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篇1

【關(guān)鍵詞】涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用缺陷國(guó)際通行規(guī)則

隨著全球經(jīng)濟(jì)交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，商品在多個(gè)國(guó)家之間進(jìn)行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費(fèi)、使用，這使得跨越國(guó)境的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多。就中國(guó)而言，中國(guó)產(chǎn)品在國(guó)外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題以及外國(guó)產(chǎn)品在中國(guó)發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮；在司法實(shí)踐中，原有的產(chǎn)品責(zé)任立法往往不能很好地保護(hù)消費(fèi)者、使用者的正當(dāng)權(quán)益。為此，我國(guó)與2000年9月1日正式實(shí)施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實(shí)體法律制度作了較大修改，使之更加符合當(dāng)今世界各國(guó)普遍做法，例如擴(kuò)大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責(zé)任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍，使之具有較強(qiáng)的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對(duì)產(chǎn)品責(zé)任人的處罰力度。然而，我國(guó)當(dāng)前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。對(duì)于一國(guó)涉外民事法律關(guān)系而言，需要實(shí)體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國(guó)際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實(shí)體規(guī)范已不必要；但在沖突法領(lǐng)域，我國(guó)只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡(jiǎn)單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細(xì)考察而知，就說由此而導(dǎo)致司法上的困惑與矛盾至少會(huì)有：（1）如該侵權(quán)行為發(fā)生在外國(guó)，依行為地法和中國(guó)法均構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)適用哪一國(guó)家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任？（2）如受害一方為中國(guó)人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國(guó)法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國(guó)人適用中國(guó)法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務(wù)結(jié)合這些問題分析我國(guó)現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷，對(duì)相關(guān)立法的健全提供一些思考和建議。

一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷

產(chǎn)品責(zé)任歷來被認(rèn)為是各國(guó)的強(qiáng)行法，是事關(guān)當(dāng)?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實(shí)體法”，如有專家認(rèn)為“產(chǎn)品責(zé)任法的各項(xiàng)規(guī)定和原則大多屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)定，雙方當(dāng)事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改?！盵2]如果我們把視野僅僅局限在本國(guó)范圍以內(nèi)或把前提條件設(shè)為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時(shí)，這一論斷無疑是正確的。然而，國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任作為跨越國(guó)境的客觀存在從20世紀(jì)60年代末成為當(dāng)代國(guó)際私法中所關(guān)注的問題，不再純粹是一個(gè)國(guó)內(nèi)法問題。

從我國(guó)的角度看，國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任即我國(guó)的涉外產(chǎn)品責(zé)任，它的主要形式有以下三類：（1）中國(guó)產(chǎn)品在國(guó)外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（2）外國(guó)產(chǎn)品在我國(guó)發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（3）外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題。而中國(guó)人在外國(guó)境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題一般不由我國(guó)法院受理[3]，故不在我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國(guó)產(chǎn)品或涉及外國(guó)消費(fèi)者、使用者，這就決定了不同國(guó)家對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責(zé)任主體的范圍等均差別較大，最終影響對(duì)受害人權(quán)益的保護(hù)程度，所以，往往只允許適用法院地法會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實(shí)現(xiàn)“個(gè)別正義”背道而馳；其復(fù)雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責(zé)任：經(jīng)濟(jì)全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國(guó)家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個(gè)國(guó)家流轉(zhuǎn)、產(chǎn)品的消費(fèi)者使用者可能跨境移動(dòng)、一個(gè)產(chǎn)品責(zé)任可能有多個(gè)責(zé)任主體，因此與判定產(chǎn)品責(zé)任所依據(jù)的連接因素必然是復(fù)雜多元的。涉外產(chǎn)品責(zé)任所具有的特殊性、復(fù)雜性也就成為我們考察評(píng)判我國(guó)現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)。

我國(guó)尚無調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。在司法實(shí)踐中，對(duì)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用依據(jù)是《民法通則》第146條，該條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法或者住所地法律。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！笨梢?，我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用籠統(tǒng)地采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權(quán)責(zé)任相比應(yīng)具有的特殊性與復(fù)雜性。盡管“場(chǎng)所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國(guó)家（如英國(guó)、加拿大、比利時(shí)、希臘、德國(guó)、意大利等國(guó)）遵循為國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任法律適用的基本原則，但是各國(guó)經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實(shí)與司法實(shí)踐表明：?jiǎn)渭儼凑涨謾?quán)行為法律適用規(guī)則解決涉外產(chǎn)品責(zé)任問題存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！倍裁词恰扒謾?quán)行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因?yàn)楦鱾€(gè)國(guó)家對(duì)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定并不相同。如比利時(shí)法認(rèn)為發(fā)生地與傷害地不一致時(shí)，應(yīng)將行為發(fā)生地視為侵權(quán)行為地。而英國(guó)法為了確定侵權(quán)行為地，法院必須弄清導(dǎo)致行為發(fā)生的實(shí)質(zhì)性原因發(fā)生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權(quán)行為而有所不同。[4]德國(guó)法則規(guī)定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國(guó)家，法官有義務(wù)將對(duì)原告有利的地方作為侵權(quán)行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國(guó)1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規(guī)則，按照最密切聯(lián)系的需要由法官自由裁量把損害發(fā)生地、引起損害的行為發(fā)生地或其他當(dāng)事人關(guān)系集中地作為考慮的聯(lián)系因素。[6]根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定，“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！痹撘?guī)定針對(duì)事實(shí)不一致情況下，法院有權(quán)做出選擇作了靈活規(guī)定，但并未規(guī)定應(yīng)依什么標(biāo)準(zhǔn)來做出選擇判斷。至此，“侵權(quán)行為地”在法律上仍是一個(gè)模糊不易確定的概念。

其次，就涉外產(chǎn)品責(zé)任而言，什么是“侵權(quán)行為地”在司法實(shí)踐中也是一個(gè)不易認(rèn)定的事實(shí)問題。一方面在一些復(fù)雜的國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任案件中，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設(shè)計(jì)有關(guān)，也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關(guān)，還可能與產(chǎn)品零部件的提供有關(guān)。若一件產(chǎn)品在甲國(guó)生產(chǎn)、在乙國(guó)設(shè)計(jì)、在丙國(guó)銷售、在丁國(guó)消費(fèi)，而其零部件又由不同的國(guó)家提供，那么，究竟何為侵權(quán)行為地，是極難判斷的；另一方面，現(xiàn)代社會(huì)中交通條件極大提高，交通設(shè)施意外事故時(shí)有發(fā)生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產(chǎn)品責(zé)任人）不可預(yù)見到地點(diǎn)，如原告（受害人）在某國(guó)遭受損害，而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國(guó)市場(chǎng)，此種情形若適用傷害地法，顯然對(duì)被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續(xù)性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費(fèi)者服用了有缺陷的藥丸在不同國(guó)家進(jìn)行旅游，此時(shí)是很難確定哪里是損害發(fā)生地的。

再次，適用侵權(quán)行為地法律有時(shí)不能很好地保護(hù)產(chǎn)品責(zé)任受害人的利益。涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性決定了侵權(quán)行為不僅與行為地有關(guān)，它還與行為的性質(zhì)、案件的重心、當(dāng)事人利益集中地、當(dāng)事人國(guó)籍、住所（居所）以及營(yíng)業(yè)地等連接因素有著更密切都聯(lián)系，如果僅以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)，難免會(huì)造成對(duì)當(dāng)事人利益保護(hù)不當(dāng)?shù)那樾纬霈F(xiàn)。[7]

本文開篇提出的三個(gè)問題即是明證：其一，我國(guó)產(chǎn)品在外國(guó)對(duì)受害方（外國(guó)人）造成損害，若原告訴至我國(guó)法院，法院是否應(yīng)該考慮適用其本國(guó)法（同時(shí)是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法）還是以產(chǎn)品在中國(guó)制造為由適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律——我國(guó)法律，后者顯然對(duì)外國(guó)受害人保護(hù)的范圍、程度比起其本國(guó)法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們知道，外國(guó)法對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定一般采取嚴(yán)格責(zé)任使得責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍較廣，且外國(guó)法所確認(rèn)得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國(guó)產(chǎn)品在我國(guó)對(duì)我國(guó)消費(fèi)者造成損害，若我國(guó)法院以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國(guó)為由適用我國(guó)法律而不顧原告（我國(guó)消費(fèi)者）根據(jù)被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人（外國(guó)產(chǎn)品制造商）主營(yíng)業(yè)地國(guó)國(guó)內(nèi)法（同時(shí)是侵權(quán)行為實(shí)施地法）獲得較高賠償?shù)恼?qǐng)求，其結(jié)果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國(guó)人在我國(guó)法院提起產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國(guó)籍或者在同一國(guó)家有住所，我國(guó)《民法通則》規(guī)定“可以適用當(dāng)事人的共同本國(guó)法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯(lián)系原則在我國(guó)侵權(quán)行為法律適用中的具體立法體現(xiàn)。不僅比適用侵權(quán)行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認(rèn)和執(zhí)行。還有一種是雙方具有不同國(guó)籍也不在同一國(guó)家有住所的情形，在司法實(shí)踐中，法院往往適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地——中國(guó)法律，造成對(duì)外國(guó)受害人保護(hù)力度不夠，甚至按照中國(guó)實(shí)體法的要求外國(guó)被告不承擔(dān)或減免產(chǎn)品責(zé)任。而同樣是適用原告或被告國(guó)籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護(hù)。

我們知道，產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)雖然關(guān)系到侵權(quán)行為地的司法與公共利益，但產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)歸根結(jié)蒂是侵權(quán)行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權(quán)行為的共性，即受害人提起侵權(quán)之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質(zhì)是一種私權(quán)之訴。法院實(shí)現(xiàn)公正的途徑恰恰是在合理依據(jù)的范圍之內(nèi)，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊性，當(dāng)涉及到外國(guó)當(dāng)事人的情況下，給予外國(guó)當(dāng)事人按其本國(guó)賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)的判決并不意味對(duì)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯(lián)系因素所指引的準(zhǔn)據(jù)法為判定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會(huì)影響案件的公正解決，進(jìn)而影響到外國(guó)當(dāng)事人對(duì)我國(guó)法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當(dāng)事人本國(guó)（尤其是受害人本國(guó)）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會(huì)擾亂損害發(fā)生地（多數(shù)情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為的追究，對(duì)侵權(quán)人責(zé)以高額賠償不會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為地當(dāng)事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權(quán)行為人，使其在經(jīng)濟(jì)上更是在心理上對(duì)類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實(shí)現(xiàn)審判正義，要求法院在應(yīng)當(dāng)適用外國(guó)法時(shí)毫不猶豫地適用外國(guó)法，盡可能地充分保護(hù)受害人利益，同時(shí)兼顧產(chǎn)品責(zé)任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權(quán)行為地的公共利益背道而馳。

最后，涉外產(chǎn)品責(zé)任采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的現(xiàn)實(shí)后果往往是不自覺地?cái)U(kuò)大了法院地法的適用途徑和機(jī)率，阻礙了國(guó)際私法機(jī)制發(fā)揮正常的作用。從我國(guó)法律規(guī)范本身來看，我國(guó)對(duì)“侵權(quán)行為地法”的司法解釋是“包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！比粲龅酵鈬?guó)產(chǎn)品在中國(guó)發(fā)生侵權(quán)損害，司法實(shí)踐中人民法院大多考慮何者同時(shí)又是法院地法做出選擇。例如上海市高級(jí)人民法院審理的一起中國(guó)技術(shù)進(jìn)出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時(shí)又是法院地法即我國(guó)法律，作為該案的法律適用依據(jù)。[8]若我國(guó)產(chǎn)品在外國(guó)發(fā)生侵權(quán)損害，法院會(huì)以產(chǎn)品制造地同時(shí)又是法院地為由，以侵權(quán)行為實(shí)施地法我國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達(dá)到適用法院地本國(guó)法解決糾紛的效果。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況呢？其理論上的依據(jù)不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產(chǎn)品責(zé)任法具有強(qiáng)行性和公法的性質(zhì)，而外國(guó)的公法一直被認(rèn)為不具有域外效力。這樣即使在應(yīng)當(dāng)適用外國(guó)法的場(chǎng)合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉(zhuǎn)而適用法院地法。關(guān)于損害賠償之訴是私權(quán)，筆者在前已有論述。我國(guó)《民法通則》第146條關(guān)于“中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為，不作為侵權(quán)行為處理”的規(guī)定，實(shí)際上是過分強(qiáng)調(diào)了我國(guó)的司法，對(duì)在我國(guó)境外發(fā)生的但我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法不認(rèn)為是侵權(quán)的行為關(guān)閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護(hù)我國(guó)產(chǎn)品制造者不受外國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國(guó)消費(fèi)者利益的同時(shí)也傷害了自身。試想，若我國(guó)消費(fèi)者在境外遭受產(chǎn)品侵害將得不到我國(guó)法律保護(hù)，即使他在外國(guó)法院得到了判決支持，若需要我國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行，當(dāng)如何處理？是認(rèn)定為侵權(quán)還是否定之是一個(gè)兩難問題。“其實(shí)，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實(shí)就是內(nèi)國(guó)的法官無疑最熟悉自己國(guó)家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡(jiǎn)便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯(cuò)誤。更何況許多國(guó)家的法官，經(jīng)訓(xùn)練培養(yǎng)后，就會(huì)認(rèn)為適用自己的法律是實(shí)現(xiàn)審判公正的保障?！盵9]據(jù)此，在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，面對(duì)復(fù)雜的連接因素，只要可以找到適用本國(guó)法的借口或只要雙方當(dāng)事人都不堅(jiān)持適用外國(guó)法，又有幾個(gè)法官不愿避重就輕呢？畢竟從識(shí)別到連接點(diǎn)的確認(rèn)到反致到外國(guó)法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個(gè)涉外判決不僅是一項(xiàng)繁重的工作，而且對(duì)法官的專業(yè)素質(zhì)要求極高，恐怕這不是我國(guó)法官隊(duì)伍與法律資源現(xiàn)狀所能勝任的。盡管如此，當(dāng)代國(guó)際私法——進(jìn)入全球化時(shí)代的國(guó)際私法要求我們既不能簡(jiǎn)單認(rèn)為遇事只有適用外國(guó)法才能發(fā)揮國(guó)際私法的機(jī)制作用，也不能簡(jiǎn)單認(rèn)為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律，從案件本身而不是從習(xí)慣、方便、與思維定勢(shì)出發(fā)查找應(yīng)適用的法律依據(jù)，衡量我國(guó)未來涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否先進(jìn)是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學(xué)地貫徹“平等對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律”這一原則。

此外，現(xiàn)行法律條文本身失之片面，不夠嚴(yán)密。《民法通則》第146條之“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”只規(guī)定了“損害賠償”適用侵權(quán)行為地法，沒有明確侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任主體的確定、責(zé)任之減免等侵權(quán)行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關(guān)上下文及邏輯結(jié)構(gòu)看，立法并未旨在分割侵權(quán)行為法律適用的各個(gè)方面，而是統(tǒng)一由侵權(quán)行為地法律調(diào)整。據(jù)此，在今后的條文表述上，修改為“侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為地法律”似更全面。

二、從各國(guó)產(chǎn)品責(zé)任訴訟的法律適用看有關(guān)國(guó)際通行規(guī)則

（一）美國(guó)

美國(guó)在本世紀(jì)50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場(chǎng)沖突法的革命，該革命對(duì)侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對(duì)產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國(guó)對(duì)涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法，所謂“侵權(quán)行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構(gòu)成行為人負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任的最后事實(shí)發(fā)生地。”[10]因此，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，侵權(quán)行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎(chǔ)是既得權(quán)說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權(quán)利，訴訟法院只不過是被請(qǐng)求支持或協(xié)助取得這一權(quán)利。[11]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認(rèn)的易于操作、簡(jiǎn)便高效的優(yōu)點(diǎn)，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當(dāng)事人之間并無實(shí)質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不僅不能促進(jìn)該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此，美國(guó)開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國(guó)法是有關(guān)程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認(rèn)為基于該航空公司主營(yíng)業(yè)所的事實(shí)，“法院自亦可主張?jiān)试S飛機(jī)制造商逃避本州無過失責(zé)任，僅是因?yàn)樵撚腥毕莸娘w機(jī)并未于紐約州墜毀而是在一采過失責(zé)任州的領(lǐng)域上空失事，則顯不公平?！睆?0年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個(gè)原則，轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國(guó)法學(xué)會(huì)1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當(dāng)事人對(duì)侵權(quán)行為中的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由同該事件及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應(yīng)適用何種法律時(shí)，應(yīng)考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當(dāng)事人的住所、居所、國(guó)籍、公司的地點(diǎn)和各當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)；4）各當(dāng)事人之間關(guān)系集中的地點(diǎn)。該重述指出應(yīng)考慮爭(zhēng)執(zhí)的問題、侵權(quán)行為的性質(zhì)以及利害關(guān)系國(guó)侵權(quán)行為法的目的等。其中利害關(guān)系國(guó)法律內(nèi)容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國(guó)成為最具利害關(guān)系國(guó)。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實(shí)際應(yīng)用：即在分析各關(guān)系國(guó)法律后，常能發(fā)現(xiàn)關(guān)系國(guó)法律并無沖突，也就是說，只有一國(guó)因?yàn)檫m用其法律使其政策得以促進(jìn)，而其他國(guó)也沒因此喪失其利益，那么此時(shí)即可適用該國(guó)法為案件的準(zhǔn)據(jù)法。[14]如果在分析各關(guān)系國(guó)法律后，發(fā)現(xiàn)會(huì)有兩個(gè)以上國(guó)家的法律因適用其法律，其立法政策會(huì)得以促進(jìn)，則是屬于真實(shí)利益沖突的案件，此時(shí)應(yīng)在利害關(guān)系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國(guó)法律適用，該國(guó)法律較之另一國(guó)則有利于案件的審理，也更合理公正。

一般來講，在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中，美國(guó)法院傾向于以損害發(fā)生地作為最密切聯(lián)系因素。然而損害發(fā)生地有時(shí)很難確定或依損害發(fā)生地并不利于保護(hù)消費(fèi)者利益。此時(shí)，也可將產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品購(gòu)買地、產(chǎn)品使用地和原告住所地等有聯(lián)系的因素作為選擇準(zhǔn)據(jù)法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯(lián)系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應(yīng)公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購(gòu)買汽車輪胎，當(dāng)他在俄亥俄州旅行時(shí)，因該輪胎缺陷使原告發(fā)生車禍?zhǔn)軅?。訴訟地賓夕法尼亞州法院認(rèn)為傷害發(fā)生地不足以說明有最密切聯(lián)系。因此法院適用了原告住所地、購(gòu)買地和法院地法即賓州法律。

從許多判例來看，美國(guó)法院對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場(chǎng)合從保護(hù)消費(fèi)者和使用者的利益出發(fā)考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購(gòu)得的汽車在當(dāng)?shù)嘏c人相撞喪生對(duì)被告福特公司，聯(lián)邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時(shí)，重點(diǎn)置于“州利益”上。因?yàn)榱_州與麻省法律有兩點(diǎn)不同：一是羅州法律沒有規(guī)定關(guān)于非正常死亡可追償?shù)淖罡呦揞~，能確保對(duì)其居民相當(dāng)充分的賠償；二是麻省未采取嚴(yán)格責(zé)任制，而羅州則采用了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，所以羅州對(duì)該案利益是主要的，且對(duì)保護(hù)其受缺陷產(chǎn)品損害的居民更為有利。但有時(shí)，法院也從保護(hù)制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當(dāng)日一架土耳其航空公司的DC-10客機(jī)在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養(yǎng)人在加州對(duì)飛機(jī)制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機(jī)機(jī)門制造商通用動(dòng)力公司提訟。由于法國(guó)和日本法律規(guī)定賠償費(fèi)較高，多數(shù)原告人主張適用飛機(jī)失事地法國(guó)法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護(hù)居住在其境內(nèi)的制造者，不允許由于失事地點(diǎn)或人住所的偶然因素而增加對(duì)原告人的賠償費(fèi)”，“應(yīng)保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機(jī)設(shè)計(jì)和制造國(guó)的法律得到賠償?！?/p>

（二）英國(guó)、加拿大

在具有涉外因素的侵權(quán)行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟），英國(guó)、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個(gè)國(guó)家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國(guó)上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時(shí)，也贊同適用美國(guó)《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國(guó)福特汽車公司制造的汽車案時(shí)，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]

（三）歐洲大陸

聯(lián)邦德國(guó)、法國(guó)和荷蘭等國(guó)法院在審理國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，一般都適用法院地的本國(guó)法。

德國(guó)有關(guān)法律選擇的案例很少，然而在一些實(shí)體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國(guó)一初級(jí)法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購(gòu)買了一輛法國(guó)制造的標(biāo)志汽車，當(dāng)他駕車在瑞士旅行時(shí)，由于汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國(guó)汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷制造商的子公司，是否應(yīng)按照德國(guó)制作商的有關(guān)制造結(jié)構(gòu)缺陷的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任。法院對(duì)此持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為任何產(chǎn)品責(zé)任訴訟都應(yīng)直接針對(duì)法國(guó)的母公司。法院在作上述決定時(shí)，并沒有進(jìn)行法律選擇，而實(shí)際上所采用的仍是德國(guó)的法律。

法國(guó)在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國(guó)試飛員駕駛的直升飛機(jī)與一架法國(guó)滑翔機(jī)相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國(guó)加利福尼亞的飛機(jī)制造商，指控其飛機(jī)控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對(duì)其經(jīng)濟(jì)及精神損失予以賠償。法院審理該案時(shí)，首先以法國(guó)法律為根據(jù)，認(rèn)為原告應(yīng)證實(shí)失誤的存在。在認(rèn)定不法責(zé)任方面，法院認(rèn)為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機(jī)存在設(shè)計(jì)上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]

荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，就適用了荷蘭法律。盡管負(fù)有過失責(zé)任的制造者主要營(yíng)業(yè)地在原聯(lián)邦德國(guó)，但荷蘭法院認(rèn)為侵權(quán)行為發(fā)生地及受害人住所地均在荷蘭，故應(yīng)該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準(zhǔn)了1973年訂立于海牙的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》，但該公約只是對(duì)荷蘭的有關(guān)理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，對(duì)于荷蘭國(guó)際私法的實(shí)踐卻影響甚微。

由上述事實(shí)可知，之所以德、法、荷三國(guó)往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴(kuò)大法院地法（大多數(shù)場(chǎng)合侵權(quán)行為地就是法院地）的適用分不開的。對(duì)傳統(tǒng)的撼動(dòng)和突破自然也必須從產(chǎn)品責(zé)任法律適用所依據(jù)的原理——一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則入手。今天，雖然侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國(guó)司法實(shí)踐中居主導(dǎo)地位，但“什么構(gòu)成侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充和例外”則是與傳統(tǒng)原則迥異其趣的。歐陸各國(guó)摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法，轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主，同時(shí)根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國(guó)法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中，最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國(guó)法或稱當(dāng)事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國(guó)際私法》第32條規(guī)定：“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為人與受害人的住所位于同一國(guó)家的，適用該共同住所地發(fā)法?！爆F(xiàn)在除了法國(guó)、捷克在立法和實(shí)踐中不愿采此一例外外，其他國(guó)家均予以承認(rèn)。適用當(dāng)事人共同本國(guó)法的一個(gè)主要問題是，有時(shí)單純依靠住所或國(guó)籍不一定能反映事實(shí)上的聯(lián)系，為了彌補(bǔ)這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第133條規(guī)定：“如果加害人與受害人在同一國(guó)家有共同慣常住所時(shí)，侵權(quán)責(zé)任受該國(guó)法支配，”“如果加害人與受害人在同一國(guó)家沒有共同慣常住所時(shí)，這種訴訟應(yīng)受侵權(quán)行為地法支持。但是，如果損害結(jié)果發(fā)生于另一國(guó)，并且加害人可以預(yù)見到損害將在該國(guó)發(fā)生時(shí)，應(yīng)適用該國(guó)法。”這樣，比單純依靠國(guó)籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國(guó)家的承認(rèn)，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國(guó)家的法律。但如所涉的人均與另外同一國(guó)家的法律有更強(qiáng)聯(lián)系時(shí)，適用該另一國(guó)家的法律?！?982年公布的《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》對(duì)侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律，當(dāng)侵權(quán)行為的實(shí)施與損害結(jié)果位于不同國(guó)家時(shí)，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國(guó)有更密切聯(lián)系時(shí)，則適用該國(guó)的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》，把侵權(quán)行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權(quán)行為中又細(xì)分為公路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、妨礙競(jìng)爭(zhēng)以及因不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對(duì)個(gè)人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時(shí)，該法規(guī)還把當(dāng)事人意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域。其第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時(shí)候，協(xié)議選擇適用法院地法”。盡管該規(guī)定只賦予當(dāng)事人有限的意思自治，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準(zhǔn)據(jù)法的原則的傳統(tǒng)觀念，第一次在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域采用了當(dāng)事人意思自治原則，具有積極進(jìn)步的意義。

通過對(duì)以上各國(guó)產(chǎn)品責(zé)任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對(duì)當(dāng)今世界相關(guān)國(guó)際通行規(guī)則的變化發(fā)展趨勢(shì)作如下歸納：

總體上看，在涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用上，不少國(guó)家拋棄了機(jī)械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規(guī)則和方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現(xiàn)和保護(hù)的政策和利益，同時(shí)強(qiáng)調(diào)法律適用的結(jié)果，從立法上更加追求對(duì)當(dāng)事人的公正待遇和平等對(duì)待。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。傳統(tǒng)沖突法的盲目性及其所提倡的那種機(jī)械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產(chǎn)品責(zé)任案件）事實(shí)構(gòu)成上的復(fù)雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時(shí)故意漠視）對(duì)與案件具有聯(lián)系的法域的法律內(nèi)容進(jìn)行分析。因此，為保證對(duì)案件當(dāng)事人的公正性，體現(xiàn)法律上的正義，不僅要對(duì)每一個(gè)具體案件的事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行分析，而且法律選擇上必須提倡多個(gè)開放的連接點(diǎn)，以排除單個(gè)封閉的連接點(diǎn)所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結(jié)果選擇的基礎(chǔ)上決定何國(guó)法律與發(fā)生“損害事件”有最重要關(guān)系及與發(fā)生“損害事件”當(dāng)事人有最重要關(guān)系，就適用該國(guó)法律，這就是最密切聯(lián)系原則在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)適用的涵義。在最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，英國(guó)莫里斯于1951年就在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表的《論侵權(quán)行為自體法》一文中提出“侵權(quán)行為自體法”的概念，對(duì)侵權(quán)行為地法、法院地法以及當(dāng)事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法上侵權(quán)行為法律適用的改革，它顧及到侵權(quán)行為地法之外法律的可適用性，但又不是機(jī)械地重疊適用。

其二，以保護(hù)受害人利益為導(dǎo)向，在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對(duì)受害人利益的保護(hù)。前者如美國(guó)法院在德克爾訴福克斯河拖拉機(jī)公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規(guī)則”，事實(shí)上也就是能使原告從被告那里獲得賠償?shù)囊?guī)則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國(guó)際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對(duì)受害人更有利，以該法作為準(zhǔn)據(jù)法。”我們知道，每一個(gè)時(shí)代侵權(quán)實(shí)體法都有自身的立法目標(biāo)、政策導(dǎo)向和價(jià)值訴求，侵權(quán)行為沖突規(guī)范雖然不是直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但必定受到以上實(shí)體因素的制約決定，故現(xiàn)代社會(huì)化生產(chǎn)條件下的消費(fèi)者、使用者相對(duì)于生產(chǎn)者、銷售者的弱勢(shì)地位就要求產(chǎn)品責(zé)任法律適用上突出保護(hù)受害人的權(quán)益。正如Reese教授所說：“當(dāng)一項(xiàng)基本政策或者所在涉及的多項(xiàng)政策均導(dǎo)向同一趨勢(shì)時(shí)，……法律選擇法則成效的主要標(biāo)準(zhǔn)是它能達(dá)成‘促進(jìn)主要的政策和多數(shù)政策’到什么程度……幾乎全世界所有國(guó)家的‘產(chǎn)品責(zé)任法’趨勢(shì)都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴(yán)厲的責(zé)任?！盵22]

其三，“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國(guó)在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預(yù)見到損害將在該國(guó)發(fā)生為條件。又如海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第7條規(guī)定了如果被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人證明其不能合理預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國(guó)或直接受害人慣常居所地國(guó)出售時(shí)，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定一方面排除了產(chǎn)品損害發(fā)生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔(dān)不公正責(zé)任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對(duì)待原、被告雙方當(dāng)事人，顯示出法律選擇對(duì)雙方當(dāng)事人利益兼籌并顧。

其四，將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》規(guī)定了當(dāng)事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國(guó)際私法》規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由損害結(jié)果發(fā)生地國(guó)法律支配，但受害人可以要求適用導(dǎo)致?lián)p害的行為發(fā)生地國(guó)法律。海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條亦規(guī)定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國(guó)家的法律。規(guī)定有限意思自治的好處之一即是當(dāng)侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法為外國(guó)法時(shí)，通過當(dāng)事人的協(xié)議可以選擇適用法院地法，即中國(guó)法，從而可以起到巧妙地達(dá)到規(guī)避外國(guó)法適用的功效，進(jìn)而維護(hù)法院地國(guó)的司法和公共秩序；另一個(gè)好處是保護(hù)了產(chǎn)品責(zé)任受害人的切身利益，使產(chǎn)品責(zé)任之訴更具“私權(quán)之訴”的性質(zhì)。

三、我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的健全

一方面鑒于我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國(guó)際上產(chǎn)品責(zé)任法律適用的通行規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)及時(shí)健全和完善我國(guó)相關(guān)立法，否則越來越多的國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任糾紛將會(huì)難以解決或無法解決，勢(shì)必影響我國(guó)的國(guó)際經(jīng)貿(mào)往來，對(duì)我國(guó)出口企業(yè)及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)都極為不利。

健全和完善相關(guān)立法的途徑有二：

其一，適時(shí)加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。該公約為了統(tǒng)一各國(guó)在產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學(xué)合理的法律適用制度，其特點(diǎn)如下：

（1）該公約規(guī)定了五種連接因素作為法律適用的連接點(diǎn)，即損害發(fā)生地、直接受害人慣常居所地、被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)業(yè)地、直接受害人取得產(chǎn)品所在地以及當(dāng)事人的選擇。

（2）該公約規(guī)定了一個(gè)法律要成為準(zhǔn)據(jù)法至少需要兩個(gè)以上連接點(diǎn)作為條件。比如僅有損害發(fā)生地這一因素還不能適用損害發(fā)生地法，只有當(dāng)損害發(fā)生地同時(shí)又是直接受害人慣常居所地或被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人主營(yíng)業(yè)地時(shí)，方可適用損害發(fā)生地法。所以，在實(shí)際上，公約并非適用的是損害發(fā)生地法，而是損害發(fā)生地與其他連接因素地法的組合適用。

（3）該公約規(guī)定了四個(gè)獨(dú)一無二點(diǎn)法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規(guī)定，關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法首先應(yīng)該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國(guó)家的內(nèi)國(guó)法，只要該國(guó)同時(shí)又是1）被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)業(yè)地；或2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規(guī)定的情形，則按該公約第4條規(guī)定，適用的法律應(yīng)是損害地國(guó)家的內(nèi)國(guó)法，但也需要符合下列條件之一：1）該國(guó)同時(shí)又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國(guó)同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)業(yè)地；或3）該國(guó)同時(shí)又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序即該公約第6條規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國(guó)家的內(nèi)國(guó)法。第四適用順序則規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國(guó)家的內(nèi)國(guó)法時(shí)，則適用被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)業(yè)地國(guó)家的內(nèi)國(guó)法。

（4）該公約著重體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對(duì)被告作了恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)，即如果被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人證明他不能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會(huì)經(jīng)商業(yè)渠道在該國(guó)出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國(guó)家和直接遭受損害人的慣常居所地國(guó)家的內(nèi)國(guó)法均不適用，而應(yīng)適用被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)業(yè)地國(guó)家的內(nèi)國(guó)法。

公約還規(guī)定了四個(gè)必須遵循對(duì)共同條件：第一，適用第4、5、6條時(shí)不應(yīng)不考慮產(chǎn)品銷售市場(chǎng)所在國(guó)家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會(huì)明顯地與公共秩序相抵觸時(shí)方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應(yīng)適用的法律是非締約國(guó)的法律，本公約應(yīng)予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應(yīng)適用的法律是指該國(guó)的內(nèi)國(guó)法，排除了反致的適用。

關(guān)于中國(guó)是否應(yīng)該加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的問題，國(guó)內(nèi)學(xué)人主要有兩種對(duì)立觀點(diǎn)：一種是中國(guó)不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國(guó)、德國(guó)等傳統(tǒng)國(guó)際私法與英美國(guó)家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展水平相差不遠(yuǎn)的發(fā)達(dá)工業(yè)國(guó)家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國(guó)家的特殊立場(chǎng)；此外我國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法與公約中規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者的范圍仍有一定差異，尤其認(rèn)為在我國(guó)對(duì)產(chǎn)品責(zé)任賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對(duì)我國(guó)出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負(fù)擔(dān)，因?yàn)槲覈?guó)出口產(chǎn)品的質(zhì)量現(xiàn)在還落后于發(fā)達(dá)國(guó)家，往往不能滿足發(fā)達(dá)國(guó)家的“無缺陷”標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)因產(chǎn)品質(zhì)量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國(guó)產(chǎn)品在外國(guó)造成損害只能適用該外國(guó)法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國(guó)家的國(guó)內(nèi)法”，往往就是發(fā)達(dá)國(guó)家的法律，而這些國(guó)家的法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任者苛以嚴(yán)厲處罰。由于我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)低，按照公約規(guī)定，原告有權(quán)基于侵害地國(guó)家的國(guó)內(nèi)法提出請(qǐng)求，否則適用的法律為被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)業(yè)地國(guó)家的法律，但是我們不能寄希望于外國(guó)原告放棄適用其遭受侵害地國(guó)的外國(guó)法律，轉(zhuǎn)而適用賠償標(biāo)準(zhǔn)既低又采取不完全嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)品歸責(zé)原則的我國(guó)法律。同一道理，當(dāng)外國(guó)產(chǎn)品在我國(guó)給我國(guó)消費(fèi)者造成損害時(shí)卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標(biāo)準(zhǔn)較低的原告慣常居所地國(guó)我國(guó)法律，往往對(duì)我國(guó)消費(fèi)者使用者的利益不能很好地保護(hù)。相反的觀點(diǎn)是加入該公約是我國(guó)目前的當(dāng)務(wù)之急。中國(guó)應(yīng)盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家擬定，但貫穿其中的吸收了各國(guó)最先進(jìn)的立法原則的法律選擇方法無疑是科學(xué)、合理的，恰恰反映了全球化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)、消費(fèi)的客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律；公約在制度設(shè)計(jì)上大體平衡，兼顧了原被告雙方當(dāng)事人的利益，既保護(hù)受害人的利益（公約第6條），又保護(hù)被告不受不可預(yù)見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對(duì)我國(guó)出口企業(yè)處罰過重或?qū)ξ覈?guó)消費(fèi)者利益保護(hù)不當(dāng)情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因?yàn)槲覈?guó)產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的缺陷所致。

筆者基本贊同第二種觀點(diǎn)，但主張加入《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》不可操之過急，應(yīng)當(dāng)適時(shí)加入。的確，該公約適用于各發(fā)達(dá)國(guó)家之間所產(chǎn)生的結(jié)果是公平的，當(dāng)事人選擇法律的機(jī)會(huì)是均等的，但在發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家之間就會(huì)出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國(guó)家自身國(guó)內(nèi)立法不完善的條件下和加入公約后的短期內(nèi)，情形對(duì)發(fā)展中國(guó)家企業(yè)和消費(fèi)者更為不利。況且公約除了時(shí)效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項(xiàng)保留外，不允許締約國(guó)做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國(guó)際“接軌”。以上是問題的一個(gè)方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質(zhì)量才是產(chǎn)品真正的生命。而質(zhì)量檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)來自于市場(chǎng)，沒有市場(chǎng)壓力和刺激（包括對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機(jī)制），是很難提高產(chǎn)品質(zhì)量的，更不要說具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力了。產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，靠法律或政治上的保護(hù)，只能在短期內(nèi)有效，最終影響我國(guó)對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來。更深層的負(fù)面影響是不利于我國(guó)健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治。尤其是在我國(guó)加入世界貿(mào)易組織后，不得不參與到全球化的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國(guó)際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會(huì)給我國(guó)出口企業(yè)造成壓力和負(fù)擔(dān)，甚至是巨大的，也會(huì)對(duì)我國(guó)消費(fèi)者的利益保護(hù)不充分。但隨著我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的完善和與國(guó)際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)的增強(qiáng)，必將促進(jìn)我國(guó)對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來，公平地對(duì)待我國(guó)與外國(guó)產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人。何謂“適時(shí)加入”，這不僅是個(gè)時(shí)間問題，也是個(gè)觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時(shí)機(jī)的成熟。在不過分強(qiáng)調(diào)狹隘的視角和短期利益的前提下，我國(guó)目前已初具加入公約的法律條件，即我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達(dá)國(guó)家的差別。但加入公約的經(jīng)濟(jì)條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質(zhì)量法貫徹實(shí)施還需要一段時(shí)間、企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)還有待提高、市場(chǎng)秩序還應(yīng)進(jìn)一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關(guān)鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。

其二，加快將我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專項(xiàng)立法提上議事日程。這也是一個(gè)有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》并行不悖。

為此，我們應(yīng)當(dāng)注意避免一些國(guó)家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強(qiáng)。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對(duì)矛盾的取舍問題。“法律是一種地方性知識(shí)”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益分析等學(xué)說中，擴(kuò)大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據(jù)。同時(shí)，法律允許當(dāng)事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強(qiáng)了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標(biāo)準(zhǔn)主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗(yàn)和對(duì)法律的理解來確定。因此，對(duì)于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢(shì)必不利于對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)。第三，當(dāng)事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會(huì)出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準(zhǔn)據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。

從形式上看，可以將專項(xiàng)立法納入我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法中獨(dú)立為“涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用”一章，也可以在我國(guó)將來制定《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法》中做出專門規(guī)定。

最后，值得肯定的是，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)的有關(guān)專家起草的《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》（2000年第6稿）對(duì)我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當(dāng)侵權(quán)行為地同時(shí)又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營(yíng)業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，適用侵權(quán)行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營(yíng)業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法?！盵24]其第112條規(guī)定：“侵權(quán)行為地法包括侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對(duì)受害人更為有利的法律?！盵25]由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)等方面與海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國(guó)《民法通則》“侵權(quán)行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國(guó)內(nèi)法”具有確定性和可預(yù)見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴(kuò)大準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點(diǎn)組合適用，而示范法在侵權(quán)行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關(guān)系。此種規(guī)定對(duì)于外國(guó)產(chǎn)品在我國(guó)境內(nèi)對(duì)我國(guó)消費(fèi)者造成損害的賠償認(rèn)定是極為有利的，避免了公約對(duì)此情形只能強(qiáng)制實(shí)施損害賠償較低的我國(guó)法律的弊端。筆者對(duì)示范法有三個(gè)看法及建議與大家商榷：一是關(guān)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定上建議由受害人選擇何者是對(duì)其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對(duì)受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進(jìn)示范法，以反映法律適用對(duì)當(dāng)事人雙方利益保護(hù)的平衡；三是關(guān)于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準(zhǔn)則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境外發(fā)生的侵權(quán)行為，以外國(guó)的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，在侵權(quán)行為的認(rèn)定及在損害賠償限額方面，該外國(guó)法律與中華人民共和國(guó)法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用?！盵26]筆者的看法是雖然該原則對(duì)于類比于刑事違法的一般民事侵權(quán)來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一般原則，而只能在考察個(gè)案與法院地國(guó)聯(lián)系之密切程度的基礎(chǔ)上決定是否對(duì)其加以法院地法或當(dāng)?shù)毓舱叩南拗?，作為例外而生其效力?/p>

【注釋】

﹡郁雷，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

[1]、林燕平：《對(duì)完善中國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議》，《法學(xué)》1999年第7期。

[2]主編：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第266頁。

[3]我國(guó)《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睋?jù)此，我國(guó)涉外產(chǎn)品責(zé)任管轄權(quán)基礎(chǔ)有兩種：一是某產(chǎn)品責(zé)任案件只要涉及在中國(guó)有住所、居所、代表機(jī)構(gòu)、營(yíng)業(yè)所或在中國(guó)登記成立的外國(guó)被告，我國(guó)法院即有管轄權(quán)；二是侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)損害發(fā)生地有一項(xiàng)發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)就受中國(guó)法院管轄。所以，中國(guó)人在外國(guó)境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)至我國(guó)法院，我國(guó)法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]參見美國(guó)法學(xué)會(huì)：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。

[7]參見（臺(tái)）馬漢寶編：《國(guó)際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。

[8]參見《最高人民法院公報(bào)》1989年第1號(hào)。

[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國(guó)際社會(huì)本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韓德培主編：《國(guó)際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美國(guó)《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補(bǔ)編》，第399卷，1975年版，第732頁。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉(zhuǎn)引自袁泉著：《荷蘭國(guó)際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。

[21]韓德培主編：《國(guó)際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知識(shí)”這個(gè)概念來自于美國(guó)人類學(xué)家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識(shí)所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識(shí)事實(shí)與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。

[24]中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)：中國(guó)國(guó)際私法示范法（第6稿）第121條。

篇2

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二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律適用

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律適用是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工作，其主要內(nèi)容包括了完善不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、拓展法律適用范圍、明確管轄范圍、加強(qiáng)執(zhí)法力度等內(nèi)容。以下從幾個(gè)方面出發(fā)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律適用進(jìn)行了分析。

（一）完善不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法完善不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律適用的基礎(chǔ)和前提。在完善不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)針對(duì)當(dāng)前我國(guó)現(xiàn)行的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法比較注重的是傳統(tǒng)市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而對(duì)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制則相對(duì)比較薄弱的特點(diǎn)來對(duì)其進(jìn)行完善。除此之外，在完善不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)注重將法律的完善與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)行結(jié)合，從而能夠有效針對(duì)新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)不法行為。另外，在完善不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的過程中工作人員還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況增加一些適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一般條款，從而能夠在不與商標(biāo)法或者是著作權(quán)法等發(fā)生沖突的情況下，更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

（二）拓展法律適用范圍拓展法律適用范圍對(duì)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律適用的重要性是不言而喻的。在拓展法律適用范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為法適用范圍窄在當(dāng)前我國(guó)傳統(tǒng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，并且經(jīng)營(yíng)者的行為或者盈利性機(jī)構(gòu)的行為或服務(wù)都要經(jīng)過相關(guān)部門登記注冊(cè)方可營(yíng)業(yè)。因此通過擴(kuò)展法律適用范圍就能有效減少不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的出現(xiàn)。除此之外，在拓展法律適用范圍的過程中由于當(dāng)前我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中并且網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)行為的行使還處于初級(jí)發(fā)展階段，從而導(dǎo)致了很多政策措施的執(zhí)行適用面較小，因此通過拓展法律適用范圍可以有效提升法律措施的有效性。

（三）明確管轄范圍明確管轄范圍是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律適用的核心內(nèi)容。在明確管轄范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)交易中涉及了信息者和網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商等多個(gè)當(dāng)事人，因此針對(duì)網(wǎng)絡(luò)又具有虛擬性、跨國(guó)界性、隱蔽性等特征，工作人員應(yīng)當(dāng)注重合理明確其管轄范圍。除此之外，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為自身的隱蔽性及傳播迅速性等一系列特點(diǎn)，工作人員通過明確管轄范圍能夠有效減少法律執(zhí)行的難度。

（四）加強(qiáng)執(zhí)法力度加強(qiáng)執(zhí)法力度是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律適用的重中之重。在加強(qiáng)執(zhí)法力度的過程中我國(guó)各級(jí)工商行政管理部門負(fù)責(zé)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的執(zhí)法，因此工商行政管理部門在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)注重保證執(zhí)法的獨(dú)立性。除此之外，工商行政管理部門在對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行執(zhí)法的過程中應(yīng)當(dāng)注重增強(qiáng)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的重視程度。另外，在加強(qiáng)執(zhí)法力度的過程中針對(duì)有高技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為工商部門還應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)自身執(zhí)法的專業(yè)性，從而能夠在此基礎(chǔ)上促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)得到有效的遏制。

三、結(jié)束語

篇3

論文關(guān)鍵詞：信用證；欺詐例外原則；善意第三人

一、選題理由及研究意義

（一）信用證欺詐的廣泛存在

1995年中國(guó)銀行給最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭的一份報(bào)告中指出：“近年來，國(guó)內(nèi)及國(guó)外法院以凍結(jié)令、止付令方式組織開證行在信用證項(xiàng)下正常付款的情形越來越多?！瓎栴}主要表現(xiàn)在：（1）凍結(jié)頻繁、涉及面廣，嚴(yán)重影響了銀行正常業(yè)務(wù)的開展；（2）國(guó)內(nèi)法院以受益人莊_國(guó)際貿(mào)易交易中存在欺詐為由凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)或已承兌遠(yuǎn)期匯票項(xiàng)下的布道凍結(jié)總數(shù)的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請(qǐng)即辦法凍結(jié)令，往往使銀行利益得不到正當(dāng)?shù)谋Ｕ稀！显V情形嚴(yán)重影響了我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展及銀行在國(guó)際銀行業(yè)的聲譽(yù)。……影響面之廣、程度之深，令人擔(dān)憂?！?/p>

（二）信用證欺詐的救濟(jì)一欺詐例外原則

我國(guó)法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現(xiàn)為：

第一，對(duì)善意第三人法律救濟(jì)不夠。當(dāng)法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項(xiàng)下款義務(wù)，一不小心會(huì)無視信用證的善意第三人一議付行的合法權(quán)益，使得議付行所付的款項(xiàng)無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。

第二，信用證欺詐的界定缺乏規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，易受法官自由裁量權(quán)的濫用。國(guó)內(nèi)法院有關(guān)信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨(dú)立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時(shí)，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴(yán)格控制適用的條件，尤其是對(duì)何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國(guó)際上通行做法的認(rèn)識(shí)。

第三，在程序上沒有估計(jì)有關(guān)信用證當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)。從國(guó)內(nèi)進(jìn)來裁決信用證欺詐成立并凍結(jié)或撤銷信用證項(xiàng)下付款義務(wù)的各判例來看，大多有一個(gè)通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當(dāng)事人（被告或者第三人）。

第四，法院對(duì)信用證和信用證項(xiàng)下匯票之間的關(guān)系沒有給予適當(dāng)關(guān)注。國(guó)內(nèi)法院在裁決信用證欺詐案時(shí)，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項(xiàng)下匯票的相對(duì)獨(dú)立性。返使得信用證撤消后，匯票項(xiàng)目的義務(wù)缺乏明確的撤銷依據(jù)。

二、信用證欺詐例外原則在我國(guó)的法律適用及相應(yīng)法律救濟(jì)

在我目的司法實(shí)踐中，已經(jīng)有不少設(shè)計(jì)信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權(quán)威性的規(guī)定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》涉及信用證欺詐問題中強(qiáng)調(diào)：信用證交易和買賣合同分屬兩個(gè)不同的法律關(guān)系，在一般情況下不要因?yàn)樯嫱赓I賣合同發(fā)生糾紛，輕易凍結(jié)巾國(guó)銀行所開信J4j證項(xiàng)卜的貸款，否則會(huì)影響中國(guó)銀行的聲譽(yù)。

2005年11月14日我國(guó)最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），對(duì)我國(guó)法院審理信用證糾紛的有關(guān)問題做出了規(guī)定，其中最重要的內(nèi)容就是規(guī)定了信用證欺詐的認(rèn)定與救濟(jì)程序。如果中國(guó)當(dāng)事人，包括開證行、申請(qǐng)人及其他有利害關(guān)系的當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)受益人存在欺詐均可根據(jù)該《規(guī)定》采取救濟(jì)措施，維護(hù)自身利益，因此了解《規(guī)定》的內(nèi)容對(duì)銀行與企業(yè)均具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。規(guī)定首先根據(jù)我國(guó)《民法通則》中確立的民事欺詐構(gòu)成的法律原則，在參考其他國(guó)家判例對(duì)信用證欺詐構(gòu)成條件描述的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)法院認(rèn)定的信用證欺詐行為進(jìn)行了列舉，即“凡有列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價(jià)值；（三）受益人和開證申請(qǐng)人或者其他第三方竄逃提交假單據(jù)，而沒有真是的基礎(chǔ)交易；（四）其他進(jìn)行信用證欺詐的情形”。

由于我國(guó)法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請(qǐng)，通過法院裁決中止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)獲得適當(dāng)救濟(jì)。但這種申請(qǐng)應(yīng)帶符合一定條件，《規(guī)定》第9條對(duì)當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的仃關(guān)條件做出了規(guī)定，即“開證申請(qǐng)人、開證行或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第八條的情形，并認(rèn)為將會(huì)給其造成難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)中止自恢復(fù)信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)”。

在發(fā)現(xiàn)外方受益人存在欺乍井將給中方當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損失情況下，開證行、申請(qǐng)人及其他利害關(guān)系人均有權(quán)向右管轄權(quán)人的人民法院提出止付申請(qǐng)，該申請(qǐng)既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當(dāng)事人在欺詐情況下維護(hù)自身權(quán)益的重要救濟(jì)措施。

三、我的觀點(diǎn)

（一）限制法官自由裁量權(quán)

諸多案例表明，我國(guó)法院缺乏認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性欺‘的標(biāo)準(zhǔn)。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區(qū)分”一般欺詐“和”實(shí)質(zhì)性欺詐“，還應(yīng)嚴(yán)格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關(guān)鍵的是要對(duì)支付申請(qǐng)人及原告的舉證責(zé)任加以明確和細(xì)化，并規(guī)定嚴(yán)格的舉證標(biāo)準(zhǔn)，如提供哪些證據(jù)、該證據(jù)能否足以證明實(shí)質(zhì)性欺詐、沒有法院的救濟(jì)是否會(huì)給申請(qǐng)人造成不可彌補(bǔ)的損失等。

（二）借鑒英美法系規(guī)定

另外，肓必要借鑒英美法，構(gòu)建信用證欺詐禁令制度?，F(xiàn)在我國(guó)司法解釋中有關(guān)下達(dá)凍結(jié)令的規(guī)定并非卜分準(zhǔn)確，因?yàn)閮鼋Y(jié)令與止付令存本質(zhì)上的差異。因此有必要構(gòu)建禁令制度并從條件、種類等角度詳細(xì)規(guī)定。條件至少應(yīng)包括：“是被申請(qǐng)人的行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性欺詐，對(duì)是否存在實(shí)質(zhì)性欺詐的審查與確認(rèn)應(yīng)該遵循欺詐行為使基礎(chǔ)合同一方當(dāng)事人簽訂合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，并受到重大損失的原則；二是申請(qǐng)人請(qǐng)求采取該措施的緊迫性，如損失的不可挽剛等；=三是采取該措施給予被申請(qǐng)人或其他利害關(guān)系人的影響；四是其他救濟(jì)方式的局限性，如果申請(qǐng)人能獲得其他方式的充分救濟(jì)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)給予禁令等等?！狈N類方面，美尉分為臨時(shí)禁令、預(yù)備禁令和長(zhǎng)期禁令，我罔呵以借鑒。

篇4

一、洗錢罪的上游犯罪的若干問題

（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國(guó)公務(wù)員共同的天地－盡在（）

在談?wù)撓村X罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個(gè)概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會(huì)、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復(fù)雜的交易手法轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ɑ呢?cái)產(chǎn)。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發(fā)洗錢動(dòng)機(jī)的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準(zhǔn)確的把握洗錢罪，應(yīng)該首先界定洗錢罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國(guó)在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個(gè)初衷而設(shè)立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國(guó)家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴(kuò)大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實(shí)施了將非法獲取的貨幣資金或其他財(cái)產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國(guó)應(yīng)該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關(guān)立法部門已經(jīng)把立法重心有所擴(kuò)大，把法律制裁的著力點(diǎn)轉(zhuǎn)移到打擊洗錢犯罪的實(shí)際需要和有利于加強(qiáng)打擊洗錢犯罪的國(guó)際合作需要這個(gè)出發(fā)點(diǎn)上來了。但是目前國(guó)際反洗錢立法的趨勢(shì)已經(jīng)是對(duì)一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國(guó)現(xiàn)行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國(guó)際協(xié)助和合作，也不利于有效預(yù)防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實(shí)踐中對(duì)某些案例處理已經(jīng)缺乏刑法依據(jù)，已不能適應(yīng)我國(guó)目前的實(shí)際情況。

（二）在現(xiàn)實(shí)法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)。

在黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨(dú)發(fā)生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對(duì)待，以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的身份出現(xiàn)卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象發(fā)生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業(yè)一億多元資產(chǎn)，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據(jù)為己有。全國(guó)公務(wù)員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國(guó)刑法對(duì)洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務(wù)侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對(duì)嫌疑人偵查、，極易導(dǎo)致處罰過輕的結(jié)果，也明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，悖離了《刑法》有效保護(hù)人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國(guó)有關(guān)立法已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實(shí)踐，反洗錢立法亟須完善，因?yàn)椤罢x乃是對(duì)法律的正確適用”。

（三）擴(kuò)大上游之于洗錢罪的預(yù)防。

上游犯罪作為洗錢犯罪的“對(duì)象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關(guān)系。但是從預(yù)防犯罪的角度看，如果只有針對(duì)性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進(jìn)行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經(jīng)濟(jì)犯罪的考慮之一便是他能夠預(yù)見到可以使用多少非法所得，假設(shè)犯罪行為人認(rèn)識(shí)到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機(jī)關(guān)會(huì)格外注意，那么他犯罪的原動(dòng)力就會(huì)少得多。由此可見，擴(kuò)大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨(dú)立性特征和嚴(yán)重社會(huì)危害性，筆者認(rèn)為上游犯罪的范圍擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪。

二、司法中對(duì)于“明知”的的內(nèi)容、程度的把握

根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。所以，對(duì)“明知”的把握至關(guān)重要。但是對(duì)于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標(biāo)準(zhǔn)如何界定該規(guī)定沒有作出相應(yīng)的解釋，這給執(zhí)法人員在實(shí)際辦案中增加了難度

（一）明知的內(nèi)容

“明知”的內(nèi)容學(xué)界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人具有認(rèn)識(shí)其經(jīng)手的資產(chǎn)是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認(rèn)為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內(nèi)容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”的內(nèi)容僅限于為犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，如果行為人誤認(rèn)為是合法的財(cái)產(chǎn)或收入而提供賬戶協(xié)助將資金匯往境外等行為的全國(guó)公務(wù)員共同的天地－盡在（），則不構(gòu)成犯罪。也就是說“明知”的內(nèi)容不僅是犯罪所得，而應(yīng)是上述七種犯罪所得。雖然筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實(shí)踐中對(duì)于“明知”的運(yùn)用來看還是前一種觀點(diǎn)較為合理。因?yàn)樵凇斗聪村X法》第3條也將“明知”的內(nèi)容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。由此可見，對(duì)犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)“明知”的查明是整個(gè)反洗錢刑事訴訟的臨界點(diǎn)。

（二）明知的程度

在刑法學(xué)界對(duì)于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點(diǎn)。但是從法律在實(shí)際中的適用的角度來看，明知應(yīng)當(dāng)包括“知道或者應(yīng)該知道”。理由有如下幾層：

1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據(jù)。司法解釋認(rèn)為，“明知”包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》中，對(duì)于銷贓罪的“明知”是有具體規(guī)定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的客觀事實(shí)加以分析，只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認(rèn)定是銷贓罪。所以可以看出，司法機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)案件的客觀事實(shí)而進(jìn)行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。

2.是法律實(shí)踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對(duì)于自己的非法收益應(yīng)該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實(shí)施犯罪的重要標(biāo)桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會(huì)大幅度的增加，因此在現(xiàn)實(shí)生活中，上游犯罪行為人不但不會(huì)交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時(shí)，其必定會(huì)竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會(huì)需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應(yīng)該知道”。

3.是國(guó)際立法的大勢(shì)所趨。事實(shí)上，在國(guó)際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規(guī)定是非常普遍的。例如，聯(lián)合國(guó)《與犯罪收益有關(guān)的洗錢、沒收和國(guó)際合作示范法》（1999）對(duì)洗錢行為進(jìn)行定義時(shí)指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實(shí)環(huán)境推知?！笨梢钥闯?，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應(yīng)當(dāng)明知”這一看法應(yīng)該是順應(yīng)歷史洪流而對(duì)刑法做出的正確解釋。

值得注意的是，對(duì)于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應(yīng)當(dāng)重新的加以定義，對(duì)于該特殊主體的要求應(yīng)該更加嚴(yán)格?，F(xiàn)在我國(guó)刑法中規(guī)定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機(jī)構(gòu)工作人員和非銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，對(duì)這兩類人來說，由于熟悉金融業(yè)務(wù)，其自身對(duì)于洗錢罪認(rèn)識(shí)應(yīng)以行為人從事職業(yè)活動(dòng)所要求的一般業(yè)務(wù)能力作為判定“應(yīng)當(dāng)知道”為票據(jù)。

三、與相似犯罪的區(qū)別

在司法實(shí)務(wù)的實(shí)踐中，行為人在實(shí)施洗錢行為同時(shí)又可能實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物的行為，涉及洗錢罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪，或者介于二者之間。在司法實(shí)務(wù)中，此罪是存在同和性的，是普通罪名和特殊罪名的關(guān)系，從現(xiàn)實(shí)司法實(shí)際中，筆者認(rèn)為可以從以下方面進(jìn)行甄別:先看這種違法處理犯罪所得的這種行為與取得這種違法所得贓物的行為在犯罪前是否有犯意聯(lián)絡(luò)，如果有，那么這種情況就直接是取得贓物犯罪行為的共犯，所以也不必再去區(qū)分這種贓物處理是洗錢罪還是贓物罪。如果事先未進(jìn)行通謀，則有必要進(jìn)一步分析。此時(shí)，不妨去看這種處理贓物行為的犯罪對(duì)象，如果這種犯罪對(duì)象是在刑法規(guī)定的洗錢罪上游犯罪的那7種違法所得，那么毋庸置疑可以認(rèn)定此罪為贓物罪。如果是洗錢犯罪的上游犯罪的違法所得，那就從這種處理贓物的行為方式上去看犯罪嫌疑人有沒有采用的掩飾、隱瞞等手段使其違法所得具有合法性的行為，如果有，則為洗錢罪。反之，則為一般的贓物犯罪。不過現(xiàn)實(shí)中某些犯罪行為是想像競(jìng)合的，對(duì)這種情況，應(yīng)當(dāng)適用特別法優(yōu)于以一般法原則。

篇5

關(guān)鍵詞：扒竊犯罪；法律適用；定罪；量刑

在公交車上進(jìn)行扒竊犯罪所侵害的對(duì)象，大多數(shù)為乘坐公交車的普通百姓。對(duì)于這一群體來說，如果發(fā)生被侵害，往往會(huì)在他們的生活上、精神上造成極大損害，甚至影響到家庭的安定和穩(wěn)定，這類犯罪具有極大的社會(huì)危害性。如果打擊不力，就會(huì)使得百姓對(duì)外出乘坐公交車失去安全感。

近年來，扒竊犯罪活動(dòng)突出，成為影響社會(huì)治安穩(wěn)定和群眾出行安全感的熱點(diǎn)問題，日益引起各方面的高度重視。本文重點(diǎn)分析當(dāng)前扒竊犯罪的新情況和新特點(diǎn)，研究提出法律適用相關(guān)見解。

一、扒竊犯罪的概念及構(gòu)成

扒竊犯罪是指以非法占有為目的，以不同的掩護(hù)方式，采取一定技術(shù)性手段或者其他秘密手段，竊取他人隨身攜帶的公私財(cái)物的行為。其構(gòu)成具有以下特征：

(一)扒竊犯罪的客體，是侵害公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。犯罪對(duì)象主要是隨身攜帶的公私財(cái)物。扒竊犯罪與盜竊犯罪不同，將扒竊犯罪的侵犯客體歸于公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并不合適。這里所講的“財(cái)物”應(yīng)是指便于攜帶的物品。

(二)扒竊犯罪的客觀方面，一般表現(xiàn)為秘密竊取的方法，將他人的財(cái)物置于自己的控制之下，并非法占有的行為。表現(xiàn)形式有徒手扒竊作案；利用刀刃等工具割破進(jìn)行作案：利用剪刀剪斷進(jìn)行作案。

(三)犯罪主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡，有刑事責(zé)任能力的自然人，均可成為扒竊犯罪的主體?！缎谭ā返谑邨l規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任……”。

(四)主觀方面為直接故意犯罪，即行為人是以非法占有為目的，實(shí)施竊取他人財(cái)物的行為，過失行為則不構(gòu)成本罪。行為人明知是他人所有或持有財(cái)物，基于非法據(jù)為己有的目的，采取一定的掩護(hù)方法，利用技術(shù)手段予以秘密竊取的行為。

二、當(dāng)前扒竊犯罪的新情況和新特點(diǎn)

近年來，扒竊犯罪嫌疑人為逃避打擊處理，在進(jìn)行扒竊犯罪活動(dòng)的更加詭秘，在作案過程中又出現(xiàn)了新的情況，在作案手段上有了新的特點(diǎn)。

(一)扒竊犯罪趨于結(jié)伙作案

以往扒竊犯罪嫌疑人大多是單獨(dú)作案，雖然依靠一定的技術(shù)作案，但常常被偵查員連人帶臟一并抓獲。近年來，他們?yōu)樘颖艽驌簦蠖嘁杂H緣、地緣或其他關(guān)系為基礎(chǔ)結(jié)成團(tuán)伙，少則三五人，多則十幾人，共同實(shí)施扒竊犯罪活動(dòng)。

(二)扒竊犯罪趨向職業(yè)化

扒竊犯罪成本小、見效快、處罰輕、風(fēng)險(xiǎn)小，所以成為扒竊犯罪分子從事的主要犯罪活動(dòng)之一，甚至成為他們謀生的一種職業(yè)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2003年北京市某分局抓獲的扒竊犯罪嫌疑人中，有勞動(dòng)教養(yǎng)以上前科的扒竊慣犯就占抓獲總數(shù)的30％左右，曾被治安拘留的人數(shù)占比例更高。

(三)扒竊犯罪出現(xiàn)暴力化傾向

在扒竊犯罪分子中相當(dāng)一部分人員，作案時(shí)都攜帶匕首、折刀等兇器，一旦被害人、群眾或偵查員發(fā)現(xiàn)，他們先是語言威脅，當(dāng)被抓捕或扭送時(shí)，即由暗偷轉(zhuǎn)為明搶，孤注一擲，行兇傷人。

三、當(dāng)前扒竊犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)

目前，扒竊犯罪作為盜竊犯罪的一種，在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上，與盜竊犯罪完全一致。

(一)最高司法機(jī)關(guān)對(duì)盜竊犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋

最高人民法院1998年3月施行的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)如下：個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣五百元至二千元以上的為數(shù)額較大；個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣五千元至二萬元以上的為數(shù)額巨大；個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的為數(shù)額特別巨大。對(duì)于一年內(nèi)入戶盜竊或在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰。

(二)公安部對(duì)盜竊犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

公安部1993年3月頒布的《關(guān)于修改盜竊案件立案統(tǒng)計(jì)辦法的通知》中規(guī)定，已將扒竊犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)提到“不論盜竊財(cái)務(wù)數(shù)額多少，均立為刑事案件”的高度，可見扒竊犯罪的主觀惡性，在執(zhí)法實(shí)踐中已經(jīng)得到普遍的共識(shí)。但是此立案標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)行《刑法》在對(duì)扒竊犯罪的定罪量刑上存在巨大差異，致使根本無法有效實(shí)施。以北京為例，北京市高級(jí)人民法院的司法解釋規(guī)定，盜竊數(shù)額在1000元以上的，才認(rèn)定為犯罪。

四、對(duì)打擊扒竊犯罪的法律思考

(一)現(xiàn)行刑法一定程度上忽略了扒竊犯罪主體的主觀惡性

扒竊犯罪為故意犯罪。結(jié)合扒竊犯罪的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為扒竊犯罪與一般的盜竊犯罪有著較大區(qū)別，特別對(duì)竊取財(cái)物的數(shù)額和價(jià)值取舍上，主觀意志難以起到?jīng)Q定作用，基本上是相機(jī)而動(dòng)，能偷多少偷多少，偷盜什么算什么。主要取決于被害人隨身攜帶財(cái)物的多少和行為人自身扒竊技術(shù)的高低。所以，以實(shí)際竊取數(shù)額來認(rèn)定犯罪，因?yàn)樾袨槿丝陀^上竊取財(cái)物為達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)而不作為犯罪處理，就顯然放縱了扒竊犯罪嫌疑人。

(二)對(duì)扒竊犯罪定罪量刑應(yīng)符合主客觀相一致的原則

在刑法理論上，對(duì)犯罪行為的定罪量刑存在著主觀主義和客觀主義的爭(zhēng)論?？陀^主義認(rèn)為，定罪量刑應(yīng)以外部行為及其危害結(jié)果論斷。主觀主義認(rèn)為，定罪量刑應(yīng)注重的不是行為人的行為及其危害性結(jié)果，而是行為人主觀惡性的人身危險(xiǎn)性。筆者認(rèn)為，扒竊犯罪是一種特殊形態(tài)的盜竊犯罪，犯罪行為人在主觀上對(duì)將要竊得財(cái)物的價(jià)值和數(shù)額沒有明確的認(rèn)識(shí)，主觀惡性并不能決定最終的客觀危害結(jié)果。換言之，扒竊犯罪竊得財(cái)物的多少的客觀結(jié)果不能反映出犯罪嫌疑人的主觀惡性。而現(xiàn)行法律對(duì)扒竊犯罪這一特點(diǎn)未給予充分考慮，將扒竊犯罪等同于一般意義的盜竊犯罪，以盜竊犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)對(duì)扒竊犯罪進(jìn)行量刑，就使主客觀原則在扒竊犯罪的定罪量刑上難以得到充分的體現(xiàn)。

(三)在定罪量刑上把扒竊犯罪與一般意義盜竊犯罪區(qū)分開

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[摘要]原則上，所有的行政行為作出之前均需要舉行聽證，但這樣必然造成人力、財(cái)力的浪費(fèi)，從而影響行政效率。從各國(guó)行政程序立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，聽證程序的適用范圍是十分有限的。本文主要探討確定行政聽證適用范圍的原則和標(biāo)準(zhǔn)。

一、聽證的涵義

聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國(guó)普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國(guó)憲法修正案所采納，形成了著名的“正當(dāng)法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領(lǐng)域，是司法審判活動(dòng)的一項(xiàng)必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應(yīng)用和不斷發(fā)展，聽證逐步被應(yīng)用到立法領(lǐng)域，形成了“立法聽證”制度。20世紀(jì)后，為防止日益膨脹的行政權(quán)對(duì)公眾權(quán)利的不法侵害，英美等西方國(guó)家通過借鑒司法權(quán)的運(yùn)作模式，將聽證制度引入了行政領(lǐng)域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國(guó)行政程序法的一項(xiàng)共同制度，聽證在不同的國(guó)家和地區(qū)具有不同的含義。在美國(guó)，聽證是指聽取利害關(guān)系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機(jī)關(guān)作出影響相對(duì)人權(quán)益的行政決定時(shí)，就與該行政決定有關(guān)的事實(shí)及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據(jù)的機(jī)會(huì)的程序。②

受國(guó)外影響，我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)聽證的含義界定不一。有學(xué)者認(rèn)為，聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對(duì)人合法權(quán)益的決定之前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對(duì)人陳述意見，提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納意見并作出相應(yīng)程序所構(gòu)成的法律制度。還有學(xué)者認(rèn)為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關(guān)系人意見的程序。

二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則

（一）確定聽證適用范圍的主要方式

國(guó)外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國(guó)家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國(guó)、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于明確、統(tǒng)一，具有原則性，便于行政機(jī)關(guān)掌握，其缺點(diǎn)在于行政行為紛繁復(fù)雜，不易概括，即使作出統(tǒng)一規(guī)定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國(guó)家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國(guó)、澳大利亞等國(guó)家。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點(diǎn)，易于行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中準(zhǔn)確把握，缺點(diǎn)是不具有概括性和統(tǒng)一性，而且多是行政行為發(fā)生爭(zhēng)議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。

（二）確定聽證適用范圍的原則

無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時(shí)，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應(yīng)該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。

1．個(gè)人利益與公共利益均衡原則

行政程序的設(shè)置必然關(guān)系到個(gè)人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護(hù)個(gè)人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國(guó)在國(guó)家安全、軍事、外交領(lǐng)域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對(duì)個(gè)人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當(dāng)?shù)倪x擇，這就要求立法者適度均衡個(gè)人利益與政府利益，即在有可能嚴(yán)重侵害個(gè)人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當(dāng)事人權(quán)益的行政決定或當(dāng)事人放棄獲得聽證權(quán)利的情況下，不適用聽證程序。遇有個(gè)人利益與國(guó)家公共利益發(fā)生嚴(yán)重沖突的情形，則應(yīng)優(yōu)先考慮公共利益。正像德國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時(shí)，不得為之”。2．成本不大于效益原則

行政機(jī)關(guān)在適用聽證程序時(shí)，必然要負(fù)擔(dān)一定的人力、財(cái)力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)社會(huì)綜合效益。③雖然聽證程序是保護(hù)個(gè)人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費(fèi)錢財(cái)人力的一項(xiàng)程序，如果僅考慮該程序帶來的經(jīng)濟(jì)社會(huì)效益，忽視其耗費(fèi)的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財(cái)力的耗費(fèi)而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看和全局看，卻是對(duì)行政目的和社會(huì)利益、個(gè)人利益的嚴(yán)重?fù)p害，是需要更昂貴的代價(jià)彌補(bǔ)的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關(guān)系，在成本不大于綜合效益的前提下進(jìn)行。

三、確定聽證程序適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)

（一）行為標(biāo)準(zhǔn)

這是大陸法系國(guó)家通常采用的做法，即根據(jù)負(fù)擔(dān)行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生設(shè)定或確認(rèn)法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發(fā)執(zhí)照、給予社會(huì)救助金等。凡對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(wù)(如征兵、征稅)，變更、消失其權(quán)利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執(zhí)照)，乃至拒絕申請(qǐng)(如拒絕核發(fā)執(zhí)照，拒絕社會(huì)救助申請(qǐng))，都是負(fù)擔(dān)處分。④在對(duì)行政行為分類基礎(chǔ)上，為實(shí)現(xiàn)程序公正，大陸法系國(guó)家規(guī)定，對(duì)負(fù)擔(dān)行政行為或不利益處分，要聽取當(dāng)事人意見。例如，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第28條第1款規(guī)定：“作成干涉當(dāng)事人權(quán)利之行政處分前，應(yīng)給與當(dāng)事人對(duì)決定有關(guān)之重要事實(shí)，表示意見之機(jī)會(huì)?！比毡尽缎姓绦蚍ā返?章第2節(jié)中，從第15條到18條也規(guī)定行政機(jī)關(guān)作成“不利益處分”前須舉行聽證。

（二）利益標(biāo)準(zhǔn)

普通法國(guó)家沒有系統(tǒng)完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國(guó)家不是以行政行為的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，而是以當(dāng)事人在行政程序中的利益為標(biāo)準(zhǔn)決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當(dāng)事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)相對(duì)人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的陳述、申辯。傳統(tǒng)上聽證程序只適用于剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動(dòng)搖了這一傳統(tǒng)保守的做法。法院認(rèn)定純行政性質(zhì)的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵害要適用聽證，其他法定權(quán)利諸如職業(yè)或社團(tuán)、俱樂部資格等權(quán)利受侵害也要適用聽證。

注釋

①王名揚(yáng)，美國(guó)行政法，中國(guó)法制出版社1995

②[日]室井力，日本現(xiàn)代行政法，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995

③應(yīng)松年，馬懷德，中華人民共和國(guó)行政處罰法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)，人民出版社1996

④翁岳生，行政法，中國(guó)法制出版社2002

參考文獻(xiàn)

[1]王名揚(yáng)，英國(guó)行政法，中國(guó)政法大學(xué)出版社

[2]王名揚(yáng)，美國(guó)行政法，中國(guó)法制出版社1995

[3]翁岳生，行政法，中國(guó)法制出版社2002

篇7

實(shí)踐中，不符合法定程序收集的、可能影響司法公正的其他證據(jù)如電子數(shù)據(jù)是否屬于立法上需排除的非法證據(jù)?有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)常常是以書證、物證形式存在，應(yīng)適用刑訴法第54條，但筆者認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)不是書證，也不是物證。理由是:

1.刑訴法第48條已將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一種證據(jù)類型，明確寫入法律，確立了電子數(shù)據(jù)的獨(dú)立地位，可見，電子數(shù)據(jù)不是物證、書證，盡管在某些時(shí)候形式上體現(xiàn)為物證、書證。

2.2010年“兩高三部”聯(lián)合《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》時(shí)，采用羅列的方式分別明確了對(duì)書證、物證、電子證據(jù)的審查內(nèi)容，即要審查電子證據(jù)存儲(chǔ)磁盤、存儲(chǔ)光盤等可移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)是否與打印件一并提交;是否載明電子證據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等五項(xiàng)內(nèi)容，這種羅列也說明，電子數(shù)據(jù)不同于物證、書證。

3.《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》中第94條專門規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的審查、適用規(guī)則，明確規(guī)定“電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù):(一)經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?(二)制作、取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的?！边@一規(guī)定，對(duì)電子數(shù)據(jù)也是區(qū)別于書證、物證看待的。

實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)在收集上存在諸多違法和不規(guī)范的情形，因電子數(shù)據(jù)本身的無形性、易損性、依賴性、智能型等特點(diǎn)，因違法取得和不規(guī)范取得往往會(huì)導(dǎo)致案件無法偵辦，影響公正。對(duì)于這些“非法證據(jù)”應(yīng)怎樣依法確定和排除亟待作出明確解釋。

篇8

論文摘要………………………………………………第一頁

正 文………………………………………………第二頁

一、關(guān)于彩禮與婚約的關(guān)系……………………第二頁

二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體………第三頁

三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定………………第四頁

四、婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍…………………第七頁

五、關(guān)于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關(guān)系當(dāng)事

人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁

六、關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問題…………………第九頁

………………………………………… 第十頁

論文摘要

“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛”?；榍敖o付彩禮的現(xiàn)象在我國(guó)還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢(shì)。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

(二)如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

(三)關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

(四)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍

(五)關(guān)于同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤銷婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間的彩禮返還問題

(六)關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問題

關(guān)鍵詞：婚約財(cái)產(chǎn)

訴訟主體

彩禮返還

訴訟時(shí)效

“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚約財(cái)產(chǎn)糾紛”?；榍敖o付彩禮的現(xiàn)象在我國(guó)還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢(shì)。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。

2004年4月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋二》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件?！贝藯l件的規(guī)定，標(biāo)志著人民法院正式以司法解釋的形式對(duì)于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規(guī)定。此前，對(duì)于彩禮這一在我國(guó)現(xiàn)階段某些地區(qū)還普遍存在的現(xiàn)象，發(fā)生糾紛無法律規(guī)定。然而，由于該條規(guī)定過于原則，其關(guān)于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質(zhì)、彩禮返還的范圍以及同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤消婚姻糾紛應(yīng)否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規(guī)定，對(duì)于人民法院在審判實(shí)踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對(duì)上述問題，并結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作一下探討。

一、關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

婚約是男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚?；榧s成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國(guó)封建社會(huì)的“六禮”中，婚約是締結(jié)婚姻關(guān)系的必經(jīng)程序，婚約一經(jīng)訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規(guī)定：“．．．．．．若許嫁女已報(bào)婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財(cái)者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財(cái)禮入官。不知者不坐。追還財(cái)禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財(cái)禮?！惫糯榧s，是結(jié)婚的必經(jīng)程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經(jīng)訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序，解除婚約時(shí)需要解決的問題僅為違約人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

我國(guó)1950年、1980年、2001年《婚姻法》對(duì)婚約問題均未作規(guī)定。我國(guó)《婚姻法》體現(xiàn)的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結(jié)婚應(yīng)當(dāng)以愛情為基礎(chǔ)，不主張也不支持結(jié)婚以給付彩禮為條件?！痹谖覈?guó)，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經(jīng)過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財(cái)物一方與收受財(cái)物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國(guó)民法調(diào)整的對(duì)象，因此，人民法院對(duì)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件進(jìn)行審理符合法律規(guī)定。

二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

關(guān)于什么人應(yīng)成為婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛案件的當(dāng)事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認(rèn)為，應(yīng)將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當(dāng)事人，其理由是涉案財(cái)產(chǎn)既有雙方父母實(shí)施的，又有訂立婚約的男女雙方實(shí)施的；另一種意見認(rèn)為，只應(yīng)將訂婚男女雙方列為訴訟當(dāng)事人，其他人不應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴訟，其理由是婚約財(cái)產(chǎn)給付和收受的對(duì)象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。

筆者認(rèn)為，確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財(cái)產(chǎn)權(quán)屬問題。因?yàn)橛喕榈哪信p方一般在上不獨(dú)立，其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較差。男方所給付的財(cái)產(chǎn)主要來自家庭共有財(cái)產(chǎn)，而收受方除個(gè)人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個(gè)人支配。因婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛不僅涉及到婚約雙方的個(gè)人利益，同時(shí)也涉及到雙方父母的合法權(quán)利，因此，對(duì)于彩禮的給付、接受主體，應(yīng)作正確理解。實(shí)踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個(gè)家庭之間的來往。對(duì)于彩禮的給付人與接受人都應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不能僅僅局限于準(zhǔn)備締結(jié)婚姻關(guān)系的男女本人。在婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛訴訟中，當(dāng)事人所依據(jù)的是返還占有物的請(qǐng)求權(quán)，只有財(cái)產(chǎn)所有人才擁有此項(xiàng)權(quán)利。因此，除當(dāng)事人有證據(jù)證明，其所送財(cái)物全部來自個(gè)人財(cái)產(chǎn)外應(yīng)將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。

三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)，長(zhǎng)期以來存在較大分歧。有學(xué)者認(rèn)為婚約彩禮是一種附條件的贈(zèng)與行為，“一方贈(zèng)給另一方的貴重物品和大量錢財(cái)，實(shí)質(zhì)上是為達(dá)到結(jié)婚目的而做出的附加條件贈(zèng)與，解除婚約時(shí)，以酌情返還為宜?！币灿腥苏J(rèn)為，婚約財(cái)產(chǎn)屬于一種無效民事行為，其理由是婚約所附條件違背我國(guó)《婚姻法》的婚姻自由原則，限制了公民的婚姻自主權(quán)，并且依據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第75條之規(guī)定：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無效。”而認(rèn)為因訂婚所給付與接受財(cái)物的行為是一種無效民事行為。