時間：2023-03-17 17:58:32
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關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)損害賠償制度完善
一、完善商標侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>
我國現(xiàn)行商標法在計算商標侵權(quán)的損害賠償數(shù)額的問題上有三大標準：一是按照權(quán)利人因被侵權(quán)受到的損害確定，二是按照侵權(quán)人侵權(quán)所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數(shù)額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規(guī)定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責(zé)任倒置給權(quán)利人增加了難度，不利于追究侵權(quán)人的責(zé)任；(3)法定賠償?shù)臄?shù)額只規(guī)定了上限未規(guī)定下限，且上限數(shù)額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權(quán)利人有形財產(chǎn)的損失，而且要考慮到權(quán)利人無形財產(chǎn)的損失，還要考慮到權(quán)利人間接財產(chǎn)損失；二是在確定侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得利益的數(shù)額時，應(yīng)規(guī)定侵權(quán)人有提供侵權(quán)期間全部財務(wù)檔案、生產(chǎn)流程檔案等義務(wù)；若侵權(quán)人不能舉證，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。三是在確定法定賠償數(shù)額時，應(yīng)設(shè)定不同類型的商標的最低及最高賠償額。
二、區(qū)分故意侵權(quán)與過失侵權(quán)
我國商標法雖在第五十六條第三款規(guī)定了過失侵權(quán)，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權(quán)與過失侵權(quán)作出詳細的區(qū)分。因此，筆者認為，商標法應(yīng)將故意侵權(quán)與過失侵權(quán)加以區(qū)分，并對不同情況下的侵權(quán)損害賠償予以分別規(guī)定。其理由如下：1．現(xiàn)實的局限。在經(jīng)濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權(quán)行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發(fā)生商標侵權(quán)后，判定侵權(quán)行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權(quán)行為人并不一定就會知曉自己使用在產(chǎn)品或服務(wù)上的商標是別人已經(jīng)申請注冊的商標。同時，由于商標權(quán)具有無形性等特征，商標權(quán)的權(quán)利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權(quán)行為極易發(fā)生。因此，對故意侵權(quán)或過失侵權(quán)的損害賠償分別予以規(guī)定，更能體現(xiàn)公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權(quán)和過失侵權(quán)進行明確的區(qū)分，有利于權(quán)利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定提供方便。
三、綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償
在商標侵權(quán)損害賠償案件中，筆者認為可以根據(jù)侵權(quán)人的主觀過錯，綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性賠償。
首先，關(guān)于法定賠償?shù)姆秶?，可效仿美國的?guī)定，若被侵權(quán)人自愿選擇法定賠償，則法院根據(jù)法律的規(guī)定賠償范圍酌情予以賠償；若被侵權(quán)人是因為利潤或損失難以計算而選擇法定賠償?shù)?，亦可按法定賠償計算。
其次，補償性賠償即實際損害賠償?shù)倪m用范圍，一般情況下，若當(dāng)事人選擇損失賠償，且侵權(quán)行為性質(zhì)并不嚴重、侵權(quán)數(shù)額并不特別巨大時，法院按侵權(quán)人所得的利潤或被侵權(quán)人所受的損失來補償被侵權(quán)人的損害。
再次，懲罰性(加倍)賠償?shù)倪m用。我國許多學(xué)者認為在商標侵權(quán)領(lǐng)域不適用懲罰性賠償，其原因是我國(消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了懲罰性賠償。若商標法再規(guī)定懲罰性賠償，對侵權(quán)人的制裁無疑是致命的。然而筆者認為，(消費者權(quán)益保護法>規(guī)定的懲罰性賠償是對消費者而言的，目的是保護消費者的利益，對商標被侵權(quán)人是沒有什么意義的。另外，(消費者權(quán)益保護法》的懲罰性賠償是有限的，其只按銷售商品的單價的兩倍予以賠償。對消費者而言，其一次購買的商品數(shù)量是有限的，得到的賠償額也是一定的。這種賠償數(shù)額對商家來說，不過九牛一毛，并不影響其整體利益的獲得。因為中國的消費者的自我保護意識不強，維權(quán)積極性不高，很少有消費者主張自己的權(quán)利。綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償并不是在一個案件中同時適用，而是區(qū)分不同的情況分別予以適用。
四、引入精神損害賠償制度
目前我國商標法中對于精神權(quán)利保護問題及相應(yīng)的精神損害賠償問題未作規(guī)定，但是筆者認為在我國商標法中應(yīng)引入精神損害賠償。其理由如下：
1.1綜合性的防止措施不到位
部分養(yǎng)殖戶雖然每年都按時按程序給畜禽注射疫苗，但是因為忽視了對畜禽的檢疫、消毒、隔離以及科學(xué)性的飼養(yǎng)管理等綜合性的防治措施，致使畜禽體內(nèi)生潛伏著部分病原微生物，一旦畜禽的抵抗力降低，此時病原微生物就趁機侵入畜禽的體內(nèi)引發(fā)疾病的流行。
1.2疫苗的因素
1.2.1疫苗的質(zhì)量問題
由于部分疫苗自身質(zhì)量不符合標準，例如弱毒苗中的活菌量比較大，而滅火苗中的抗原量相對較少等等。同時鄉(xiāng)村地區(qū)因?qū)σ呙绲倪\輸中沒有完善的保存，如溫度過高或者是過低都會造成疫苗的質(zhì)量降低或者是失效。
1.2.2免疫的程序、方法不對
根據(jù)疫苗的種類，不同免疫的部位、方法、使用的計量以及稀釋的方法都是不相同的，一定要按照“藥物的用法”進行操作，若是使用不恰當(dāng)，不僅會影響免疫的效果，導(dǎo)致免疫失效，甚至?xí)斐尚笄莸乃劳觥?/p>
1.2.3畜禽的免疫力降低
飼養(yǎng)環(huán)境的惡劣，饑餓、潮濕、寒冷、高溫、噪音、缺水或者是空氣中含有大量的有害氣體以及長途的運輸?shù)鹊膽?yīng)激因素，這些都可能造成畜禽的抵抗力下降。許多養(yǎng)殖戶習(xí)慣給畜禽濫用抗生素等，例如磺胺類的藥物、氯霉素等，都會抑制畜禽免疫系統(tǒng)的功能。
1.3疫病發(fā)生變異
一些病毒性的傳染病病原，因為免疫或者是環(huán)境的壓力，在疫病的傳染過程中發(fā)生了變異，使以往的舊病毒變種，例如非典型的新城疫、非典型的豬瘟等；還有一些病毒的毒性加強，例如傳染性的法氏囊炎、馬立克氏病等。這些病變往往會造成免疫的失敗，甚至造成嚴重的經(jīng)濟損失。
2控制畜禽傳染病的有效措施
2.1堅持“預(yù)防為主，防重于治”
為了降低畜禽傳染病的發(fā)生、傳播、流行，堅決貫徹“預(yù)防為主，防重于治”的方針，并按照“早、快、嚴”的原則進行：早封鎖、行動果斷迅速、嚴密封鎖。加強防與治的結(jié)合，將傳染病的病原消滅在萌芽的狀態(tài)，降低發(fā)病率和死亡率。平時的預(yù)防工作，不僅能提升畜禽的抵抗力，而且一旦發(fā)病，能及時有效的控制。
2.2加強飼養(yǎng)管理和消毒工作
由于農(nóng)村的條件相對落后，因此保持畜舍的清潔衛(wèi)生、空氣暢通、光照適宜、及時的排除畜禽的排泄物等顯得尤為重要。還有要加強畜舍冬春季節(jié)的保暖工作以及夏秋季節(jié)的降溫工作等；尤其要做好畜舍的消毒工作，例如福爾馬林、過氧乙酸、來蘇爾、氫氧化鈉等。但是要注意：因為病原微生物的特性不同，因此不能長期使用同一種消毒藥，要經(jīng)常更換，并且采用不同的消毒方法。與此同時，還要對畜禽的草墊、場地以及進入畜舍的工作人員進行消毒后方能進入，防止病原的侵入。
2.3實施正確的防疫程序
每年的春秋兩季進行疫苗注射，使畜禽的機體產(chǎn)生特異性免疫力，從而有效的控制傳染病的發(fā)生。豬、牛、羊、雞等注射的疫苗差異不同?，F(xiàn)介紹兩種。
2.3.1豬的免疫
常見的疫苗有：豬瘟、豬丹毒、豬肺疫弱毒三聯(lián)活疫苗、豬口蹄疫滅火苗、仔豬副傷寒活疫苗等。生豬在1d、20d、60d的時候注射豬瘟疫苗；仔豬在斷奶之后的3d注射口蹄疫，半月之后進行二次免疫，后備豬在6個月之后免疫1次；在春秋季節(jié)豬丹毒個免疫一次；仔豬在30d后注射1頭份仔豬副傷寒疫苗。
2.3.2雞的免疫
常見的疫苗有：新城疫凍干苗、法氏囊凍干苗、油苗或者是聯(lián)苗等。1d的雞皮下注射馬立克氏病疫苗，3～5滴眼免疫新支二聯(lián)疫苗；頸部皮下注射禽流感疫苗H9；7～12d后滴眼法氏囊病疫苗，注射禽流感疫苗H5+H9；40d之后給雞注射新城疫Ⅰ犀系疫苗。
2.4實行自繁自養(yǎng)的養(yǎng)殖模式
不論是個體戶還是養(yǎng)殖場最好是實行自繁自養(yǎng)的原則，從種畜的生產(chǎn)著手，堅決不能引進疫區(qū)市場、鄉(xiāng)村的種畜。養(yǎng)殖場對商品畜禽實行全進全出的政策；不能在同一個養(yǎng)殖場養(yǎng)殖多個種類的畜禽。生產(chǎn)的安全，才能提升經(jīng)濟效益。
2.5隔離、封鎖
隔離：主要是為了控制傳染病的繼續(xù)傳播，防止畜禽受到傳染，將疫情控制在最小范圍之類并加以撲滅[2]。當(dāng)發(fā)生疫情時，首先調(diào)查疫病的病原處，然后檢查病畜臨床癥狀，在必要的時候采取變態(tài)反應(yīng)、血清學(xué)，根據(jù)其檢查的結(jié)果，將畜禽分為病畜、可疑病畜、假定健康的畜禽進行隔離。封鎖：當(dāng)某種重大的傳染病爆發(fā)時，嚴格的隔離之后，還硬挨劃定封鎖區(qū)域，以防疫病向安全區(qū)和健康畜禽傳播。
關(guān)鍵詞：TRIPS協(xié)議中國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法歸責(zé)原則
TRIPS協(xié)議，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿(mào)易扭曲與障礙，給予知識產(chǎn)權(quán)有效和適當(dāng)?shù)谋Ｗo，同時確保實施知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序不會成為貿(mào)易障礙，并通過多邊程序解決與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協(xié)定的基礎(chǔ)上，通過修改其現(xiàn)行的國內(nèi)法和制定新的法律，以有效的和統(tǒng)一的方式實施WTO協(xié)定”。為此，我國對國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法進行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標法》和《著作權(quán)法》，修改了《計算機軟件保護條例》，頒布了《專利法實施細則》、《商標法實施條例》、《著作權(quán)法實施條例》以及《集成電路布圖設(shè)計保護條例》。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是侵權(quán)法律領(lǐng)域中最具時代特征的沖突形式，因而成為國內(nèi)法、乃至國際法規(guī)范所著重控制和規(guī)范的對象。隨著知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易關(guān)系的日益緊密，對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護也成為國際合作和協(xié)調(diào)的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)則，不可避免地對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度產(chǎn)生直接的影響。
本文擬就TRIPs對我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度構(gòu)成影響的幾個方面進行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的某些沖突與協(xié)調(diào)提出自己的見解。
第一、在侵權(quán)的歸責(zé)原則方面
在傳統(tǒng)民法上，民事侵權(quán)的歸責(zé)原則大體上有二大原則：一是主觀歸責(zé)原則，以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，即是以當(dāng)事人主觀上的過錯作為構(gòu)成責(zé)任的必要條件，“有過錯始有責(zé)任，無過錯即無責(zé)任”，通稱為“過錯責(zé)任原則”；二是客觀歸責(zé)原則，以人的意志以外的某種客觀事實作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，即將特定損害結(jié)果或致害原因作為構(gòu)成責(zé)任的充分條件，只要有特定損害結(jié)果或致害原因存在，即不得免除責(zé)任。此一原則亦稱“無過錯責(zé)任原則”或“嚴格責(zé)任原則”。對于一般侵權(quán)行為，現(xiàn)代各國普遍實行的是過錯責(zé)任的歸責(zé)原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動物致?lián)p和建筑物致?lián)p，則采用“過錯推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定被告負有過錯并應(yīng)負民事責(zé)任，它是適用過錯責(zé)任原則的一種方法。無過錯責(zé)任原則肇端于近現(xiàn)代的工業(yè)事故，并逐步延伸至交通事故、環(huán)境污染、核反射以及產(chǎn)品責(zé)任等。但對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，是適用過錯原則還是無過錯原則，理論上一直存在爭議，許多國家也作出了不同的規(guī)定和判例。在我國，也存在應(yīng)該適用過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任原則的分歧。鄭成思先生在總結(jié)一些國家的立法和判例后認為，無過錯責(zé)任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原則，普遍適用無過錯責(zé)任原則。
TRIPs對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)定中，并沒有關(guān)于歸責(zé)原則的概括性規(guī)定。它一方面在有的條文規(guī)定了有過錯才承擔(dān)責(zé)任，如：第45條第一款規(guī)定，“司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權(quán)者侵犯其知識產(chǎn)權(quán)所造成的損失，且侵權(quán)者知道或有充足理由知道他正在從事侵權(quán)活動?！钡?7條對集成電路布圖設(shè)計的“善意侵權(quán)”行為規(guī)定“不知道所銷售、進口或配送的物品中含有布圖設(shè)計因素時，不應(yīng)視為侵權(quán)行為”。在第44條第一款中，對進口、購買或訂購侵權(quán)物品的情況也做了類似規(guī)定。另一方面，該協(xié)議第45條第二款又明確規(guī)定了無過錯承擔(dān)責(zé)任的情形，即：“司法當(dāng)局也應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當(dāng)?shù)臅r候，即使侵權(quán)人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處?！?/p>
對于TRIPs協(xié)議上述規(guī)定的理解，筆者認為，應(yīng)該從兩個方面來考慮：一方面，從現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀來看，無過錯責(zé)任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險和產(chǎn)品責(zé)任等行為。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，一般也認為，適用過錯責(zé)任原則仍然有國內(nèi)法與國際法的依據(jù)。盡管如此，對于知識產(chǎn)權(quán)來說，其最重要的特點是“無形”，權(quán)利人往往只能在其主張權(quán)利的訴訟中，才能顯示出自己是權(quán)利人；權(quán)利人之外的使用人因不慎而侵權(quán)的可能性大大高于有形財產(chǎn)的使用人。而且，與這一特點相聯(lián)系，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告要證明被告有過錯往往很困難，而被告要證明自己無過錯又很容易。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，如果按照一般過錯責(zé)任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發(fā)人們創(chuàng)新或創(chuàng)作的積極性，對社會經(jīng)濟的發(fā)展是不利的；如全面適用無過錯原則，則打擊面過寬，容易造成權(quán)利人在市場上的壟斷，從而阻礙生產(chǎn)力的進步。另一方面，從TRIPs的現(xiàn)有規(guī)定的結(jié)構(gòu)來看，第45條第一款規(guī)定的是以侵權(quán)人主觀上“知道”或“應(yīng)該知道”為條件，該規(guī)定放在該條款的首要地位，其指向應(yīng)該是明顯的；第二款則規(guī)定在某些“適當(dāng)?shù)臅r候”侵權(quán)人返還所得利潤或支付法定賠償費用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的法律性質(zhì)看，第一款是強制性條款，成員方應(yīng)在國內(nèi)法中加以確認；第二款則是一個選擇性條款，成員方不采取這一規(guī)則，并不能認為違反了協(xié)定。因此，認為TRIPS協(xié)議確認的歸責(zé)原則是無過錯原則，依據(jù)是不足的。在筆者看來，結(jié)合侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀、知識產(chǎn)權(quán)的自身特點以及Trips的上述規(guī)定，將TRIPs的歸責(zé)原則理解為“以適用過錯（推定）責(zé)任原則為主，特定條件下適用無過錯責(zé)任原則”，是較為合理的，也具有現(xiàn)實的意義。
我國的知識產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的上述要求進行了修改。1992年的《專利法》規(guī)定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不視為侵權(quán)行為。修改后的《專利法》對此作出了限制，規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！保ǖ?2條）新《商標法》也規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”（第56條）可以看出，這些修改限制了免責(zé)事項范圍，在侵權(quán)的損害賠償方面，確立了根據(jù)主觀有無過錯而區(qū)別對待的原則，與TRIPs協(xié)議的要求保持了一致。
第二、在“即發(fā)侵權(quán)”理論引入法律方面
“即發(fā)侵權(quán)”被認為是對傳統(tǒng)民事侵權(quán)行為理論的一種超越?！凹窗l(fā)侵權(quán)”，英文稱為ImminentInfringement，是指在侵權(quán)活動開始之前，權(quán)利人有證據(jù)證明某行為很快就會構(gòu)成對自己知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，或該行為的正常延續(xù)必然構(gòu)成侵權(quán)行為，權(quán)利人可依法予以。這類可訴行為就是“即發(fā)侵權(quán)”?！凹窗l(fā)侵權(quán)”的理論依據(jù)在于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性：一是，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利是“無形的”，它不能象有形財產(chǎn)的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產(chǎn)的目的；二是，知識產(chǎn)權(quán)的客體具有“開發(fā)難而復(fù)制易”的特點，它較其它財產(chǎn)權(quán)更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當(dāng)今許多國家的知識產(chǎn)權(quán)法均明文規(guī)定了“即發(fā)侵權(quán)”，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制，不再僅局限于侵權(quán)行開始之時，而是擴展到侵權(quán)行為開始之前，即從事后救濟轉(zhuǎn)向事前防治，以更為有效地保護權(quán)利人的利益。
TRIPS協(xié)議第50條第一款規(guī)定，對即將發(fā)生的侵權(quán)行為，權(quán)利人有權(quán)提出申請，“司法當(dāng)局有權(quán)采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)生。（2）制止侵權(quán)貨物流入市場，或經(jīng)海關(guān)檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權(quán)訴訟的證據(jù)，即訴訟保全?！备鶕?jù)這一規(guī)定，WTO的成員應(yīng)授權(quán)司法當(dāng)局采取及時有效的臨時措施，一是頒發(fā)臨時禁令，以制止即將發(fā)生的侵權(quán)行為；二是采取證據(jù)保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據(jù)可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規(guī)定顯然是引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論的結(jié)果。
我國知識產(chǎn)權(quán)法律中原來對“即發(fā)侵權(quán)”并無規(guī)定。原則上講，只要侵權(quán)未真正開始，權(quán)利人即無權(quán)訴訟。1992年的《專利法》要求對侵權(quán)的認定必須以已經(jīng)造成的實際損害為條件，強調(diào)對已構(gòu)成侵權(quán)行為的處罰，并未對“即發(fā)侵權(quán)”作出相關(guān)規(guī)定。對于專利侵權(quán)案件的臨時保護，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據(jù)保全”兩種方式，但都不能在之前禁止侵權(quán)行為。我國立法機關(guān)已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，在法律的修改中及時地引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論，增加了訴前的三種臨時措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時禁令”）、“財產(chǎn)保全”和“證據(jù)保全”。其內(nèi)容是：權(quán)利人或者利害關(guān)系人“有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！保ā秾＠ā返?1條、《商標法》第57、58條、《著作權(quán)法》第48條）“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，權(quán)利人可以在前向人民法院申請保全證據(jù)。”（《商標法》第58條、《著作權(quán)法》第50條）這樣，經(jīng)過修改后的知識產(chǎn)權(quán)法，全面引入了TRIPS協(xié)議中的“即發(fā)侵權(quán)”規(guī)定，突破了民事訴訟法的限制，擴大了對權(quán)利人的保護，完善了臨時保護措施，使得侵權(quán)行為能夠得到及時、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時措施作了規(guī)定，而對于在訴訟中發(fā)生的當(dāng)事人請求法院對侵權(quán)人的侵權(quán)行為頒發(fā)“禁止令”制度，卻未能作出相應(yīng)規(guī)定，提供訴訟中的保護。而在實踐中，專利案件的審理時間往往較長，權(quán)利人在這段時間里仍面臨著持續(xù)的或不可挽回的侵害的威脅。
第三、在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍方面
隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，由科學(xué)技術(shù)而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)在國際經(jīng)濟、國際貿(mào)易中占有越來越重要的位置。知識產(chǎn)權(quán)的突出特點在于，它作為智慧財產(chǎn)，要想突破、創(chuàng)造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對于這種無形財產(chǎn)的保護，便成為國內(nèi)法和國際法調(diào)整的重點。對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍（也即知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識產(chǎn)權(quán)公約》的規(guī)定。該公約第2條將知識產(chǎn)權(quán)定義為發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、作品、商標、反不正當(dāng)競爭等“一切”智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利。這種規(guī)定顯然屬于廣義的知識產(chǎn)權(quán)。但目前各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，它包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)兩部分；其中，工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標權(quán)、禁止不正當(dāng)競爭中的商業(yè)秘密權(quán)等，版權(quán)則包括作者權(quán)與傳播者權(quán)等。
TRIPS協(xié)議所說的知識產(chǎn)權(quán)，是特指與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。從貿(mào)易的角度出發(fā)，TRIPS協(xié)議主要突出以下內(nèi)容：明確將計算機軟件作為文字作品予以保護；強調(diào)對馳名商標、地理標志的保護，尤其是酒類地理標志的保護；強調(diào)對幾乎所有的發(fā)明給予專利保護，統(tǒng)一專利的保護期為自申請之日起的20年。除此之外，還突出了對集成電路布圖設(shè)計和對商業(yè)秘密的保護。其中，對商業(yè)秘密的保護，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協(xié)議所涉及的知識產(chǎn)權(quán)范圍是：(1)版權(quán)與鄰接權(quán)；(2)商標權(quán)；(3)地理標志權(quán)；(4)產(chǎn)品外觀設(shè)計權(quán)；(5)專利權(quán)；(6)集成電路布圖設(shè)計權(quán)；(7)未披露的信息專有權(quán)。
加入WTO以后，我國立法對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的范圍作了調(diào)整，使得我國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系更為完整，其主要的變化有：
第一、完善了原有三部知識產(chǎn)權(quán)法律的權(quán)利體系。在專利法中，增加未經(jīng)專利權(quán)人的許可而進行“許諾銷售”的行為屬于侵權(quán)的規(guī)定（第11條）；在商標法中，增加了對馳名商標的保護，將對馳名商標的保護從己注冊的商標擴展到了未在中國注冊的商標（第13條），以及作出了馳名商標持有人申請撤銷惡意注冊商標的時間“不受五年期限的限制“的特別規(guī)定（第41條），以及增加了對地理標志的保護（第16條），明確規(guī)定地理標志可以作為證明商標或集體商標注冊（《商標法實施條例》第6條）；在著作權(quán)法方面，擴大了作品的范圍，增加了“雜技藝術(shù)作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強了對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的知識產(chǎn)權(quán)保護，增加規(guī)定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”（第10條）以及對“技術(shù)措施”和“權(quán)利管理信息”的保護規(guī)定（第47條第6、7項）等。
第二、在新的《計算機軟件保護條例》中，將計算機軟件的保護延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計算機軟件的實際使用者。最終用戶侵權(quán)，主要是指購買、使用、復(fù)制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經(jīng)授權(quán)擅自復(fù)制提供給他人使用的行為。這種規(guī)定突破了以往將計算機軟件盜版主要界定為非法復(fù)制的界線，其影響是深遠的。
第三、新增加了對集成電路布圖設(shè)計的保護。過去我國對集成電路布圖設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)從法律上未予以保護。新頒布的《集成電路布圖設(shè)計保護條例》根據(jù)Trips的要求，對集成電路布圖設(shè)計提出了三個層次的保護要求：布圖設(shè)計本身、含有布圖設(shè)計的集成電路以及含有布圖設(shè)計集成電路的物品，包括設(shè)備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設(shè)計來制造集成電路產(chǎn)品是侵權(quán)，利用侵權(quán)的集成電路組裝其他產(chǎn)品也是侵權(quán)行為。
值得注意的是，以上調(diào)整盡管反映了TRIPs協(xié)議的要求，但并非以TRIPs協(xié)議的七項權(quán)利簡單地取代我國原有的知識產(chǎn)權(quán)體系，它是我國積極履行國際義務(wù)以及在知識產(chǎn)權(quán)保護方面向國際標準進一步靠攏的體現(xiàn)。
但是，目前我國知識產(chǎn)權(quán)法中還存在需要完善的地方。例如，對于商業(yè)秘密權(quán)的保護，TRIPs只要求商業(yè)秘密具有“商業(yè)價值、是秘密的、權(quán)利人采取了保護措施”這三個條件；而我國的《反不正當(dāng)競爭法》等法律則規(guī)定，商業(yè)秘密除了以上三個條件之外，還必須是“實用的”，這種保護顯然低于TRIPs的標準，需要予以研究和解決。
四、在侵權(quán)損害賠償制度方面
侵權(quán)責(zé)任是侵權(quán)行為的法律后果，它反映出法律對侵權(quán)行為的否定性評判。在民法上，各類侵權(quán)行為的責(zé)任形式，歸結(jié)起來，有停止侵權(quán)行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，由于“損害”在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系中的位置就不如一般的民事侵權(quán)。在實踐中，許多情況下侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的不法利益或被侵權(quán)人的實際損失往往難以計算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機關(guān)的一大難題。而如果侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}解決不好，又會在事實上不能真正有效地制裁和制止侵權(quán)活動。
TRIPs協(xié)議的執(zhí)法部分對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損害賠償?shù)木唧w規(guī)定并不多，大量條款都集中在停止生產(chǎn)、停止侵權(quán)銷售活動、銷毀冒牌及盜版產(chǎn)品等方面。但是TRIPS協(xié)議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執(zhí)法條款第45條規(guī)定，“成員方可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令侵權(quán)人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”這種“二者并處”，實際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對故意侵權(quán)行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵權(quán)活動的較為嚴格的賠償標準，即“支付足以補償因他侵權(quán)而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關(guān)費用，包括律師費在內(nèi)”?？梢姡琓RIPs協(xié)議確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法定賠償制度。
我國原來的知識產(chǎn)權(quán)法中對損害賠償?shù)囊?guī)定是不完善的。舊《專利法》并未規(guī)定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規(guī)定了侵犯專利權(quán)的賠償額，即“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定?！保ǖ?0條）新《商標法》和《著作權(quán)法》除了規(guī)定損害賠償額為“因侵權(quán)獲得的利益”或者“因侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”外，還明確規(guī)定，前述“因侵權(quán)所得利益”或“因被侵權(quán)所受損失”難以確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標法》第56條、《著作權(quán)法》第48條）。可以看出，以上規(guī)定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律具有更大的可操作性。
結(jié)語
TRIPS協(xié)議的主要內(nèi)容集中在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護上，而知識產(chǎn)權(quán)的有效保護，又必須依賴于國內(nèi)法對侵權(quán)法律的制定和實施。在入世之前以及入世之時，中國已經(jīng)廣泛地按照TRIPS協(xié)議的要求對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律進行了及時、大幅度的修改，同時加快了對新法律的立法，力求使中國的知識產(chǎn)權(quán)法律符合WTO的基本要求。在司法實踐方面，中國的法院在入世之前，在保護知識產(chǎn)權(quán)方面也已經(jīng)總體上適用了TRIPS協(xié)議的規(guī)定，中國法官通過司法實踐完善和豐富了知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)理論，高度重視過錯推定原則在確定侵權(quán)的民事責(zé)任中的運用，并在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理中逐步形成了若干共識?？梢院敛豢鋸埖卣f，中國的知識產(chǎn)權(quán)法律在中國的整個法律體系中，是最為先進和最為接近國際水平的。
無庸諱言，中國入世后在知識產(chǎn)權(quán)的實施方面，如何切實而有效地保護本國和他國的知識產(chǎn)權(quán)，仍然是一個非常復(fù)雜的問題。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識產(chǎn)權(quán)意識，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿(mào)易組織以后，世界貿(mào)易組織的一些成員，尤其是一些西方發(fā)達國家，可能會以中國沒有認真完全地執(zhí)行或?qū)嵤㏕RIPS協(xié)議為由，發(fā)起針對中國的世界貿(mào)易組織爭端解決程序，甚至以訴諸貿(mào)易制裁相威脅。對此，我們應(yīng)該給與足夠的重視并及早研究對策。
但是，筆者認為，在按照TRIPS協(xié)議的基本原則和規(guī)定來進行立法和司法的時候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定，務(wù)求使我國對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護既符合TRIPS協(xié)議的要求，又與我國目前的社會經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)。有學(xué)者在總結(jié)我國的知識產(chǎn)權(quán)立法和司法實踐經(jīng)驗時，尖銳地指出我國立法和司法中已經(jīng)存在對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護以及保護水平持續(xù)攀高的問題。因此，在確定我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的歸責(zé)原則、保護范圍以及損害賠償?shù)葐栴}時，仍然需要我們認真理解TRIPS協(xié)議對侵權(quán)界定的最低標準和其它相關(guān)規(guī)定，加強對國際、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的關(guān)注和研究，避免在立法和司法中出現(xiàn)違背公平原則，過高保護知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，以減少可能出現(xiàn)的對我國社會經(jīng)濟發(fā)展帶來的負面或消極的影響。
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SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw
ConcerningIntellectualProperties
一、犯罪主體的認定
(一)職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體
《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大,處五年以下有期徒刑或者是拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)?！甭殑?wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,而且是非國家工作人員,因而是特殊主體。具體而言,包括:①非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員,包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負責(zé)人、職工利用職務(wù)之便非法占有本單位財物,數(shù)額較大的,他們或者有特定的職務(wù),或者從事一定的工作,可以利用職務(wù)之便或工作之便侵占單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員利用工作之便非法占有本單位財物,數(shù)額較大的,也應(yīng)成為本罪的犯罪主體。司法實務(wù)中,對于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人,如果依法簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系或者雖未簽訂勞動合同,但是否存在“事實勞動關(guān)系”的,包括合同工和臨時工,可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務(wù)獲取報酬而沒有確立勞動關(guān)系的從業(yè)人員,不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員,不構(gòu)成本罪的犯罪主體。
(二)正確區(qū)分“國家工作人員”和“非國家工作人員”
《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定:“國有公司、企業(yè)或者其他同有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！奔匆载澪圩锾幜P。“公司、企業(yè)或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個概念,二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關(guān)系都不相同。因此,司法實務(wù)中,我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍?！缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定:“本法所標國家工作人員,是指國家機關(guān)從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論。”如果行為不屬《刑法》第九十三條規(guī)定的范圍,就應(yīng)界定為“非國家工作人員”。
(三)共同犯罪的定性問題。關(guān)于國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占單位財物如何定性處理。
這術(shù)界有多種觀點,如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對待說”等等。歸納起來,可以劃分為兩種意見:一種意見是按主犯的基本特征定性,如主犯具有國家工作人員身份,那么同案犯都應(yīng)貪污罪;如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認為,如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員,那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是國家工作人員,應(yīng)分別定罪,具有國家工作人員身份的定貪污罪,公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(法釋【2000】15號,2000年7月8日起施行)明確了認定依據(jù),即“行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪犯庭處?！薄靶袨槿伺c公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪 犯認處?！薄肮?、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”因此,在司法實務(wù)中,必須根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定,按照共同犯罪 的共同故意、共同行為的要件,注意區(qū)分主犯與從犯,結(jié)合個案來正確定罪處罰。
(四)職務(wù)侵占罪的犯罪主體不包括單位
《刑法》原則第五章規(guī)定的所有侵犯財產(chǎn)罪,均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據(jù)罪刑法定原則,職務(wù)侵占罪的犯罪主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。
二、犯罪客體的認定
(一)職務(wù)侵占罪的客體
犯罪客體是為我國刑法所保護而被犯罪行為侵害的一定的社會關(guān)系。職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)《刑法能則》第七十一條的規(guī)定,財產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系。從積極方面理解,表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利;從消極方面理解,表現(xiàn)為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。職務(wù)侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權(quán)利,而妄圖取得對本單位財物的占有,收用、處分等權(quán)利。
(二)職務(wù)侵占罪的犯罪對象
是指本單位的財物。從法律屬性上分析,本單位財物不僅指單位所有的財物,而且應(yīng)包括單位“村有”的財物,即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時管理、使用或運輸?shù)乃素斘?。其與侵占罪的區(qū)別,后文祥論。從自然屬性分析,包括動產(chǎn)和不動產(chǎn),有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。司法實務(wù)中,難點在于是否把無形財產(chǎn)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。無形財產(chǎn)指不具有自然形態(tài),但能為人們提供某種權(quán)利并帶來利益的財產(chǎn)。梁慧星教授對“物的觀念之?dāng)U張”有如下認述:由于實會經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,對電熱聲光等能的廣泛利用,迫使法律擴張物的概念。于是,電熱聲、光等自然力,亦被拆為物,而不拘于“有形”。但權(quán)利仍不包括在內(nèi)。我國民法亦應(yīng)如此解釋。①最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定:“盜竊公私財物,包括電力、煤氣、天然氣等”。因此,按照最高法院司法解釋的規(guī)定和“物的觀念之?dāng)U張”理論,無形財產(chǎn)應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。但是,人為知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商報權(quán)、功作權(quán)和商業(yè)秘密等,不同于有形財產(chǎn),也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物,這類無形財產(chǎn)不應(yīng)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象,應(yīng)根據(jù)具體情況以侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪定罪量刑。
(三)混合刑經(jīng)濟組織公共財產(chǎn)界定
黨的十五大報告明確指出:“要按照產(chǎn)權(quán)清晰,要責(zé)明確,政企分開,管理科學(xué)的要求,對國有大中型企業(yè)實行規(guī)范的公司制改革②隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深化,在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進程中,各種經(jīng)濟處分并存以及多種經(jīng)濟成分相經(jīng)混合的狀況十分普通,由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責(zé)任公司等混合型經(jīng)濟組織將取代以國有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型,在國民經(jīng)濟中發(fā)揮越來越重要的作用。改革的深化給刑法學(xué)設(shè)置了一個難題,即如何從混合型經(jīng)濟中正確認定公共財產(chǎn),對司法實務(wù)中貪污罪與職務(wù)侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員,侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn),若該混合型財產(chǎn)被認定為公共財產(chǎn),無疑是成立貪污罪,若被認定為非公共財產(chǎn),則成立職務(wù)侵占罪。對此問題,刑法學(xué)界爭議較大,參戰(zhàn)難統(tǒng)一。第一種意見認為,公共財產(chǎn)必須以終極所有權(quán)為標準。在混合型經(jīng)濟中,必須按國有、集體的股份或出資比例認定公共財產(chǎn)。③第二種意見認為,國有、集體控股企業(yè)的財產(chǎn),應(yīng)全額認定為公共財產(chǎn),不控股的企業(yè)按股份或出資比例認定。④第三種意見認為,只要有公有資本的混合型經(jīng)濟,就應(yīng)全額認定為公共財產(chǎn)。⑤
筆者認為,應(yīng)以是否控股和投資比例為標準來界定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)性質(zhì)。即國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股,35%—51%為相對控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財產(chǎn),應(yīng)全額認定為公共財產(chǎn);不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)財產(chǎn),一律不認定為公共財產(chǎn)。黨的十五大報告對股份問題指出:“關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰中,國家和集體控股,其有明顯的公有性。”我國刑法罪刑法定原則,其含義就是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰?！敝匾詡€人自由為價值取向,體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的精神。司法實務(wù)中,解釋刑法必須體現(xiàn)罪刑法定原則的精神。在法律規(guī)定不明確的情況下,按照刑法罪刑法定原則,就要作有利被告人的解釋?！缎谭ā返诰攀粭l第二款規(guī)定:“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體中管理使用或者運輸中的私人財產(chǎn),以公共財產(chǎn)論?！卑褔小⒓w控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私人財產(chǎn),從而以公共財產(chǎn)論。筆者認為,按照控股和投資比例來界定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)情況,《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據(jù),也便于司務(wù)實務(wù)人員掌握。這一問題,有待于立法和司法機關(guān)加強調(diào)研,盡快從立法或司法解釋方面加以明確。
三、犯罪客觀方面的認定
(一)利用職務(wù)上的便利的認定
【關(guān)鍵字】：著作權(quán)侵權(quán) 過錯原則 無過錯原則
一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用著作權(quán)受到?jīng)_擊
在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時代，作品的載體出現(xiàn)了變化，各種資料都可以轉(zhuǎn)化為數(shù)字文件，可以在互聯(lián)網(wǎng)上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，全世界通過互聯(lián)網(wǎng)都可以看到，對合理利用網(wǎng)絡(luò)信息資源造成了巨大的干擾。網(wǎng)絡(luò)下著作權(quán)侵權(quán)行為的出現(xiàn)和發(fā)展的原動力就在于其中蘊涵著的巨大經(jīng)濟利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網(wǎng)頁，可以隨時看到各大網(wǎng)頁上的音頻和視頻資料，并且大多數(shù)可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)的合理使用著作權(quán)嚴重挫傷作者的積極性。傳統(tǒng)的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網(wǎng)上下載以及復(fù)制作品，讓任何人無償?shù)氖褂脛e人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應(yīng)得的收獲，其積極性受到嚴重創(chuàng)傷，如果我們嚴格保護作者的著作權(quán)，禁止作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網(wǎng)絡(luò)上，作者的作品得不到很好的傳播效應(yīng)，這樣反而會抑制作者創(chuàng)作新作品的積極性。所以傳統(tǒng)的合理利用網(wǎng)絡(luò)資源，讓作者的權(quán)利人利益受到危害。
我們需要一個更加規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品歸責(zé)體系來合理利用現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)信息。
二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則
著作權(quán)上的侵權(quán)歸責(zé)原則，是指侵害著作權(quán)的損害事實或者法律規(guī)定涉及侵害著作權(quán)其他事實已經(jīng)發(fā)生，確定行為人對自己的行為應(yīng)當(dāng)依何種證據(jù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則。該用什么樣的歸責(zé)體系來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)，著作權(quán)法第四十二條第二款規(guī)定：“被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音、錄像制品，還應(yīng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報酬?！敝鳈?quán)法對侵權(quán)行為及賠償僅僅簡單的作了論述，而對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則并沒有詳細的規(guī)定。由于在網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)具有網(wǎng)絡(luò)性、無形性等特點，所以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)被侵權(quán)的行為的機會比在現(xiàn)實社會中大得多。
(一)各國及國際對著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則的規(guī)定
美國知識產(chǎn)權(quán)法中，過錯責(zé)任原則仍然起著主導(dǎo)作用。日本在認定專利侵權(quán)行為時適用的是過錯責(zé)任原則中的特殊形式，即過錯推定責(zé)任原則。德國法，權(quán)利人采取申請下達禁令的救濟措施是不問侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的，但要獲得損害賠償救濟則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件做出明確規(guī)定的，當(dāng)屬TRIPS協(xié)定。TRIPS協(xié)定第45條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應(yīng)知其從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費?！薄耙阎蛴谐浞掷碛蓱?yīng)知”所表達的顯然是過錯責(zé)任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。
(二)我國著作權(quán)侵權(quán)法上的歸責(zé)原則
我國民法立法和理論上都把過錯責(zé)任原則確定為侵權(quán)行為法最基本的原則，其根本目的在于保護民事主體的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保護民事主體的權(quán)利能夠平等，自由的行使。其次，嚴格責(zé)任適用于法定的特殊侵權(quán)行為。法律設(shè)定嚴格責(zé)任的目的在于加強對受害人的保護，以彌補由于過錯責(zé)任的僵化而對受害人保護不足的缺陷。嚴格責(zé)任又被稱為無過錯責(zé)任，危險責(zé)任或者風(fēng)險責(zé)任，適用嚴格責(zé)任原則的意義，在于加重行為的責(zé)任，使受害者的損害賠償請求權(quán)更容易實現(xiàn)，受到損害的權(quán)利及時得到救濟。但是對于嚴格責(zé)任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規(guī)定，只有在法律有特別規(guī)定的時候，才能適用無過錯責(zé)任原則歸責(zé)?！吨鳈?quán)法》第46條和第47條所規(guī)定的侵害著作權(quán)的行為都是過錯行為，而且，其中大多數(shù)行為只能是故意的。《著作權(quán)法》第46條第11項規(guī)定的“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”。這是一個開放性的規(guī)定，它除了可以隨科技發(fā)展和作品利用形式的增多而解決新出現(xiàn)的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權(quán)的情況，如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下轉(zhuǎn)載、復(fù)制作品等情況。如前所述，我認為對這類行為應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。
著作權(quán)本質(zhì)上為私權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)并列而為財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容之一。此點在理論上不存爭議。那么知識產(chǎn)權(quán)本應(yīng)當(dāng)適用與物權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)相同的保護制度。既然法律沒有區(qū)分物權(quán)、債權(quán)而采取不同的保護制度，而統(tǒng)一的適用民事侵權(quán)制度。那么，在著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則體系上，似乎也沒有必要另行構(gòu)建一個歸責(zé)體系的必要。然而，著作權(quán)是一種如此特殊的權(quán)利類型，一般民事侵權(quán)制度的適用是否能為著作權(quán)帶來充分的保護？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序上，完全套用或適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。”【1】鄭成思先生認為，直接侵權(quán)人的賠償責(zé)任，如作品的出版者、專利的實施者，應(yīng)當(dāng)采用無過錯責(zé)任原則。而為侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)活動提供倉儲、運輸、場地的間接侵權(quán)者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權(quán)產(chǎn)品，才承擔(dān)賠償責(zé)任?！?】
民法是一般法，著作權(quán)權(quán)法是特別法，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則依照的是《民法通則》，只有當(dāng)著作權(quán)法有特別規(guī)定時才依照其特別規(guī)定。盡管法律可以在知識產(chǎn)權(quán)特別法中規(guī)定無過錯責(zé)任的一般適用。然而，在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任與傳統(tǒng)民法中的無過錯責(zé)任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無過錯責(zé)任不考慮當(dāng)事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應(yīng)性”，也并不堅守民法的指引和教育功能。因此無過錯責(zé)任原則不宜擴大適用。其次，無過錯責(zé)任只具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)，而并非對侵權(quán)人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預(yù)防的作用。作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，其違法行為的應(yīng)受非難性是顯而易見的，無過錯責(zé)任原則僅具備的權(quán)利恢復(fù)性質(zhì)并不具備對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為予以非難的效果。
(三)應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)怎樣的保護
對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)中無過錯責(zé)任的適用問題的爭議局限于侵權(quán)理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應(yīng)當(dāng)列入侵權(quán)行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實毫無意義。既然學(xué)者們一致認同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權(quán)行為與否，都不影響對此類行為在實踐中的處理。再者，既然學(xué)者已經(jīng)過制度的歷史考察而得出：無過錯責(zé)任原則適用于社會必要經(jīng)濟活動之損害。那么，網(wǎng)絡(luò)中使用突他人作品著作權(quán)的行為為何就不能是此處的“社會必要經(jīng)濟活動”，從而要求實施者為遭受損害的著作權(quán)人、承擔(dān)起無過錯的損害賠償責(zé)任呢？
事實上，在無過錯責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)中的適用問題的爭議，其實質(zhì)問題在于法律應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)一個怎樣的保護。而一個問題顯然不是法律技術(shù)層面的問題。權(quán)利的保護既要從權(quán)利的特性出發(fā)以確保保護制度的有效性，同時權(quán)利的保護還涉及權(quán)利與權(quán)利的平衡與協(xié)調(diào)。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的認定中采取何種歸責(zé)原則，事實上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強制性的利益分配方案。
盡管學(xué)者一再強調(diào)著作權(quán)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，并強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之區(qū)別非為本質(zhì)之區(qū)別，并認為物權(quán)法的具體規(guī)范的準用于知識產(chǎn)權(quán)等無形產(chǎn)權(quán)。然而，我們不能因此而放棄知識產(chǎn)權(quán)特性的發(fā)掘及其制度的獨立性構(gòu)建，更不能將知識產(chǎn)權(quán)的保護完全寄托于物權(quán)法的保護。因此，研究知識產(chǎn)權(quán)特性及其特性所引發(fā)的各法律價值的沖突是構(gòu)建合理的知識產(chǎn)權(quán)保護制度的前提。而所謂知識產(chǎn)權(quán)的特性，顯然主要是針對與物權(quán)的區(qū)別而言。而這些特性又引發(fā)了怎樣的價值沖突，其具體總結(jié)如下。
1、權(quán)利標的形態(tài)的特殊性引發(fā)的價值沖突
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)的標的為一種無形之財產(chǎn)，因而不能如有形物一樣得以實際的“占有”；而又由于其表現(xiàn)為一定的信息，具有可復(fù)制性，因而實際上無法被“單獨占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產(chǎn)權(quán)在獨占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權(quán)?！?】由此也決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)較于物權(quán)更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發(fā)，為求得權(quán)利的有效保護，法律似乎應(yīng)當(dāng)降低侵權(quán)認定之標準，同時提高作為著作權(quán)義務(wù)主體的不特定的社會成員行為時的注意標準。然而，也正因為著作權(quán)權(quán)利標的的無形性與可復(fù)制性，社會成員侵入知識產(chǎn)權(quán)專有領(lǐng)域的可能性大為增加，降低侵權(quán)認定之標準必要導(dǎo)致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權(quán)保護與行為自由的沖突。
2、著作權(quán)法定性授予性
【4】引發(fā)的價值沖突考察著作權(quán)之起源，其既非起源于任何一種民事權(quán)利，亦非起源于任何一項財產(chǎn)，而起源于“封建特權(quán)”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產(chǎn)生?！?】盡管在現(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權(quán)的私人財產(chǎn)性已廣為承認，然而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度并未改變著作權(quán)的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權(quán)利人及其權(quán)利進行公示?！?】而既然著作權(quán)的權(quán)利人及其權(quán)利已為法律確認并公示，社會成員得以免除對權(quán)利存在狀態(tài)的考察，那么實施無過錯侵權(quán)責(zé)任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標侵權(quán)的場合應(yīng)當(dāng)如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領(lǐng)域過廣，每年的專利文獻如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權(quán)利保護與行為自由的沖突。
3、著作權(quán)權(quán)利標的雙重屬性引發(fā)的價值沖突
作為著作權(quán)權(quán)利標的智力成果由智力勞動而獲得，依據(jù)洛克的勞動理論，應(yīng)成為勞動者所擁有的個人財產(chǎn)而現(xiàn)有獨占之權(quán)利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權(quán)正當(dāng)性之基礎(chǔ)?！?】然而，隨著研究的深入，人們開始認識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創(chuàng)造者運用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創(chuàng)造而獲得?！?】從此點考慮，智力成果應(yīng)當(dāng)具有公共屬性。基于智力成果的私人財產(chǎn)性，法律應(yīng)當(dāng)強化權(quán)利人的獨占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產(chǎn)品之屬性，因而知識產(chǎn)權(quán)的保護制度的構(gòu)建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創(chuàng)的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。
既然著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性不容置疑，且本質(zhì)上與物權(quán)無異，只是基于歷史和現(xiàn)實的原因而無法將之納入物權(quán)法之體系【9】，那么知識產(chǎn)權(quán)為民法之特別法也應(yīng)當(dāng)不容質(zhì)疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產(chǎn)權(quán)的獨特性設(shè)計其制度將導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)與其他私權(quán)間的不協(xié)調(diào)。同時，民法觀念的缺失也使得著作權(quán)立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)的保護為例，倘若只著眼于著作權(quán)的易受侵害性而降低侵權(quán)的判定準則，則可能使其他私權(quán)失去合理的保護。而著作權(quán)的利益平衡理論雖強調(diào)利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學(xué)者提出，著作權(quán)的立法與理論研究應(yīng)當(dāng)在民法的統(tǒng)一指導(dǎo)下形成一個完整而協(xié)調(diào)的體系，重塑一個以民法為核心的著作權(quán)制度?！?0】
回歸民法的統(tǒng)一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識產(chǎn)權(quán)提供更完善的保護的需求。首先，在民法的統(tǒng)一框架之內(nèi)，各民事制度均可以在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用。當(dāng)著作權(quán)權(quán)利人因其權(quán)利受侵害而有所損失時，不僅可以獲得侵權(quán)制度之保護，還得以依據(jù)不當(dāng)?shù)美贫榷螳@得利益的侵害人返還不當(dāng)?shù)美Ｔ僬?，倘若將著作?quán)權(quán)獨立于民法框架之外，則著作權(quán)僅由各個特別法提供保護，則在法律體系不完備的情形下，除已經(jīng)著作權(quán)制定特別法之外其他知識產(chǎn)權(quán)將失去保護依據(jù)。
回歸到統(tǒng)一民法框架，則著作權(quán)侵權(quán)需面對如下兩個問題：一是與民事一般民事侵權(quán)制度的協(xié)調(diào)；二是與民事權(quán)利保護的協(xié)調(diào)。從此二點分析，無過錯責(zé)任原則均無在著作權(quán)侵權(quán)中普遍適用的道理。
首先，在著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面，無過錯責(zé)任可否在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權(quán)的行為的危害性是否均達到這樣的程度以至于法律必須對之適用無過錯這樣一種嚴格責(zé)任才可以給予知識產(chǎn)權(quán)充分的保護？即侵害著作權(quán)的行為是否普遍的符合無過錯責(zé)任適用的原理。事實上，所謂的無過錯責(zé)任并非毫無依據(jù)的將責(zé)任強加于行為人。對此，張新寶對現(xiàn)行法適用無過錯責(zé)任的侵權(quán)行為加以抽象得知：無過錯責(zé)任也存在著“可規(guī)則事由”。而其中主要的一點即是：就加害人與受害人的經(jīng)濟地位之比較，加害人總是處于優(yōu)先地位?！?1】那么，著作權(quán)人在其權(quán)利受到侵犯時，是否總是處于弱勢地位呢？實施并非如此。在現(xiàn)代社會，由于智力成果的價值日益顯現(xiàn)，同時智力成果的創(chuàng)造也日益復(fù)雜，因而越來越的智力成果為經(jīng)營性主體所掌控。因此，在侵害著作權(quán)人領(lǐng)域，加害人并不總是處于優(yōu)勢之地位。相反，著作權(quán)人往往是財力雄厚的營利性機構(gòu)。因而，從在網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面而言，無過錯責(zé)任并無普遍適用的必要。
其次，從各民事權(quán)利協(xié)調(diào)的角度而言，焦點在于保護社會成員行為自由與保護知識產(chǎn)權(quán)以鼓勵創(chuàng)新的兩者協(xié)調(diào)。以保護行為自由的角度而言，侵權(quán)之認定應(yīng)當(dāng)恪守過錯責(zé)任的原則。市民社會通過交換而發(fā)展，人依據(jù)其自由意志而自由行動，不受社會束縛地使用和處理自己財產(chǎn)的權(quán)利，由此才能推動市民社會的不斷發(fā)展?！?2】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因為這違背整個社會的利益。而只有當(dāng)人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時，侵權(quán)法才得以進入，對違背理性的行為課以否定的評價，并責(zé)其負擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因而，過錯責(zé)任實際上維系行為自由的保障，進而維系著著整個市民社會的發(fā)展。即使僅僅在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域普遍的適用無過錯責(zé)任原則，也將對社會成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因為，處在知識經(jīng)濟的時代，信息的獲取、運用與傳播已構(gòu)成社會活動的最主要形式。因而，盡管過錯責(zé)任不能為知識產(chǎn)權(quán)帶來完滿的保護并由此可能在一定程度上打擊知識創(chuàng)新的熱情，然而較之于整個社會之發(fā)展，無過錯責(zé)任更不宜普遍推行。因為，一旦行為自由受到束縛，社會成員將可能“動輒得咎”，則即使只是創(chuàng)作活動本身都將難以推進。
從民事權(quán)利保護的協(xié)調(diào)以及民事制度的協(xié)調(diào)角度分析，無過錯責(zé)任并不適宜在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一般適用，然而無過錯責(zé)任是否在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵害著作權(quán)的行為課以無過錯責(zé)任呢？在知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任原則的爭議之中，盡管也有一些學(xué)者針對無過錯責(zé)任本身進行探討，然而也僅僅籠統(tǒng)的以無過錯責(zé)任理論否定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無過錯責(zé)任適用。對此，筆者認為，盡管在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，無過錯責(zé)任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。
如上文所述，侵權(quán)行為本以存在過錯為限。然而近現(xiàn)代侵權(quán)法均承認一定情形下的無過錯責(zé)任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學(xué)者之觀點，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優(yōu)勢地位?！?5】侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為之中是否存在此種既難以歸責(zé)又難以舉證的情形呢？著作權(quán)權(quán)利標的體現(xiàn)為一種信息，權(quán)利人難以控制，兼具有時間性與地域性，其舉證困難情形當(dāng)然存在。而此點也正是鄭成思先生提倡無過錯責(zé)任一般適用的理據(jù)之一。那么，在無過錯的營利性機構(gòu)的行為給知識產(chǎn)權(quán)人造成損失的場合，致害人為財力雄厚的經(jīng)營性主相對于知識產(chǎn)權(quán)人處于優(yōu)勢地位；且致害人以知識產(chǎn)權(quán)進行營利活動，尤其承擔(dān)此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)應(yīng)適用多元化的歸責(zé)原則
可見，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是主要適用過錯責(zé)任，而對那些特殊的侵害著作權(quán)的行為得以適用無過錯責(zé)任的探討。依據(jù)一般的民事侵權(quán)原理，過錯責(zé)任為一般的歸責(zé)原則，特殊情形下，在法律明文規(guī)定的前提下適用無過錯責(zé)任。作為民法的特別法的知識產(chǎn)權(quán)法，其侵權(quán)制度的歸責(zé)體系也應(yīng)當(dāng)是一個多元的歸責(zé)原則，而不是完全的適用過錯責(zé)任或者無過錯責(zé)任。當(dāng)然，鑒于網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)行為存在舉證困難的現(xiàn)象，在過錯責(zé)任之下，應(yīng)當(dāng)更多的適用過錯推定的規(guī)定。
綜上，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)的合理的歸責(zé)體系如下：(1)以過錯責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則；(2)廣泛適用過錯推定(當(dāng)然，過錯推定不為獨立的歸責(zé)原則，只是過錯責(zé)任原則的特殊適用)；(3)特殊的營利性行為造成知識產(chǎn)權(quán)人損失的，可適用無過錯責(zé)任，但以法律明文規(guī)定為限。（作者：劉星；來源：中國法院網(wǎng)；編選：）
注釋：
【1】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【2】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【3】、劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.
【4】、曲三強.知識產(chǎn)權(quán)法原理[M]北京:中國檢察出版社，2004.12.
【5】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法論[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社，2007.2.
【6】、黃勤南.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:中央廣播大學(xué)出版社，2003.6.
【7】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【8】、吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性——以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與《世界人權(quán)公約》為對象[J]，法學(xué)研究，2003，(3):66-78
【9】、尹田.物權(quán)法理論評析與思考(第二版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2008.22，23.
【10】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【11】、張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.35.
【12】、蘇號朋.民法文化：一個初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258
【13】、鄭玉波.民法債編總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社.2004.120.
關(guān)鍵詞：秦皇島音樂類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；產(chǎn)業(yè)化發(fā)展
中圖分類號：J607 文獻標志碼：A 文章編號：1007-0125（2014）03-0286-01
地處河北省東北部的秦皇島市，擁有上萬年的人文歷史。深厚的文化底蘊孕育了豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其中音樂類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)占據(jù)了很大比例。隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，古老的民間音樂文化資源逐漸脫離現(xiàn)代生活，如果不及時采取措施加以保護，這些寶貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)必將成為歷史永遠脫離人們的視野。
一、秦皇島音樂類非物質(zhì)文化資源概況
秦皇島市豐富的民間音樂文化資源主要包括昌黎地秧歌、昌黎民歌、昌黎皮影、滿族寸子秧歌、青龍猴打棒、青龍皮影戲、撫寧鼓吹樂、撫寧太平鼓、北戴河的任家班鼓吹樂、山海關(guān)喇叭等。目前，一部分民間音樂文化資源還有演出的空間，但多數(shù)都由于生存環(huán)境的變化，已經(jīng)逐漸脫離人們的視線，如果不加以保護，遲早會淡出現(xiàn)代生活。
二、音樂類非物質(zhì)文化產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中存在的問題
使音樂類非物質(zhì)文化實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，并不是一朝一夕就可以成功的。在產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中，存在諸多現(xiàn)實問題需要一一解決。
（一）民間藝人缺乏產(chǎn)業(yè)化發(fā)展意識。民間音樂文化的傳承人主要是民間藝人，由于民間音樂文化多在民間傳播，民間藝人多數(shù)不具備產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的意識，要將民間音樂文化引上產(chǎn)業(yè)化發(fā)展之路，需要民間藝人扭轉(zhuǎn)陳舊觀念，針對現(xiàn)代社會人們的欣賞需求，創(chuàng)新傳統(tǒng)音樂藝術(shù)的表現(xiàn)形式和發(fā)展思路，同時也不能失去原有的藝術(shù)精髓。
（二）音樂類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化相關(guān)政策尚不完善。作為區(qū)域經(jīng)濟的重要方面，音樂類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為文化產(chǎn)業(yè)的重要內(nèi)容已經(jīng)引起了秦皇島市各級政府的普遍重視，但是針對音樂類非物質(zhì)文化產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的相關(guān)政策還不夠明確。作為民間音樂文化資源，如果缺乏政策扶持，很難順利實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化。
（三）針對音樂類非物質(zhì)文化的投入和開發(fā)力度不夠。對于還處于產(chǎn)業(yè)化發(fā)展初級階段的音樂類非物質(zhì)文化來說，投入力度大小直接決定著其是否能夠得到充足的發(fā)展資本，而充足的資本則是一個新興業(yè)態(tài)順利發(fā)展的關(guān)鍵。目前，秦皇島區(qū)域的音樂類非物質(zhì)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展上需要有關(guān)部門給予足夠的資金和政策支持。
另外，秦皇島區(qū)域豐富的音樂類非物質(zhì)文化資源多數(shù)還沒有被開發(fā)出來，這些散存在民間待開發(fā)的音樂文化資源造成了資源的閑置和浪費。
（四）音樂類非物質(zhì)文化的市場空間還有待進一步拓展。雖然秦皇島的音樂類非物質(zhì)文化資源非常豐富，并且具有獨特的風(fēng)格魅力，但是不少民間藝人仍然過著貧困的生活。造成這種情況的主要原因表現(xiàn)在以下幾個方面：1、民間藝人市場意識薄弱，不會將資源轉(zhuǎn)化為商機；2、缺乏系統(tǒng)的組織機構(gòu)，沒有一個帶頭人將本地的民間音樂文化表演組織起來，打開市場；3、政府對于民間音樂文化的市場開發(fā)不夠重視；4、民間音樂文化主管部門的宣傳力度不夠，當(dāng)?shù)刎S富的民間音樂文化資源沒有得到外界的充分認識；5、當(dāng)?shù)厝狈y(tǒng)一的規(guī)劃和協(xié)調(diào)機構(gòu)，沒有形成針對民間音樂文化市場的宏觀調(diào)控措施；6、有文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗的人才又不懂民間音樂，復(fù)合型人才相對較為匱乏。
三、與旅游業(yè)相結(jié)合是音樂類非物質(zhì)文化產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的捷徑
目前，全國各級政法機關(guān)正在開展社會主義法制理念教育，深化“規(guī)范執(zhí)法行為，促進執(zhí)法公正”專項整改活動。2006年，中央政法委決定對全體政法干警開展社會主義法治理念教育，這是加強政法隊伍建設(shè)的一項基礎(chǔ)性工作，是促進政法干警公正執(zhí)法，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量的治本之策。
我們作為天天與老百姓打交道的公安交警，通過深入開展社會主義法治理念的教育學(xué)習(xí)，有力地促進了公安機關(guān)規(guī)范執(zhí)法行為、促進執(zhí)法公正，提高公安交警的執(zhí)法水平和工作效率、消除長期以來交警身上久治不愈的“冷、硬、橫、推”和“四難、”的疾癥，改善和加強警民關(guān)系，構(gòu)建社會主義和諧社會，取得了階段性的明顯成效。我們的主要做法和經(jīng)驗是：
一是領(lǐng)導(dǎo)重視，組織機構(gòu)得力，各項工作落到實處。在各項階段性工作中，大隊領(lǐng)導(dǎo)始終高度重視，指派由分管法制工作的副大隊長負責(zé)，并由大隊教導(dǎo)員牽頭，各中隊負責(zé)人組成專門工作機構(gòu)，抽調(diào)得力、經(jīng)干的工作人員，認真抓好各項工作的開展和落實。
二是認真開展學(xué)習(xí)宣傳，進行全員培訓(xùn)，促進全體民警對依法行政的認知、理解、掌握和運用。自支隊統(tǒng)一分期分批有序地開展聲勢浩大的社會主義法制理念集中進行學(xué)習(xí)、培訓(xùn)和考試后。魚峰交警大隊以“規(guī)范執(zhí)勤執(zhí)法示范活動”為平臺，進一步展現(xiàn)執(zhí)法為民良好形象。一是規(guī)范路面執(zhí)勤標準。以大隊為單位，每周利用一天時間對民警進行執(zhí)勤動作、普通話、日常執(zhí)法用語訓(xùn)練和交通疏導(dǎo)、糾正違章等業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，做到疏導(dǎo)合理，站位得當(dāng)，糾違行為正規(guī)。二是規(guī)范民警執(zhí)法行為。大隊建立了民警個人《執(zhí)法考核檔案》和電子執(zhí)法臺賬，對民警執(zhí)法行為進行全過程監(jiān)督檢查。按照“誰辦案誰負責(zé)，誰審批誰負責(zé)”的原則，明確各崗位執(zhí)法責(zé)任主體，對有過錯案件逐一倒查，嚴格追究責(zé)任。同時，由一名副大隊長兼職的法制員，對大隊民警的執(zhí)法情況進行監(jiān)督，強化廣大民警依法執(zhí)法意識，進一步樹立了良好執(zhí)法形象。
2、加強內(nèi)務(wù)管理，進一步提升服務(wù)質(zhì)量和水平。一是認真落實持證上崗制度。在認真搞好政策法規(guī)、業(yè)務(wù)知識、操作技能培訓(xùn)基礎(chǔ)上，對民警進行執(zhí)法資格認證考試，實行持證上崗，以增強違法處理民警的責(zé)任感。二是提高窗口服務(wù)水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，著力在提升服務(wù)質(zhì)量上下功夫。增加了窗口服務(wù)的協(xié)警員，確立了駕駛員交通違法處理“一站式”服務(wù)工作站，方便了群眾，提高了效率。通過法制理念教育、規(guī)范執(zhí)法行為和服務(wù)意識得到了增強，服務(wù)措施不斷完善，工作效率和服務(wù)水平進一步提高，受到了廣大人民群眾的普遍好評，取得了良好的社會效果。
三、“規(guī)范執(zhí)法行為，促進執(zhí)法公正”專項整改活動中，對不規(guī)范的執(zhí)法行為認真進行盤查、整改和建章立制。
1、牢固樹立依法管理交通、依法行政和以人為本的思想。在交通管理執(zhí)法活動中，多年來，交警在道路執(zhí)勤中，少數(shù)民警我行我素思想不同程度存在，糾正和處罰道路交通違法，對人不對事、感情用事的情況時有出現(xiàn)。比如，同樣的交通違法，當(dāng)事人經(jīng)濟條件也相當(dāng)，處理結(jié)果不一樣。暫扣車輛、證照不開憑證，扣留的證照私自保管，導(dǎo)至當(dāng)事人東奔西跑，找不到地方處理。
2、打牢執(zhí)法為民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在為誰執(zhí)法？這個問題有的交警至今還在含糊不清，以至他們在道路執(zhí)勤、執(zhí)法工作中抓不做重點，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通參與者糾纏不休，費了不少口舌，犧牲了大量時間，，又激化了矛盾。比如，一企業(yè)的一輛非營運小客車忘帶行駛證，執(zhí)勤民警的確又清楚該車有合法的行駛證，該車系市內(nèi)短途行駛而確有急事，就不要逼著駕駛?cè)朔堑够厝ツ米C來才給以處理不可。外地車輛走錯了路或停錯了車。又如，一輛核載五座的小客車超座1人，核算起來是超過20%，但是這種情況仍然按客運車超員20%的規(guī)定處罰顯然就不夠公平了，要舉的例子還有很多。所以通過認真學(xué)習(xí)，使我們公安交警進一步牢固樹立執(zhí)法為民的思想，處處多為民著想，多為民服務(wù)。從而在道路交通管理工作中，更加明確執(zhí)法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隱患上，對營運性客車嚴重超員、對低速載貨汽車（農(nóng)用車）貨廂載客，對無證開車、“黑車”非駕、彎道超速、超車等等這些事關(guān)千家萬戶人民生命財產(chǎn)安全的嚴重違法行為，堅決依照法律、法規(guī)規(guī)定上限處罰，決不能掉以輕心，因為它事關(guān)千千萬萬人民的利益和生命財產(chǎn)安全。
3、在道路交通管理執(zhí)法活動中，能夠把公平與正義準確的付諸于實踐，從而減少交通參與者、交通違法者對執(zhí)法交警的一些誤解和不滿。比如，有兩個駕車人出現(xiàn)相同的一起交通違法行為，被執(zhí)勤交警查獲，按法律規(guī)定應(yīng)處200元罰款，但張三是企業(yè)老板，經(jīng)濟條件很好，200元錢對他來說毫無半點影響，而李四是下崗工人，每月僅靠400元基本生活費維持家庭生活，李四拿出的200元和張三拿出的200元錢顯然價值懸殊就太大，所以對張三處罰200元、對李四處罰50元都屬于執(zhí)法上的公平和正義，不能視為法律上的不平等。過去在道路執(zhí)勤中常常遇到這樣的情況，一些不理解的群眾弄得交警很難處理。
4、增強交警識大體、顧大局的觀念。過去，交警在強化道路交通管理工作中，考慮單一的保暢通、保安全多，對老百姓的利益、老百姓的一些特殊情況、企業(yè)發(fā)展的艱難以及加快區(qū)域經(jīng)濟快速發(fā)展思考得少，對道路交通管理的最終目的和方向不夠明確，沒有從根本上認識到交警工作的最終點和落角點是為社會經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)、為人民大眾服務(wù)，為經(jīng)濟建設(shè)保駕護航。
5、進一步增強民警工作責(zé)任心和責(zé)任感。培養(yǎng)民警養(yǎng)成不拈輕怕重、不損人利已、遇到困難和矛盾不回避，遇事不推諉、勤奮好學(xué)的好作風(fēng)，進一步規(guī)范民警的言行舉止，保障民警文明執(zhí)法、禮貌糾章、熱情服務(wù)、助人為樂、吃苦耐勞一以貫之，盡心盡職完成好各個時期上級下達的各項工作任務(wù)。
總之，堅持社會主義執(zhí)法理念，規(guī)范執(zhí)法行為、促進執(zhí)法公正是我們公安機關(guān)每一個民警義不容辭的職責(zé)，我們要從“立警為公、執(zhí)法為民”的高度出發(fā)，充分認識深入社會主義法制理念，全面深化規(guī)范執(zhí)法行為、促進執(zhí)法公正的必要性和緊迫性，在實際工作中自覺認真貫徹執(zhí)行，并在執(zhí)行中邊學(xué)邊用，邊領(lǐng)會邊整改，為履行道路交通安全管理職能，提高執(zhí)法水平，推進我市公安機關(guān)交通管理部門依法行政、更好地規(guī)范執(zhí)法行為。真正把促進執(zhí)法公正作為執(zhí)法活動的基本準則，做到嚴格執(zhí)法、高效便民、誠實守信，真正把全心全意為人民服務(wù)落到實處。
××*交警大隊副大隊長
[論文關(guān)鍵詞]公安交通管理；矛盾糾紛化解思考
全心全意為人民服務(wù)是我們黨的根本宗旨，也是包括交通管理在內(nèi)的公安工作的基本準則。公安交通管理各項工作，電警違法行為拍攝、違法行為現(xiàn)場糾正、交通事故處理、車管業(yè)務(wù)辦理等，都與群眾直接打交道，面對面接觸，故涉及的交通管理矛盾糾紛不斷增多。只有積極化解此類矛盾糾紛，才能更好地維護交通秩序，促進警民關(guān)系的和諧，有效地維護社會和諧穩(wěn)定。
一、公安交通管理工作中容易誘發(fā)矛盾糾紛的幾個環(huán)節(jié)
1.執(zhí)法態(tài)度環(huán)節(jié)上，少數(shù)民警執(zhí)法方式簡單、態(tài)度粗暴，不愿做、不懂做、不會做群眾工作，導(dǎo)致行政管理相對人的不理解、抵制、甚至抗拒執(zhí)法。少數(shù)窗口民警服務(wù)態(tài)度、服務(wù)質(zhì)量差，群眾辦理業(yè)務(wù)，往往要跑二、三趟，容易產(chǎn)生急躁情緒，與民警發(fā)生沖突。
2.執(zhí)法程序環(huán)節(jié)上，表現(xiàn)為執(zhí)法不公，隨意執(zhí)法，對違法行為的處理重處罰輕教育，執(zhí)法表面化，群眾對此很有意見。具體為：
（1）法律文書填制不規(guī)范。部分法律文書填寫不完整、不規(guī)范、隨意變更，甚至發(fā)生錯誤，致使當(dāng)事人對民警進行投訴。
（2）違法行為取證不充分。部分民警證據(jù)意識比較薄弱，對部分違法行為認定的證據(jù)不確鑿充分、不符合法定要求，提取的證據(jù)未依法固定或不符合法定證據(jù)規(guī)則，直接影響了執(zhí)法行為的合法性和準確性。
（3）執(zhí)法履行程序不到位。在交通安全違法行為處理中，詢問筆錄未按規(guī)定制作、法律文書未依法送達。在交通事故處理中，超過法定期限做出事故認定等程序瑕疵依然存在。在執(zhí)勤執(zhí)法活動中，有的民警存在重證據(jù)輕程序的思想，只重視適用法律正確，對交通違法行為認定準確，而忽視了當(dāng)事人的告知、聽證權(quán)利；對交通違章暫扣機動車、滯留證件等不及時開暫扣憑證，不按規(guī)定移交；有的為方便處理，不符合扣車扣證卻扣車扣證，甚至超期扣車扣證。執(zhí)法主觀隨意性較大，執(zhí)法不公，執(zhí)法不嚴，個別民警在一些事故案件的處理上以罰代刑，降格處理，影響了法律的嚴肅性。
3.工作效率環(huán)節(jié)上，表現(xiàn)為交通事故、車管業(yè)務(wù)、違法行為處理拖拉等問題引發(fā)矛盾糾紛。如部分窗口民警業(yè)務(wù)不熟練不規(guī)范，服務(wù)態(tài)度不好，便民利民措施落實不到位，對辦事群眾厚此薄彼、執(zhí)法隨意性大、自由裁量權(quán)高等，極易引發(fā)群眾不滿情緒，從而造成矛盾糾紛。
4.執(zhí)法方式環(huán)節(jié)上，部分民警執(zhí)法方式有誤，直接影響到執(zhí)法的公平、公正、公開。比如過去有些民警躲在群眾看不到的地方進行電子拍攝，群眾很反感，認為這是“釣魚執(zhí)法”。
二、誘發(fā)交通管理矛盾糾紛的原因
產(chǎn)生公安交通管理矛盾糾紛的原因是多方面的，既有法律法規(guī)不完備，機制體制不適應(yīng)等客觀原因，又有民警素質(zhì)不高、觀念陳舊等主觀原因：既有內(nèi)部管理的自身原因，也有外部因素。
1.民警素質(zhì)不高，執(zhí)法和業(yè)務(wù)水平有待提高。
2.工作程序不夠完善，公正性、程序性不夠規(guī)范，部分民警對嚴格的執(zhí)法規(guī)范缺乏正確認識。
3.執(zhí)法環(huán)境日益惡劣，民警履行職責(zé)舉步維艱。在媒體報道經(jīng)常有失公允，執(zhí)法過錯追究嚴厲的現(xiàn)實情況下，民警在執(zhí)法過程中產(chǎn)生了畏難情緒，思想上有包袱，工作中放不開手腳。又如當(dāng)事人認識不到自己的違法行為對社會對他人對自己存在的潛在威脅，認為交警只會開罰單，追求經(jīng)濟效益，對交警的工作不理解，不支持。
4.復(fù)雜的社會環(huán)境影響。執(zhí)法環(huán)境復(fù)雜，人情關(guān)系網(wǎng)、說情風(fēng)嚴重，民警執(zhí)法辦案中受到來自各方面的壓力和干擾，影響了正常的執(zhí)法辦案。群眾法制觀念淡薄，不愿作證，不肯配合公安機關(guān)辦案，取證難，打擊處理難。
5.缺乏監(jiān)督力度。一是對執(zhí)法過程中存在的問題整改監(jiān)督不到位，屢禁不止，屢抓屢犯。二是監(jiān)督滯后，許多問題發(fā)生后，再去查處通報，監(jiān)督缺乏前瞻性和預(yù)防性。三是執(zhí)法過錯追究不力，往往從維護單位集體榮譽方面考慮得多，避重就輕，遮遮掩掩。
三、化解公安交通管理矛盾糾紛的對策和思考
公安交通管理矛盾糾紛化解，要結(jié)合創(chuàng)建“和諧交通”新戰(zhàn)略，努力打造安全文明、暢通有序的道路交通環(huán)境。實現(xiàn)“四個轉(zhuǎn)變”，即執(zhí)法手段上由“單純處罰型”向“處罰與教育相結(jié)合型”轉(zhuǎn)變；在執(zhí)法態(tài)度上，由“居高臨下型”向“平等互重型”轉(zhuǎn)變：在執(zhí)法方式上由“粗放隨意型”向“嚴格規(guī)范型”轉(zhuǎn)變；在執(zhí)法目標上由“有限目標型”向“綜合滿意型”轉(zhuǎn)變。同時，要從以下四個方面努力：
（一）素質(zhì)現(xiàn)代化
首先，要加強對廣大民警的教育，提高依法嚴管意識。進一步明確做好城市交通秩序管理工作，依法嚴格糾正、處罰交通違法的重要性，使民警深刻認識到只有依法嚴格管理，才能提高廣大交通參與者遵章守法意識，養(yǎng)成文明的交通習(xí)慣。其次，針對執(zhí)法過程中出現(xiàn)的問題。加強民警的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高民警的業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平，使民警既能堅持依法嚴格管理，又能做到公正、文明執(zhí)法，避免社會不良反映。再次，在堅持依法嚴格糾正、處罰各類交通違法的同時，要善于加強調(diào)查研究，善于發(fā)現(xiàn)交通違法行為的特點和動向以及工作中出現(xiàn)的新情況、新問題，完善管理方法，把依法嚴管與科學(xué)治理有機地結(jié)合起來，調(diào)動各方面的積極因素，提高警務(wù)效率：比如，針對交通流量不斷增長，交通擁阻經(jīng)常發(fā)生等問題，要在下大力量研究調(diào)整交通流量、流向，合理渠化交通的基礎(chǔ)上科學(xué)部署警力，合理安排勤務(wù)，并加大對主干道路、重點路口管控力度，對管理薄弱的路口、路段，加大機動巡查力度。擴大管控的覆蓋面。在解決違章占路等難點問題上，緊緊依靠各轄區(qū)政府，與各有關(guān)執(zhí)法部門密切配合，發(fā)動和組織社會力量，堅持集中治理與日常管理相結(jié)合，清理一處，鞏固一處，并以點帶面，促進轄區(qū)交通秩序的進一步好轉(zhuǎn)。從而真正建立健全公平公正公信的執(zhí)法環(huán)境，提高執(zhí)法公信力，減少執(zhí)法沖突。
（二）執(zhí)法人性化
1.以人為本、人性管理。在日常交通管理工作中，我們要以全心全意為人民服務(wù)為理念，一切交通管理措施都要適應(yīng)整個社會對公民權(quán)益和生命安全的關(guān)注和重視，把思想、立場調(diào)整到保護和實現(xiàn)最大多數(shù)人民群眾的根本利益，更好地樹立隊伍形象上來。
2.規(guī)范執(zhí)法、公正執(zhí)法。在路面執(zhí)勤糾正和處罰違法者時，應(yīng)嚴于律己，依法辦事，一視同仁。在處罰時要做到事實清楚，理由充分，處罰幅度適當(dāng)，不能亂用自由裁量權(quán)，做到對內(nèi)對外一個樣、生人熟人一個樣、城里農(nóng)村一個樣，消除執(zhí)法不公現(xiàn)象，讓違法者無機可乘。另外，要嚴格依法按程序辦案，杜絕違反程序辦案現(xiàn)象，對拒絕檢查駕車闖卡車輛不予追趕，可采取記下車號，下達違法行為處理通知書，防止意外事件發(fā)生。
3.罰教并重，方法靈活。在路面執(zhí)勤執(zhí)法中要以交通安全“五進”宣傳為契機，把宣傳工作帶上路，做到在對違法駕駛員進行處罰時不忘交通法規(guī)宣傳。首先指出駕駛員違反法規(guī)的條款及處罰依據(jù)；其次講解違法行為的危害，從而在思想上引起重視；再次語言要簡練，切忌噦嗦；最后要區(qū)別不同對象進行宣傳，對性格爆躁，脾氣倔犟的人不氣不激，避其鋒芒，緩而軟治；對死纏軟磨的人不發(fā)脾氣亮出底牌，絕其妄想；對明知故犯，投機取巧的人不諷刺，不挖苦，多做工作；對性格內(nèi)向愛面子的人要因勢利導(dǎo)；對知錯改錯的人要靈活處理，予以方便。
4.文明辦案、禮貌待人。執(zhí)勤民警在路面執(zhí)勤查糾違法行為時應(yīng)把自己擺在與駕駛員平等的位置，尊重對方的人格，禮貌待人，以理服人，尤其是當(dāng)違法者為自己申辯時，要耐心傾聽，讓對方把話說完，然后針對其辯解的理由向其宣傳法律法規(guī)知識，指出其違法行為和處罰依據(jù)，這樣做既可使違法者受到交通法規(guī)的教育又能避免傷害違法者的自尊心，減少對抗心理。
5.果斷處置，化解矛盾。當(dāng)執(zhí)勤民警與違法者發(fā)生矛盾時，要學(xué)會沉著冷靜，果斷應(yīng)對，妥善處理。首先轉(zhuǎn)移處理空間，把違法者帶離現(xiàn)場到辦公室處理；其次轉(zhuǎn)移處理時間，可約定另外一個時間來處理；最后將違法轉(zhuǎn)交其他同事或上級領(lǐng)導(dǎo)來處理。路面執(zhí)勤民警要打牢為民服務(wù)的思想根基，放下架子，端正執(zhí)法態(tài)度。創(chuàng)新執(zhí)法理念，以理性、平和、文明、高效、公正的執(zhí)法來贏得廣大人民群眾的尊敬和愛戴，為構(gòu)建和諧社會創(chuàng)造良好的交通環(huán)境。
（三）加強現(xiàn)場調(diào)解力度，提高調(diào)解能力和技巧
公安調(diào)解是公安工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，同時又是新時期解決矛盾糾紛、維護社會穩(wěn)定的有效手段。提高現(xiàn)場處置能力和技巧須做到以下幾點：
一是控制現(xiàn)場，分別向雙方了解情況。民警到達現(xiàn)場，如雙方正在激烈爭吵，民警首先要將雙方情緒穩(wěn)定下來，控制糾紛進一步惡化，然后及時將雙方當(dāng)事人勸開或勸離現(xiàn)場，先讓一方當(dāng)事人上車，另一方當(dāng)事人在車外稍等，再分別向雙方當(dāng)事人了解情況。
二是耐心聆聽，找出糾紛的起因。向雙方了解情況時，民警要耐心地傾聽當(dāng)事人的陳述。一邊聽，一邊進行梳理，判斷是非，最終確定引起糾紛的準確起因。
三是尋找共同點，征求當(dāng)事人的意見。民警了解有關(guān)情況后，分別向雙方當(dāng)事人征求意見，對雙方當(dāng)事人的合理訴求做到心中有數(shù)，通過動之以情、曉之以理的思想工作和法制教育，盡可能縮小分歧，尋找共同點。
四是找出切入點，提出處理意見。征求雙方當(dāng)事人意見后，民警要趁熱打鐵找出解決糾紛的切入點講政策講規(guī)定，及時做出處理意見。同時分別對雙方當(dāng)事人做工作，直至雙方當(dāng)事人同意民警作出的處理意見為止。
民警在現(xiàn)場調(diào)解處置時，還要掌握以下三個技巧：一是在路面執(zhí)法時，開始就應(yīng)指出對方違法所在，避免矛盾指向民警。二是對交通事故等糾紛現(xiàn)場要將雙方當(dāng)事人分開，使雙方?jīng)]有接觸的機會，讓他們冷靜下來，進而能理智地分析和面對眼前的問題。三是聯(lián)系當(dāng)事人的家屬或知情群眾幫助調(diào)解。如遇到非常復(fù)雜需要進一步查證的情況，則可以移送擁有管轄權(quán)的派出所妥善處理。
（四）加強交通安全宣傳力度