guī)定：勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。法律的規(guī)定貴在明確、具體、具有可操作性，2007年6月29日正式通過并將于2008年1月1日起正式施行的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）才第一次以法律的形式對競業(yè)限制作了較明確規(guī)定，但是也未對競業(yè)限制合同方面作更詳盡的規(guī)定。《勞動合同法》對競業(yè)限制的規(guī)定主要體現(xiàn)在第二十三條、第二十四條、第二十五條以及第九十條中。筆者相信，在即將頒布的《勞動合同法實施細則》中會有更具體的規(guī)定。
1競業(yè)限制合同的性質(zhì)
我國《勞動合同法》中規(guī)定的競業(yè)限制屬于競業(yè)限制分類理論中所謂的“約定競業(yè)限制”、“狹義競業(yè)限制”或者“離職競業(yè)限制”，不同于《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律中有關(guān)競業(yè)限制的規(guī)定。《勞動合同法》中的競業(yè)限制是指掌握和了解用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項并負有保密責(zé)任的勞動者，在解除或者終止勞動合同后，勞動者按照與用人單位的約定受到一定期限的擇業(yè)限制，在該期限內(nèi)，用人單位對勞動者按月給予一定的經(jīng)濟補償。競業(yè)限制合同對用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項進行保護的一種有效手段。
（1）競業(yè)限制合同是雙務(wù)、有償合同，用人單位和勞動者雙方都各自享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。用人單位享有商業(yè)秘密以及與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項方面的權(quán)利同時必須履行簽訂競業(yè)限制合同后支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)；勞動者則享有一定數(shù)額的經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利，同時有義務(wù)遵守雙方約定的有關(guān)競業(yè)限制的范圍、地域、期限的規(guī)定。
（2）競業(yè)限制合同是要式合同。《勞動合同法》沒有對競業(yè)限制合同的形式作出規(guī)定，但絕大多數(shù)人認為競業(yè)限制合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，甚至有觀點認為有必要時雙方還可協(xié)商公證或者在行業(yè)刊物上公示。對于競業(yè)限制的規(guī)定通常采用以下三種形式：①在勞動合同中以條款的形式規(guī)定；②與保密合同一起規(guī)定，如《保密和競業(yè)限制合同》；③單獨以競業(yè)限制合同形式規(guī)定。
（3）競業(yè)限制合同是一種特殊的從合同。競業(yè)限制合同的存在需要以勞動合同的存在為前提，但競業(yè)限制合同成立后又顯示出極大的獨立性：競業(yè)限制合同不因勞動合同的解除、終止而解除、終止，反而因勞動合同的解除或終止而促使雙方開始履行合同。
2競業(yè)限制合同與保密合同的比較
簽訂競業(yè)限制合同與保密合同的最終目的都是為了保護用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。競業(yè)限制合同與保密合同作為保護商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的兩種行之有效的手段，常常被用人單位有意或無意地濫用或者干脆將二者混同，因此有必要對著兩種合同作一下比較、辨別。
2.1競業(yè)限制合同與保密合同的不同之處
(1)競業(yè)限制合同與保密合同保密的方式不同。保密合同也稱為不披露合同，它要求勞動者保守商業(yè)秘密等，不得披露。而競業(yè)限制合同是要求勞動者離職后在一定期間不得從事某種行業(yè)。
(2)競業(yè)限制合同與保密合同保密的期限不同。保密合同一般無時間限制，保密的義務(wù)貫穿于當(dāng)事人勞動關(guān)系存續(xù)期間以及勞動合同解除、終止后，除非雙方另有約定；而競業(yè)限制合同一般都有期限規(guī)定，在我國按《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的期限不得超過二年。
(3)用人單位付出的代價不同。簽訂保密合同可以支付保密津貼，也可以不支付。而競業(yè)限制合同需要用人單位在不違背法律、法規(guī)的規(guī)定的情況下按合同約定支付競業(yè)限制補償金。
2.2用人單位對競業(yè)限制合同和保密合同的選擇權(quán)
競業(yè)限制合同與保密合同作為保護商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的兩種手段，用人單位可以結(jié)合本單位的實際情況進行選擇：既可以選擇競業(yè)限制合同也可以選擇保密合同，甚至可以一并采用。
3競業(yè)限制合同設(shè)計
在制定競業(yè)限制合同時，我們需遵守《勞動法》和《合同法》以及《勞動合同法》相關(guān)的原則，如：平等自愿誠實信用原則、善意和忠實義務(wù)原則、合理限制競爭原則、利益平衡原則、公序良俗原則等等。競業(yè)限制合同可以采取如下三種形式：在勞動合同中以條款的形式規(guī)定、與保密合同一起規(guī)定、單獨以競業(yè)限制合同形式規(guī)定。在此僅以單獨的競業(yè)限制合同形式來設(shè)計：
3.1用人單位和勞動者雙方的權(quán)利和義務(wù)
在競業(yè)限制合同中約定雙方的權(quán)利和義務(wù)時，應(yīng)包含以下內(nèi)容：
(1)競業(yè)限制的行業(yè)和地域范圍。競業(yè)限制的行業(yè)范圍限于與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，而不能寬及“本行業(yè)和相關(guān)行業(yè)”。競業(yè)限制的地域范圍應(yīng)根據(jù)用人單位業(yè)務(wù)所及的范圍，可以是全省、全國或者全球范圍內(nèi)約定。
(2)競業(yè)限制的期限。盡管世界不同國家對競業(yè)限制的期限的長短有不同的規(guī)定，但我國應(yīng)按《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的期限不得超過二年。
(3)競業(yè)限制的經(jīng)濟補償。我國《勞動合同法》未規(guī)定經(jīng)濟補償必須以貨幣的形式，英國的“花園休假”制度也是可以借鑒的，該制度類似于我國某些企業(yè)所規(guī)定的“脫密期”。無論是“花園休假”還是“脫密期”，其實質(zhì)都離不開經(jīng)濟補償金。筆者認為其數(shù)額不得少于勞動者在解除或終止勞動合同前三年年工資收入的80%，立法者可以在《勞動合同法實施細則》中具體規(guī)定一個合理的下限的基礎(chǔ)上，以雙方當(dāng)事人協(xié)商約定具體數(shù)額為宜。至于經(jīng)濟補償金的發(fā)放一般按月發(fā)放，由于《勞動合同法》未用人單位因勞動者的違約行為禁止其它發(fā)放方式，也可按年支付。3.2違約責(zé)任
《勞動合同法》中規(guī)定用人單位和勞動者可以在競業(yè)限制合同中約定違約金：（1）如果用人單位未支付補償金，競業(yè)限制合同失效。用人單位支付了部分補償金后不再繼續(xù)支付的，勞動者可進行催告，如用人單位仍不支付，可以免除勞動者的競業(yè)限制義務(wù)且已支付補償金不予返還。（2）如果勞動者僅違反競業(yè)限制并未對用人單位造成損失，可以要求勞動者離開競業(yè)崗位，并返還已支付競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金，剩余期限的補償金也不再支付。（3）如果勞動者違反競業(yè)限制并對原用人單位造成了一定的損失，雙方可在合同中約定違約金的計算方法。如，原用人單位的實際損失加上調(diào)查費用。
3.2合同權(quán)利義務(wù)的終止
在競業(yè)限制合同中雙方可以約定權(quán)利義務(wù)的終止的條件：（1）用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項已公開；（2）用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項已無商業(yè)價值；（3）原用人單位終止，又沒有承受其權(quán)利義務(wù)的人。
3.4爭議的解決辦法
解決爭議的方法主要有：協(xié)商解決、仲裁裁決、向工商行政管理部門投訴、向當(dāng)?shù)乜萍疾块T申請查處、向人民法院。雙方可在合同中約定約定如下：
因本合同引起的糾紛，可以由雙方協(xié)商解決或者委托雙方信任的第三方調(diào)解。如一方拒絕協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，任何一方均有權(quán)提起仲裁或者訴訟。
3.5合同的效力和變更
本合同自雙方簽字之日起生效。本合同的修改，必須采用雙方同意的書面形式。
4對于競業(yè)限制在《勞動合同法實施細則》中具體化的建議
(1)明確競業(yè)限制合同與保密合同都必須采取書面形式。(2)明確商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的范圍。(3)對“其他負有保密義務(wù)的人員”應(yīng)作出解釋。(4)明確給付經(jīng)濟補償金是競業(yè)限制協(xié)議成立的必要條件。(5)確定經(jīng)濟補償金的最低限。
參考文獻
［1］洪艷蓉.商業(yè)秘密保密義務(wù)和競業(yè)限制［J］．廈門大學(xué)法律評論，2001，（1）.
《勞動合同法》自20xx年6月29日頒布、20xx年1月1日實施以來，我區(qū)高度重視《勞動合同法》的學(xué)習(xí)、宣傳和貫徹實施工作。一方面通過多方宣傳、舉辦培訓(xùn)班、座談會交流、大量發(fā)放宣傳資料等形式，大力促進《勞動合同法》的學(xué)習(xí)、宣傳和普及；另一方面在有關(guān)部門的配合下，加快推進勞動合同三年行動計劃實施，著力強化勞動合同管理，加強對用人單位勞動用工監(jiān)控力度，及時妥善處理勞資糾紛，有力地促進了《勞動合同法》的貫徹實施，確保我區(qū)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定?，F(xiàn)將調(diào)查情況匯報如下：
一、《勞動合同法》貫徹實施的基本情況
（一）《勞動合同法》的實施促進了勞動合同簽訂率的提高。
《勞動合同法》頒布實施后，經(jīng)過廣泛的宣傳培訓(xùn)工作，我區(qū)各類企業(yè)簽訂勞動合同的主動性積極性大增。據(jù)調(diào)查，至今年3月底，我區(qū)在崗職工60844人，簽訂勞動合同的30422人，勞動合同簽訂率59%，與去年上半年相比增長了10個百分點。其中農(nóng)民工23001人，簽訂勞動合同120xx人，簽訂率50%，比去年同期增長10個百分點。
（二）《勞動合同法》的實施促進了用人單位與勞動者簽訂勞動合同期限向長期化方向發(fā)展。
《勞動合同法》強制用人單位與勞動者簽訂勞動合同并鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，實際是從法律層面促使用人單位改變用工短期行為，考慮用工長期化。《勞動合同法》實施后，我區(qū)各類企業(yè)與職工簽訂勞動合同的期限從之前的一年期限為主轉(zhuǎn)變?yōu)槿廖迥昶谙逓橹?，符合簽訂無固定期限勞動合同的均依法簽訂無固定期限勞動合同，促使勞動者和用人單位之間建立的勞動關(guān)系更為穩(wěn)固。
（三）《勞動合同法》的實施促進了用人單位用工管理行為的不斷規(guī)范。
《勞動合同法》規(guī)定用人單位要把規(guī)章制度作為勞動合同內(nèi)容，要求勞動合同制度化、法律化，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，從根本上促使用人單位規(guī)范內(nèi)部管理行為和外部經(jīng)營行為，從而有利于用人單位和勞動者雙方建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā奉C布實施后，我區(qū)各類企業(yè)對規(guī)章制度、員工手冊及時進行了清理修改，使日常管理符合《勞動合同法》的規(guī)定。工作時間、勞動報酬、社會保險等勞動用工主要方面得到了較好的遵守執(zhí)行。企業(yè)用工逐步規(guī)范，勞動關(guān)系日漸穩(wěn)定。
（四）《勞動合同法》實施過程中遇到的主要困難和問題。
1、部分用人單位對勞動合同的認識存在片面性。
目前還存在部分用人單位與勞動者不簽訂勞動合同的情形。部分勞動密集小型企業(yè)對《勞動合同法》的實施持觀望態(tài)度，維持原有的用工方式，還未完全根據(jù)新法進行調(diào)整。還有部分規(guī)模較小、用工環(huán)境差，管理較差的企業(yè)對《勞動合同法》的實施持消極態(tài)度，不遵守法律規(guī)定，嚴(yán)重違規(guī)用工。對于一些季節(jié)性增加用工和臨時性用工，企業(yè)不愿簽訂勞動合同，員工也認為沒有必要簽訂正規(guī)的勞動合同。
2、勞動者不愿簽訂勞動合同的現(xiàn)象依然存在。
《勞動合同法》對用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同做出了明確規(guī)定，但據(jù)我區(qū)企業(yè)反映，企業(yè)要求員工簽訂勞動合同，部分員工不愿簽訂勞動合同。這部分員工有的是因為誤解簽訂勞動合同后限制其自由流動；有的是因為不愿繳交社會保險費；有的是誤以為不簽訂勞動合同，一個月后一年內(nèi)可以要求企業(yè)支付雙倍工資。在勞動密集型尤其是加工企業(yè)這個問題更為突出，有些企業(yè)不愿簽訂勞動合同的員工比例甚至達到50%以上。
3、部分用人單位和勞動者參加社會保險意愿不強。
有些用人單位與勞動者不愿參加社會保險，主要原因有：一是個別私營企業(yè)誤導(dǎo)勞動者，使勞動者誤認為參加社保會減少收入，造成勞動者參保意愿不強；二是當(dāng)前社會保險制度還不夠完善，未能在全國范圍內(nèi)甚至全省范圍內(nèi)自由轉(zhuǎn)移和接續(xù)，一些企業(yè)外 來務(wù)工人員對社會保險認識不足，認為不能在當(dāng)?shù)剡B續(xù)參保至享受養(yǎng)老待遇的最低15年參保年限，回原籍后社保關(guān)系又不能順利轉(zhuǎn)移，不愿參保；三是一些外來務(wù)工人員現(xiàn)實中離職后選擇退保，覺得退保手續(xù)麻煩，而單位繳交的社保統(tǒng)籌金不能退還也不能遷走，主觀上排斥參保。
4、用人單位對《勞動合同法》個別條款的理解有異。
我區(qū)不少企業(yè)反映《勞動合同法》有些條款不容易理解，操作性不強。主要包括計件工人、季節(jié)性用工加班工資的計算和計發(fā)加班工資的基數(shù)確定、勞動合同范本條款過細不利于用人單位實際生產(chǎn)操作及管理、勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的程度界定、流動性較大的員工重返用人單位能否再次約定試用期、無固定期限勞動合同適用不當(dāng)可能導(dǎo)致企業(yè)用工僵化以及勞務(wù)派遣適用的崗位和具體操作程序等問題。
（五）完善《勞動合同法》配套法規(guī)政策的意見和建議。
《勞動合同法》實施過程中存在一些執(zhí)法部門難以操作、用人單位難以理解掌握的問題，因此急需出臺實施細則和辦法，提供指導(dǎo)性意見。建議有關(guān)部門及時完善配套法規(guī)政策，解決以下幾個問題：
1、逐步解決社保轉(zhuǎn)移接續(xù)問題。必須盡快健全社會保險制度，建議有關(guān)部門抓緊研究勞動者社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移銜接問題。
2、明確無固定期限勞動合同的具體操作辦法。主要是細化條例，明確符合簽訂無固定期限合同而未簽訂，經(jīng)濟補償應(yīng)如何計算；對于簽訂無固定期限勞動合同而不辭而別的，應(yīng)賦予用人單位一定的用工約束權(quán)等。
3、進一步明確年休假、加班工資待遇。年休假計算是否按員工的累計工齡，或是在現(xiàn)企業(yè)的工作時間；對于主動要求加班的，是否允許，應(yīng)如何計算加班工資等。
4、對于特殊性行業(yè)、季節(jié)性行業(yè)的用工進一步明確。對特殊行業(yè)，如建筑業(yè)、餐飲業(yè)、服務(wù)業(yè)等，研究制定有別于生產(chǎn)性行業(yè)，適應(yīng)自身行業(yè)特點的規(guī)定；對于淡旺季周期生產(chǎn)、臨時性增加用工情況，也制定適用的法律實施細則。
5、規(guī)范勞務(wù)派遣的具體內(nèi)容。對于臨時性用工，季節(jié)性用工，通過勞務(wù)派遣的形式應(yīng)如何規(guī)范操作。研究制訂關(guān)于勞務(wù)派遣公司的監(jiān)管細則。
6、明確細化勞動者的責(zé)任。對于勞動者自身主觀原因沒能及時簽訂合同，勞動者主動要求延長工作時間的情形如何界定等，應(yīng)制訂明確細化的操作程序指導(dǎo)用人單位具體操作。
二、工會勞動法律監(jiān)督工作情況
（一）、工會勞動法律監(jiān)督工作情況
1、發(fā)揮區(qū)工會組織的監(jiān)督作用。工會監(jiān)督和檢查企事業(yè)單位行政執(zhí)行勞動法，是工會的重要權(quán)利和責(zé)任之一。工會組織成員分布在各地區(qū)、各領(lǐng)域、各層次，直至基層車間、班組，與勞動者關(guān)系最密切，因此對違反勞動法的現(xiàn)象和行為最敏感，反映最及時，這種監(jiān)督有更高的效率。工會通過對有關(guān)問題提出意見和建議，對有關(guān)問題的調(diào)查，對違法行為提出處理意見，行使職代會權(quán)利，處理勞動爭議案件，為受侵害職工承擔(dān)法律支持來發(fā)揮其監(jiān)督作用。近三年來我區(qū)各級勞動爭議調(diào)解委員會作了大量工作，及時調(diào)解和處理職工來信來訪、各種勞動爭議案件2300余起，使勞動爭議問題消滅在萌芽狀態(tài)，為促進企業(yè)和社會的穩(wěn)定起到了不可低估的作用。
2、發(fā)揮各鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道經(jīng)發(fā)辦勞動法律監(jiān)督的作用。鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街經(jīng)發(fā)辦是企事業(yè)領(lǐng)導(dǎo)部門，既有權(quán)利和責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)企事業(yè)單位的生產(chǎn)或業(yè)務(wù)工作，也有權(quán)利和責(zé)任監(jiān)督和檢查各所屬單位貫徹執(zhí)行勞動法。如果發(fā)現(xiàn)所屬單位違反勞動法，有權(quán)和責(zé)任加以制止和糾正。
3、發(fā)揮區(qū)級勞動行政機關(guān)和其他有監(jiān)察權(quán)機關(guān)的監(jiān)督作用。如勞動保障局、紀(jì)委這種監(jiān)督具有很大的強制性和權(quán)威性。各鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街勞保所和紀(jì)委是國家機關(guān)中的職能部門，不僅要嚴(yán)格貫徹執(zhí)行勞動法，同時還有權(quán)力和責(zé)任監(jiān)督和檢查各企事業(yè)單位切實貫徹執(zhí)行勞動法。
4、發(fā)揮職工群眾的監(jiān)督作用。不斷提高職工群眾法律意識，增強自我維護能力，運用法律武器維護自身合法利益不受侵犯，行使勞動法律權(quán)利，這是最根本最有效的監(jiān)督。職工群眾的監(jiān)督往往以勞動爭議的形式出現(xiàn)，所以處理好日常的勞動爭議，既起到了監(jiān)督勞動法律的作用，又是落實勞動法律實施的具體體現(xiàn)，不僅解決了勞動法律有法可依，有法必依的問題，還進一步做到了勞動法律執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。
（二）、工會勞動法律監(jiān)督存在問題
1、企業(yè)行政認識不足，支持不夠。企業(yè)行政認為工會組織就包括勞動法律監(jiān)督、勞動爭議調(diào)解等等維權(quán)工作，沒必要再成立諸如勞動法律監(jiān)督、勞動爭議調(diào)解之類組織，出現(xiàn)此類問題就由工會組織出面即可，沒必要建立那么多組織機構(gòu)。
2、工會勞動法律監(jiān)督權(quán)威性不夠，缺乏一定的執(zhí)法力度。工會是職工自愿結(jié)合的群眾組織，沒有執(zhí)法資格，只能是對執(zhí)法進行監(jiān)督，而監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)問題只能提出意見和建議，能否得到采納還是未知數(shù)，因而在職工群眾中信任度不高。
3、監(jiān)督組織建設(shè)不健全，監(jiān)督作用發(fā)揮不好。雖然工會法律監(jiān)督組織都有機構(gòu)、有牌子、有人員，但是監(jiān)督作用發(fā)揮不好，監(jiān)督員履行職責(zé)不夠，當(dāng)然也存在監(jiān)督員素質(zhì)不高的問題，特別是企業(yè)工會法律監(jiān)督員不能針對企業(yè)行政制定的規(guī)章制度提出意見和建議。
（三）、工會勞動法律監(jiān)督對策建議
1、強化工會勞動法律監(jiān)督，健全監(jiān)督機制。當(dāng)前工會勞動法律監(jiān)督的法律依據(jù)主要是《勞動法》、《工會法》和1995年全總制定的《工會勞動法律監(jiān)督試行辦法》。由于《勞動法》、《工會法》對工會勞動法律監(jiān)督的規(guī)定比較原則，加之基層工會不敢對本單位行政勞動違法行為進行監(jiān)督，致使監(jiān)督成本較高。因此，盡快制定和出臺《工會勞動法律監(jiān)督法》或《工會勞動法律監(jiān)督條例》，用法律保障工會勞動法律監(jiān)督的各項權(quán)力的實施，將使工會勞動法律監(jiān)督得以落實。這些權(quán)力應(yīng)包括：對用人單位勞動違法案件和行為的調(diào)查權(quán)，請求政府有關(guān)行政部門或司法協(xié)助權(quán)，參與對用人單位的勞動監(jiān)察權(quán)、參與勞動爭議仲裁和訴訟權(quán)，受理勞動者的投訴權(quán)，責(zé)成政府及相關(guān)部門、司法機關(guān)處理勞動違法案件權(quán)等。同時，對地方工會、用人單位工會在勞動法律監(jiān)督中的權(quán)利與義務(wù)、組織和人員設(shè)置、監(jiān)督程序、監(jiān)督時效、辦公經(jīng)費等都應(yīng)作出明確規(guī)定，從而使工會勞動法律監(jiān)督有法可依和具有可操作性。
2、強化工會勞動法律監(jiān)督，完善監(jiān)督程序。一是堅持事前監(jiān)督，運用協(xié)商協(xié)調(diào)機制穩(wěn)定企業(yè)勞動關(guān)系，通過企業(yè)勞動合同、平等協(xié)商、簽訂集體合同規(guī)范企業(yè)勞動關(guān)系，從制度上保證職工的合法權(quán)益不受侵害；二是堅持決策監(jiān)督，對企業(yè)重大經(jīng)營決策由職代會行使審議權(quán)，這實質(zhì)上是對企業(yè)內(nèi)部管理從源頭上進行監(jiān)督；三是堅持高層監(jiān)督，運用工會與企業(yè)行政聯(lián)席會議、高層協(xié)商參與機制保證勞動法律監(jiān)督及早發(fā)揮作用；四是堅持全過程監(jiān)督，運用企業(yè)職代會、廠務(wù)公開、集體合同、民主測評、職工董事與職工監(jiān)事等民主管理有效機制全過程參與進行監(jiān)督，通過全過程的有效監(jiān)督，最終保證源頭監(jiān)督的實施。
3、強化工會勞動法律監(jiān)督，建設(shè)監(jiān)督隊伍。建設(shè)工會勞動法律監(jiān)督的隊伍，為開展勞動法律法規(guī)監(jiān)督創(chuàng)造良好條件。工會勞動法律監(jiān)督是工會工作的一個新的領(lǐng)域。工會勞動法律監(jiān)督員是工會履行勞動法律監(jiān)督職責(zé)的具體執(zhí)行者。工會勞動法律監(jiān)督員素質(zhì)，關(guān)系著工會代表維護職工合法權(quán)益職能的實現(xiàn)；關(guān)系著勞動法律法規(guī)的貫徹落實。把工作責(zé)任心強，具有一定勞動法律法規(guī)知識、政策水平和實際工作能力，辦事公道，密切聯(lián)系群眾的有關(guān)部門人員，吸收到工會勞動法律監(jiān)督委員會中。加強工會勞動法律監(jiān)督人員培訓(xùn)，在培訓(xùn)的內(nèi)容、方式和對象上注重理論與實踐、定期與不定期、集中研討與業(yè)務(wù)自學(xué)三個結(jié)合，提高監(jiān)督隊伍素質(zhì)。
4、強化工會勞動法律監(jiān)督，制定監(jiān)督措施。要想真正維護好勞動者的合法權(quán)益，光靠政府勞動行政執(zhí)法是不夠的，最有力的手段是：一方面要積極發(fā)揮基層工會組織的維權(quán)作用，強化基層工會勞動法律監(jiān)督作用的發(fā)揮。只有強化用人單位工會的制衡功能，才能從本質(zhì)上彌補勞動者的弱勢地位，真正把勞動者的權(quán)益維護好。另一方面則要發(fā)揮地方工會為基層工會組織和工會干部撐腰壯膽的作用，積極探索維護基層工會組織和監(jiān)督員合法權(quán)益的新辦法、新路子。如派駐工會法律監(jiān)督員到用人單位，建立區(qū)域性、行業(yè)勞動法律監(jiān)督組織，明確地方工會勞動法律監(jiān)督組織分級監(jiān)督的原則、范圍、內(nèi)容、任務(wù)、責(zé)任等，同時要加強地方工會勞動法律監(jiān)督與人大執(zhí)法檢查、政協(xié)視察、勞動監(jiān)察的配合，形成制度和優(yōu)勢互補，增強監(jiān)督的效力。
xx市xx區(qū)總工會 邱夏
一、《勞動合同法》貫徹實施的基本情況
（一）《勞動合同法》的實施促進了勞動合同簽訂率的提高。
《勞動合同法》頒布實施后，經(jīng)過廣泛的宣傳培訓(xùn)工作，我區(qū)各類企業(yè)簽訂勞動合同的主動性積極性大增。據(jù)調(diào)查，至今年3月底，我區(qū)在崗職工60844人，簽訂勞動合同的30422人，勞動合同簽訂率59%，與去年上半年相比增長了10個百分點。其中農(nóng)民工23001人，簽訂勞動合同1人，簽訂率50%，比去年同期增長10個百分點。
（二）《勞動合同法》的實施促進了用人單位與勞動者簽訂勞動合同期限向長期化方向發(fā)展。
《勞動合同法》強制用人單位與勞動者簽訂勞動合同并鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，實際是從法律層面促使用人單位改變用工短期行為，考慮用工長期化?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，我區(qū)各類企業(yè)與職工簽訂勞動合同的期限從之前的一年期限為主轉(zhuǎn)變?yōu)槿廖迥昶谙逓橹?，符合簽訂無固定期限勞動合同的均依法簽訂無固定期限勞動合同，促使勞動者和用人單位之間建立的勞動關(guān)系更為穩(wěn)固。
（三）《勞動合同法》的實施促進了用人單位用工管理行為的不斷規(guī)范。
《勞動合同法》規(guī)定用人單位要把規(guī)章制度作為勞動合同內(nèi)容，要求勞動合同制度化、法律化，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，從根本上促使用人單位規(guī)范內(nèi)部管理行為和外部經(jīng)營行為，從而有利于用人單位和勞動者雙方建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā奉C布實施后，我區(qū)各類企業(yè)對規(guī)章制度、員工手冊及時進行了清理修改，使日常管理符合《勞動合同法》的規(guī)定。工作時間、勞動報酬、社會保險等勞動用工主要方面得到了較好的遵守執(zhí)行。企業(yè)用工逐步規(guī)范，勞動關(guān)系日漸穩(wěn)定。
（四）《勞動合同法》實施過程中遇到的主要困難和問題。
1、部分用人單位對勞動合同的認識存在片面性。
目前還存在部分用人單位與勞動者不簽訂勞動合同的情形。部分勞動密集小型企業(yè)對《勞動合同法》的實施持觀望態(tài)度，維持原有的用工方式，還未完全根據(jù)新法進行調(diào)整。還有部分規(guī)模較小、用工環(huán)境差，管理較差的企業(yè)對《勞動合同法》的實施持消極態(tài)度，不遵守法律規(guī)定，嚴(yán)重違規(guī)用工。對于一些季節(jié)性增加用工和臨時性用工，企業(yè)不愿簽訂勞動合同，員工也認為沒有必要簽訂正規(guī)的勞動合同。
2、勞動者不愿簽訂勞動合同的現(xiàn)象依然存在。
《勞動合同法》對用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同做出了明確規(guī)定，但據(jù)我區(qū)企業(yè)反映，企業(yè)要求員工簽訂勞動合同，部分員工不愿簽訂勞動合同。這部分員工有的是因為誤解簽訂勞動合同后限制其自由流動；有的是因為不愿繳交社會保險費；有的是誤以為不簽訂勞動合同，一個月后一年內(nèi)可以要求企業(yè)支付雙倍工資。在勞動密集型尤其是加工企業(yè)這個問題更為突出，有些企業(yè)不愿簽訂勞動合同的員工比例甚至達到50%以上。
3、部分用人單位和勞動者參加社會保險意愿不強。
有些用人單位與勞動者不愿參加社會保險，主要原因有：一是個別私營企業(yè)誤導(dǎo)勞動者，使勞動者誤認為參加社保會減少收入，造成勞動者參保意愿不強；二是當(dāng)前社會保險制度還不夠完善，未能在全國范圍內(nèi)甚至全省范圍內(nèi)自由轉(zhuǎn)移和接續(xù)，一些企業(yè)外來務(wù)工人員對社會保險認識不足，認為不能在當(dāng)?shù)剡B續(xù)參保至享受養(yǎng)老待遇的最低15年參保年限，回原籍后社保關(guān)系又不能順利轉(zhuǎn)移，不愿參保；三是一些外來務(wù)工人員現(xiàn)實中離職后選擇退保，覺得退保手續(xù)麻煩，而單位繳交的社保統(tǒng)籌金不能退還也不能遷走，主觀上排斥參保。
4、用人單位對《勞動合同法》個別條款的理解有異。
我區(qū)不少企業(yè)反映《勞動合同法》有些條款不容易理解，操作性不強。主要包括計件工人、季節(jié)性用工加班工資的計算和計發(fā)加班工資的基數(shù)確定、勞動合同范本條款過細不利于用人單位實際生產(chǎn)操作及管理、勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的程度界定、流動性較大的員工重返用人單位能否再次約定試用期、無固定期限勞動合同適用不當(dāng)可能導(dǎo)致企業(yè)用工僵化以及勞務(wù)派遣適用的崗位和具體操作程序等問題。
（五）完善《勞動合同法》配套法規(guī)政策的意見和建議。
《勞動合同法》實施過程中存在一些執(zhí)法部門難以操作、用人單位難以理解掌握的問題，因此急需出臺實施細則和辦法，提供指導(dǎo)性意見。建議有關(guān)部門及時完善配套法規(guī)政策，解決以下幾個問題：
1、逐步解決社保轉(zhuǎn)移接續(xù)問題。必須盡快健全社會保險制度，建議有關(guān)部門抓緊研究勞動者社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移銜接問題。
2、明確無固定期限勞動合同的具體操作辦法。主要是細化條例，明確符合簽訂無固定期限合同而未簽訂，經(jīng)濟補償應(yīng)如何計算；對于簽訂無固定期限勞動合同而不辭而別的，應(yīng)賦予用人單位一定的用工約束權(quán)等。
3、進一步明確年休假、加班工資待遇。年休假計算是否按員工的累計工齡，或是在現(xiàn)企業(yè)的工作時間；對于主動要求加班的，是否允許，應(yīng)如何計算加班工資等。
4、對于特殊性行業(yè)、季節(jié)性行業(yè)的用工進一步明確。對特殊行業(yè)，如建筑業(yè)、餐飲業(yè)、服務(wù)業(yè)等，研究制定有別于生產(chǎn)性行業(yè)，適應(yīng)自身行業(yè)特點的規(guī)定；對于淡旺季周期生產(chǎn)、臨時性增加用工情況，也制定適用的法律實施細則。
5、規(guī)范勞務(wù)派遣的具體內(nèi)容。對于臨時性用工，季節(jié)性用工，通過勞務(wù)派遣的形式應(yīng)如何規(guī)范操作。研究制訂關(guān)于勞務(wù)派遣
公司的監(jiān)管細則。 6、明確細化勞動者的責(zé)任。對于勞動者自身主觀原因沒能及時簽訂合同，勞動者主動要求延長工作時間的情形如何界定等，應(yīng)制訂明確細化的操作程序指導(dǎo)用人單位具體操作。
二、工會勞動法律監(jiān)督工作情況
（一）、工會勞動法律監(jiān)督工作情況
1、發(fā)揮區(qū)工會組織的監(jiān)督作用。工會監(jiān)督和檢查企事業(yè)單位行政執(zhí)行勞動法，是工會的重要權(quán)利和責(zé)任之一。工會組織成員分布在各地區(qū)、各領(lǐng)域、各層次，直至基層車間、班組，與勞動者關(guān)系最密切，因此對違反勞動法的現(xiàn)象和行為最敏感，反映最及時，這種監(jiān)督有更高的效率。工會通過對有關(guān)問題提出意見和建議，對有關(guān)問題的調(diào)查，對違法行為提出處理意見，行使職代會權(quán)利，處理勞動爭議案件，為受侵害職工承擔(dān)法律支持來發(fā)揮其監(jiān)督作用。近三年來我區(qū)各級勞動爭議調(diào)解委員會作了大量工作，及時調(diào)解和處理職工來信來訪、各種勞動爭議案件2300余起，使勞動爭議問題消滅在萌芽狀態(tài)，為促進企業(yè)和社會的穩(wěn)定起到了不可低估的作用。
2、發(fā)揮各鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道經(jīng)發(fā)辦勞動法律監(jiān)督的作用。鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街經(jīng)發(fā)辦是企事業(yè)領(lǐng)導(dǎo)部門，既有權(quán)利和責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)企事業(yè)單位的生產(chǎn)或業(yè)務(wù)工作，也有權(quán)利和責(zé)任監(jiān)督和檢查各所屬單位貫徹執(zhí)行勞動法。如果發(fā)現(xiàn)所屬單位違反勞動法，有權(quán)和責(zé)任加以制止和糾正。
3、發(fā)揮區(qū)級勞動行政機關(guān)和其他有監(jiān)察權(quán)機關(guān)的監(jiān)督作用。如勞動保障局、紀(jì)委這種監(jiān)督具有很大的強制性和權(quán)威性。各鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街勞保所和紀(jì)委是國家機關(guān)中的職能部門，不僅要嚴(yán)格貫徹執(zhí)行勞動法，同時還有權(quán)力和責(zé)任監(jiān)督和檢查各企事業(yè)單位切實貫徹執(zhí)行勞動法。
4、發(fā)揮職工群眾的監(jiān)督作用。不斷提高職工群眾法律意識，增強自我維護能力，運用法律武器維護自身合法利益不受侵犯，行使勞動法律權(quán)利，這是最根本最有效的監(jiān)督。職工群眾的監(jiān)督往往以勞動爭議的形式出現(xiàn)，所以處理好日常的勞動爭議，既起到了監(jiān)督勞動法律的作用，又是落實勞動法律實施的具體體現(xiàn)，不僅解決了勞動法律有法可依，有法必依的問題，還進一步做到了勞動法律執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。
（二）、工會勞動法律監(jiān)督存在問題
1、企業(yè)行政認識不足，支持不夠。企業(yè)行政認為工會組織就包括勞動法律監(jiān)督、勞動爭議調(diào)解等等維權(quán)工作，沒必要再成立諸如勞動法律監(jiān)督、勞動爭議調(diào)解之類組織，出現(xiàn)此類問題就由工會組織出面即可，沒必要建立那么多組織機構(gòu)。
2、工會勞動法律監(jiān)督權(quán)威性不夠，缺乏一定的執(zhí)法力度。工會是職工自愿結(jié)合的群眾組織，沒有執(zhí)法資格，只能是對執(zhí)法進行監(jiān)督，而監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)問題只能提出意見和建議，能否得到采納還是未知數(shù)，因而在職工群眾中信任度不高。
3、監(jiān)督組織建設(shè)不健全，監(jiān)督作用發(fā)揮不好。雖然工會法律監(jiān)督組織都有機構(gòu)、有牌子、有人員，但是監(jiān)督作用發(fā)揮不好，監(jiān)督員履行職責(zé)不夠，當(dāng)然也存在監(jiān)督員素質(zhì)不高的問題，特別是企業(yè)工會法律監(jiān)督員不能針對企業(yè)行政制定的規(guī)章制度提出意見和建議。
（三）、工會勞動法律監(jiān)督對策建議
1、強化工會勞動法律監(jiān)督，健全監(jiān)督機制。當(dāng)前工會勞動法律監(jiān)督的法律依據(jù)主要是《勞動法》、《工會法》和1995年全總制定的《工會勞動法律監(jiān)督試行辦法》。由于《勞動法》、《工會法》對工會勞動法律監(jiān)督的規(guī)定比較原則，加之基層工會不敢對本單位行政勞動違法行為進行監(jiān)督，致使監(jiān)督成本較高。因此，盡快制定和出臺《工會勞動法律監(jiān)督法》或《工會勞動法律監(jiān)督條例》，用法律保障工會勞動法律監(jiān)督的各項權(quán)力的實施，將使工會勞動法律監(jiān)督得以落實。這些權(quán)力應(yīng)包括：對用人單位勞動違法案件和行為的調(diào)查權(quán)，請求政府有關(guān)行政部門或司法協(xié)助權(quán)，參與對用人單位的勞動監(jiān)察權(quán)、參與勞動爭議仲裁和訴訟權(quán)，受理勞動者的投訴權(quán)，責(zé)成政府及相關(guān)部門、司法機關(guān)處理勞動違法案件權(quán)等。同時，對地方工會、用人單位工會在勞動法律監(jiān)督中的權(quán)利與義務(wù)、組織和人員設(shè)置、監(jiān)督程序、監(jiān)督時效、辦公經(jīng)費等都應(yīng)作出明確規(guī)定，從而使工會勞動法律監(jiān)督有法可依和具有可操作性。
2、強化工會勞動法律監(jiān)督，完善監(jiān)督程序。一是堅持事前監(jiān)督，運用協(xié)商協(xié)調(diào)機制穩(wěn)定企業(yè)勞動關(guān)系，通過企業(yè)勞動合同、平等協(xié)商、簽訂集體合同規(guī)范企業(yè)勞動關(guān)系，從制度上保證職工的合法權(quán)益不受侵害；二是堅持決策監(jiān)督，對企業(yè)重大經(jīng)營決策由職代會行使審議權(quán)，這實質(zhì)上是對企業(yè)內(nèi)部管理從源頭上進行監(jiān)督；三是堅持高層監(jiān)督，運用工會與企業(yè)行政聯(lián)席會議、高層協(xié)商參與機制保證勞動法律監(jiān)督及早發(fā)揮作用；四是堅持全過程監(jiān)督，運用企業(yè)職代會、廠務(wù)公開、集體合同、民主測評、職工董事與職工監(jiān)事等民主管理有效機制全過程參與進行監(jiān)督，通過全過程的有效監(jiān)督，最終保證源頭監(jiān)督的實施。
3、強化工會勞動法律監(jiān)督，建設(shè)監(jiān)督隊伍。建設(shè)工會勞動法律監(jiān)督的隊伍，為開展勞動法律法規(guī)監(jiān)督創(chuàng)造良好條件。工會勞動法律監(jiān)督是工會工作的一個新的領(lǐng)域。工會勞動法律監(jiān)督員是工會履行勞動法律監(jiān)督職責(zé)的具體執(zhí)行者。工會勞動法律監(jiān)督員素質(zhì)，關(guān)系著工會代表維護職工合法權(quán)益職能的實現(xiàn)；關(guān)系著勞動法律法規(guī)的貫徹落實。把工作責(zé)任心強，具有一定勞動法律法規(guī)知識、政策水平和實際工作能力，辦事公道，密切聯(lián)系群眾的有關(guān)部門人員，吸收到工會勞動法律監(jiān)督委員會中。加強工會勞動法律監(jiān)督人員培訓(xùn)，在培訓(xùn)的內(nèi)容、方式和對象上注重理論與實踐、定期與不定期、集中研討與業(yè)務(wù)自學(xué)三個結(jié)合，提高監(jiān)督隊伍素質(zhì)。
4、強化工會勞動法律監(jiān)督，制定監(jiān)督措施。要想真正維護好勞動者的合法權(quán)益，光靠政府勞動行政執(zhí)法是不夠的，最有力的手段是：一方面要積極發(fā)揮基層工會組織的維權(quán)作用，強化基層工會勞動法律監(jiān)督作用的發(fā)揮。只有強化用人單位工會的制衡功能，才能從本質(zhì)上彌補勞動者的弱勢地位，真正把勞動者的權(quán)益維護好。另一方面則要發(fā)揮地方工會為基層工會組織和工會干部撐腰壯膽的作用，積極探索維護基層工會組織和監(jiān)
摘 要 勞動用工風(fēng)險是企業(yè)經(jīng)營管理風(fēng)險中的一種，企業(yè)通過加強人力資源管理、完善企業(yè)規(guī)章制度、規(guī)范管理行為，保留管理過程中的相關(guān)證據(jù)，可以有效減少勞動爭議的發(fā)生。
關(guān)鍵詞 加強管理 合法程序 規(guī)章制度
《勞動合同法》于2008年1月1日起正式施行，此法的頒布，給我國的勞務(wù)市場帶來了一次翻天覆地的變革，特別是對就業(yè)人員來講，其轟動效應(yīng)不亞于《憲法》的頒布，它的頒布施行，充分調(diào)動勞動者的積極性和創(chuàng)造性，而且也有利于實現(xiàn)企業(yè)人力資源管理的法制化，增強企業(yè)凝聚力，促進企業(yè)健康發(fā)展。一部詳細規(guī)范勞動合同管理的法律的出臺，同時又使得許多不規(guī)范的企業(yè)措手不及，在驚慌之余不得不靜下心來拿出自己的對策。因此，如何用人，特別是如何規(guī)避用人風(fēng)險已成為煤炭企業(yè)當(dāng)今面臨一大重要課題。
一、煤炭企業(yè)要規(guī)避用人風(fēng)險，維持企業(yè)可持續(xù)發(fā)展，應(yīng)重點抓好以下四個方面的工作
（一）企業(yè)應(yīng)依法做好規(guī)章制度的管理工作
首先，企業(yè)訂立規(guī)章制度的內(nèi)容要合法，特別是有關(guān)勞動合同、勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等涉及員工切身利益的制度；其次，要對現(xiàn)行的規(guī)章制度進行全面的清理，并進行修訂、完善或者廢止等，實施規(guī)章制度的動態(tài)管理；第三，要依法落實規(guī)章制度制定、修訂的工作程序，并保留好相應(yīng)的記錄和證據(jù)。
（二）企業(yè)應(yīng)依法依規(guī)訂立勞動合同
首先，企業(yè)應(yīng)及時簽訂勞動合同，如果員工以各種借口拒簽勞動合同，企業(yè)要保留好證據(jù)。其次，企業(yè)要合理利用試用期的規(guī)定，依法約定試用期。試用期是合同雙方協(xié)商的合同內(nèi)容，不是法定的合同內(nèi)容。對于企業(yè)引進的急需人才，雙方盡量不要約定試用期；對于企業(yè)聘用的還需要一定時間的考察，才能決定是否長期聘用的人員，一定要約定試用期，并在試用期內(nèi)完成考察、考核工作。第三，無固定期限合同的簽訂，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同；用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同：違法不簽訂無固定期限合同，企業(yè)自應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
（三）勞動合同的解除
企業(yè)應(yīng)合理利用法定解除勞動合同的規(guī)定，有效疏通人員的出口，但前提必須是保證程序合法，有完善且操作性強的企業(yè)規(guī)章制度。企業(yè)應(yīng)建立勞動合同預(yù)警機制，及時辦理勞動合同的簽訂、變更、解除、終止等手續(xù)。
（四）企業(yè)應(yīng)依法做好工程外包或承包經(jīng)營的管理工作
企業(yè)將工程或其他經(jīng)營業(yè)務(wù)外包時，必須選擇有資質(zhì)、有實力且信譽好的企業(yè)。
二、對企業(yè)貫徹落實《勞動合同法》的建議
（一）加強《勞動合同法》的學(xué)習(xí)和宣傳，增強全體員工的法律意識。
（二）健全和完善規(guī)章制度，制定勞動合同管理辦法或?qū)嵤┘殑t。依法修訂和完善現(xiàn)行的規(guī)章制度，對《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定進行進一步的細化。
（三）全面清理勞動關(guān)系，依法規(guī)范用工關(guān)系?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用人單位和勞動者之間只有三種用工關(guān)系，即勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系和非全日制用工。目前，公司各企業(yè)人員的構(gòu)成非常復(fù)雜，有長期職工、長期聘用工，臨時聘用工、農(nóng)電工以及勞務(wù)用工等。因此各企業(yè)需要對各類用工進行全面的清理，并進一步規(guī)范管理。
1.勞動用工：根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定修訂勞動合同文本，補充完善合同內(nèi)容；規(guī)范勞動合同工作程序，加強勞動合同動態(tài)管理，依法及時辦理勞動合同簽訂、變更、解除和終止手續(xù)
2.勞務(wù)用工：需要長期聘用的臨時用工，盡可能通過勞務(wù)派遣的方式進行規(guī)范；選擇有資質(zhì)、有實力的勞務(wù)中介公司。
3.非全日制用工：盡可能簽訂書面協(xié)議，約定好每日每周的平均工作時間，工資報酬及支付方式，工作內(nèi)容雙方的權(quán)利義務(wù)，并嚴(yán)格履行。做好每日考勤及雙方確認手續(xù)。
4.嚴(yán)格劃分以上三種用工方式的用工范圍（崗位、工種），嚴(yán)禁混崗現(xiàn)象的發(fā)生。制定勞動用工和勞務(wù)用工相對獨立的薪酬標(biāo)準(zhǔn)、體系及工資調(diào)整機制，非全日制用工的待遇標(biāo)準(zhǔn)協(xié)商確定，但不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
（四）加強員工招聘管理，嚴(yán)把“入口”關(guān)?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，將進一步加大企業(yè)的用工成本，依法解除、違法解除以及合同終止需要企業(yè)承擔(dān)高額的經(jīng)濟補償金和賠償金，與不能滿足企業(yè)需求的人員終止或解除勞動關(guān)系，企業(yè)需要付出很大的代價。
參考文獻：
關(guān)鍵詞:新《勞動合同法》;實施;和諧勞動關(guān)系;困境;出路
中圖分類號:D922.52 文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1007-9599 (2010) 01-0000-02
筆者針對新《勞動合同法》落實現(xiàn)狀,對威海各個區(qū)等進行了長期的走訪、座談與問卷調(diào)查,總結(jié)實施現(xiàn)狀,提出對策建議。
一、當(dāng)前新《勞動合同法》在威海的基本落實情況及新法頒布后的變化
第一,企業(yè)勞資關(guān)系更加和諧,職工權(quán)利有了更好的保障,職工養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、工傷、生育五大險種的落實都走在全省的前列,尤其是醫(yī)療保險有了大大的提高。
第二,新《勞動合同法》實施前,絕大部分用人單位出于自身利益的考慮不會與農(nóng)民工訂立書面合同,這使得很大一部分農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到有效的保護。通過調(diào)查,我們團隊發(fā)現(xiàn)在該法實施前大約有超過三分之二的農(nóng)民工沒有簽過勞動合同,而在該法實施之后,情況大有好轉(zhuǎn),勞動合同的簽定率大幅提升,接近三分之二的農(nóng)民工可以接受勞動合同的保護。
第三,加班加點不支付加班費或者少支付加班費的現(xiàn)象也有所減少。若職工加班,大多用人單位會支付給工人加班費。
第四,當(dāng)農(nóng)民工患病或非因工負傷后,多數(shù)用人單位會為農(nóng)民工調(diào)換工作,使農(nóng)民工不至于失業(yè),提供了更加人性化的就業(yè)環(huán)境。
第五,農(nóng)民工負傷情況的處理更加有利于廣大處于弱勢地位的勞動者。在新《勞動合同法》實施前當(dāng)農(nóng)民工因工受傷而喪失從事原工作的能力時用人單位會單方解除勞動關(guān)系,而且只支付很少的賠償金,使得勞動者處境更加慘淡。
第六,用人單位按時發(fā)放給工人工資,經(jīng)常拖欠工資的情況減少。新《勞動合同法》實施前,農(nóng)民工工資拖欠問題嚴(yán)重影響到社會安定,而當(dāng)前只有極少數(shù)的用人單位經(jīng)常拖欠農(nóng)民工工資,這足以表明威海地區(qū)的工資的發(fā)放情況較好。
二、新《勞動合同法》在威海順利實施的原因
第一,勞動和社會保障局的勞動監(jiān)察工作是多方面的。一是接到舉報,及時稽查;二是全面檢查,定期檢查,發(fā)現(xiàn)問題。一年一度的企業(yè)勞動審查工作覆蓋面廣,能確保較全面地發(fā)現(xiàn)問題。但有些問題僅僅有勞動保障部門是不夠的,需要員工尤其是容易受到傷害的農(nóng)民工提供線索,檢查與舉報相結(jié)合,效果更好。
第二,威海市勞動和社會保障網(wǎng)試運行,方便了勞動者對新法的了解,有利于提高勞動者的法律意識。
第三,威海市勞動和社會保障局設(shè)立咨詢服務(wù)日,給來訪群眾處理勞動糾紛。
第四,威海市總工會給職工尤其是農(nóng)民工開展新《勞動合同法》專題講座,提高勞動者維權(quán)意識。
第五,威海市工傷康復(fù)中心成立并投入運行,自此,威海市工傷職工的工傷保險將不再只停留在工傷救助上,其合法權(quán)益將得到進一步的維護;在生育保險方面,體現(xiàn)了維護女性職工權(quán)利的宗旨。
三、存在的困難和問題
新《勞動合同法》實施過程中也存在不足,主要表現(xiàn)在:
第一,用人單位絕大部分制度的建立是單位負責(zé)人指定的,很少單位征求勞動者的觀點。
第二,農(nóng)民工對法律知識了解的很少,所以應(yīng)該加大法律的宣傳力度,使勞動者更好的維權(quán)。
第三,在農(nóng)民工與單位解除合同時有些單位不配合,權(quán)益保障體系的不健全使農(nóng)民工的權(quán)益的不到保證。
第四,部分用人單位不允許民工在法定休假期間休假,但是絕大部分單位會支付加班費,這更加符合農(nóng)民工實際情況,很多農(nóng)民工為了多掙到錢而不愿意休假。
四、解決辦法及建議
針對新《勞動合同法》實施過程中所出現(xiàn)的新問題,我們團隊提出以下幾點建議:
一是政府部門和各級工會組織應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注社會各方面的反映和呼聲;
二是充分發(fā)揮工商聯(lián)在促進非公有制經(jīng)濟構(gòu)建和諧勞動關(guān)系中的橋梁和紐帶作用,由市勞動和社會保障廳、市總工會、市工商聯(lián)建立“協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制”,及時處理勞動爭議,為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系服務(wù);
三是在制定《勞動合同法》實施細則中,充分聽取企業(yè)家的意見和建議,在用人單位權(quán)益和勞動者權(quán)益之間找到一個最佳平衡點,實現(xiàn)“和諧穩(wěn)定、互利雙贏”的目標(biāo)?！秳趧雍贤ā凡恢皇潜Ｗo勞動者的權(quán)利,在一定程度上也有保護企業(yè)的利益,在《勞動合同法》面前,有關(guān)部門有兩肩責(zé)任,一肩擔(dān)民生,一肩擔(dān)企業(yè)。
四是定期給職工尤其是農(nóng)民工做新《勞動合同法》和依法維權(quán)手段的知識講座,擺脫新《勞動合同法》宣傳欠缺力度,普法徒具形式等方面的困境,深入不懈地普及新《勞動合同法》?？梢圆扇⌒隆秳趧雍贤ā犯傎悺ⅰ拔遗c新《勞動合同法》”主題演講等活動,保證普法的效果。
關(guān)鍵詞:勞動合同法;支付令制度;勞動者
中圖分類號:D922.52文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1672-3309(2010)03-0074-03
支付令制度是人民法院根據(jù)債權(quán)人的申情,向債務(wù)人發(fā)出支付令,督促債務(wù)人限期履行債務(wù)的法律制度。《勞動合同法》第30條第二款規(guī)定:“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的,勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令?！痹诮鉀Q勞動爭議中引入支付令制度,是《勞動合同法》的一大亮點。增加了勞動者維護勞動報酬權(quán)的救濟途徑,反映了便利勞動者依法及時維護權(quán)益的立法宗旨和價值取向,其積極作用不言而喻。然而,“法院審理勞動爭議案件時,雖然實體上適用勞動法,但在程序上仍然適用民事訴訟法。”[1]在現(xiàn)行的民事訴訟體制下,《勞動合同法》的規(guī)定過于原則和粗糙,缺乏制度支撐,難以實現(xiàn)立法者的良好初衷。完善《勞動合同法》支付令制度,需要完善現(xiàn)行《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定或在《勞動合同法》實施細則中做出突破性規(guī)定①。本文從《勞動合同法》支付令制度面臨的制度困境入手,探討該制度的具體完善。
一、《勞動合同法》支付令制度的亮點
《勞動合同法》支付令制度的主要立法目的是方便勞動者簡便快捷地督促用人單位償還債務(wù)以實現(xiàn)勞動者的勞動報酬權(quán)。相對于傳統(tǒng)的“一裁兩審”勞動爭議解決機制,其具有以下優(yōu)勢:一是簡便快捷。提高了針對勞動報酬的執(zhí)行速度,降低了執(zhí)行成本,簡易、靈活,省去勞動者討薪過程中的勞動仲裁、訴訟程序的兩審終審和再審程序的漫漫之路,有利于債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利。法院受理支付令申請后,經(jīng)審查,債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確合法的,應(yīng)當(dāng)在受理之日起15日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起15日內(nèi)清償債務(wù)或提出書面異議。二是成本較低,支付令申請費每件僅為100元。三是具有既判力和強制執(zhí)行力,如果被申請人在收到支付令的法定期限內(nèi)(15日內(nèi))既不提出書面異議又不履行債務(wù),勞動者就可以向法院申請強制執(zhí)行。由此可以看出,支付令程序在遵循公正性的前提下,與通常訴訟程序相比,突出強調(diào)效率性,有助于勞動者便捷地接近司法和尋求司法保護,從而為勞動者提供了一種廉價和親善的司法救濟途徑,理應(yīng)在勞動者勞動報酬維權(quán)中具有無可比擬的優(yōu)勢、具有良好的發(fā)展前景和強大的生命力。然而,我們不能將法律僅僅看作是規(guī)則,而應(yīng)把實現(xiàn)規(guī)則的過程也看作是法律的一部分。國家的立法和法律實施應(yīng)該處于“無縫銜接”狀態(tài),要求立法能夠結(jié)合社會生活實際,法律實施真正有效。從該制度的實施來看,筆者認為在現(xiàn)行的訴訟體制下,該制度存在著“虛置和擺設(shè)”的困境。
二、支付令制度面臨的困境及其完善的必要性
《勞動合同法》只提出了支付令制度,但其與普通民事支付令制度相比是否有特別之處,《勞動合同法》都語焉不詳,這就造成了實踐中的困境。首先,用人單位異議權(quán)過大,支付令面臨隨時失效的困境。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第221條規(guī)定:“……債務(wù)人在法定期間提出書面異議的,人民法院無須審查異議是否有理由,應(yīng)直接裁定終結(jié)督促程序。”由此可以看出,我國民事訴訟法賦予債務(wù)人的異議權(quán)屬于絕對異議權(quán),只要債務(wù)人提出書面申請,不需附具理由就可以導(dǎo)致支付令失效。由于我國法律對如何防止債務(wù)人濫用異議權(quán)缺乏嚴(yán)格具體的規(guī)定,加之我國信用法律機制的不健全以及信用危機的頻頻發(fā)生,致使用人單位傾向于故意提出異議以推諉、逃避應(yīng)負債務(wù),最終導(dǎo)致支付令程序形同虛設(shè)。其次,費用負擔(dān)不合理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的決定》第133條的規(guī)定,支付令因債務(wù)人的異議而終結(jié)的,申請費由申請人負擔(dān),債務(wù)人未提出異議的,申請費由被申請人負擔(dān)。以后“即使再提起的普通訴訟程序,之前的支付令程序申請失敗的訴訟費用仍由債權(quán)人承擔(dān),原因是二者為兩種性質(zhì)不同且彼此獨立的訴訟程序?！盵2]由于用人單位濫用異議權(quán)最終讓勞動者承擔(dān)申請費,既不符合訴訟費用分擔(dān)原則,也可能導(dǎo)致勞動者排斥選用支付令程序。再次,程序繁冗,有可能造成當(dāng)事人訴累。根據(jù)《民事訴訟法》第194條,人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后,應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序,支付令自行失效,債權(quán)人可以。按我國現(xiàn)行法律制度,支付令因被申請人的異議而失效,勞動者就此只能重新按照勞動爭議處理程序先仲裁再訴訟,不但沒有減輕負擔(dān),反而多走了程序,這樣勢必降低勞動者適用支付令的積極性。支付令失效,則一切從零開始,支付令程序與普通訴訟程序割裂,程序冗迭,造成社會成本的浪費和程序的不經(jīng)濟,增加了當(dāng)事人的訴累,令勞動者望而卻步。這與支付令制度追求簡便高效的立法宗旨大相徑庭。以上制度弊病的存在使“看上去很美”的《勞動合同法》支付令制度很難全面發(fā)揮其積極作用。
三、《勞動合同法》支付令制度的完善
勞動報酬權(quán)是勞動權(quán)的核心內(nèi)容之一,直接關(guān)系到勞動者的生存和生活質(zhì)量。然而在現(xiàn)實勞動爭議中,其中大部分是用人單位拖欠勞動者報酬、侵犯勞動者合法權(quán)益的案件。在維護勞動者勞動報酬權(quán)方面支付令制度相對于傳統(tǒng)的勞動爭議救濟途徑,從應(yīng)然層面上看其優(yōu)勢一目了然,但由于上述制度困境的出現(xiàn),制約著支付令制度在實踐中作用的發(fā)揮。鑒于此,健全支付令制度勢在必行。
(一) 增加異議審查制度,限制用人單位異議權(quán)
目前,學(xué)界已經(jīng)認識到債務(wù)人對支付令提出異議無須附加任何理由的規(guī)定使得支付令極易因債務(wù)人異議而失效,導(dǎo)致督促程序不能有效保護債權(quán)人的合法權(quán)益。[3]回顧《民事訴訟法》增加督促程序以來的實施效果不佳的狀況,其中一個重要原因是立法對債務(wù)人行使異議權(quán)缺乏具體條件限制,致使債務(wù)人憑借虛撰的異議也能輕易使支付令失效。因此可以考慮在《民事訴訟法》修訂中或在《勞動合同法》實施細則中增加對支付令異議的審查限制:用人單位必須書面提出異議,人民法院對提出異議的主體、期限、內(nèi)容、形式等進行嚴(yán)格審查,用人單位提出異議應(yīng)附上理由,并負嚴(yán)格的舉證責(zé)任。舉證證明其已支付勞動報酬或不應(yīng)支付勞動報酬的事實。之所以這樣設(shè)計,是因為勞動法作為社會法和偏重保護勞動者法,對用人單位規(guī)定的法律負擔(dān)必定大于勞動者,同時,這也是對民事訴訟法“誰主張誰舉證”原則的貫徹。
(二) 設(shè)立濫用異議權(quán)懲罰制度
現(xiàn)實生活中很多用人單位之所以對濫用異議權(quán)有恃無恐,很大原因是由于法律對其規(guī)制無力,相關(guān)處罰措施缺失。因此,建議在《勞動合同法》實施細則中規(guī)定:“用人單位濫用異議權(quán)一旦在法院訴訟中確認,用人單位將對勞動者在支付令程序中所遭受的損失(包括申請費、律師費、誤工費、證人出庭做證費以及其他合理支出)承擔(dān)賠償責(zé)任?！鼻楣?jié)嚴(yán)重的,由相關(guān)部門依法處以罰款。
(三) 合理銜接支付令程序與訴訟程序,減輕當(dāng)事人訴累
從國外民事訴訟法的規(guī)定來看,督促程序與訴訟程序都是連為一體的,在支付令因債務(wù)異議而失效后,將支付令申請視為。[4]如德國民事訴訟法第696條規(guī)定:“被申請人在規(guī)定期間內(nèi)對督促程序提出異議后,如一方當(dāng)事人申請進行訴訟程序,發(fā)出督促程序決定的法院應(yīng)以職權(quán)將訴訟案件送交有管轄權(quán)的法院,申請人也可以在申請督促程序時就預(yù)先提出這一申請?！比毡拘旅裨V訟法第395條規(guī)定:督促異議申請合法時,對于督促異議有關(guān)的請求,按照其標(biāo)的價額視為在申請督促支付時向發(fā)出該支付的法院書記官所屬的簡易法院或管轄該所在地的地方法院提出訴訟。他山之石,或可攻玉。我國可以借鑒國外的立法經(jīng)驗,把督促程序與訴訟程序直接銜接起來。當(dāng)用人單位提出合法異議時,直接終結(jié)支付令程序,進入訴訟程序。免除當(dāng)事人另行的手續(xù),從而大大簡化訴訟程序。同時考慮到自由的原則,規(guī)定如果當(dāng)事人明示或默示不愿意訴訟的法院可以裁定取消訴訟。這樣,將訴訟程序作為支付令程序的后備與保證,使債務(wù)人意識到并不能從根本上逃避其本來應(yīng)負的履行責(zé)任,而且濫用異議權(quán)敗訴后將承擔(dān)不利后果,可以有效規(guī)制動輒異議的弊端。
(四) 優(yōu)化設(shè)計申請費負擔(dān)辦法
可以基于既合理解決支付費用的負擔(dān)問題,又能減少被申請人濫用異議的考慮,改革現(xiàn)行的支付令程序因債務(wù)人異議而終結(jié)并由申請人負擔(dān)的規(guī)定。具體制度設(shè)計上可以考慮規(guī)定在支付令因被申請人異議而失效后,將支付令申請視為,支付程序的費用沖抵之后的訴訟費用之一部分,最終由敗訴的一方承擔(dān)。這樣的制度設(shè)計,一方面體現(xiàn)了訴訟費用的制裁作用,體現(xiàn)公平公正的價值理念;另一方面也促使被申請人在利益的考量下,慎重行使異議權(quán),進而使支付令制度簡化程序、提高維權(quán)效率的制度初衷得以實現(xiàn)。
(五) 相關(guān)配套制度:建立征信法律機制,形成良好信用氛圍
法治是一個系統(tǒng)工程,在一個信用缺失的時代,僅僅通過一紙軟弱無力的支付令來換取當(dāng)事人債務(wù)的實現(xiàn),恐怕多多少少有點異想天開。反觀國外支付令程序之所以運行成功,最大的原因在于西方具有良好的信用機制:如果一個自然人或法人經(jīng)常因為賴賬被告到法庭或被強制執(zhí)行,那么他的信用特別是商業(yè)信用將會受到嚴(yán)重影響,從而給他帶來難以用金錢衡量的損失。正由于良好的信用管理機制給失信行為樹立了高壓線,使之不敢越雷池半步。因此,筆者認為,支付令程序的最終完善離不開社會誠信的恢復(fù)和再生,這就寄希望于征信法律機制的完善和全面實施,將信用信息公開化、高度透明化,有效實施對相關(guān)單位的監(jiān)督;政府勞動保障部門、工商部門和有關(guān)金融組織可以考慮定期或不定期對相關(guān)單位的相關(guān)信用信息進行有效采集,科學(xué)分析和處理,出具權(quán)威的信用評估報告,并定期公布信用黑名單,實施嚴(yán)格的社會監(jiān)督控制,獎罰并舉,以形成制度合力來規(guī)范、指引人們的行為,使社會整體信用意識大幅度提高,從而達到從根本上維護勞動者的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
任何法律制度的完善都不是爆發(fā)式的,精美的制度設(shè)計是實踐中智慧沉淀和過濾后的結(jié)晶。因此,要注重法律和現(xiàn)實的互動、協(xié)調(diào)。具體到《勞動合同法》支付令制度更要適應(yīng)實踐的需要不斷與時俱進,增加異議審查制度,限制用人單位異議權(quán);設(shè)立濫用異議權(quán)懲罰制度;合理銜接支付令程序與訴訟程序;優(yōu)化設(shè)計申請費負擔(dān)辦法;建立征信法律機制等配套法律機制。
注釋
① 遺憾的是,新頒布的《勞動合同法》實施條例(草案)中并沒有對其做出相應(yīng)解釋或補充規(guī)定。
參考文獻:
[1] 候玲玲、王全興.民事訴訟法適應(yīng)勞動訴訟的立法建議[J]. 中國勞動,2001,(06):14.
