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篇1

論文關(guān)鍵詞：個(gè)人信用征信隱私權(quán)立法保護(hù)

一、個(gè)人信用征信和隱私權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)理論

（一）個(gè)人信用征信的含義

個(gè)人信用征信，是指依法設(shè)立的個(gè)人信用征信機(jī)構(gòu)對個(gè)人的信用信息進(jìn)行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個(gè)人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動(dòng)。

個(gè)人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個(gè)人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設(shè)立的信用征信機(jī)構(gòu)：（4）個(gè)人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機(jī)構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個(gè)人信用信息，另一方面將整理加工后的個(gè)人信用信息以消費(fèi)者報(bào)告的形式出售給信息使用者。

（二）個(gè)人信用征信與隱私權(quán)保護(hù)的沖突

在個(gè)人信用征信的整個(gè)過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機(jī)構(gòu)：第二步就是個(gè)人信用征信機(jī)構(gòu)通過特定的方式對信息進(jìn)行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報(bào)告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個(gè)就是個(gè)人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個(gè)就是提供者、征信機(jī)構(gòu)以及社會對個(gè)人信用的期待的要求，這兩方面在實(shí)踐中難免會引起沖突。

個(gè)人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：個(gè)人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機(jī)構(gòu)提供，征信機(jī)構(gòu)出售個(gè)人信用報(bào)告之間的沖突；個(gè)人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機(jī)構(gòu)對個(gè)人信用信息的支配；個(gè)人信息知情權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個(gè)人信息更正權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個(gè)人信息安全權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對信息的存儲與傳播。

（三）在個(gè)人信用征信過程中保護(hù)公民隱私權(quán)的重要意義

在個(gè)人信用體系立法中加強(qiáng)對隱私權(quán)的保護(hù)具有重要的意義?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)一定程度上是信用經(jīng)濟(jì)，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機(jī)構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費(fèi)者隱私，成為個(gè)人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個(gè)人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護(hù)的立法還很不完善，個(gè)人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險(xiǎn)。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時(shí)最大程度地保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個(gè)人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護(hù)。

二、我國個(gè)人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及缺陷

（一）個(gè)人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立人格權(quán)加以保護(hù)，我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護(hù)隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個(gè)健全的隱私權(quán)法律保護(hù)體系，這使得個(gè)人信用征信中隱私權(quán)保護(hù)成了無源之水。在個(gè)人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個(gè)人信用征信隱私權(quán)的保護(hù)是不全面的。在個(gè)人信用活動(dòng)中，隱私權(quán)保護(hù)也存在許多問題：盡管個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機(jī)構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會其他部門開放。

（二）個(gè)人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的缺陷

1.征信立法建設(shè)嚴(yán)重滯后

目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟(jì)生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個(gè)人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個(gè)人信用聯(lián)合征信試點(diǎn)辦法》和《深圳市個(gè)人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護(hù)條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟(jì)問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個(gè)人隱私權(quán)無法得到全面的保護(hù)。

2.征信管理機(jī)構(gòu)運(yùn)作不規(guī)范，管理混亂

目前有關(guān)個(gè)人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機(jī)構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時(shí)全國征信管理機(jī)構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機(jī)構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財(cái)政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機(jī)構(gòu)各行其是。

3.欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定

對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護(hù)信用主體個(gè)人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個(gè)人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強(qiáng)制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個(gè)人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個(gè)人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義?！渡虾Ｊ袀€(gè)人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項(xiàng)的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個(gè)定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。

三、加強(qiáng)我國個(gè)人信用征信體系中對隱私權(quán)保護(hù)的立法建議

（一）加快立法填補(bǔ)法律空白，完善信用隱私保護(hù)法律體系

個(gè)人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個(gè)人信用征信體系視野下保護(hù)公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補(bǔ)法律空白形成體系。

首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨(dú)立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時(shí)還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個(gè)人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護(hù)的完善：其次，盡快出臺對個(gè)人信息權(quán)利予以保護(hù)的專門法律，即《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》，明確規(guī)定個(gè)人信用信息的范圍和征信機(jī)構(gòu)不得采集的個(gè)人信息范圍。再次，針對個(gè)人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機(jī)構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。

（二）明確個(gè)人征信制度申隱私權(quán)的具體保護(hù)措施

1.明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機(jī)構(gòu)獲取個(gè)人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個(gè)人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費(fèi)記錄：（3）影響被征信主體信用評價(jià)的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個(gè)人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機(jī)關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實(shí)體和程序上的限制，防止有關(guān)機(jī)關(guān)濫用權(quán)力侵犯個(gè)人隱私權(quán)。

2.嚴(yán)格規(guī)范個(gè)人信用信息征集程序。個(gè)人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機(jī)構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個(gè)人信用調(diào)查報(bào)告以獲取利潤。如果對個(gè)人信用信息征集程序規(guī)范不嚴(yán)，征信機(jī)構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個(gè)人信用信息的征集中，要嚴(yán)格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進(jìn)行征集時(shí)須經(jīng)信息主體本人同意，以保護(hù)信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。

3.依法規(guī)范個(gè)人信用信息的使用。一方面依法限制個(gè)人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機(jī)構(gòu)提供個(gè)人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強(qiáng)制性提供信息外，征信機(jī)構(gòu)提供個(gè)人信用信息時(shí)應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當(dāng)事人對本人個(gè)人信用記錄的知情權(quán)。

4.明確個(gè)人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機(jī)構(gòu)的義務(wù)。明確個(gè)人信息主體的個(gè)人信息保密權(quán)、個(gè)人信息利用權(quán)、個(gè)人信息更正權(quán)、個(gè)人信息權(quán)益救濟(jì)權(quán)等基本權(quán)利。同時(shí)必須明確征信機(jī)構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個(gè)人信息準(zhǔn)確、及時(shí)、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。

5.完善隱私權(quán)的保障救濟(jì)機(jī)制。完善的個(gè)人征信體系，應(yīng)建立對消費(fèi)者隱私權(quán)的多重保障救濟(jì)機(jī)制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進(jìn)行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進(jìn)行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護(hù)公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機(jī)構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進(jìn)行監(jiān)督，并JJu強(qiáng)對違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟(jì)權(quán)利，可是使消費(fèi)者能夠通過法律的形式保護(hù)自身的合法權(quán)益：最后就是堅(jiān)持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責(zé)任。

（三）加強(qiáng)征信監(jiān)管

在法律不健全的背景下，我國的征信監(jiān)管制度存在諸多缺陷，沒有統(tǒng)一的征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)，監(jiān)管的具體環(huán)節(jié)程序混亂、監(jiān)管粗放，無法對信息主體隱私權(quán)進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)。因而完善我國征信監(jiān)管制度勢在必行：第一，可以提高征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入門檻以規(guī)范征信機(jī)構(gòu)的設(shè)立，監(jiān)督基礎(chǔ)設(shè)施是否完備、人員配置是否規(guī)范、執(zhí)業(yè)目的是否合理等，通過限制征信機(jī)構(gòu)的硬性條件來強(qiáng)化對隱私權(quán)的保護(hù)。第二，征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過對征信機(jī)構(gòu)的經(jīng)營流程，特別是評估程序的監(jiān)管有效杜絕征信機(jī)構(gòu)對被征信主體做出不公正客觀的信用評價(jià)。第三，加強(qiáng)對信用使用主體的使用目的監(jiān)管，設(shè)立專門投訴部門，做到救濟(jì)的順暢。

篇2

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點(diǎn)，認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進(jìn)行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟(jì)學(xué)即法制經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念只是臨時(shí)借用而已，對之進(jìn)行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法律法律體系商法地位經(jīng)濟(jì)法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系

雖然“經(jīng)濟(jì)法律”不是一個(gè)規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個(gè)定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟(jì)法律是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。在這個(gè)定義當(dāng)中，“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟(jì)法律的形式范圍和經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，是指各經(jīng)濟(jì)主體為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)活動(dòng)中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個(gè)基本特征：一是經(jīng)濟(jì)關(guān)系是經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟(jì)主體就無所謂經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟(jì)主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟(jì)關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，沒有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)就不可能形成經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多少?zèng)Q定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟(jì)主體還是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都取決于社會分工的程度，社會分工越細(xì)，經(jīng)濟(jì)主體越多，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，亦即社會分工越來越細(xì)。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個(gè)量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點(diǎn)限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細(xì)的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)。社會分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)（自然經(jīng)濟(jì)）、商品經(jīng)濟(jì)兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是自給自足的經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)是以交換為目的的經(jīng)濟(jì)。在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)階段，由于沒有交換活動(dòng)，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟(jì)和壟斷商品經(jīng)濟(jì)。在自由商品經(jīng)濟(jì)階段，多為平等經(jīng)濟(jì)主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟(jì)階段，縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因?yàn)榭v向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟(jì)主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系：1、橫向的非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

2、橫向的營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個(gè)相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系是否就能劃分出三個(gè)獨(dú)立的法律部門呢？要回答這個(gè)問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個(gè)國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個(gè)基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點(diǎn)易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點(diǎn)有二：1、法律體系為什么要?jiǎng)澐植煌姆刹块T？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個(gè)問題進(jìn)行分析。

1、法律體系為什么要?jiǎng)澐植煌姆刹块T？對這個(gè)問題，有三種比較典型的觀點(diǎn)：

（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費(fèi)力不討好，沒有什么實(shí)際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時(shí)間耗費(fèi)在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費(fèi)周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實(shí)踐中并不重要，而立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點(diǎn)和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時(shí)，建立在并非獨(dú)立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實(shí)法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟(jì)法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實(shí)際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機(jī)關(guān)和司法人員明確各自的工作特點(diǎn)、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨(dú)立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，理由是：一個(gè)國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而日益如此，如果不進(jìn)行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實(shí)施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實(shí)踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個(gè)層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點(diǎn)：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點(diǎn)更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時(shí)再獨(dú)立不如現(xiàn)在就讓其獨(dú)立，這樣更有利于社會經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展。（3）折中觀點(diǎn)，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點(diǎn)，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、訴訟法。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實(shí)際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時(shí)才將其從原有的法律部門中獨(dú)立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)際需要是法律部門獨(dú)立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進(jìn)行分門別類的活動(dòng)，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對獨(dú)立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點(diǎn)在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進(jìn)行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進(jìn)行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強(qiáng)制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個(gè)：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時(shí)應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點(diǎn)：

1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補(bǔ)關(guān)系；

2、兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個(gè)前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補(bǔ)關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補(bǔ)關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補(bǔ)關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，在劃分法律部門時(shí)，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點(diǎn)上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個(gè)同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因?yàn)槎咄戎匾鸥枰獙⑺麄冇袡C(jī)結(jié)合。在劃分法律部門時(shí)應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實(shí)際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；2、按照法律部門劃分的三個(gè)原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進(jìn)行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟(jì)法三個(gè)法律部門，符合法律部門劃分的三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位達(dá)成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨(dú)立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實(shí)行民商合一，因此有必要對此進(jìn)行重點(diǎn)分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了發(fā)展時(shí)期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨(dú)立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動(dòng)在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時(shí)的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護(hù)商人利益，于是商會運(yùn)用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實(shí)施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實(shí)行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個(gè)主要特點(diǎn)：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實(shí)行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動(dòng)，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動(dòng)的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團(tuán)體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動(dòng)的合法地位，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣诋?dāng)時(shí)的歷史條件下具有重大的社會進(jìn)步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進(jìn)作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、推動(dòng)商事活動(dòng)、促進(jìn)統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時(shí)以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟(jì)、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強(qiáng)烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動(dòng)，而且社會經(jīng)濟(jì)越往前發(fā)展，這種要求越加強(qiáng)烈和具體化。當(dāng)進(jìn)入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動(dòng)。2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴(kuò)大，各國政府為了本國的富強(qiáng)，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動(dòng)的特殊化，于是商法作為獨(dú)立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實(shí)行，促進(jìn)了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟(jì)極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個(gè)國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨(dú)立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個(gè)原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時(shí)必須首先并同時(shí)符合；法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實(shí)質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨(dú)立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實(shí)質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨(dú)立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨(dú)立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制模式的確立和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運(yùn)會等重大歷史事件的推進(jìn)，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴(kuò)大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨(dú)立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨(dú)立的調(diào)整對象——因商主體實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅(jiān)持商法是獨(dú)立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨(dú)立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實(shí)施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強(qiáng)制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運(yùn)用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因?yàn)檎{(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點(diǎn)都相同時(shí)才能劃為一個(gè)法律部門，有一點(diǎn)不同就不能劃為一個(gè)法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨(dú)立法律部門的條件，如若不及時(shí)劃出，將同時(shí)不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，不利于我國經(jīng)濟(jì)的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨(dú)立法律部門是否符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要也應(yīng)從這三方面來論述。第一，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟(jì)的決定因素，[20]社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟(jì)將在社會分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動(dòng)下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨(dú)立的要求也越來越強(qiáng)烈，獨(dú)立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟(jì)和商法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)、本著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，不將商法及時(shí)從民法中獨(dú)立出來，還固執(zhí)堅(jiān)持“民商合一”的觀點(diǎn)，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實(shí)施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動(dòng)態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動(dòng)態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點(diǎn)，立法機(jī)構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨(dú)立將加快商法的獨(dú)立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個(gè)國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國家商法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)也告訴我們，一部獨(dú)立的商法是一個(gè)國家法制健全、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時(shí)也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟(jì)雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，我國在世界上仍是一個(gè)經(jīng)濟(jì)落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實(shí)，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家的經(jīng)驗(yàn)，非常重要的一條就是政府重視和推動(dòng)，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個(gè)較高的法律地位，其最基本的一點(diǎn)就是獨(dú)立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟(jì)法律體系

（一）經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨(dú)立后，我國的經(jīng)濟(jì)法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三個(gè)部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險(xiǎn)法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟(jì)法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨(dú)立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個(gè)組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個(gè)人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動(dòng)的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動(dòng)。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點(diǎn)無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因?yàn)橹袊F(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。2、商法與經(jīng)濟(jì)法。關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法的理念、機(jī)能是不同的，商法與經(jīng)濟(jì)法應(yīng)為兩個(gè)不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運(yùn)用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟(jì)法則綜合運(yùn)用自行調(diào)節(jié)和強(qiáng)制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個(gè)體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個(gè)體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟(jì)法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟(jì)法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟(jì)法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟(jì)法與民法。經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟(jì)法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱——中國經(jīng)濟(jì)法律構(gòu)成和運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟(jì)》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費(fèi)力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟(jì)法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南。綜合課。法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟(jì)》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第16頁。

篇3

[關(guān)鍵詞]政府采購法;政府采購方式;采購理論

建立規(guī)范的政府采購制度是我國公共財(cái)政支出體制改革的重要內(nèi)容,也是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化、提高政府宏觀調(diào)控能力和建立廉潔政府的需要。由于政府采購制度在我國發(fā)展的時(shí)間不長,法律體系還不健全,因而,借鑒國際經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國加入WTO后政府采購市場需要進(jìn)一步開放的實(shí)際,完善我國政府采購法律制度具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、國外政府采購法律制度的比較

國際政府采購法律制度是伴隨國際貿(mào)易一體化的形成而逐步建立起來的。在國際政府采購法律規(guī)范的推動(dòng)下,一些發(fā)達(dá)國家紛紛修訂或制定符合國際慣例的政府采購法律制度。

(一)國際組織采購法律制度

1.《WTO政府采購協(xié)定》(簡稱GPA)。GPA的內(nèi)容包括24條正文、4個(gè)附錄和5個(gè)附件,具有非常重要的地位。它是指參加國之間就政府采購法律、規(guī)定和慣例等所達(dá)成的框架協(xié)議,僅適用于簽字國家?；灸繕?biāo)是通過建立一個(gè)有效的關(guān)于政府采購的法律、規(guī)則、程序和措施方面的權(quán)利與義務(wù)的多邊框架,實(shí)現(xiàn)世界貿(mào)易的擴(kuò)大和更大程度的自由化。通過擴(kuò)大政府采購的競爭,促進(jìn)政府采購?fù)该?、客觀、經(jīng)濟(jì)和高效。GPA對締約方政府采購實(shí)行三大基本原則:第一,非歧視原則;第二,發(fā)展中國家的特殊待遇原則;第三,透明度原則。GPA的采購范圍是由采購實(shí)體和采購標(biāo)的兩方面來確定的,每一個(gè)締約方均需在協(xié)定附件中以清單列舉其境內(nèi)擬按照GPA的要求給予境外供應(yīng)商國民待遇的政府采購實(shí)體和采購標(biāo)的及其最低限額。GPA規(guī)定的采購方式包括公開招標(biāo)采購、選擇性招標(biāo)采購、限制性招標(biāo)采購、談判式采購。GPA的質(zhì)疑程序是各項(xiàng)質(zhì)疑應(yīng)由一家法院或與采購結(jié)果無關(guān)的獨(dú)立公正的審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理。

2.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》(以下簡稱《示范法》)。它是聯(lián)合國關(guān)于貨物、工程和服務(wù)采購方面制定的較為完善的法律文件,它包含了幾乎所有的政府采購活動(dòng),反映了在政府采購領(lǐng)域內(nèi)較為合理、易為各國接受的實(shí)踐性做法,內(nèi)容凝聚了通行于世界大多數(shù)國家政府采購立法的精華。

《示范法》是一部框架法律,有待以采購條例做補(bǔ)充。對正在進(jìn)行采購立法和使其采購立法現(xiàn)代化的國家具有很好的示范作用?！妒痉斗ā返哪繕?biāo)是盡量節(jié)省開支和提高效率;促進(jìn)和鼓勵(lì)供應(yīng)商和承包商參與采購過程和競爭;給予所有投標(biāo)人以公平、平等待遇;促使采購過程誠實(shí)、公平,提高公眾對采購過程的信任?！妒痉斗ā分灰?guī)定適用的采購實(shí)體的最低限度,采購實(shí)體系本國從事采購的任何政府部門、機(jī)構(gòu)或其他單位。適用于以任何形式進(jìn)行的貨物、租賃、租購甚至易貨采購?！妒痉斗ā返牟少彿椒ㄓ姓袠?biāo)方法、兩階段招標(biāo)、征求建議書和競爭性談判、限制性招標(biāo)、邀請報(bào)價(jià)、單一來源采購;對于服務(wù)采購規(guī)定其主要方法是征求建議書?！妒痉斗ā返膶彶槌绦?yàn)椴少弻?shí)體自我審查、上級行政機(jī)關(guān)審查和司法審查。它向投標(biāo)商提供一條審查途徑,使采購法律和制度具有相當(dāng)程度的自我監(jiān)督和自我實(shí)施功能。

3.歐盟《公共采購指令》(以下簡稱《指令》)。它規(guī)定了一個(gè)法律框架,成員國必須使政府機(jī)構(gòu)和公用事業(yè)公司的合同授予程序符合這一法律框架,并把它上升為國家法律?！吨噶睢返哪繕?biāo)是:在歐盟范圍內(nèi)增加采購程序的透明度;促進(jìn)成員國之間貨物和服務(wù)的自由流動(dòng);改善公共供應(yīng)和服務(wù)合同有效競爭的條件?！吨噶睢返脑瓌t是透明度原則、非歧視原則和公平競爭性原則?！吨噶睢返倪m用范圍為中央、地方和地區(qū)政府機(jī)構(gòu)以及公法所管理的或由《指令》所規(guī)定的其他公共機(jī)關(guān)。《指令》規(guī)定了公共采購程序:包括公告、招標(biāo)公告、合同文件的提供、技術(shù)規(guī)格、授予合同的標(biāo)準(zhǔn)?！吨噶睢芬?guī)定的救濟(jì)程序是復(fù)議程序。同時(shí)還創(chuàng)設(shè)了兩種供當(dāng)事人選擇的程序:證實(shí)程序和調(diào)解程序。

(二)各國政府采購法律制度

本文選取英國、美國、韓國作為政府采購國別立法代表,其原因在于:英國是最早開始政府采購的國家;美國政府采購的發(fā)展較完善,其政府采購份額也十分巨大;韓國是我國的近鄰,同為亞洲國家可以為我國提供借鑒。

1.英國政府采購法律制度。英國有比較完備的政府采購法律體系。形成了以《英國公共工程合同規(guī)則》、《英國公共設(shè)施供應(yīng)的公用事業(yè)工程合同規(guī)則》、《英國公共服務(wù)合約法規(guī)》、《采購政策指南》、《采購實(shí)施指南》為核心的政府采購法律體系,內(nèi)容涵蓋政府采購的各個(gè)方面。其政府采購的政策及核心分別是“物有所值”和競爭,通過競爭實(shí)現(xiàn)政府采購“物有所值”。

英國政府采購實(shí)行比較松散的管理體制。從政府采購的機(jī)構(gòu)看,中央各部的預(yù)算部門和地方政府都擁有自行采購權(quán)力,獨(dú)立承擔(dān)本部門、本地區(qū)采購事務(wù)。財(cái)政部是政府采購的協(xié)調(diào)和牽頭機(jī)構(gòu),起到管理作用。另外,英國還有許多采購機(jī)構(gòu)和采購行業(yè)協(xié)會,協(xié)助政府采購的實(shí)施。采購方式主要有:競爭性投標(biāo)、公開招標(biāo)、協(xié)商和競爭投標(biāo)相結(jié)合、競爭性協(xié)商談判、單方投標(biāo)以及投標(biāo)后再協(xié)商的方式。政府采購的法定程序主要包括:制定采購計(jì)劃、指定采購總負(fù)責(zé)人、在指定刊物采購信息、采購信息的咨詢、供應(yīng)商資格的審查、招標(biāo)或者是直接采購、采購的履行、采購的審計(jì)。

2.美國政府采購法律制度。美國是較早建立政府采購制度的國家之一,具有完備的法律體系。美國先后頒布了《合同競爭法案》、《購買美國產(chǎn)品法》、《武裝部隊(duì)采購法》、《服務(wù)合同法案》、《貿(mào)易協(xié)定法案》、《聯(lián)邦采購政策辦公室法案》、《小額采購業(yè)務(wù)法案》、《合同糾紛法案》、《1993年聯(lián)邦采購程序合理化法》等一系列法律、法規(guī)。法制原則、競爭原則和申訴原則是美國政府采購法律三大基本原則,其中競爭原則是最基本的原則。采購方式主要有小額采購、大額采購和電子貿(mào)易。小額采購一般采用貨比三家的程序,而大額采購一般采用公開招標(biāo)采購和協(xié)商采購的方式。有效保護(hù)政府采購市場,是美國政府采購法律制度最具特色的地方?！顿徺I美國產(chǎn)品法》規(guī)定必須優(yōu)先購買美國產(chǎn)品。

3.韓國政府采購法律制度。韓國先后頒布了《政府作為采購合同一方當(dāng)事人的法令》(也叫《政府采購法》)、《政府采購法實(shí)施法令》、《關(guān)于特定采購的(政府采購法)的特殊實(shí)施規(guī)則》、《地方政府財(cái)政采購法》和《政府投資企業(yè)會計(jì)規(guī)則》。韓國政府采購管理手段較為先進(jìn),采用電子招標(biāo)方式,制定有《電子交易基本法》和《電子簽名法》。這樣,韓國有較完備的政府采購法律體系。韓國政府采購原則包括透明公正原則、誠實(shí)和信用原則。采購方式有公開競爭合同、有限競爭合同、指名競爭合同、隨意合同,即采購金額在2000萬韓元以下,按規(guī)定可以用直接洽談的方式簽約。采購廳是韓國財(cái)政經(jīng)濟(jì)院政府采購的專門機(jī)構(gòu)。韓國政府采購基本上按照國際慣例并依照本國法律規(guī)定進(jìn)行。

(三)國際組織及各國政府采購法律制度對中國的啟示

1.國際組織及各國政府采購法律制度的特點(diǎn)

第一是明確的政府采購目標(biāo)及原則。國際組織及各國政府采購法律制度皆以促進(jìn)政府采購經(jīng)濟(jì)有效性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)作為其使命。遵循透明、競爭、公平、公開原則,并貫穿于整個(gè)采購過程,成為管理政府采購活動(dòng)的靈魂。第二是完善的政府采購程序。國際組織及各國政府采購法律都對采購的主要方式作了明確規(guī)定,將招標(biāo)采購作為政府采購的首選方法,規(guī)定在一般情況下采購機(jī)構(gòu)必須采用。同時(shí)考慮到采購環(huán)境的復(fù)雜性及公開招標(biāo)的不完全適用性,又設(shè)計(jì)了適用于其他采購環(huán)境的一系列程序,從而形成了一套完整的、適用各種采購環(huán)境的采購程序,既保證了政府采購的競爭、公開、公平、公正,又最大限度地促進(jìn)了政府采購經(jīng)濟(jì)有效目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第三是完善的政府采購法律體系。國際經(jīng)濟(jì)組織和各國都制定了完善政府采購法律體系。由于政府采購數(shù)額巨大,許多國家政府采購規(guī)模一般占年度GDP的10%～15%,政府采購法相應(yīng)的在法律體系中占有重要地位。[1]第四是完善而有效的救濟(jì)程序。各國政府都在其政府采購法律中規(guī)定了救濟(jì)程序,允許雙方通過司法、行政手段對不當(dāng)采購行為提出異議,為法律制度健康運(yùn)行提供了重要保障。第五是受國際或區(qū)域政府采購立法影響越來越大。如歐盟的政府采購政策對成員國政府采購約束越來越大,而歐盟成員國的政策影響力越來越小。在各國的立法中,還注重與政府采購國際規(guī)則銜接。

2.各國同國際組織政府采購法律制度的接軌與差異

通過以上比較,我們不難發(fā)現(xiàn),許多國家能夠及時(shí)根據(jù)國內(nèi)與國際經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展變化調(diào)整本國政府采購法律制度,積極與國際規(guī)則接軌。但由于國際經(jīng)濟(jì)組織與各國政府在政府采購上的價(jià)值取向不同,因而不同國家立法的目的也有所不同。如歐盟與世貿(mào)組織是以“自由市場”為本位的“經(jīng)濟(jì)理性論”為其立法的價(jià)值取向,強(qiáng)調(diào)政府采購必須絕對地適用商業(yè)標(biāo)準(zhǔn),其目的是促成政府采購市場的開放,消除歧視措施,推進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展。相反,各國政府則以“干預(yù)主義”理念的“工具性或再配置使用論”為立法的價(jià)值取向,注重政府采購的工具性使用,目的是為了極力保護(hù)本國政府采購市場,以更好地實(shí)施政府的社會經(jīng)濟(jì)政策。各國的政府采購法律制度實(shí)現(xiàn)與全球(區(qū)域性)政府采購法律制度真正接軌是一個(gè)漫長的過程。不同類型國家對待政府采購的國際規(guī)制采取不同態(tài)度。發(fā)達(dá)國家愿意加入GPA,其主要原因是具備參與國際競爭的能力;絕大多數(shù)發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)所處的發(fā)展階段和水平還不具備開放政府采購市場的條件,他們認(rèn)為加入GPA會大大減弱政府為促進(jìn)本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展而使用政府采購政策的靈活性,若全面開放將造成巨大沖擊,因而對參加GPA不積極。這種完全不同的態(tài)度是政府采購的國際規(guī)制發(fā)展遇到的最大挑戰(zhàn)。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化與國際貿(mào)易自由化趨勢的進(jìn)一步加強(qiáng),這種立法價(jià)值理論的對立會漸漸緩和并最終消除。

二、我國政府采購法律制度的現(xiàn)狀及主要問題

(一)我國政府采購法律制度的現(xiàn)狀

自1998年起,我國的政府采購開始進(jìn)入大眾視野,到2008年全國政府采購規(guī)模達(dá)到了5990.9億元。[2]我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》分別于2000年1月1日和2003年1月1日起開始實(shí)施,已逐步進(jìn)入法制化軌道。同時(shí),我國已形成報(bào)紙(《中國財(cái)經(jīng)報(bào)》)、網(wǎng)絡(luò)(中國政府采購網(wǎng))和雜志(《中國政府采購》)三位一體的政府采購信息體系。在政府采購規(guī)則國際化方面,我國在1996年承諾最遲于2020年與亞太經(jīng)濟(jì)合作組織(APEC)的成員對等開放政府采購市場,并在加入WTO時(shí)承諾,要在入世后盡快開始加入GPA的談判。

我國的政府采購法律體系按性質(zhì)可分為四個(gè)層次:第一層次是法律類。包括《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》,以及《行政復(fù)議法》、《合同法》、《行政訴訟法》中有關(guān)政府采購合同、政府采購活動(dòng)質(zhì)疑與訴訟的規(guī)定都屬于政府采購法律體系的內(nèi)容。第二層次是法規(guī)類。包括國務(wù)院頒布的行政法規(guī)和地方人大頒布的地方性法規(guī)。第三層次是規(guī)章類。包括國務(wù)院部委和地方政府頒布的規(guī)章。第四層次是規(guī)范性文件,是我國數(shù)量最多的政府采購制度,規(guī)范著大多數(shù)的政府采購行為。

(二)我國政府采購法律制度存在的主要問題

政府采購法律制度在西方已經(jīng)有200多年的歷史。與國外相比,我國政府采購開展的時(shí)間太短,實(shí)踐與立法經(jīng)驗(yàn)不足。與WTO框架下成熟的政府采購法律制度相比,我國政府采購法律制度顯現(xiàn)出許多問題與不足,主要表現(xiàn)在:

1.政府采購法律體系尚不健全?！墩少彿ā烦雠_近8年,尚未出臺細(xì)則,可操作性不強(qiáng)。部分地區(qū)根據(jù)自身實(shí)際制定了一些規(guī)章和制度,但很不完善。此外,政府采購的法律體系存在法律真空,例如:面對電子化政府采購的發(fā)展,缺乏相應(yīng)的電子政府采購的法制環(huán)境,《政府采購法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》都需要做相應(yīng)的修訂。

2.適用范圍不廣。一是我國將政府采購適用客體范圍定位于貨物、工程和服務(wù),并用“集中采購目錄”予以限定,而集中采購目錄范圍由省級以上人民政府確定并公布?？梢?《政府采購法》適用客體范圍具有不確定性。它的不確定性與政府采購國際規(guī)則的適用客體范圍的確定性相悖。二是在適用客體范圍排除方面,《政府采購法》除了對涉及國家安全和秘密的采購、軍事采購、利用國際組織和外國政府貸款采購予以規(guī)定外,對其他情況的排除缺乏規(guī)定。三是政府采購的主體偏窄。如從事公用事業(yè)的交通、電力、電信等國有企業(yè)沒有納入采購單位。四是采購的客體與國際規(guī)則相比顯得不寬。

3.采購方式的規(guī)定存在不足?！墩少彿ā芬?guī)定的采購方式包括:公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)、國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式,并在一定程度上規(guī)定了相應(yīng)的適用條件。但從采購方式的選用排序來看,除對公開招標(biāo)規(guī)定為政府采購的主要方式外,對其他方式的主次選用未作具體規(guī)定,為采購實(shí)體有意避讓公開招標(biāo)和邀請招標(biāo),尋求競爭性談判、詢價(jià)、單一來源采購方式留下潛在的操作空間。我國《投標(biāo)招標(biāo)法》規(guī)定的招標(biāo)方式包括公開招標(biāo)和邀請招標(biāo),與GPA規(guī)定的四種招標(biāo)方式相比,選擇余地小,對政府采購市場不利。

4.采購程序規(guī)定簡單或缺乏規(guī)定。一是公開招標(biāo)程序規(guī)定過于簡單;二是對公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)等招標(biāo)文件應(yīng)載明的內(nèi)容未作規(guī)定,導(dǎo)致招投標(biāo)過程中的自由裁量權(quán)過大;三是缺乏對中標(biāo)原則的一般性規(guī)定和中標(biāo)的詳細(xì)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn),可能導(dǎo)致采購實(shí)體自由裁量權(quán)的濫用;四是對采購合同授予程序規(guī)定過于簡單,絕非“政府采購合同適用合同法”一個(gè)簡單條文所能解決的;五是沒有投標(biāo)及履約擔(dān)保的規(guī)定,忽視了采購實(shí)體權(quán)益保障;六是缺乏年度招標(biāo)預(yù)告程序規(guī)定,不能使供應(yīng)商較早地了解政府采購信息,難以形成廣泛有效的競爭。

5.質(zhì)疑和投訴機(jī)制不健全?！墩少彿ā芬矊ｉT設(shè)立了質(zhì)疑投訴程序,但與國際規(guī)則相距甚遠(yuǎn)。GPA質(zhì)疑程序要求締約方以書面形式規(guī)定一套保障供應(yīng)商獲得采購活動(dòng)中期待利益的“非歧視的、及時(shí)、透明且有效的程序”,并由法院或其他公平、獨(dú)立的審查實(shí)體來確保程序?qū)崿F(xiàn)?！墩少彿ā穼①|(zhì)疑作為審議的前置程序,并且在中間還添加了投訴,就使得供應(yīng)商對質(zhì)疑不服必須先進(jìn)行投訴,投訴不服方可提訟,這大大延長了政府采購救濟(jì)程序。同時(shí),受理投訴的主體是行政機(jī)關(guān),在性質(zhì)上與GPA所要求設(shè)立的獨(dú)立審查實(shí)體完全不同,供應(yīng)商的權(quán)益難以得到充分保障。

6.政府采購監(jiān)督機(jī)制不健全。《政府采購法》規(guī)定各級財(cái)政部門是政府采購的監(jiān)管部門,《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定監(jiān)管主體是各級發(fā)改委,造成我國政府采購監(jiān)管主體不統(tǒng)一。此外,法律盡管賦予政府采購主管機(jī)關(guān)享有政府采購的監(jiān)督檢查權(quán)、集中采購機(jī)構(gòu)的考核權(quán)及投訴的處理權(quán)等,但與有效履行職能的要求相比仍較窄,需要擴(kuò)充和完善。

7.法律條款模糊,難以操作。《政府采購法》有多處規(guī)定模糊:一是“財(cái)政性資金”的概念及范圍模糊不清;二是“國貨”的概念和標(biāo)準(zhǔn)不明;三是《政府采購法》規(guī)定屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目,其集中采購目錄由省一級人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布,但“其授權(quán)的機(jī)構(gòu)”沒有明確規(guī)定,致使各地集中采購目錄的管理機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一;四是機(jī)構(gòu)概念不清,《政府采購法》對機(jī)構(gòu)使用了“集中采購機(jī)構(gòu)”和“采購機(jī)構(gòu)”兩個(gè)概念,他們的關(guān)系無法區(qū)分。

三、完善我國政府采購法律制度的思考

進(jìn)一步完善我國政府采購法律制度,為政府采購市場開放提供良好的法制環(huán)境,有利于國家財(cái)政政策的宏觀調(diào)控,為促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供保障。

(一)完善政府采購法律體系。要加快制定《政府采購法實(shí)施條例》等配套法規(guī)。針對電子政府采購的發(fā)展,加快制定電子政府采購程序、合同管理、信息、電子認(rèn)證、安全保密等方面的法律法規(guī)。各地應(yīng)以《政府采購法》及其實(shí)施細(xì)則為主要依據(jù),結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際,制定具體辦法,構(gòu)建較完備的政府采購法律體系。

(二)完善政府采購法律制度的政策功能。一是完善政府采購競爭、公開、公平的原則。堅(jiān)持競爭性原則,通過競爭,才能形成政府采購的買方市場,從而形成對政府購買更有利的競爭局面。堅(jiān)持公開性原則,包括采購程序、采購標(biāo)的公開,接受投標(biāo)方的質(zhì)疑和申訴,接受公眾和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的審查和監(jiān)督。堅(jiān)持公平性原則,促進(jìn)政府采購經(jīng)濟(jì)、有效目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。包括為所有競爭者提供均等的機(jī)會;資格預(yù)審和投標(biāo)評價(jià)使用同一標(biāo)準(zhǔn);對所有投標(biāo)者提供應(yīng)該提供的全部信息等。二是應(yīng)更好地體現(xiàn)我國政府采購政策。首先,豐富優(yōu)先采購本國產(chǎn)品的內(nèi)容。其次,充分考慮未來加入GPA所帶來的影響,利用GPA中對發(fā)展中國家有利的規(guī)定,逐步調(diào)整國內(nèi)政府采購政策,保證在加入GPA后,既能夠履行加入義務(wù)和利用GPAA所帶來的機(jī)遇,又能夠繼續(xù)實(shí)現(xiàn)通過政府采購扶持國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展等政策功能。

(三)完善政府采購法律制度的適用范圍。一是完善適用主體范圍。首先,完善采購單位的相關(guān)制度。界定采購單位應(yīng)從資金性質(zhì)和財(cái)政性資金使用的數(shù)量上進(jìn)行規(guī)定,避免采購單位規(guī)避《政府采購法》。其次,從事公用事業(yè)交通、電力、電信等國有企業(yè),其經(jīng)營涉及公共利益,可借鑒國際經(jīng)驗(yàn)納入政府采購制度調(diào)整范圍。二是擴(kuò)大適用客體范圍。首先,擴(kuò)大我國政府采購范圍。根據(jù)我國的法律,除了通過采購獲得貨物、工程、服務(wù)外,還可以通過征用、征收、繼承等方式獲得。GPA規(guī)定,政府采購客體包括任何契約方式進(jìn)行的采購?！妒痉斗ā芬惨?guī)定,采購是指以任何方式獲得貨物、工程和服務(wù)。GPA和《示范法》規(guī)定的采購客體都比我國的廣泛,這樣的規(guī)定有利于杜絕采購單位表面上利用其他方式獲得貨物、工程和服務(wù),實(shí)際上卻是使用有償方式以規(guī)避政府采購法律制度適用的做法。通過規(guī)定采購單位以任何方式獲得貨物、工程和服務(wù)都使用政府采購規(guī)則,來擴(kuò)大采購法律制度的適用范圍。其次,科學(xué)界定貨物、工程和服務(wù)范圍。借鑒《示范法》,將貨物的附屬服務(wù)歸屬于貨物采購的制度規(guī)則之內(nèi),因?yàn)閷⒏綄儆谪浳锏姆?wù)排除在政府采購規(guī)則之外,會對采購貨物的質(zhì)量造成損害,也會破壞采購的效果。對于“工程”,《政府采購法》的規(guī)定與國際規(guī)則和我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定都不一致,具體表現(xiàn)為將勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等排除在工程的范圍之外。因此,對于項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等應(yīng)該在重新規(guī)定工程的范圍中予以完善。

(四)完善政府采購方式。采購方式對于采購目的的實(shí)現(xiàn)非常重要?！妒痉斗ā泛汀吨噶睢返牟少彿绞街档梦覈抻啞墩少彿ā方梃b,重點(diǎn)應(yīng)對公開招標(biāo)以外的采購方式詳細(xì)規(guī)范完善,形成以公開招標(biāo)為主要形式的采購機(jī)制。同時(shí),也要針對不同采購需求,發(fā)揮其他采購方式的效用,包括電子采購、框架協(xié)議采購等采購方式。

(五)完善政府采購法律程序。借鑒國際組織政府采購法律程序規(guī)定,結(jié)合我國采購實(shí)踐,構(gòu)筑科學(xué)的招標(biāo)程序規(guī)范體系。包括詳細(xì)規(guī)定供應(yīng)商資格預(yù)審程序;構(gòu)建招標(biāo)文件內(nèi)容確定、提供、澄清和修改程序;增加年度招標(biāo)預(yù)告程序;規(guī)范投標(biāo)的提交、修改、撤回和擔(dān)保程序;規(guī)范投標(biāo)的評審程序;規(guī)范采購合同授予程序等。

(六)完善政府采購監(jiān)督機(jī)制。一是統(tǒng)一監(jiān)管主體。招標(biāo)投標(biāo)是政府采購法律制度的核心內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)從立法和司法上做好《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的銜接工作,將政府采購的監(jiān)管主體確定為財(cái)政部門。二是應(yīng)賦予政府采購主管機(jī)關(guān)更多的監(jiān)督權(quán),包括事前審查權(quán)、特別調(diào)查權(quán)等。三是建立多層次的外部監(jiān)督體系?？煽紤]設(shè)置三重監(jiān)督機(jī)制:各級財(cái)政部門的監(jiān)督,各級監(jiān)察、審計(jì)的監(jiān)督,社會、輿論監(jiān)督。

(七)完善政府采購救濟(jì)機(jī)制?！墩少彿ā芬?guī)定:“政府采購合同適用合同法”,這樣就將政府采購合同糾紛納入民事訴訟范疇,排除了行政訴訟救濟(jì)。在美國,解決采購合同糾紛由政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立的合同申訴委員會受理,且對合同申訴委員會的決定還可以請求司法審查。GPA要求成員國建立司法審查制度,對政府采購及政府采購合同糾紛進(jìn)行司法審查?？梢?我國行政訴訟將政府采購合同排除在受案范圍之外與行政法治發(fā)展趨勢不符,應(yīng)將政府采購合同糾紛納入行政訴訟受案范圍。同時(shí)應(yīng)設(shè)立政府采購質(zhì)疑、投訴獨(dú)立審查機(jī)構(gòu),確保質(zhì)疑、投訴程序的實(shí)現(xiàn)。

(八)完善政府采購法律制度的立法技術(shù)。相關(guān)法律條文的含義應(yīng)該明確、具體。一是建議將“財(cái)政性資金”的內(nèi)涵界定為財(cái)政預(yù)算資金、納入財(cái)政管理的其他資金,以及以財(cái)政性資金作為還款來源的借貸資金和以國有資產(chǎn)作擔(dān)保的借貸資金。二是明確“本國貨物”的概念和標(biāo)準(zhǔn)。它指在中國境內(nèi)生產(chǎn)、且國內(nèi)生產(chǎn)成本超過一定比例的最終產(chǎn)品;國內(nèi)生產(chǎn)成本比例=(產(chǎn)品出廠價(jià)格-進(jìn)口價(jià)格)/產(chǎn)品出廠價(jià)格。三是《政府采購法》規(guī)定:屬于地方預(yù)算的集中采購目錄由省一級人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布,其中的“其授權(quán)的機(jī)構(gòu)”需要明確規(guī)定。四是厘清《政府采購法》中“集中采購機(jī)構(gòu)”和“采購機(jī)構(gòu)”的概念,避免采購機(jī)構(gòu)概念用語上的混亂。

篇4

1.1提供全新網(wǎng)絡(luò)平臺，有利于購銷雙方更好地掌握需求信息

對于企業(yè)，可利用網(wǎng)絡(luò)在整個(gè)消費(fèi)過程中，全程關(guān)注和跟蹤服務(wù)汽車用戶，更加迅速有效地了解消費(fèi)者對本企業(yè)產(chǎn)品的需求與看法，與客戶充分討論個(gè)性化需求，進(jìn)而完成網(wǎng)上定制，更好地滿足汽車消費(fèi)者的個(gè)性需要。同時(shí)，還可以通過網(wǎng)絡(luò)即時(shí)把握市場動(dòng)態(tài)和競爭對手狀況，積極調(diào)整營銷戰(zhàn)略，促進(jìn)市場競爭。對于消費(fèi)者，只要點(diǎn)擊進(jìn)入汽車營銷網(wǎng)站，就可以即時(shí)充分地了解車型款式等信息，任意地選擇汽車款型，增減不同的配置和挑選不同的外觀色彩，還可以同時(shí)對同一品牌不同價(jià)位、不同品牌同一價(jià)位的各種汽車產(chǎn)品，進(jìn)行價(jià)格、配置和性能的對比，以確保自己買到價(jià)格合理、經(jīng)濟(jì)適用的汽車。

1.2縮短汽車營銷渠道，有利于購銷雙方節(jié)約成本

汽車網(wǎng)絡(luò)營銷采用網(wǎng)上設(shè)計(jì)、網(wǎng)上宣傳、網(wǎng)上銷售方式，有效地降低了包括場地租賃費(fèi)等在內(nèi)的營銷成本，節(jié)省了大量人力、物力。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)信息制作和傳播簡便快捷，極大地提高了營銷效率。據(jù)估計(jì)，一般可降低流通成本40%左右。企業(yè)可以把這部分實(shí)惠直接轉(zhuǎn)讓給消費(fèi)者，消費(fèi)者可以從中獲得更多的價(jià)格優(yōu)惠。在傳統(tǒng)營銷形式下，消費(fèi)者在購買之前通常會輾轉(zhuǎn)于各個(gè)汽車4S店“貨比三家”，既費(fèi)時(shí)費(fèi)力，又增加了購車成本。但在網(wǎng)絡(luò)營銷形式下，消費(fèi)者無須到汽車4S店，就可以在網(wǎng)上完成信息查詢等購車手續(xù)，只需等待物流配送將車交到自己的手中，真正實(shí)現(xiàn)足不出戶買汽車。

1.3網(wǎng)絡(luò)媒介即時(shí)互動(dòng)，有利于挖掘更多潛在客戶

汽車企業(yè)通過企業(yè)網(wǎng)站等方式，為顧客提供個(gè)性化的服務(wù)，使客戶真正得到其希望的使用價(jià)值及額外的消費(fèi)價(jià)值。用戶可隨時(shí)與企業(yè)進(jìn)行互動(dòng)交流，反映自己的個(gè)性化需求和對產(chǎn)品的建議，進(jìn)行各種咨詢。而企業(yè)一方面通過及時(shí)響應(yīng)可建立良好的客戶關(guān)系，提升品牌形象;另一方面可快速了解用戶需求，生產(chǎn)出適銷對路的產(chǎn)品。通過大量的人性化溝通，樹立企業(yè)品牌良好形象，增強(qiáng)客戶對產(chǎn)品的吸引力，實(shí)現(xiàn)顧客由溝通到購買的轉(zhuǎn)變，挖掘更多潛在客戶。

2汽車網(wǎng)絡(luò)營銷存在的問題

2.1營銷觀念陳舊，對網(wǎng)絡(luò)營銷的認(rèn)識和投入不足

一方面，大部分汽車企業(yè)沒有充分認(rèn)識到“e時(shí)代”搶占網(wǎng)絡(luò)虛擬市場，對企業(yè)贏得未來競爭優(yōu)勢的必要性與緊迫性，仍舊把競爭焦點(diǎn)定位在實(shí)體市場上。有的認(rèn)為國內(nèi)電子商務(wù)應(yīng)用環(huán)境諸如社會環(huán)境等尚不成熟，發(fā)展汽車網(wǎng)絡(luò)營銷為時(shí)尚早，在網(wǎng)絡(luò)營銷方面的建設(shè)和投入不足。另一方面，主要是顧客受傳統(tǒng)觀念的影響，對于虛擬的網(wǎng)絡(luò)交易還心存疑慮，認(rèn)為汽車是一種高價(jià)值的商品，還是要貨比三家，現(xiàn)場購買才能放心，真正愿意在網(wǎng)上購車的還極少。

2.2品牌意識不強(qiáng)，重促銷活動(dòng)輕品牌宣傳

我們知道，只有品牌才能讓一個(gè)企業(yè)不斷獲得和保持競爭優(yōu)勢。國外的汽車營銷十分注重品牌的宣傳，而我國的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷，為了追求更高的經(jīng)濟(jì)效益，重價(jià)格促銷活動(dòng)輕品牌宣傳。從長遠(yuǎn)來看，促銷對汽車行業(yè)只是短期有益，不增強(qiáng)品牌意識，會讓該汽車品牌湮沒在眾多品牌汽車之中，消費(fèi)者也容易受其他品牌的影響而背棄，從而使該汽車的市場份額不斷減少。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國只有一成左右的消費(fèi)者在換車或者二次購車時(shí)只考慮原品牌車，汽車消費(fèi)者品牌忠誠度僅5%。

2.3汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才缺乏，服務(wù)功能未能有效發(fā)揮

汽車網(wǎng)絡(luò)營銷對IT技術(shù)的要求較高，如汽車營銷信息的采集、處理與分析，汽車市場調(diào)研與管理決策等，都需要強(qiáng)有力的技術(shù)支持。這就決定了，汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才既要懂得汽車知識、熟悉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，又要具備營銷經(jīng)驗(yàn)。而目前的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人員不能集三個(gè)方面知識于一身，在遇到顧客提出的各種問題時(shí)，不能及時(shí)有效地滿足客人的需求，服務(wù)功能發(fā)揮不好，服務(wù)質(zhì)量難以提高。因此，需要大量既懂網(wǎng)絡(luò)技術(shù)又懂汽車營銷的復(fù)合型人才，才能適應(yīng)今后汽車網(wǎng)絡(luò)營銷市場的需求。

2.4物流網(wǎng)絡(luò)不完善，配送效率低下

雖然汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的優(yōu)勢十分明顯，但同時(shí)也對汽車企業(yè)的物流能力提出了更高的要求。汽車網(wǎng)絡(luò)營銷需要依靠現(xiàn)代化的物流體系。而我國缺乏社會化的汽車物流配送支持，現(xiàn)有的主體汽車物流模式是汽車企業(yè)自建的銷一體化物流，其規(guī)模小、設(shè)備設(shè)施落后、管理經(jīng)驗(yàn)不足，物流效率低下，費(fèi)用過高，導(dǎo)致在電子商務(wù)環(huán)境下的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷存在極大的局限性。

2.5法律制度不健全，顧客缺乏網(wǎng)上購車的安全感

隨著我國在電子商務(wù)活動(dòng)的迅速發(fā)展，不可避免地會帶來一系列的法律問題，如:電子合同、數(shù)字簽名的法律效力問題，網(wǎng)上交易的經(jīng)濟(jì)糾紛問題，計(jì)算機(jī)犯罪問題，等等。而目前我國在電子商務(wù)的法律體系建設(shè)方面卻相對滯后，監(jiān)管體系還未形成，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪和處罰缺乏依據(jù)，對消費(fèi)者權(quán)益和經(jīng)營者權(quán)益的保護(hù)不利。汽車網(wǎng)絡(luò)營銷發(fā)展所需要的市場環(huán)境、法律環(huán)境尚不完善，社會信用體系尚未完全建立，導(dǎo)致消費(fèi)者對網(wǎng)上購車缺乏信任感和安全感。據(jù)統(tǒng)計(jì)，有52%用戶對目前網(wǎng)上支付沒有安全感。

3汽車網(wǎng)絡(luò)營銷發(fā)展對策

3.1強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)營銷意識，改變傳統(tǒng)消費(fèi)觀念

雖然我國電子商務(wù)發(fā)展迅速，網(wǎng)上購物已經(jīng)受到越來越多網(wǎng)民的追捧。但汽車與普通商品不同，畢竟是一件高價(jià)值、耐用性的商品，且汽車網(wǎng)絡(luò)營銷又是一種新型的營銷模式，大多數(shù)顧客一時(shí)半會還難以完全接受這種購買方式。為此，汽車企業(yè)首先自身要在思想上重視網(wǎng)絡(luò)營銷的作用，充分認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)營銷的廣闊前景，加大對汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的投入和宣傳，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)營銷的優(yōu)勢，提高服務(wù)質(zhì)量和商業(yè)信譽(yù)，比傳統(tǒng)營銷提供更多的便利和實(shí)惠，擴(kuò)大公眾對汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的認(rèn)知，消除廣大消費(fèi)者對汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的后顧之憂，才能引導(dǎo)消費(fèi)者改變傳統(tǒng)的眼見為實(shí)的購買方式和習(xí)慣，使消費(fèi)者真正從心理上接受汽車網(wǎng)絡(luò)營銷這一新的營銷方式。同時(shí)，汽車企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)營銷中要注重品牌意識，在擴(kuò)大品牌知名度、提高企業(yè)信譽(yù)度、完善品牌服務(wù)體系上下真功夫，提高汽車消費(fèi)者的品牌忠誠度，這樣才能有巨大的號召力與吸引力，使眾多消費(fèi)者拋棄傳統(tǒng)的現(xiàn)場購車觀念，逐漸接受網(wǎng)上購車交易模式。

3.2加強(qiáng)校企合作，共同培養(yǎng)復(fù)合型汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才

汽車網(wǎng)絡(luò)營銷能否取得成功，在很大程度上取決于汽車企業(yè)所擁有懂技術(shù)、會營銷的復(fù)合型高素質(zhì)人才隊(duì)伍。目前，開設(shè)電子商務(wù)專業(yè)和汽車技術(shù)的高校很多，但這兩個(gè)專業(yè)一般互不交叉，導(dǎo)致汽車專業(yè)的學(xué)生不懂網(wǎng)絡(luò)營銷，電子商務(wù)專業(yè)的學(xué)生不懂汽車技術(shù)，難以培養(yǎng)出適應(yīng)企業(yè)需求的復(fù)合型汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才。為此，要進(jìn)一步加強(qiáng)校企之間的合作，著力培養(yǎng)出一批既懂汽車技術(shù)又懂網(wǎng)絡(luò)營銷管理的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷精英，為企業(yè)網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展提供人才保障，同時(shí)也提高高校畢業(yè)生就業(yè)率，實(shí)現(xiàn)校企互利雙贏的良好格局。一方面汽車企業(yè)可通過選送員工到高校深造、委托高校對員工進(jìn)行培訓(xùn)等各種途徑，不斷提高員工的業(yè)務(wù)能力和服務(wù)水平，借助于這批素質(zhì)高、能力強(qiáng)、業(yè)務(wù)精的專業(yè)人才，穩(wěn)步推進(jìn)汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展。同時(shí)，企業(yè)也可與高校聯(lián)手采取“訂單式”人才培養(yǎng)、學(xué)生在企業(yè)頂崗實(shí)習(xí)、校企合作實(shí)訓(xùn)基地等多種模式，培養(yǎng)適合自己需求的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才。另一方面，高校要針對企業(yè)的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才需求，制定出IT技術(shù)、物流知識、貿(mào)易知識、營銷知識、汽車知識等相應(yīng)的課程來培養(yǎng)這類人才，改變目前汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才匱乏的局面，以更好地適應(yīng)我國汽車網(wǎng)絡(luò)營銷行業(yè)的發(fā)展需求。

3.3健全汽車物流配送網(wǎng)絡(luò)，提高物流效率

國外汽車產(chǎn)業(yè)大力推行供應(yīng)鏈管理，發(fā)展第三方物流。汽車企業(yè)專注于自身業(yè)務(wù)，將物流業(yè)務(wù)外包出去，由專業(yè)的第三方物流公司承擔(dān)。第三方物流公司采用各種先進(jìn)的物流技術(shù)，提升物流效率，降低物流成本，同汽車企業(yè)一起提高整體供應(yīng)鏈的競爭能力。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在歐美80%以上的汽車企業(yè)已把汽車物流外包。因此，我國應(yīng)鼓勵(lì)建立一批現(xiàn)代化大型汽車物流企業(yè)，完善集物流、商流、信息流于一體的社會汽車物流體系，實(shí)現(xiàn)汽車物流配送系統(tǒng)的專業(yè)化、系統(tǒng)化、網(wǎng)絡(luò)化、信息化、現(xiàn)代化、規(guī)?；吧鐣瑸槠嚲W(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展提供強(qiáng)有力的支撐。

3.4建立健全網(wǎng)絡(luò)營銷法律體系，為汽車網(wǎng)絡(luò)營銷提供良好的法律環(huán)境

篇5

一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)

（一）電子商務(wù)合同問題

電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時(shí)間地點(diǎn)，以及通過計(jì)算機(jī)訂立的電子合同對當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個(gè)關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價(jià)值和可接受性。

我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據(jù)問題

電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動(dòng)，而且不留痕跡；另外，由于計(jì)算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個(gè)法律難題。

（三）電子支付問題

電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。

如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個(gè)問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任?！庇纱丝梢?，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。

（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決

電子商務(wù)給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對電子商務(wù)這一全新事物；如何在國際稅收實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。

二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建

（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法問題，構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國電子商務(wù)的實(shí)際，以及我國的稅收法律體系的實(shí)際出發(fā)，研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負(fù)擔(dān)相同的稅負(fù)。因?yàn)閺慕灰椎谋举|(zhì)來看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵(lì)和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強(qiáng)制推行這種交易。同時(shí)，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務(wù)立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。

其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護(hù)國家稅收的原則，財(cái)政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容

根據(jù)以上原則，以及我國電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實(shí)情況，可以明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點(diǎn)，應(yīng)集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：

首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機(jī)構(gòu)”、“所得來源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對電子商務(wù)征稅按不同時(shí)期分步考慮和實(shí)施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營行為的課稅對象，根據(jù)購買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點(diǎn)等。

（三）修改稅收實(shí)體法

在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時(shí)調(diào)整我國稅收實(shí)體法。我國稅收實(shí)體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實(shí)體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動(dòng)、補(bǔ)充和完善。例如，對受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個(gè)方面進(jìn)行修訂。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，對《增值稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則等法規(guī)進(jìn)行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進(jìn)行修訂時(shí)，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r，適時(shí)增加對電子商務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定。

（四）進(jìn)一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報(bào)納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，以及嚴(yán)格實(shí)行財(cái)務(wù)軟件備案制度等問題。

首先，應(yīng)當(dāng)在法律中確認(rèn)稅務(wù)機(jī)關(guān)對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實(shí)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機(jī)關(guān)保密。稅務(wù)機(jī)關(guān)和納稅人違約均要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

其次，應(yīng)在稅法中對財(cái)務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴(yán)格實(shí)行財(cái)務(wù)軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財(cái)務(wù)軟件時(shí)，必須向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)后才能使用。

（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律

第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。

第二，應(yīng)完善計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風(fēng)險(xiǎn)和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。

第三，完善《會計(jì)法》等相關(guān)法律，針對電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點(diǎn)，會導(dǎo)致計(jì)稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會計(jì)法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報(bào)憑證的法律效力。

篇6

關(guān)鍵詞：量刑建議；法律監(jiān)督；量刑裁判

量刑建議權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)在量刑裁判前的某個(gè)訴訟環(huán)節(jié),根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度和社會危害程度等,提出建議,對刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方法等方面提出具體要求,請求人民法院對被告人處以某一特定刑罰的權(quán)力①。2005年,最高人民檢察院出臺了《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見》,正式將量刑建議列入檢察改革項(xiàng)目,并部分試點(diǎn),但時(shí)至今日,理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于量刑建議的性質(zhì)仍存在爭議,并直接影響到量刑建議制度的全面推行。筆者擬從分析量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性為出發(fā)點(diǎn),就如何構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度提出建議。

一、量刑建議權(quán)本質(zhì)上屬于法律監(jiān)督權(quán)

(一)量刑建議是公訴的應(yīng)有之義,量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的重要權(quán)能之一

公訴權(quán)是指法律規(guī)定具有公訴職能的國家機(jī)關(guān)為追訴犯罪而向國家審判機(jī)關(guān)提訟的權(quán)力②。公訴權(quán)“依據(jù)權(quán)利內(nèi)容可以包括定罪請求權(quán)、量刑建議權(quán)、程序適用權(quán)等權(quán)能”③。檢察機(jī)關(guān)通過向法庭提出指控犯罪證據(jù),請求法庭對犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果進(jìn)行確認(rèn),在此基礎(chǔ)上進(jìn)而請求法庭對犯罪人進(jìn)行刑罰制裁,前者為定罪請求權(quán),后者即為量刑請求權(quán),兩者構(gòu)成完整的公訴權(quán),缺一不可,量刑請求權(quán)是定罪請求權(quán)的必然結(jié)果。完整的公訴權(quán)不僅要求法院對事實(shí)進(jìn)行確認(rèn),還需提出具體的量刑請求。目前,通說認(rèn)為公訴權(quán)本質(zhì)上是一種法律監(jiān)督權(quán),那么,作為其重要組成部分的量刑建議權(quán)當(dāng)然也是一種法律監(jiān)督權(quán)。

(二)量刑建議在刑事訴訟中的功能表明其具有監(jiān)督制約的特質(zhì)

刑事公訴中,檢察機(jī)關(guān)通過行使求刑權(quán),請求法庭對犯罪人科以刑罰,揭示刑法的不可違反性,使犯罪人意識到犯罪行為給社會帶來危害的同時(shí),也使自己受到制裁,從而強(qiáng)迫犯罪人感受到法律的威嚴(yán),自覺遵守法律,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防功能。同時(shí),通過特殊預(yù)防,還能教育和威懾一切社會主體自覺遵守法律,保護(hù)法律的正確實(shí)施。因此,從促進(jìn)法治建設(shè)的角度來看,量刑建議權(quán)具有監(jiān)督法律正確實(shí)施、維護(hù)法律尊嚴(yán)和促進(jìn)法治進(jìn)步的社會功能。

(三)從我國現(xiàn)行刑事訴訟模式來看,量刑建議應(yīng)當(dāng)具有法律監(jiān)督的價(jià)值取向

現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)中,權(quán)力制衡是基本價(jià)值取向,只有以制衡為基點(diǎn)才能尋求和實(shí)現(xiàn)社會正義。1996年刑事訴訟法修改后,我國刑事訴訟庭審模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人對抗主義轉(zhuǎn)變,但這種轉(zhuǎn)變是漸進(jìn)性的,至少目前尚未形成完整和規(guī)范的當(dāng)事人對抗主義庭審模式,奉行實(shí)體真實(shí)原則和“犯罪控制”優(yōu)先的職權(quán)主義的意識和因素仍不時(shí)影響庭審活動(dòng),再加上我國刑法中關(guān)于刑罰適用的條款過于疏松,同一罪名涉及的刑罰種類和幅度跨度太大,導(dǎo)致法官在刑罰適用上難以得到有效監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)代表國家行使公訴權(quán),全程參與刑事訴訟,有必要也有可能賦予其必要的監(jiān)督權(quán)力和措施,以制衡審判權(quán)。事實(shí)上,法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對量刑“畸輕畸重”的判決提出抗訴,就是監(jiān)督刑罰適用的措施之一,只不過在以往的庭審中,其量刑建議權(quán)歸于“隱形”而已。

(四)從量刑建議制度設(shè)置的目的來看,應(yīng)該賦予其法律監(jiān)督的性質(zhì)

量刑建議權(quán)存在的本身就是對審判權(quán)的制約,其通過提出具體的量刑種類和幅度,限定了刑罰適用,而且對審判結(jié)果依法進(jìn)行監(jiān)督,進(jìn)而保障法律的正確實(shí)施,維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。有的學(xué)者認(rèn)為“并不主張檢察機(jī)關(guān)提出之量刑建議是在行使所謂的籠統(tǒng)的法律監(jiān)督權(quán),而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分別配置的前提下所實(shí)施的當(dāng)事人權(quán)力(利)制約”④,筆者認(rèn)為有待商榷,因?yàn)槿绻粚⒘啃探ㄗh權(quán)定位為一般訴權(quán),將檢察機(jī)關(guān)定位為一般當(dāng)事人,則有可能導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)為了追求勝訴而不顧法律是否正確實(shí)施、當(dāng)事人合法權(quán)益是否得到有效保障,此舉勢必否定其職權(quán)的監(jiān)督性質(zhì),削弱監(jiān)督能力,導(dǎo)致刑事訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡。實(shí)際上,檢察機(jī)關(guān)行使公訴職權(quán)時(shí),其不應(yīng)僅將自己視為刑事訴訟一般當(dāng)事人,還應(yīng)基于客觀公正的立場履行法律監(jiān)督的職責(zé),盡力維護(hù)刑事訴訟程序的公正和當(dāng)事人合法權(quán)益。

二、量刑建議制度的具體構(gòu)建

量刑建議權(quán)作為一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督權(quán),是強(qiáng)化刑事公訴法律監(jiān)督屬性的要求,也是強(qiáng)化審判監(jiān)督之必然。構(gòu)建量刑建議制度,必須以規(guī)范量刑建議的提出和采納為出發(fā)點(diǎn),以體現(xiàn)和強(qiáng)化量刑建議的法律監(jiān)督屬性為宗旨。

(一)確定量刑建議權(quán)行使的時(shí)間和方式

首先,對于公訴機(jī)關(guān)建議適用簡易程序?qū)徖淼妮p微刑事案件,可以在時(shí)提出明確的量刑建議。此類案件,犯罪事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分,而且被告人自愿認(rèn)罪,公訴人對案情、證據(jù)程度和量刑幅度等有了充分的了解,證據(jù)程度在審判階段不會發(fā)生根本性的變化,而且此類案件檢察機(jī)關(guān)一般不派員出庭支持公訴。因此,在提起公訴時(shí)一并提出量刑建議符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則,有利于提高訴訟效率。但筆者認(rèn)為不宜在書中直接寫明量刑建議,因?yàn)榇嬖诒桓嫒水?dāng)庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖淼目赡苄?量刑建議在庭審過程中可能會作出修改,如此一來,書的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性會遭到質(zhì)疑。因此,單獨(dú)制作一份量刑建議書并隨案移送較為符合客觀實(shí)際,即使被告人當(dāng)庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖?公訴人也能根據(jù)庭審情況及時(shí)、有針對性地發(fā)表變更后的量刑建議,從而避免損害書的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

其次,對于適用普通程序?qū)徖淼陌讣?公訴人可以在庭審過程中根據(jù)查明的具體案情和被告人的辯護(hù)意見提出明確的量刑建議。因?yàn)榇祟惏讣话惆盖楸容^重大、復(fù)雜,案件事實(shí)的認(rèn)定有可能隨著庭審的進(jìn)程發(fā)生變化,公訴人在法庭調(diào)查完畢后,綜合已經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)程度和被告人的認(rèn)罪態(tài)度等全部因素,在法庭辯論階段向法庭提出具體的量刑建議會更加全面和準(zhǔn)確,也更具有說服力,法官和被告人更易接受。需要說明的是,為使量刑情節(jié)得到充分的論證和交鋒,筆者贊同在法庭辯論階段提出量刑建議,但對于被告人在最后陳述階段才表示自愿認(rèn)罪的案件,有必要綜合考慮被告人自愿認(rèn)罪的因素,對之前的量刑建議做出修正?？傊?量刑建議權(quán)行使的方式和時(shí)間不能完全模式化、程序化,而應(yīng)根據(jù)具體案件的不同作出相應(yīng)調(diào)整,以達(dá)到監(jiān)督制約法官量刑、維護(hù)量刑公正的目的。

(二)確定量刑建議權(quán)的種類

目前實(shí)踐中,檢察機(jī)關(guān)的量刑建議種類有三種,分別為:概括性量刑建議,即建議適用某一刑法條文規(guī)定的法定幅度刑;相對確定的量刑建議,即在某一法定幅度刑內(nèi)壓縮一定的量刑空間;絕對確定的量刑建議,即確定、具體的刑種和刑期建議。概括性量刑建議因?yàn)槲磳Ψǘㄐ痰姆冗M(jìn)行任何壓縮,不具有任何參考意義;相對確定的量刑建議雖然壓縮一定的量刑空間,提出了較為具體量刑幅度,但相同犯罪事實(shí)和情節(jié)的案件可能由于具體承辦人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范圍可大可小,由此給人產(chǎn)生一種模糊界限、“和稀泥”的感覺,法官有時(shí)也無所適從,而且也不利于就此展開量刑辯論(因?yàn)樵摿啃谭瓤赡芊媳桓嫒嘶蚱滢q護(hù)人的量刑預(yù)期)。據(jù)此,筆者認(rèn)為,應(yīng)采納絕對確定的量刑建議模式,因?yàn)?首先,經(jīng)過庭審,案件所有證據(jù)均得到質(zhì)證,犯罪事實(shí)和各種量刑情節(jié)已經(jīng)查明,公訴人應(yīng)當(dāng)而且能夠提出具體確定的量刑建議。其次,量刑建議是一種具有法律監(jiān)督性質(zhì)的司法建議權(quán),只有具體確定的量刑建議才是法官量刑的前提條件和基礎(chǔ),檢察機(jī)關(guān)也只有以具體確定的量刑建議作為監(jiān)督制約法官依法行使自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。再次,有利于控辯式庭審模式的確立。被告人及其辯護(hù)人更易接受具體確定的量刑建議,因?yàn)槠淇梢該?jù)此展開具體的、有針對性的量刑辯護(hù),不會覺得無的放矢。

(三)明確量刑建議的法律效力,明確檢察機(jī)關(guān)量刑抗訴權(quán)

檢察機(jī)關(guān)依據(jù)查明的犯罪事實(shí)和法律規(guī)定提出的量刑建議,既是提供給法院作為量刑的重要參考依據(jù),也是檢察機(jī)關(guān)對法院量刑進(jìn)行法律監(jiān)督的重要依據(jù)。如果法院采納了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,不僅表明承擔(dān)不同訴訟功能的檢、法兩家在量刑上取得了一致認(rèn)識,同時(shí)也表明法院接受了檢察機(jī)關(guān)的量刑監(jiān)督;如果法院未采納量刑建議,則必須說明不采納的理由,不能說明理由或理由不能成立、符合抗訴條件的,可以提起抗訴。不符合抗訴條件但確屬量刑不當(dāng)?shù)?可以依法提出糾正意見,這樣完全可以發(fā)揮量刑建議的審判監(jiān)督作用。

在此,有兩個(gè)問題存在較多爭議,亟待解決,第一,法院未采納量刑建議的那些案件可以抗訴?量刑建議權(quán)性質(zhì)上畢竟是一種程序上的司法請求權(quán),如果未采納量刑建議的判決都可以抗訴,未免有干涉審判權(quán)之嫌。筆者認(rèn)為,目前可以將法院降格或升格量刑的案件作為提起抗訴的主要對象,例如,量刑建議判處死刑的,法院判處了無期徒刑或以下。第二,實(shí)踐中,基于認(rèn)識的不同和自由裁量權(quán)的行使,雖然法院未采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,但其量刑絕大多數(shù)并不存在畸輕畸重的情形,充其量只是偏重偏輕,不符合抗訴的條件,對于這些個(gè)案的量刑如何監(jiān)督?筆者認(rèn)為,可以借鑒北京市東城區(qū)人民檢察院探索、創(chuàng)新的“量刑宏觀監(jiān)督”的模式。在該模式下,該院將量刑監(jiān)督由個(gè)案監(jiān)督轉(zhuǎn)為宏觀監(jiān)督,將監(jiān)督的重心放在促進(jìn)法院內(nèi)部量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一上,公訴部門注意圍繞被認(rèn)為存在問題的個(gè)案判決,有針對性的收集判例并加強(qiáng)調(diào)查研究,最終集中與法院溝通交流,從而引起法院對統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)問題的高度重視,取得了較好的效果⑤。

同時(shí),量刑建議并不是簡單地?cái)U(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán),其對于檢察機(jī)關(guān)也有約束作用,主要表現(xiàn)在:如果法院采納了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,一般來說,檢察機(jī)關(guān)不能再以自己對案件的認(rèn)識發(fā)生變化為由,對法院的判決再進(jìn)行抗訴,這對于檢察機(jī)關(guān)正確、準(zhǔn)確地行使公訴權(quán)和抗訴權(quán)都有積極的效果⑥。由此可見,檢察機(jī)關(guān)不能無約束地行使量刑建議權(quán),而應(yīng)不斷完善、強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制,提高量刑建議質(zhì)量。

正確認(rèn)識量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性是構(gòu)建量刑建議制度的前提,盡管我國量刑建議制度的構(gòu)建還面臨法律規(guī)則和法治意識等多方面的制約,但強(qiáng)化法律監(jiān)督、保障法律正確實(shí)施是我國司法改革的主旋律,應(yīng)不斷完善量刑建議各項(xiàng)機(jī)制,構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度。

注釋:

①王志剛.量刑建議制度全面推行的障礙及其破解.中國刑事法雜志.2009(5).第68頁.

②張穹主編.公訴問題研究.中國人民大學(xué)出版社.2000年版.第77頁.

③姜偉,等主編.公訴制度教程.法律出版社.2002年版.第35頁.

④歐衛(wèi)安.檢察機(jī)關(guān)對刑罰裁量的合理模式研究.西南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版).2007(2).第111頁.

篇7

隨著軍隊(duì)改革與國家發(fā)展戰(zhàn)略的不斷推進(jìn)，我國軍民融合非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)衛(wèi)勤保障形式呈現(xiàn)多樣化趨勢。內(nèi)容形式由局限于國內(nèi)的單一對內(nèi)開展安保警戒、反恐維穩(wěn)、搶險(xiǎn)救災(zāi)、維護(hù)主權(quán)等軍事行動(dòng)衛(wèi)勤保障，逐步拓展為國內(nèi)外并重，向外積極參與國際維和、海外救援及國際反恐行動(dòng)。隨著行動(dòng)內(nèi)容的拓展，非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)衛(wèi)勤保障任務(wù)已成常態(tài)。1949年后，我國共發(fā)生6級以上地震200多次，其中7級以上37次，軍隊(duì)衛(wèi)勤保障力量積極參與并發(fā)揮重要作用;自1990年以來，我軍派出維和軍事人員參與共計(jì)24項(xiàng)維和行動(dòng)，累計(jì)3. 6萬余人次，維和醫(yī)療隊(duì)是我國軍隊(duì)參與維和行動(dòng)的重要形式;同時(shí)，我軍衛(wèi)勤保障力量積極參與阿爾及利亞、伊朗巴姆、印度洋、巴基斯坦、印尼日惹等國際重大地震緊急醫(yī)療救援行動(dòng)。行動(dòng)的多樣化常態(tài)化，要求加快相關(guān)法律體系的建設(shè)與更新，為更好地實(shí)施衛(wèi)勤保障提供依據(jù)。

2 軍民融合特征要求加強(qiáng)非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)衛(wèi)勤保障系統(tǒng)性

融合性法律建設(shè)軍事行動(dòng)衛(wèi)勤保障僅涉及軍隊(duì)主體，法律法規(guī)的系統(tǒng)性較好。我國現(xiàn)行的軍事法律和法律規(guī)范共17件，軍事行政法規(guī)60余件，軍事法規(guī)200多件，軍事規(guī)章3 000多件，形成一個(gè)以憲法為母法，《國防法》為龍頭，條令條例為主體的較為完善的國家軍事法律體系，為軍事行動(dòng)的有效開展提供法律保障。相較而言，非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)衛(wèi)勤保障相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)伴隨各類別行動(dòng)樣式的不斷涌現(xiàn)而不斷產(chǎn)生和修訂，因涉及主體包括軍隊(duì)及地方，在法律體系建設(shè)上，存在軍地法律的制定協(xié)調(diào)融合要求。憲法、國防法、國防動(dòng)員法、突發(fā)事件應(yīng)對法、防震減災(zāi)法等法律中對于非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)衛(wèi)勤保障的部分雖有規(guī)定但涵蓋面較少，軍地執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)衛(wèi)勤保障的任務(wù)職責(zé)范圍、行動(dòng)種類、權(quán)利義務(wù)、行動(dòng)規(guī)則等還需明確。

篇8

論文摘要：我國物流業(yè)雖然有了一個(gè)良好的發(fā)展開端，但是，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和信息技術(shù)的高速發(fā)展，物流法律環(huán)境與國際先進(jìn)水平相比還存在較大差距，現(xiàn)有的物流法律法規(guī)不能適應(yīng)現(xiàn)代物流的發(fā)展需要，成為現(xiàn)代物流快速發(fā)展的瓶頸。因此，我國現(xiàn)代物流需要國家制定、實(shí)施、完善物流發(fā)展的法律法規(guī)等法律環(huán)境。本文通過分析我國物流業(yè)現(xiàn)狀，尤其是物流立法存在的問題，提出構(gòu)建我國物流法律體系的基本思路。

我國國家標(biāo)準(zhǔn)《物流術(shù)語》對物流的定義是：“物品從供應(yīng)地向接收地的實(shí)體流動(dòng)過程，根據(jù)實(shí)際需要，將運(yùn)輸、儲存、裝卸搬運(yùn)、流通加工、配送、信息處理等基本功能，實(shí)施有機(jī)結(jié)合?！盵1]由此可見，現(xiàn)代物流是在傳統(tǒng)物流的基礎(chǔ)上，引入高科技手段，從而達(dá)到運(yùn)輸合理化、存儲自動(dòng)化、包裝標(biāo)準(zhǔn)化、裝卸機(jī)械化、加工配送一體化及信息管理網(wǎng)絡(luò)化，由此實(shí)現(xiàn)海、陸、空、內(nèi)水及管道等多種運(yùn)輸方式的最佳組合與集成。總的來說，物流是一個(gè)涉及運(yùn)輸、保管、信息服務(wù)等龐大的工程，因而也面臨非常大的法律體系。構(gòu)建一個(gè)完善的物流法律法規(guī)體系，已成為我國物流發(fā)展中面臨的一個(gè)迫切問題。

一、我國物流業(yè)的現(xiàn)狀

近年來我國物流業(yè)呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，但因物流業(yè)的法律環(huán)境體系不健全、不完善等因素的存在，使得我國物流業(yè)主要存在下列問題：

1．物流業(yè)內(nèi)市場不規(guī)范，誠信缺失，無序競爭現(xiàn)象嚴(yán)重

誠信缺失，是我國市場經(jīng)濟(jì)體制建立以來所凸顯的一個(gè)嚴(yán)重問題。誠信缺失、缺乏相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、競爭不規(guī)范、不公平，加之相關(guān)法律不系統(tǒng)、不完善，使得很多物流企業(yè)合作不和諧、繼而采取不正當(dāng)競爭、甚至非法經(jīng)營，導(dǎo)致物流業(yè)整體效益不佳。嚴(yán)重的擾亂了物流業(yè)的市場秩序，也進(jìn)一步加劇了物流市場的誠信危機(jī)。

2．物流行業(yè)沒有形成專業(yè)化程度高的全國統(tǒng)一大市場，物流成本高，資源浪費(fèi)嚴(yán)重

由于缺乏整體規(guī)劃，各環(huán)節(jié)沒有理順，使得物流布局不合理。表現(xiàn)為條塊分割、各自為政、“大而全、小而全”、分散、低效、高耗的物流組織形式，是阻礙現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的主要因素。全國98％的倉庫、90％的鐵路專用線、70％的汽車分散在商業(yè)、物資、糧食、供銷、外貿(mào)五大系統(tǒng)的批發(fā)和零售企業(yè)。公路貨運(yùn)空駛率多年來保持在50％左右；鐵路運(yùn)力不足；水運(yùn)不能適應(yīng)市場需求變化，物流過程中的物資消耗十分驚人，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，物流造成的財(cái)產(chǎn)損失僅蔬菜一項(xiàng)全國一年損失價(jià)值達(dá)1354億元；鋼材銹蝕損失達(dá)1000億元以上[2]。

我國物流系統(tǒng)裝備落后。現(xiàn)代化的箱式貨柜和集裝箱及特種運(yùn)輸車輛、現(xiàn)代化立體自動(dòng)化倉儲設(shè)施（如具有冷藏、保鮮、氣調(diào)功能的倉庫）比例極低（70％是普通平房倉庫，70％以上是普通車輛），且各種運(yùn)輸方式之間裝備標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，海運(yùn)與鐵路集裝箱標(biāo)準(zhǔn)存在差異，在一定程度上影響著我國海鐵聯(lián)運(yùn)規(guī)模的擴(kuò)展，對我國國際航運(yùn)業(yè)務(wù)的拓展以及進(jìn)出口貿(mào)易的發(fā)展都有一定程度的影響[3]。

3．人才短缺是現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的巨大障礙

國外物流企業(yè)的發(fā)展實(shí)踐表明，從事現(xiàn)代物流業(yè)的人員應(yīng)當(dāng)具有一定的物流專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對企業(yè)的生存與發(fā)展至關(guān)重要。為此，國外形成了比較合理的專業(yè)人才的教育和培訓(xùn)系統(tǒng)。而我國的物流市場,并不缺乏懂得運(yùn)輸、倉儲等專業(yè)素質(zhì)的物流人才，但十分缺乏通曉現(xiàn)代物流各環(huán)節(jié)運(yùn)作和物流管理的復(fù)合型高素質(zhì)人才。這已經(jīng)成為制約中國物流市場發(fā)展的障礙。

4．現(xiàn)階段物流法律環(huán)境現(xiàn)狀

現(xiàn)代物流是跨部門、跨地區(qū)、跨行業(yè)的復(fù)合型產(chǎn)業(yè)，與物流有關(guān)的職能又分屬于不同部門，各部門根據(jù)各自行業(yè)特點(diǎn)和部門利益制定規(guī)章，致使物流法律法規(guī)分散。因?yàn)槿狈y(tǒng)一、協(xié)調(diào)的行業(yè)法律體系，難以對物流行業(yè)健康發(fā)展形成很好的保護(hù)。表現(xiàn)為：

（1）物流業(yè)沒有系統(tǒng)而專門的法律，物流法律體系不完善。目前，我國執(zhí)行的有關(guān)物流方面的法律法規(guī)分散于海陸空運(yùn)輸?shù)男袠I(yè)管理部門分別制定的有關(guān)文件中（如：交通部的《關(guān)于促進(jìn)運(yùn)輸企業(yè)發(fā)展綜合物流的若干意見》，外經(jīng)貿(mào)部2002年的《外商投資國際貨物運(yùn)輸企業(yè)管理辦法》，鐵道部頒布的《鐵路貨物運(yùn)輸管理?xiàng)l例》，中國民航總局頒布的《中國民用航空國際運(yùn)輸規(guī)則》），國家現(xiàn)代物流標(biāo)準(zhǔn)只有《物流術(shù)語》。因缺乏物流行業(yè)統(tǒng)一系統(tǒng)專門的法律規(guī)定，導(dǎo)致市場機(jī)制不健全，秩序混亂，無序競爭。

（2）直接具有操作性的物流法律法規(guī)位次較低，法律效力較弱。我國直接具有操作性的物流法律法規(guī)多由中央各部委、地方制定頒布的條例、辦法、規(guī)定和通知等，規(guī)范性不強(qiáng)，缺乏對物流主體行為的制約作用，法律效力不強(qiáng)。

（3）物流法律法規(guī)分散欠協(xié)調(diào)。物流立法上涉及交通、鐵路、航空、海關(guān)、外貿(mào)等多個(gè)部門，由于各部門協(xié)調(diào)溝通不夠，存在法律法規(guī)相互沖突現(xiàn)象，難以整合物流各環(huán)節(jié)和各功能之間的關(guān)系，不利于形成行業(yè)優(yōu)勢推動(dòng)我國物流業(yè)的發(fā)展[4]。

二、構(gòu)建我國物流業(yè)的法律環(huán)境體系

物流企業(yè)在建立、發(fā)展中，涉及的法律環(huán)境龐大、復(fù)雜。所以物流企業(yè)要“又好、又快”的發(fā)展，更好的維護(hù)自身的合法權(quán)益，就必須有強(qiáng)大的法律體系支撐。

1.整合現(xiàn)有的單行的法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)建統(tǒng)一的物流法律體系

物流法律制度的內(nèi)容涉及到物流業(yè)的各個(gè)方面，大量的單行法以及“各自為政”的行政法規(guī)、規(guī)章等充斥著整個(gè)物流市場。為解決現(xiàn)存的法規(guī)相互沖突的問題，首先要疏通各單行法律法規(guī)之間的承接關(guān)系，做到最大限度地協(xié)調(diào)和銜接；其次匯編、修訂、整合現(xiàn)有法律法規(guī)和適當(dāng)補(bǔ)充立法，從而形成一個(gè)層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈锪鞣煞ㄒ?guī)框架，促進(jìn)物流行為規(guī)范化和物流運(yùn)作效率化；再次要加強(qiáng)對現(xiàn)代物流的監(jiān)督管理，明確有關(guān)各方的權(quán)利和義務(wù)，這將有利于營造一個(gè)規(guī)范的、健康有序的現(xiàn)代物流市場，從而在誠信原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行公平合理的交易，這無形中為減少現(xiàn)代物流中的糾紛增添了一道有效的“保險(xiǎn)屏障”，從而有利于物流企業(yè)公平競爭，合法競爭。

2.借鑒西方發(fā)達(dá)國家在現(xiàn)代物流發(fā)展過程中的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合現(xiàn)代物流發(fā)展的規(guī)律和趨勢，完善我國的物流法律體系

隨著我國物流業(yè)的不斷發(fā)展，現(xiàn)代物流發(fā)展的基礎(chǔ)環(huán)境，尤其是法律環(huán)境，越來越引起了人們的關(guān)注。要通過立法改革我國的物流運(yùn)輸法律環(huán)境。如日本的《流通業(yè)務(wù)城市街道整備法》、《綜合物流施政大綱》，美國的《汽車承運(yùn)人規(guī)章制度改革和現(xiàn)代化法案》、《機(jī)場航空通道改善法》等，將運(yùn)輸、集散、中轉(zhuǎn)、儲存、配送、銷售等功能有機(jī)結(jié)合起來，提高物流設(shè)施的利用率，保證道路暢通，增強(qiáng)城市的綜合服務(wù)功能，建立一個(gè)便捷、安全、透明、低成本的全國大物流系統(tǒng)，推動(dòng)運(yùn)輸業(yè)向“自由市場的體系”的邁進(jìn)[5]。為此，我國的立法機(jī)關(guān)應(yīng)高度重視對現(xiàn)代物流相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整與完善，尤其要分析研究以美國、日本為代表的發(fā)達(dá)國家的物流法律制度，汲取可借鑒的內(nèi)容，為建立高效的市場競爭環(huán)境和必要的基礎(chǔ)設(shè)施環(huán)境提供法律保障。

3.營造有利于現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的良好的外部法律環(huán)境

要建立統(tǒng)一開放、公平競爭、規(guī)范有序的現(xiàn)代物流市場體系，應(yīng)廢除不符合國家法律、法規(guī)規(guī)定的由部門或地方制定的地區(qū)封鎖、行業(yè)壟斷有關(guān)規(guī)定，為物流企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展創(chuàng)造寬松的外部環(huán)境。

整合現(xiàn)有的運(yùn)輸管理部門，清除地區(qū)和行業(yè)壁壘，構(gòu)建統(tǒng)一、高效、權(quán)威、經(jīng)濟(jì)的連續(xù)運(yùn)輸管理系統(tǒng)。營造現(xiàn)代物流協(xié)調(diào)發(fā)展的制度環(huán)境，創(chuàng)造并維護(hù)優(yōu)良的市場競爭環(huán)境，使各類物流企業(yè)在統(tǒng)一、透明、公平、高效的市場競爭中平等地進(jìn)入市場。加強(qiáng)對不正當(dāng)行政

干預(yù)和不規(guī)范經(jīng)營行為的監(jiān)管，履行社會管理和公共服務(wù)職能，并提高依法監(jiān)管水平。

4.加強(qiáng)物流行業(yè)自律，推動(dòng)物流行業(yè)協(xié)會的發(fā)展

充分發(fā)揮物流行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)能力和行業(yè)自律作用，對物流行業(yè)協(xié)會組織的功能、作用、職權(quán)及與政府相關(guān)部門的聯(lián)絡(luò)和溝通從法律上予以支持（如協(xié)會可以了解物流市場和物流企業(yè)的真實(shí)需求，協(xié)助政府制定并實(shí)施物流發(fā)展規(guī)劃、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系等）。這樣既可以促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)換，又可以加快與國際慣例接軌的步伐。

構(gòu)建優(yōu)質(zhì)服務(wù)、行業(yè)自律的“誠信物流”。把誠信體系建設(shè)作為物流行業(yè)自律和物流企業(yè)形象提升的一項(xiàng)重要內(nèi)容。積極推進(jìn)行業(yè)誠信制度建設(shè)，完善誠信交易的相關(guān)政策，依法處罰誠信缺失的經(jīng)營交易行為。

三、總結(jié)

現(xiàn)代物流業(yè)的興盛離不開良好的政策和與之匹配的完善的物流市場法律環(huán)境。通過制定一套有利于我國現(xiàn)代物流公平競爭、和諧發(fā)展的法律環(huán)境體系，使物流企業(yè)在法律環(huán)境下平等競爭、有序經(jīng)營、規(guī)范管理，從而推動(dòng)我國物流業(yè)發(fā)展步入法制化、國際化的軌道。物流法律體系的建立與完善，將使中國相對混亂無序的物流市場環(huán)境得到較大的改善,為物流業(yè)的騰飛創(chuàng)造一個(gè)廣闊的舞臺。

參考文獻(xiàn)：

[1]《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)物流術(shù)語》第三條第二款.

[2]趙靜.試析我國現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展中存在的問題及其對策[J].經(jīng)濟(jì)問題探索,2006,12:66-71.

[3]柳彥君,李文生.試析我國綠色物流發(fā)展中存在的問題及對策[J].物流科技,2007,30(7):121--123.

[4]李善友.我國物流發(fā)展中存在的問題及解決對策[EB/OL]./html/Shang

ChangXianDai,2007-8-6.