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篇1

通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權(quán)利義務(wù)也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務(wù)內(nèi)容,但從傳統(tǒng)社會(huì)生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務(wù)等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會(huì)價(jià)值來講,女性回歸家庭對(duì)于老人、子女來說具有相當(dāng)?shù)姆e極意義,丈夫一方也會(huì)因?yàn)楹蠓椒€(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會(huì)價(jià)值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關(guān)系當(dāng)中,一旦婚姻關(guān)系終止,就會(huì)暴露出更大的問題。

廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭15年,丈夫則在不斷進(jìn)修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請(qǐng)求法院判令阿軍履行每天2個(gè)小時(shí)照料家庭的義務(wù),對(duì)以前未履行的家庭義務(wù)以每天2小時(shí)計(jì)付代償家庭勞務(wù)費(fèi),1997年至2011年共計(jì)15年,10950個(gè)小時(shí),以其時(shí)薪的1/5計(jì),每小時(shí)200元,共計(jì)219萬元。

一、我國(guó)現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟(jì)制度的相關(guān)規(guī)定

2001年新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟(jì)制度,主要包括三個(gè)方面:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟(jì)幫助制度。我國(guó)《婚姻法》第40條規(guī)定:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償是指夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的,離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償,另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。

離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯(cuò)而引起的離婚案件,財(cái)產(chǎn)分割時(shí),對(duì)于無過錯(cuò)一方,應(yīng)適當(dāng)多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。

二、我國(guó)現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足

(一)扶養(yǎng)的概念

法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟(jì)上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,囊括了長(zhǎng)輩親屬對(duì)晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對(duì)長(zhǎng)輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。

我國(guó)《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí),需要扶養(yǎng)的一方,有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對(duì)于離婚時(shí)存在生活困難的一方,只能請(qǐng)求適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助作為救濟(jì),對(duì)于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。

(二)雖然規(guī)定了家務(wù)補(bǔ)償制度,但在實(shí)際操作中存在一定問題

篇2

論文摘要：在司法實(shí)踐中，民法基本原則應(yīng)該成為法官?gòu)浹a(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞和空白、衡平個(gè)案正義與公平的基準(zhǔn)。民法基本原則的效力發(fā)揮離不開法官的創(chuàng)造性司法，同時(shí)，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進(jìn)行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。

民法基本原則不僅是民事立法的指導(dǎo)方針、民事活動(dòng)的行為規(guī)范，更應(yīng)該成為司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的裁判準(zhǔn)則。這是由基本原則的意義與立法技術(shù)上的特點(diǎn)所決定的，民法基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則，更是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)（或稱法官造法）的法律依據(jù)。因此，探討民法基本原則的效力問題應(yīng)該包括兩個(gè)方面：1、民法基本原則的行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時(shí)也是一種審判準(zhǔn)則

民法基本原則作為貫穿整個(gè)民事立法-運(yùn)作體系的核心原則，理所當(dāng)然地對(duì)民事活動(dòng)當(dāng)事人的行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義。民事活動(dòng)當(dāng)事人首先應(yīng)該以一般民法規(guī)范作為行為準(zhǔn)則，當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問題缺乏規(guī)范或規(guī)范不清時(shí)，民法基本原則具有行為規(guī)范的功能。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時(shí)，民法基本原則也具有一定的準(zhǔn)則功能。行為規(guī)范只有同時(shí)作為審判準(zhǔn)則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準(zhǔn)則被遵循時(shí)，他同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的依據(jù)。原因包括以下三個(gè)方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)范的性質(zhì)。從原則一詞的語(yǔ)義來看，它在英文中同時(shí)包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動(dòng)或行為準(zhǔn)則”兩種含義。我們可以知道，原則一詞實(shí)際上是對(duì)法理和根本規(guī)范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學(xué)理論是法律的非正式淵源之一，當(dāng)然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據(jù)。臺(tái)灣地區(qū)《民法典》規(guī)定：“法律所無規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動(dòng)中公認(rèn)的價(jià)值，其被法官加以運(yùn)用，當(dāng)然可以成為一種審判規(guī)則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規(guī)范的地位。首先，民法基本原則體現(xiàn)了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的商品經(jīng)濟(jì)中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數(shù)經(jīng)營(yíng)者，交換是商品經(jīng)濟(jì)的生命形式，商品生產(chǎn)者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡(jiǎn)單再生產(chǎn)和擴(kuò)大再生產(chǎn)。交換的基本特點(diǎn)就是要求公平和等價(jià)有償，只有這樣才能保證交易一直進(jìn)行下去。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)千變?nèi)f化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的生產(chǎn)、交換、消費(fèi)都必須有秩序地進(jìn)行，因此保證經(jīng)濟(jì)和公共秩序就顯得尤其重要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參加者只有進(jìn)行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)呼喚法治和誠(chéng)實(shí)信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價(jià)有償和公序良俗，誠(chéng)實(shí)信用，合同自由，法治原則都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者也就是民事活動(dòng)的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)該把體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本要求的民法基本原則作為自己的活動(dòng)準(zhǔn)則。其次，民法基本原則同時(shí)體現(xiàn)了立法者在民事領(lǐng)域的基本精神與政策。民法基本原則是指導(dǎo)民事立法的指導(dǎo)方針，立法者通過設(shè)立基本原則，把自己在民事領(lǐng)域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個(gè)方面和以后的民事立法當(dāng)中去。因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下，法官就可以根據(jù)民法基本原則的要求去體會(huì)立法者的精神與政策，進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。

二、民法基本原則的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應(yīng)的衡平法的概念出現(xiàn)。衡平法是英國(guó)14世紀(jì)通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國(guó)長(zhǎng)期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。但是，這種作為一種法律規(guī)范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實(shí)，在實(shí)際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對(duì)法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正?！庇?guó)法學(xué)家克里斯多夫.圣.杰曼認(rèn)為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語(yǔ)，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實(shí)現(xiàn)衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性?！蔽艺J(rèn)為衡平是當(dāng)法律的普遍規(guī)定與個(gè)案公平發(fā)生沖突時(shí)，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現(xiàn)了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本要求和立法者在民事領(lǐng)域的基本精神和政策，是貫穿整個(gè)民事立法-運(yùn)作體系的基本準(zhǔn)則。它是立法者制定各種民事法律規(guī)范的指導(dǎo)方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規(guī)范都是民法基本原則精神與要求的體現(xiàn)，不過是落實(shí)法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現(xiàn)了我國(guó)民事領(lǐng)域的基本價(jià)值,他們構(gòu)成了我國(guó)民事立法的根本考慮和出發(fā)點(diǎn)。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規(guī)范具有位階上的上下從屬關(guān)系，一般規(guī)定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數(shù)情況下，一般民法規(guī)范和這些根本考慮與出發(fā)點(diǎn)都能保持一致。三、民法基本原則的發(fā)揮效力有助于克服成文法的局限性

大陸法系實(shí)行規(guī)范主義，即成文法主義。有權(quán)機(jī)關(guān)通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領(lǐng)域的各個(gè)方面都有具體的法律規(guī)范可以依據(jù)。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規(guī)范其本身也有其不可克服的局限。

1、滯后性。法律規(guī)范是立法者對(duì)社會(huì)關(guān)系中可能出現(xiàn)的問題的預(yù)設(shè)，但由于社會(huì)發(fā)展的日新月異，一成不變的法律規(guī)范當(dāng)然跟不上社會(huì)的發(fā)展。但是不斷的修改法律，又會(huì)破壞法律的安定，損害法律的權(quán)威。

2、法律規(guī)定的不周延性法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是適用于所有人的，并且應(yīng)當(dāng)適用于社會(huì)的各個(gè)方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會(huì)關(guān)系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現(xiàn)了法律的不可周延性。法律不可能規(guī)范到社會(huì)的每一個(gè)角落。

3、法律是根據(jù)社會(huì)的普遍性的情況而規(guī)定的，它不可能考慮到個(gè)案的特殊性，故此有時(shí)法律的規(guī)定會(huì)造成個(gè)案的不公正。

篇3

關(guān)鍵詞：民法總則必要性

一、各國(guó)模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個(gè)部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個(gè)值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實(shí)、符合中國(guó)國(guó)情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國(guó)民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國(guó)式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國(guó)民法典全盤接受,但法國(guó)民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財(cái)產(chǎn)及對(duì)所有權(quán)的各種限制和取得財(cái)產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國(guó)民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動(dòng)的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國(guó)家民法、以及受法國(guó)法影響的一些國(guó)家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國(guó)式?？倓t編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對(duì)6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國(guó)民法典》所采用。因?yàn)榭倓t的設(shè)立,進(jìn)一步增進(jìn)了其體系性。因此,許多大陸法系國(guó)家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對(duì)總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭(zhēng)的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實(shí)用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡(jiǎn)易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個(gè)部分。在法律適用時(shí),要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個(gè)地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對(duì)法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時(shí)必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

二、設(shè)立民法總則的理由

盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國(guó)民法典設(shè)立總則的意義和價(jià)值是絕不可低估的。我認(rèn)為,從法國(guó)民法典未設(shè)總則到德國(guó)民法典設(shè)立總則,本身是法律文明的一種進(jìn)步。在我國(guó)民法典制訂過程中,對(duì)是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題,也有不同看法。有些學(xué)者主張我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認(rèn)為民法典設(shè)立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設(shè)立增強(qiáng)了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復(fù),使法典更為簡(jiǎn)潔。因?yàn)槊穹ǖ涞膬?nèi)容過于復(fù)雜,條文過多,通過總則的設(shè)定,可以避免重復(fù)規(guī)定。德國(guó)馬普研究所的卓布尼格教授即認(rèn)為,設(shè)立總則的優(yōu)點(diǎn)在于:總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)面前作出必要的自我調(diào)整?？倓t的設(shè)立使各個(gè)部分形成一個(gè)邏輯體系,將會(huì)減少對(duì)一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定,有利于立法的簡(jiǎn)潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會(huì)淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴(yán)密,否則,將是散亂的。不可否認(rèn),民法總則并非適用于各項(xiàng)民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價(jià)值?？倓t的設(shè)立使民法典形成了一個(gè)從一般到具體的層層遞進(jìn)的邏輯體系。

第二,總則增強(qiáng)了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強(qiáng)。潘德克頓學(xué)派設(shè)立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個(gè)有機(jī)的整體。因?yàn)樵谌朔?或稱身份法)和物法(或稱財(cái)產(chǎn)法)兩部分里,確實(shí)存在著共同的問題,從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體(權(quán)利主體),客體(權(quán)利客體),權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更,權(quán)利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設(shè)一個(gè)總則編,規(guī)定人的能力、法律行為等,是可能也是應(yīng)該的。同時(shí)避免和減少了重復(fù)規(guī)定,達(dá)到立法簡(jiǎn)潔的目的。在設(shè)置了總則之后,德國(guó)民法典把性質(zhì)不同的民事關(guān)系分別獨(dú)立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優(yōu)點(diǎn)在于,將私法上的共同事項(xiàng)加以歸納,匯集一處加以規(guī)定,具有合理化的作用,避免重復(fù)或大量采用準(zhǔn)用性規(guī)定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時(shí)刻表符號(hào)說明”:前面已經(jīng)說明過的東西,后面就沒有必要再作重復(fù)了。反之,如果不設(shè)立總則,而立法者要達(dá)到既全面又不重復(fù)的目的,就必須運(yùn)用參引的技術(shù)。

篇4

我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使民間借貸成為了社會(huì)企業(yè)在當(dāng)前階段進(jìn)行融資的重要手段，但是從民間借貸方面的民事立法來看，存在的沖突與缺陷還需要從制度方面入手來進(jìn)行完善與修復(fù)。當(dāng)前與民間借貸相關(guān)的民事立法在概念方面的模糊不清讓民間借貸的法律管制面對(duì)著較多困難，在適度保護(hù)原則基礎(chǔ)上，民間借貸方面的民事立法需要從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行正確的認(rèn)識(shí)并給予相應(yīng)的法律地位。

（一）推動(dòng)民法典頒布施行進(jìn)程

在民權(quán)的保障、人民與國(guó)家利益的平衡以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行中，民法發(fā)揮著重要的作用，而民法典的頒布與施行則是為了確保民法現(xiàn)實(shí)作用的充分發(fā)揮。當(dāng)前我國(guó)在1986年進(jìn)行頒布和施行的《民法通則》在內(nèi)容方面過于簡(jiǎn)單，并且一些條款已經(jīng)難以與時(shí)展向適應(yīng)，所以推動(dòng)民法典頒布施行進(jìn)程，對(duì)于為各類民事案件的處理提供依據(jù)以及對(duì)市場(chǎng)交易行為進(jìn)行完善都具備著重要意義。雖然我國(guó)在2002年對(duì)《中華人民共和國(guó)民法（草案）》進(jìn)行了審議，但是我國(guó)民法典的頒布與施行之路仍舊需要做出眾多努力，如職業(yè)立法者隊(duì)伍的建設(shè)以及對(duì)多方利益的協(xié)調(diào)等，這些為的存在讓我國(guó)所具有的民法體系仍舊欠缺完整性。毫無疑問的是，我國(guó)民法典的頒布與施行將會(huì)體現(xiàn)出重要的參考價(jià)值，同時(shí)也會(huì)為我國(guó)法制化建設(shè)以及經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的發(fā)展提供保障。

（二）對(duì)民間借貸進(jìn)行專門立法

我國(guó)所存在的民間借貸現(xiàn)象逐漸被許多社會(huì)企業(yè)采用并被社會(huì)大眾熟知，所以將民間借貸納入到金融監(jiān)管體系當(dāng)中并通過專門立法對(duì)民間借貸現(xiàn)象進(jìn)行制約是十分必要的。在此過程中，對(duì)民間借貸開展專門立法對(duì)于合法借貸人員權(quán)益的維護(hù)以及民間借貸發(fā)展的規(guī)范化具有著重要意義。在民間借貸方面進(jìn)行專門的立法能夠使民法具備更好的操作性、實(shí)踐性以及針對(duì)性，使民法體現(xiàn)出對(duì)我國(guó)民間借貸現(xiàn)象的適應(yīng)性。當(dāng)前如何推動(dòng)民間借貸的良好發(fā)展以及如何實(shí)現(xiàn)民間借貸法制化與規(guī)范化是我國(guó)十分關(guān)注的問題，而當(dāng)前的學(xué)界更加傾向于針對(duì)民間借貸現(xiàn)象制定專門的《民間借貸法》來對(duì)相關(guān)事件以及案例進(jìn)行處理，我國(guó)人民銀行業(yè)通過開展調(diào)研工作來為正式立法提供依據(jù)。在民間借貸的立法工作中，不僅要在對(duì)我國(guó)國(guó)情作出充分考慮的基礎(chǔ)上對(duì)民間借貸與正規(guī)金融之間的關(guān)系作出正確的處理，同時(shí)有必要嚴(yán)格現(xiàn)實(shí)民間借貸渠道、借貸對(duì)象以及管理范圍，從而給你個(gè)號(hào)的規(guī)避因民間借貸產(chǎn)生的金融風(fēng)險(xiǎn)以及社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。另外，在立法過程中有必要對(duì)其他國(guó)家在此方面的經(jīng)驗(yàn)作出借鑒。

（三）對(duì)民間借貸現(xiàn)象中的經(jīng)濟(jì)類犯罪進(jìn)行防范

民間借貸現(xiàn)象中經(jīng)濟(jì)類犯罪的防范應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)民法的運(yùn)用，而不能單純依靠刑法來對(duì)民間借貸進(jìn)行壓制，這主要是因?yàn)閱渭兊囊揽啃谭▉韺?duì)民間借貸進(jìn)行管理不僅制約了民法所具有的社會(huì)調(diào)解作用的發(fā)揮，同時(shí)也凸顯了重刑酷壓等刑法功能，這并不鯉魚法律效果、政治效果以及社會(huì)效果的發(fā)揮。因此，在民間借貸現(xiàn)象中的經(jīng)濟(jì)類犯罪管控中要從強(qiáng)調(diào)刑法作用的發(fā)揮專項(xiàng)刑法與民法以及調(diào)節(jié)的結(jié)合。對(duì)于嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)類犯罪則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給檢察院以及公安局開展偵辦，而對(duì)于具有合法原因但是卻暫時(shí)欠缺還債能力的現(xiàn)象則應(yīng)當(dāng)以民法為依據(jù)進(jìn)行懲處與警告，同時(shí)有必要開展教育與調(diào)節(jié)。對(duì)于違法借貸以及虛假訴訟等現(xiàn)象則有必要對(duì)懲罰制度作出明確的規(guī)定，在對(duì)借貸合同該內(nèi)容以及形式作出規(guī)范的基礎(chǔ)上避免給犯罪行為留出空間。民間借貸方面方面法律法規(guī)責(zé)任體系的構(gòu)建需要從刑事、民事以及行政多個(gè)方面作出考慮通過完善，通過完善其中的具體條文以及對(duì)民間借貸與刑法中存在的高利貸行為作為嚴(yán)格界定來在源頭上對(duì)經(jīng)濟(jì)類犯罪進(jìn)行扼制。

二、結(jié)語(yǔ)

篇5

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢(shì),包括三個(gè)層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個(gè)因素被某些大陸法學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級(jí)化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出,法典本身就是作為對(duì)抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張?jiān)谄胀ǚㄏ到y(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國(guó)法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對(duì)必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國(guó)比較法委員會(huì)主席、肯特大學(xué)教授GeoffreySamuel指出:英國(guó)學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點(diǎn),習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀(jì)自大陸法系“進(jìn)口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對(duì)于法律的認(rèn)知。以擁有兩百多年生命力的法國(guó)民法典為例,法國(guó)國(guó)民議會(huì)法律委員會(huì)副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會(huì)的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對(duì)于立法者而言它也應(yīng)該是一個(gè)典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對(duì)于法學(xué)家們來說,在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部?jī)?nèi)容。這也解釋了中東歐國(guó)家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學(xué)家們的協(xié)助)。比較法學(xué)家們對(duì)此的解釋是,法典化更容易實(shí)現(xiàn)法律的變革和對(duì)傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗(yàn)在長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國(guó)家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國(guó)的日本,在明治維新時(shí)代進(jìn)行大規(guī)模法律改革的時(shí)候,并沒有借鑒同樣是島國(guó)的英國(guó)(當(dāng)時(shí)是最強(qiáng)大的殖民主義帝國(guó))的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項(xiàng)與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機(jī)構(gòu),基于民主原則對(duì)法案進(jìn)行辯論,最后經(jīng)由民主程序進(jìn)行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對(duì)于后一點(diǎn)的重視,在部分比較法學(xué)者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國(guó)法處于共和體制,因此對(duì)于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時(shí)代,因此對(duì)于此點(diǎn)并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對(duì)于法律的知曉的權(quán)利,在某些國(guó)家如法國(guó),被上升到憲法原則的層面。法國(guó)憲法委員會(huì)1999年12月16日的一項(xiàng)判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項(xiàng)具有“憲法價(jià)值的目標(biāo)”,主要理由有:“如果公民對(duì)于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實(shí)現(xiàn)”;“對(duì)法律的了解對(duì)于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因?yàn)榈?條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強(qiáng)迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國(guó)學(xué)者對(duì)這項(xiàng)憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實(shí)效這一憲法問題[11]。法國(guó)憲法委員會(huì)在2005年12月29日的另一項(xiàng)判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡(jiǎn)單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個(gè)層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點(diǎn)。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長(zhǎng)的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會(huì)引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對(duì)于一個(gè)不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實(shí)是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項(xiàng)法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對(duì)的一項(xiàng)重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個(gè)普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴(yán)重。牛津大學(xué)著名學(xué)者PeterBirks教授在其“英國(guó)私法”中指出:“在這個(gè)新世紀(jì)之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)?！盵13]另一普通法學(xué)者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學(xué)術(shù)性論述,結(jié)果是“細(xì)節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機(jī)構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機(jī)構(gòu)所秉持的目的和原則?！盵14]

以近代第一部民法典———法國(guó)民法典為例,其在行文風(fēng)格上非常簡(jiǎn)明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對(duì)物的、絕對(duì)的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強(qiáng)迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯(cuò)致人損害之人應(yīng)對(duì)他人負(fù)擔(dān)賠償之責(zé)”。法國(guó)民法典的這一風(fēng)格在上世紀(jì)初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國(guó)民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成對(duì)照[15]。直到今天,法國(guó)民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國(guó)民法典的風(fēng)格深深影響了同為法語(yǔ)地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時(shí),起草者仍然堅(jiān)持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語(yǔ)”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責(zé)任,他(她)可以根據(jù)可能承擔(dān)的責(zé)任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國(guó)學(xué)者JohnBell認(rèn)為,在法律淵源上,大陸法系的特點(diǎn)在于:一方面法典和其他成文法占有相當(dāng)比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭(zhēng)議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國(guó)民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時(shí)候介入,運(yùn)用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對(duì)法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學(xué)理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭(zhēng)端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭(zhēng)端的預(yù)防和爭(zhēng)端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對(duì)抗機(jī)制以實(shí)現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個(gè)意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會(huì)學(xué)的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會(huì)規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭(zhēng)端,這本身也標(biāo)志著社會(huì)有機(jī)體吸收和化解糾紛的功能在相當(dāng)程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的中國(guó),是尤其需要注意的一點(diǎn)。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動(dòng)不居的社會(huì)生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會(huì)演進(jìn)的節(jié)奏明顯加快,社會(huì)復(fù)雜性不斷增加,社會(huì)利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加?！胺伞焙汀皶r(shí)間”的關(guān)系成為當(dāng)代法哲學(xué)研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會(huì)的快速演進(jìn)?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對(duì)于其他法律淵源的進(jìn)入保持開放態(tài)度,允許在適當(dāng)?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習(xí)慣、法律一般原則、學(xué)說等。就民法典本身,它必然會(huì)隨著時(shí)代的前進(jìn)而發(fā)生變遷。以法國(guó)民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個(gè)規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當(dāng)部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學(xué)Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實(shí)現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對(duì)同性戀團(tuán)體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭(zhēng)議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認(rèn)了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國(guó)民法典中有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對(duì)于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責(zé)任的指令,法國(guó)民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔(dān)保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個(gè)新的第四編“擔(dān)保”,擴(kuò)大了擔(dān)保設(shè)立的標(biāo)的(例如在庫(kù)存商品stock上設(shè)立的擔(dān)保)、簡(jiǎn)化了擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的程序(譬如承認(rèn)所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔(dān)保形式(安慰信、獨(dú)立擔(dān)保、可更新抵押等);債法改革的專家報(bào)告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導(dǎo)的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報(bào)告)。由此,法國(guó)民法典在最近的半個(gè)世紀(jì)以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項(xiàng)變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當(dāng)初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國(guó),民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費(fèi)法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國(guó)合同法而言,所謂的“普通法”當(dāng)然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者、經(jīng)銷商、勞動(dòng)者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國(guó)家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國(guó)為例,自19世紀(jì)末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國(guó)最高法院對(duì)民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶?shí)用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對(duì)部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對(duì)第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對(duì)第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠(chéng)信(bonnefois),最高法院則擴(kuò)大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當(dāng)事人負(fù)有誠(chéng)信義務(wù),以及對(duì)第1135條的解釋(該條對(duì)于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國(guó)最高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負(fù)有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對(duì)一些過時(shí)條文進(jìn)行解釋,使之適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對(duì)于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對(duì)于人壽保險(xiǎn)合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標(biāo)的必須特定或者客觀上可以確定,這對(duì)于承認(rèn)單方面決定價(jià)格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強(qiáng)制實(shí)際履行是否能適用于不作為之債的爭(zhēng)議。法國(guó)最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點(diǎn)。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細(xì)節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實(shí)現(xiàn)對(duì)民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活。長(zhǎng)期以來,德國(guó)民法典中的一般性條款廣泛為中國(guó)研究者所注意;相反,對(duì)于法國(guó)民法典上的一般條款問題,中國(guó)學(xué)者則基本未有涉及,實(shí)際上,法國(guó)民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國(guó)民法典第1384條出發(fā),在19世紀(jì)末,法國(guó)最高法院發(fā)展出了“因物所生之責(zé)任”的一般性原則;在20世紀(jì)末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責(zé)任”的一般原則。同理,法國(guó)民法典第1134條第一款(將契約類比為當(dāng)事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強(qiáng)調(diào)合同的絕對(duì)性效力,因而在合同效力問題上堅(jiān)持嚴(yán)格主義立場(chǎng);其第三款要求在合同履行階段秉持誠(chéng)信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠(chéng)信義務(wù)被法院擴(kuò)展至合同的全部階段,由此實(shí)現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長(zhǎng)期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補(bǔ)充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補(bǔ)充。民法典同時(shí)包含強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范不得由當(dāng)事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當(dāng)事人選擇適用。強(qiáng)制性規(guī)范往往是為了保護(hù)某種社會(huì)整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對(duì)于消費(fèi)者、承租人等特定群體的保護(hù))。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當(dāng)事人選擇適用它,則本身也是對(duì)于社會(huì)公共利益的促進(jìn)———當(dāng)然,當(dāng)事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當(dāng)事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當(dāng)事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當(dāng)事人在締結(jié)合同的階段免于進(jìn)入過分細(xì)節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當(dāng)事人省卻必須預(yù)見到一切的負(fù)累;最后,如果當(dāng)事人認(rèn)為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢(shì),則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當(dāng)事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟(jì)性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢(shì)。

(一)開放性

1·針對(duì)其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系最為重要的法律,面對(duì)永遠(yuǎn)處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實(shí)踐,當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國(guó)為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對(duì)于約定過高或者過低的違約金條款進(jìn)行修改。其次,判例有時(shí)候可能會(huì)構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴(kuò)展為一般性規(guī)則(譬如同時(shí)履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實(shí)踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認(rèn)新的交易形式(如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨(dú)立擔(dān)保)。最后,學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對(duì)抗性,實(shí)質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對(duì)于其他法律體系的開放性。在如今各國(guó)的立法活動(dòng)中,比較法無疑扮演重要角色;通過對(duì)各主要國(guó)家的法律進(jìn)行比較分析,從中尋求最適合本國(guó)的制度安排,這已經(jīng)是各國(guó)在立法中的一項(xiàng)普遍做法。對(duì)于外國(guó)法的借鑒,這也是法國(guó)這個(gè)擁有悠久民法傳統(tǒng)的國(guó)家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國(guó)法為例,譬如,在價(jià)格的確定方面,法國(guó)最高法院在審判中就曾參考了德國(guó)法和羅馬統(tǒng)一私法國(guó)際委員會(huì)(UNIDROIT)的《國(guó)際商事合同通則》(當(dāng)時(shí)還尚未公布)中單方面確定價(jià)格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國(guó)最高法院近年的一些關(guān)于合同誠(chéng)信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國(guó)法的影響,譬如所謂的“信賴?yán)碚摗盵22]。

3·對(duì)于政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會(huì)規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對(duì)于其他領(lǐng)域的一項(xiàng)———尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對(duì)于交易關(guān)系的促進(jìn)、對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國(guó)民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因?yàn)槠鸩菡邆儭皩?duì)于大革命時(shí)期的多次金融危機(jī)所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當(dāng)代,立法機(jī)關(guān)在制定法律的時(shí)候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果:譬如,法國(guó)負(fù)責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中,除了法學(xué)教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實(shí)務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時(shí),通常也會(huì)考慮判決的經(jīng)濟(jì)影響,譬如,法國(guó)最高法院在為某些投資性的人壽保險(xiǎn)合同進(jìn)行定性的時(shí)候,就曾大量征詢了公證人、保險(xiǎn)公司、經(jīng)濟(jì)和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動(dòng)機(jī)也可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面得到解釋。此外,法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)分析方法也并不陌生:在合同法中,法國(guó)一些學(xué)者反對(duì)情勢(shì)變更理論,也正是基于經(jīng)濟(jì)上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟(jì)情勢(shì)的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話,這會(huì)危害經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定,損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24](當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評(píng))。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計(jì)上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價(jià)值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個(gè)普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個(gè)最基本的法學(xué)范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國(guó),關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國(guó),其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點(diǎn)。如果把視野進(jìn)一步擴(kuò)大至伊斯蘭法體系,我們會(huì)發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個(gè)法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法、社會(huì)學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個(gè)人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會(huì)功能的限度內(nèi)行使”。早在一個(gè)多世紀(jì)前,普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”是一切“進(jìn)步社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)”;而在當(dāng)代,許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢(shì)已經(jīng)擴(kuò)展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會(huì)學(xué)的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會(huì)生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強(qiáng)行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會(huì)強(qiáng)調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強(qiáng)調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對(duì)方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟(jì)上的安排。由此,普通法體系中,居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強(qiáng)制實(shí)際履行只是一項(xiàng)例外性責(zé)任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個(gè)人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤(rùn)最大化的算計(jì),并無道義誠(chéng)信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學(xué)者明確反對(duì)將合同簡(jiǎn)約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達(dá)到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國(guó)法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強(qiáng)制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對(duì)方支付損害賠償”。許多大陸法系國(guó)家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認(rèn)情勢(shì)變更理論等———都反映出對(duì)于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時(shí)提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來,強(qiáng)調(diào)對(duì)己方先前做出的諾言的信守、對(duì)于對(duì)方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀(jì)教會(huì)法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強(qiáng)調(diào)進(jìn)入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠(chéng)、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟(jì)分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會(huì)學(xué)等)[25]。法國(guó)當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會(huì)學(xué)思考路徑,反對(duì)純粹從商業(yè)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟(jì)性

經(jīng)濟(jì)性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個(gè)環(huán)節(jié)包括爭(zhēng)端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對(duì)經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項(xiàng),均制定繁簡(jiǎn)無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的時(shí)間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭(zhēng)端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計(jì),在美國(guó),司法和訴訟程序的總運(yùn)作成本(公民、企業(yè)、公立機(jī)構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負(fù)擔(dān)的所有費(fèi)用)約為650億美元,大約占美國(guó)的國(guó)民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國(guó)為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國(guó),平均每300名居民中就有一名律師(美國(guó)的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國(guó)是1700。在美國(guó),每年每10人中就會(huì)有一人牽涉到訟爭(zhēng);這一數(shù)字在法國(guó)是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當(dāng)事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當(dāng)事方對(duì)于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當(dāng)事人也會(huì)具有更大的沖動(dòng)去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì):在全世界,超過150多個(gè)國(guó)家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標(biāo)志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡(jiǎn)單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的偉大進(jìn)程中,堅(jiān)持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國(guó)的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的最合理選擇,從而堅(jiān)定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國(guó)民法典的最終出臺(tái)也必將為中國(guó)法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國(guó)在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國(guó)法的經(jīng)驗(yàn),要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報(bào)告”,詳細(xì)報(bào)告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國(guó),部分州受到了法國(guó)等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國(guó)家的以色列也正在準(zhǔn)備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

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[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國(guó)憲法委員會(huì)1999年12月16日作出了第99-421號(hào)判決,針對(duì)的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國(guó)憲法委員會(huì)2005年12月29日作出了第2005-421號(hào)判決,此項(xiàng)判決所針對(duì)的是2006年的預(yù)算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

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[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項(xiàng)合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20

篇6

作者：謝水順 單位：湖南科技學(xué)院法律系

官與民的關(guān)系是平等主體之間的合同法律關(guān)系

在古代，官（府）是統(tǒng)治者、掌權(quán)者，民是被統(tǒng)治者、無權(quán)者，官與民的關(guān)系一般表現(xiàn)為掌權(quán)者對(duì)無權(quán)者的壓迫和剝削關(guān)系。但關(guān)于國(guó)家與個(gè)人之間的關(guān)系即官（官府）與民之間的關(guān)系，我國(guó)古代思想家論及很少，周秦漢唐的輿論，總是把官吏說成是役民者，并喻之為民之父母，是牧養(yǎng)百姓的人，因此，州郡官長(zhǎng)稱“牧守”、“牧伯”、“牧宰”。所以，中國(guó)歷史上，都是把官吏看成是役民者，并自喻為人民的父母，是放牧人民的人。而處于唐代的柳宗元卻已經(jīng)有了自己比較獨(dú)到的見解。早年在長(zhǎng)安之時(shí)，他就借友人之口說出：“夫?yàn)槔粽?，人役也。役于人而食其力。”（《送寧?guó)范明府詩(shī)序》）他到永州后對(duì)這一思想理念進(jìn)行了進(jìn)一步地發(fā)揮，鮮明地提出了“吏為民役”的著名論斷：“凡吏于土者，若知其職乎？蓋民之役，非以役民而已也。凡民之食于土者，出其十一庸乎吏，使司平于我也。今受其直怠其事者，天下皆然。豈惟怠之，又從而盜之。向使庸一夫于家，受若直，怠若事，又盜若貨器，則必甚怒而黜罰之矣。以今天下多類此，而民莫敢肆其怒與黜罰何哉？勢(shì)不同也。勢(shì)不同而理同，如吾民何？有達(dá)于理者，得不恐而畏乎！”（《送薛存義之任序》）他認(rèn)為官吏是民眾雇傭的，民眾所承擔(dān)的賦稅就是給他們的酬勞。他認(rèn)為民眾雇傭的官吏是執(zhí)行“司平于我”職能的，對(duì)官吏任免、賞罰的權(quán)力應(yīng)在民眾手中，就像雇傭傭人一樣。由此得出了一個(gè)結(jié)論：官府（官吏）與民眾之間的關(guān)系是一種雇傭合同關(guān)系，也就是民庸其吏、吏為民役的關(guān)系。官吏靠百姓供養(yǎng)，百姓是官吏的衣食父母。這是從合同關(guān)系上論證百姓是雇主、官吏是仆役。官是老百姓花錢雇來為自己做事的仆役，百姓是主人，官是百姓的“公仆”，而非高高在上的官老爺。官府（官吏）的職責(zé)就是維護(hù)社會(huì)的公平和安定。所以，官（官府）與民之間就是一種雇傭關(guān)系，也就是受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付報(bào)酬（包括服務(wù)和勞務(wù)）而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，這是一種雇傭關(guān)系當(dāng)事人間的協(xié)議關(guān)系，是一種平等的合同法律關(guān)系，故具有平等性。顯然，他倡導(dǎo)的是一種官民法律地位平等的思想。在官（官府）與民的雇傭合同中，其基本內(nèi)容就是民養(yǎng)活官，官受雇于民，官就得竭心盡力地為百姓服役來?yè)Q取俸祿，為民服務(wù)，而不能奴役百姓。官吏是人民通過雇傭合同關(guān)系用錢雇傭來辦事的?！胺裁裰秤谕琳?，出其十一傭乎吏?！保ā端脱Υ媪x之任序》）百姓從勞動(dòng)收入中拿出十分之一的份額來交納賦稅，用作官吏的俸錢。他認(rèn)為，自古以來，民都是最可憐的弱勢(shì)人群，但一代又一代的仆人（官或官府）受了主人（民）的雇請(qǐng)，不僅心安理得地拿著主人的工錢，而且還隨意消極怠工，甚至隨便偷盜主人的財(cái)物，而主人對(duì)此除了徒嘆奈何，竟別無辦法。結(jié)果，仆人富了，主人窮了；仆人乘轎，主人抬轎；仆人食肉，主人吃糠；仆人坐堂，主人跪地等現(xiàn)象成常態(tài)。[4]官（官府）總是對(duì)老百姓巧取豪奪，處處為自己謀算，見風(fēng)使舵，專橫跋扈，肆無忌憚。所以，民的義務(wù)就是拿出十分之一的勞動(dòng)成果來雇傭官吏，養(yǎng)活官吏，為自己服務(wù)。因?yàn)楣伲ü俑┫騺矶际菑?qiáng)勢(shì)群體，故在設(shè)定權(quán)利與義務(wù)時(shí)，應(yīng)加重官（官府）的義務(wù)，所以，柳宗元對(duì)“民之役”提出了政治上經(jīng)濟(jì)上等各方面的具體要求，也就是官（官府）應(yīng)盡如下義務(wù)：第一要司法公正，不徇私枉法。“訟者平?！保ā端脱Υ媪x序》）第二要稅賦合理，均平賦稅?！百x者均?！保ā端脱Υ媪x序》）“定經(jīng)界，核名實(shí)?！保ā洞鹪堉菡撟C理書》）第三要保護(hù)弱者，營(yíng)造良好民風(fēng)。“老弱無懷詐暴憎?！保ā端脱Υ媪x序》）第四要除暴安良，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定?！爸侄芬矊徱??！保ā端脱Υ媪x序》）第五要秉公辦事，不弄虛作假?！安惶撊≈??！保ā端脱Υ媪x序》）第六要甘于清貧，忍辱負(fù)重，不與民爭(zhēng)利?！拔豳v且辱，不得與考績(jī)幽明之說?！保ā端脱Υ媪x序》）第七要真心為國(guó)薦才?！胺蛱煜轮溃戆?，斯得人者也；使賢者居上，不肖者居下，而后可以理安?！保ā斗饨ㄕ摗罚┑诎艘坏〔回?，不?！袄舨豢墒芷渲保∪羰?，又盜若器?！保ā端脱Υ媪x序》）等等。[4]柳宗元認(rèn)為，在官（官府）與民的雇傭合同關(guān)系中，雇主（雇傭人）可以根據(jù)雇傭合同而雇用受雇人，也可以因雇傭關(guān)系的解除罷免、處罰受雇人。

婚姻法律關(guān)系

屬于士族大姓，與他是名副其實(shí)的門當(dāng)戶對(duì)。但被貶永州后，他身為“僇人”，在婚姻問題上，仍然未能擺脫封建等級(jí)制度的束縛。他曾哀嘆柳氏家族“但見禍謫，未聞昌延”，他終究還是“吏”，六品官，受封建等級(jí)的制約，續(xù)娶要考慮門當(dāng)戶對(duì)。然而，“荒隅中少士人，無與為婚，世亦不肯與罪大者親呢”（《寄許京兆孟容書》）。當(dāng)?shù)氐氖斯倏N紳人家都不愿把女兒嫁給他，即使遇到適合的女子，誰(shuí)又愿意與負(fù)罪的欽犯結(jié)親？再者，柳宗元祖上身份顯赫，在永州這個(gè)地方，當(dāng)然沒有和他門當(dāng)戶對(duì)的人家。受孟子“不孝有三，無后為大”的影響，子嗣問題一直困擾著他。柳在永州曾同馬雷五姨母共同生活，由于屬非“士人女”，所以沒有正娶為妻。他不能結(jié)婚，只能與女子同居，女子則無妻子之名，可以同居，可以生兒育女。如果結(jié)婚，就觸犯唐朝的婚姻法即《戶婚律》，就要判刑。所以，柳的事實(shí)婚姻，囿于當(dāng)時(shí)的等級(jí)觀念沒有公開。

篇7

關(guān)鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和完善，依法治國(guó)進(jìn)程的不斷加快，人們對(duì)于社會(huì)公平的要求也就愈來愈強(qiáng)烈。公平既是一個(gè)倫理概念，同時(shí)也是一個(gè)法律概念。實(shí)現(xiàn)最大限度的社會(huì)公平既是法治與道德有機(jī)結(jié)合的需要，也是社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)和社會(huì)進(jìn)步的先決條件。縱觀人類社會(huì)發(fā)展史，人類追求社會(huì)公平和公正的訴求和斗爭(zhēng)從來沒有停止過，公平的實(shí)現(xiàn)水平成為衡量國(guó)家文明程度的重要標(biāo)志。對(duì)目前我國(guó)正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。

一、對(duì)民法公平概念和公平原則的歷史考察

（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國(guó)當(dāng)代政治學(xué)家薩拜因認(rèn)為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對(duì)城邦制度的看法”。[]在各國(guó)的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實(shí)施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語(yǔ)”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個(gè)十分確切的定義卻是非常困難的。對(duì)于法律上所說的公平有人認(rèn)為就是正義，是法律的最高價(jià)值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認(rèn)為“公平的含義也就是平等”。[]有人認(rèn)為公平就是分配正義。[]實(shí)際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會(huì)正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在我國(guó)，公平并不是一個(gè)舶來品，而是源生于中國(guó)的傳統(tǒng)文化，是中國(guó)傳統(tǒng)倫理理念的主要表達(dá)方式?！豆茏?#8226;形勢(shì)解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載?！薄渡袝?#8226;洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側(cè)，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補(bǔ)不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對(duì)于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公。”這實(shí)際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學(xué)》第5卷中所說用作一切美德的同義語(yǔ)的公平。這種意義上的公平實(shí)際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會(huì)理念而存在于人們的觀念和意識(shí)當(dāng)中，其判別主要是從社會(huì)正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、等價(jià)、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語(yǔ)，或者說正義是公平的實(shí)現(xiàn)結(jié)果，對(duì)此美國(guó)著名哲學(xué)家羅爾斯認(rèn)為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設(shè)計(jì)有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結(jié)果?！盵]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責(zé)任、社會(huì)地位等在社會(huì)成員之間的分配。”[]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強(qiáng)調(diào)的是與某種標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)稱的分配比例?！昂笳呤侵冈谏鐣?huì)成員之間重建原先已經(jīng)建立起來、又不時(shí)遭到破壞的均勢(shì)和平衡。”[]在公平和正義的關(guān)系上，“社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等（例如財(cái)富和權(quán)力的不平等）只要其結(jié)果能給每一個(gè)人，尤其是那些最少受惠的社會(huì)成員帶來補(bǔ)償利益，它們就是正義的?！盵]法律或法官的作用就是恢復(fù)原狀，命令由于違反契約或因不當(dāng)行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實(shí)現(xiàn)這種矯正的公平。

以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質(zhì)含義。我們認(rèn)為，作為民法意義上的公平主要強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)連的社會(huì)主體之間的合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果與其付出相適應(yīng)，并能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會(huì)所認(rèn)可。進(jìn)一步說，民法上所說的公平主要應(yīng)包括四個(gè)層次的含義：一是當(dāng)事人面臨平等的社會(huì)外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會(huì)對(duì)其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權(quán)利和義務(wù)”[]，每一個(gè)社會(huì)成員都能從社會(huì)那里獲得同等的與其付出相對(duì)應(yīng)的對(duì)待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對(duì)等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)正義原則和人類理性對(duì)這種失衡結(jié)果進(jìn)行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術(shù)上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應(yīng)考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的?！盵]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準(zhǔn)繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對(duì)一切市民社會(huì)普遍適用的效力，且貫穿于整個(gè)民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強(qiáng)調(diào)的是前提條件的公平，即強(qiáng)調(diào)“任何人都處于同一起跑線上”的起點(diǎn)的公平和機(jī)會(huì)的公平。對(duì)此英國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哲學(xué)家和社會(huì)活動(dòng)家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經(jīng)濟(jì)公平觀時(shí)曾精辟指出：“我們必須假定，每個(gè)成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力；生產(chǎn)手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設(shè)想，在原先分配時(shí)就對(duì)自然的損害給予了補(bǔ)償，并讓身體虛弱的社會(huì)成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經(jīng)實(shí)施，就再也不受干預(yù)；各人要靠自己的努力和一般機(jī)緣來利用其所分配到的物品?！盵]而對(duì)結(jié)果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會(huì)導(dǎo)致結(jié)果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結(jié)果公平的關(guān)系上，民法雖然也追求結(jié)果的公平，但這種結(jié)果公平的追求是基于這樣一個(gè)假設(shè)，即前提條件設(shè)定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內(nèi)必然會(huì)導(dǎo)致結(jié)果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項(xiàng)規(guī)定主要是對(duì)前提條件公平的客觀確認(rèn)，并且對(duì)民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對(duì)的結(jié)果公平只是絕對(duì)平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時(shí)，民法公平原則的實(shí)現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對(duì)此羅爾斯指出：“一個(gè)正義的社會(huì)體系確定了一個(gè)范圍，個(gè)人必須在這一范圍內(nèi)確定他們的目標(biāo)。它還提供了一個(gè)權(quán)利、機(jī)會(huì)和滿足手段的結(jié)構(gòu)，人們可以在這一結(jié)構(gòu)中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標(biāo)，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個(gè)主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價(jià)值。由于這些利益一開始就無價(jià)值，它們就不可能逾越正義的要求?！盵]

民法所追求的公平具有歷史性和相對(duì)性，每個(gè)時(shí)代的公平概念都不過是該時(shí)代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質(zhì)的差異。對(duì)此英國(guó)著名法學(xué)家梅因曾精辟地論述到：“‘英國(guó)衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度；但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀(jì)——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經(jīng)幾乎盡他們所能的受到了多方面的應(yīng)用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當(dāng)然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個(gè)水平上?！盵]不僅如此，民法在強(qiáng)調(diào)公平理念的同時(shí)，也在根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調(diào)整公平概念的內(nèi)容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機(jī)制。對(duì)此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國(guó)家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對(duì)價(jià)為條件，即“無對(duì)價(jià)即無合同”或“無對(duì)價(jià)的合同不受法律保護(hù)”。很顯然這一原則的立足點(diǎn)在于保證合同訂立時(shí)權(quán)利義務(wù)的分配具有公平性。但在實(shí)際生活中有些合同雖然沒有對(duì)價(jià)，但宣布其無效卻會(huì)損害另一方當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對(duì)價(jià)的贈(zèng)與合同中，接受贈(zèng)與的一方當(dāng)事人已經(jīng)根據(jù)贈(zèng)與方的承諾進(jìn)行了某些準(zhǔn)備工作，并花費(fèi)了某些費(fèi)用。如果以“無對(duì)價(jià)的合同不受法律保護(hù)”為由而否認(rèn)該合同的效力，則會(huì)使受贈(zèng)方已支出的費(fèi)用不會(huì)帶來任何回報(bào)，這對(duì)受贈(zèng)方來說顯然有失公平。正是為了彌補(bǔ)無對(duì)價(jià)合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實(shí)現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強(qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強(qiáng)調(diào)對(duì)法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對(duì)法律條文的機(jī)械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認(rèn)真探究當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)的意思表示，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。因?yàn)樵谀承┣闆r下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會(huì)漸漸失去自身的可理解性和合法性。”[]

當(dāng)然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對(duì)的公平存在，因此民法的公平主要強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是個(gè)體公平。民法只能是個(gè)人利益的本位法和個(gè)人權(quán)利的維護(hù)法。換言之，民法公平的實(shí)現(xiàn)雖然會(huì)有助于個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個(gè)社會(huì)的公共利益，在有些情況下甚至?xí)?duì)抗社會(huì)的公共利益。如果硬要牽強(qiáng)附會(huì)地將民法建立在社會(huì)公共利益基礎(chǔ)上去實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場(chǎng)規(guī)則角度對(duì)主體的行為要求予以規(guī)范，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，只要市場(chǎng)主體沿著民法規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對(duì)于追求的結(jié)果予以承認(rèn)并加以保護(hù)，至于由此產(chǎn)生的諸如社會(huì)不公等問題，民法則是無能為力的。

（二）公平原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個(gè)含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個(gè)人感受的差異性。民法所倡導(dǎo)的公平、平等的價(jià)值理念僅局限于經(jīng)濟(jì)個(gè)體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機(jī)會(huì)上的平等，而不能從社會(huì)整體利益出發(fā)去追求實(shí)質(zhì)的公平和平等。對(duì)于公平的判別標(biāo)準(zhǔn)，羅爾斯認(rèn)為：“凡是社會(huì)制度滿足這些原則的時(shí)候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會(huì)同意這些條件。他們都能夠認(rèn)為他們的社會(huì)安排滿足了他們?cè)谝环N最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制?！盵]在英美法國(guó)家的衡平法中，也是把公平作為一個(gè)基本的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，既作為立法的價(jià)值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時(shí)公平原則還要受制于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和個(gè)體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個(gè)人的知識(shí)、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同，因而會(huì)出現(xiàn)不同的公平結(jié)果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測(cè)不準(zhǔn)原理”，即觀察活動(dòng)本身影響到不同的觀察結(jié)果。[]同時(shí)公平原則還具有一定非規(guī)范性特點(diǎn)，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導(dǎo)具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內(nèi)容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結(jié)合起來才能起到對(duì)市民社會(huì)進(jìn)行有效的法律調(diào)整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關(guān)研究中受到了不應(yīng)有的忽視和冷遇，甚至有被誠(chéng)實(shí)信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠(chéng)信原則的內(nèi)涵和功能被無限擴(kuò)大，把當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠(chéng)信原則不但不是公平原則在當(dāng)事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠(chéng)信原則的表現(xiàn)形式之一。事實(shí)上公平原則內(nèi)容遠(yuǎn)比誠(chéng)信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠(chéng)如徐國(guó)棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對(duì)其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法?！盵]

二、民法公平原則產(chǎn)生的倫理基礎(chǔ)

公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結(jié)果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價(jià)值目標(biāo)，是自然法和社會(huì)法所應(yīng)共同追求的終極目的?！霸谧鳛楣降恼x中，人們預(yù)先接受一種平等的自由的原則，他們?cè)诮邮苓@一原則時(shí)處在一種對(duì)他們較特殊的目標(biāo)的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅(jiān)持那些直接違反他們的要求?！盵]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對(duì)待和人格尊嚴(yán)之外，還有一種天生的對(duì)自由、平等和公平的渴求?？档抡J(rèn)為：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有生俱來的權(quán)利?！盵]孟德斯鳩認(rèn)為：“在自由和政制的關(guān)系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關(guān)系上，風(fēng)俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[]。中國(guó)社會(huì)中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會(huì)主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當(dāng)社會(huì)成員之間的關(guān)系在理論上達(dá)到最大限度的合理狀態(tài)時(shí)，才有可能。如果對(duì)現(xiàn)存的利益與職權(quán)的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當(dāng)作一種改革的口號(hào)?！盵]民法作為以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項(xiàng)原則。這就可以使個(gè)人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎(chǔ)。作為公平原則的基本內(nèi)容是要求權(quán)利義務(wù)相一致，主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)的匹配性。而權(quán)利和義務(wù)相一致是古羅馬法所確立的一項(xiàng)最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會(huì)法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實(shí)現(xiàn)均衡，符合“價(jià)格正當(dāng)”原則。[]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應(yīng)了民法對(duì)復(fù)雜社會(huì)關(guān)系的調(diào)整需要。由于民法所調(diào)整的社會(huì)生活具有高度的復(fù)雜化性，在任何社會(huì)中都不可能制定出適應(yīng)一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個(gè)比較靜態(tài)的社會(huì)中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭(zhēng)議并預(yù)先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時(shí)，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動(dòng)的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會(huì)就會(huì)受束縛。[]這種“流動(dòng)的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠(chéng)信原則和公序良俗原則。

三、公平原則是民法的最高原則

（一）民法公平原則至上的意義。在我國(guó)確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之后，對(duì)我國(guó)相關(guān)的法學(xué)理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學(xué)家們開始考慮新形式下的法律價(jià)值取向特別是民法的價(jià)值取向問題。其中較具代表性的觀點(diǎn)是將效益原則或效率原則作為整個(gè)社會(huì)主義立法的基本原則，提出“在法律價(jià)值體系上要確立效益優(yōu)先的價(jià)值觀。”[]并進(jìn)而推導(dǎo)出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價(jià)值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔(dān)負(fù)的作用不同因而應(yīng)有不同的價(jià)值取向，而且把法學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)科學(xué)研究相混淆，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的和經(jīng)濟(jì)立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，人們?cè)谪?cái)產(chǎn)占有，接受教育機(jī)會(huì)、能力等方面機(jī)會(huì)不均等，競(jìng)爭(zhēng)中不處于一條起跑線上。另外，市場(chǎng)本身也不是真正按照人們實(shí)際貢獻(xiàn)的大小來評(píng)價(jià)和付酬的。[]很明顯，在經(jīng)濟(jì)科學(xué)中無疑應(yīng)以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應(yīng)以效益為最終目標(biāo)或唯一目標(biāo)。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質(zhì)的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關(guān)系上更加看重公平，實(shí)行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關(guān)系很簡(jiǎn)單，那么公平的、不公平的、公平感、法權(quán)威這一類名詞甚至應(yīng)用于社會(huì)現(xiàn)象也不致引起什么大誤會(huì)，可是在關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的科學(xué)研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學(xué)中企圖保留燃素論的術(shù)語(yǔ)會(huì)引起的混亂一樣?！薄岸饬渴裁此阕匀环?quán)和什么又不算自然法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，則是法權(quán)本身最抽象的表現(xiàn)，即公平。”[]即在自然法領(lǐng)域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構(gòu)成以倫理性規(guī)范為其主要內(nèi)容的民法的存在依據(jù)，而且也應(yīng)當(dāng)成為整個(gè)民法的基本價(jià)值取向，而效益只不過是受經(jīng)濟(jì)關(guān)系的影響而對(duì)公平觀念的必要補(bǔ)充。它既可以具體外化為平等、誠(chéng)信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內(nèi)心判斷的基本依據(jù)。在各國(guó)的立法中公平原則一直是作為一個(gè)高位原則而對(duì)其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個(gè)方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產(chǎn)階級(jí)民法的三大基本原則“人格平等、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國(guó)民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對(duì)市場(chǎng)主體行為條件的要求，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯則反映了民法對(duì)市場(chǎng)主體財(cái)產(chǎn)的公平保護(hù)和絕對(duì)保護(hù)；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實(shí)現(xiàn)的方式之一。

（二）民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價(jià)值取向，有其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會(huì)原因和思想觀念基礎(chǔ)。具體說來這些基礎(chǔ)和原因主要包括：

首先，公平至上存在的觀念基礎(chǔ)是民法所特有的私權(quán)神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點(diǎn)在于私法特別注重對(duì)私人權(quán)利的保護(hù)。民法是市民社會(huì)的基本法，按照資產(chǎn)階級(jí)思想家的觀點(diǎn)，市民社會(huì)是社會(huì)的一部分，不同于國(guó)家且獨(dú)立于國(guó)家。市民社會(huì)還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，承認(rèn)民法制度屬于市民社會(huì)的重要組成部分，充分尊重個(gè)人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會(huì)觀念強(qiáng)調(diào)國(guó)家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個(gè)體利益和最大限度發(fā)揮個(gè)體的主觀能動(dòng)性和積極性，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化和社會(huì)的公平正義。約翰密爾認(rèn)為，完全的個(gè)人自由和充分的個(gè)性發(fā)展不僅是個(gè)人幸福所系，而且是社會(huì)進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個(gè)人幸福的有目的的活動(dòng)。[]康德認(rèn)為：“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利?！盵]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對(duì)于什么是絕對(duì)自由的意志、法、倫理等等毫無所知?！盵]因此，各國(guó)民法典中強(qiáng)調(diào)的個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，均是以避免國(guó)家對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯。“在私法范圍內(nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在國(guó)家的社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與。”[]貢斯當(dāng)認(rèn)為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務(wù)辯論與決策的權(quán)利。然而，在古代人那里，沒有一個(gè)明確界定的私人領(lǐng)域，沒有任何個(gè)人權(quán)利。而對(duì)于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個(gè)人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權(quán)利。它是每個(gè)人表達(dá)意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，是不必經(jīng)過許可，不必說明動(dòng)機(jī)或事由而遷徙的權(quán)利。”[]

其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會(huì)大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會(huì)主體的最基本生存要求。而社會(huì)大眾最基本的價(jià)值渴求就是平等、自由和公平。孔子認(rèn)為：“丘也聞?dòng)袊?guó)有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾?！盵]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]

第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強(qiáng)烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產(chǎn)生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對(duì)整個(gè)市民社會(huì)及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語(yǔ)越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實(shí)施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實(shí)關(guān)系與法律規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行對(duì)照，自己去作出價(jià)值判斷。對(duì)此，著名比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德指出：“……在很多領(lǐng)域，我們有恢復(fù)往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢(shì)，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場(chǎng)合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時(shí)，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個(gè)人勿犯錯(cuò)誤，要求政府部門不濫用權(quán)力；而法律經(jīng)常授權(quán)法官對(duì)所受理的案件給予他認(rèn)為最公平的處理，同樣各契約締約人授權(quán)其仲裁人公平裁決?！盵]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強(qiáng)的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導(dǎo)。對(duì)此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習(xí)慣法作出判決，而在沒有相應(yīng)習(xí)慣時(shí)，“則根據(jù)如果他作為一個(gè)立法者應(yīng)采取的規(guī)定”。中國(guó)臺(tái)灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理?！边@里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠(chéng)信等理念，其中又以公平理念為最。

（三）公平原則與其他民法原則的關(guān)系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關(guān)系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎(chǔ)、更為原則的原則。在各國(guó)的立法中公平原則始終是作為一個(gè)高位原則而對(duì)其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。同時(shí)公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內(nèi)容。亞里士多德認(rèn)為，“平等并不是說每個(gè)人都一樣。如果實(shí)現(xiàn)了公平，平等的人也就會(huì)受到相同的對(duì)待，不平等的人就會(huì)根據(jù)其具體情況得到不同的對(duì)待。個(gè)人之間的區(qū)別只能在有關(guān)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。從這個(gè)意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經(jīng)完全統(tǒng)攝了平等的內(nèi)容。在公平與平等原則的關(guān)系上，只有以公平原則為指導(dǎo)，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認(rèn)的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結(jié)果的平等。完全的結(jié)果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進(jìn)行立法的依據(jù)。

自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與人在法律許可的范圍內(nèi)，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對(duì)象或合作伙伴。自由具有兩種性質(zhì)：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標(biāo)是明確的，即是一種要做某種具有一定性質(zhì)的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事?！盵]自由是公平原則賴以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是公平原則的基本價(jià)值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種實(shí)在力量。正是從這種意義上講，使市場(chǎng)具有了一種與公權(quán)相對(duì)抗的功能?！盵]人類社會(huì)的發(fā)展史，同時(shí)也就是自由的發(fā)展史，社會(huì)的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對(duì)的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會(huì)而言，自由行為同時(shí)也就意味著應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)男袨?、合法的行為和有序的行為，并?yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)公平的結(jié)果。任何不受約束的自由行為和不正當(dāng)行為實(shí)際上都是對(duì)自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

公平原則還與禁止權(quán)利濫用原則有密切的關(guān)系。所謂禁止權(quán)利濫用，又稱“正當(dāng)性原則”，是指市民社會(huì)的參與人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循該項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立宗旨，不得利用該項(xiàng)權(quán)利從事?lián)p害社會(huì)或他人利益的行為。因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會(huì)做出損害他人和社會(huì)公共利益的行為，從而使個(gè)人權(quán)利與社會(huì)利益之間存在尖銳的對(duì)立和矛盾。個(gè)體的利益和要求只有通過與其他個(gè)體的利益相結(jié)合，才能形成為國(guó)家和法律所認(rèn)可的普遍的社會(huì)利益?！皞€(gè)人明天的自我意志是否會(huì)覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時(shí)期里是否出現(xiàn)了新的情況，個(gè)人的利益是否已經(jīng)改變，以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個(gè)統(tǒng)治階級(jí)的利益，那么這個(gè)階級(jí)一定會(huì)改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對(duì)利潤(rùn)的追求必須符合社會(huì)公平。只有實(shí)現(xiàn)了個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與社會(huì)之間的利益衡平，才能真正實(shí)現(xiàn)民法所追求的公平。當(dāng)個(gè)人權(quán)利的絕對(duì)行使會(huì)嚴(yán)重危及他人利益和社會(huì)公共利益，并進(jìn)而危及到統(tǒng)治秩序時(shí)，法律上必須對(duì)權(quán)利人權(quán)利的行使設(shè)定一定的限制，這種限制即是禁止權(quán)利的濫用。

四、公平原則的倫理意義及對(duì)制定我國(guó)民法典的影響

（一）公平原則對(duì)中國(guó)古代法的影響?！耙灾袊?guó)為代表的亞洲國(guó)家的傳統(tǒng)社會(huì)的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風(fēng)俗習(xí)慣含混不分。”[]由于農(nóng)業(yè)在社會(huì)中長(zhǎng)期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導(dǎo)致了“禮”在社會(huì)生活中起著支配作用?！爸袊?guó)的立法者們主要的目標(biāo)，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個(gè)人時(shí)時(shí)刻刻都感到對(duì)他人負(fù)有許多義務(wù)；要每個(gè)公民在某個(gè)方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則。”[]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點(diǎn)便是法律不具有獨(dú)立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責(zé)任和法律責(zé)任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準(zhǔn)繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領(lǐng)域滲透，經(jīng)魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國(guó)的法律正統(tǒng)。外國(guó)學(xué)者對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學(xué)者們還是在中國(guó)文化的一些基本特征方面達(dá)成了一些共識(shí)，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國(guó)描述為依靠法律、倫理、風(fēng)俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國(guó)度。包括康德和赫爾德在內(nèi)的西方思想大師都認(rèn)為，“中國(guó)人從人本身、從倫理出發(fā)達(dá)到信仰與西方人靠上帝的天啟而達(dá)到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國(guó)宗法社會(huì)為根基，相對(duì)於賴以生存的社會(huì)而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認(rèn)為，中國(guó)的立法是“把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國(guó)統(tǒng)治者就是因?yàn)閲?yán)格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國(guó)的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關(guān)系，同時(shí)也體現(xiàn)了極強(qiáng)的公平要求。

中國(guó)古代法律以強(qiáng)制手段全面確立和推行一種以公平為基本內(nèi)涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學(xué)的立場(chǎng)來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會(huì)所倡導(dǎo)的自由、平權(quán)觀念的形成。20世紀(jì)初，德國(guó)社會(huì)學(xué)家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個(gè)主題：“在中國(guó)發(fā)展不出資本主義”他認(rèn)為東方古老民族（包括中國(guó)、印度、伊斯蘭國(guó)家）沒有經(jīng)過宗教改革的宗教精神對(duì)這些民族的資本主義起了嚴(yán)重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質(zhì)卻導(dǎo)致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認(rèn)為是一種合乎倫理道德的明確生活準(zhǔn)則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭(zhēng)的對(duì)待敵對(duì)力量，是對(duì)新環(huán)境的那種態(tài)度和反應(yīng)，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義?！盵]但其合理與獨(dú)到之處也同樣顯著，因?yàn)椋旱赖乱?guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國(guó)古代社會(huì)（尤其是普通民眾）的文化發(fā)達(dá)程度而言，強(qiáng)調(diào)道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強(qiáng)制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當(dāng)程度上兼顧了自律與他律，而且為社會(huì)的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[]

（二）公平原則對(duì)外國(guó)民事立法的影響。倫理習(xí)慣對(duì)不同國(guó)家立法的影響是不一樣的?！霸谙ＥD古代社會(huì)中，習(xí)慣和成規(guī)代替了成文法，個(gè)人的自由和保障依靠他的社會(huì)體制下的組織?！盵]作為現(xiàn)代民法樣板的第一個(gè)世界性法律——法國(guó)民法典，主要是受到的是法國(guó)習(xí)慣法和自然法思想的影響?！昂翢o疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會(huì)是不可想象的。也就是說《法國(guó)民法典》也是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨(dú)立于宗教信條的個(gè)人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個(gè)倫理與理智的社會(huì)秩序的基礎(chǔ)即由此而奠定”。[]應(yīng)當(dāng)說明的是，《法國(guó)民法典》受到羅馬法的影響遠(yuǎn)比我們想象的少，它實(shí)際上是日爾曼習(xí)慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達(dá)的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習(xí)慣法與成文法的之間的妥協(xié)，即不論何時(shí)，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神。”[]而在自然法和傳統(tǒng)習(xí)慣法中，公平、正義等基本價(jià)值理念無疑會(huì)發(fā)揮重大影響。因?yàn)闆]有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統(tǒng)習(xí)慣也不能得到有效遵守。

公平原則作為一項(xiàng)最基本原則不但在大陸法國(guó)家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國(guó)家中也具有非常重要和非常獨(dú)特的地位。英美法國(guó)家的法律主要由普通法和衡平法組成。對(duì)普通法而言，在英國(guó)，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點(diǎn)主要包括：(1)普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則，它是經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐逐漸豐富和發(fā)展起來的。(2)普通法的規(guī)則為普通法院所認(rèn)可，是普通法院判案的依據(jù)。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發(fā)展起來的，普通法院在司法活動(dòng)中對(duì)淘汰、廢棄、發(fā)展習(xí)慣法規(guī)則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規(guī)則是通過判例體現(xiàn)出來的，法官在作判決時(shí)把習(xí)慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關(guān)系準(zhǔn)則——是否需要外在的制定法加以表達(dá)那并不重要?！盵]對(duì)此龐德總結(jié)到：在英國(guó)“國(guó)王的法官們的理論是他們正在實(shí)施的英格蘭的普通慣例，是英國(guó)人相互關(guān)系中的一般行為模式?！盵]同樣，在美國(guó)，“我們絕不能忘記美國(guó)的清教徒，占人口的大多數(shù)，有自己的習(xí)俗。他們沒有要與之抗?fàn)幍膹?qiáng)權(quán)政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時(shí)代的形成一樣，普通法原則在美國(guó)獲得了最高、最完整的邏輯發(fā)展并不偶然?！盵]就衡平法而言，而英美國(guó)家的衡平法中，公平是一個(gè)最基本的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。“衡平”本身就意味著“公平”和“公正”，意味著某種程度上的調(diào)和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來減少適用這種或那種標(biāo)準(zhǔn)的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學(xué)》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平?！懊髦堑牧⒎ㄕ叱姓J(rèn)，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴(yán)格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實(shí)際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)，以緩和法律規(guī)定所固有的刻板性。”[]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對(duì)于特殊的情況無法進(jìn)行說明，因此衡平法就是“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時(shí)對(duì)法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公正地分配財(cái)產(chǎn)、或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡(jiǎn)言之，‘衡平’就是指法院在解決爭(zhēng)訟時(shí)，有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力?！馄健瓌t表明，當(dāng)法律的一般性規(guī)定有時(shí)過嚴(yán)或不適當(dāng)時(shí)，當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以致立法機(jī)關(guān)不能對(duì)可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí)，法院運(yùn)用公平正義原則加以處理是必要的?！盵]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價(jià)值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應(yīng)偏差的一種主要判斷依據(jù)。進(jìn)一步說，在英美法國(guó)家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結(jié)果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對(duì)象?？梢哉f，公平原則在民法中的地位無論我們?cè)趺催M(jìn)行評(píng)價(jià)都不會(huì)過分。

（三）公平原則對(duì)中國(guó)民法典制定的影響。任何國(guó)家的民事立法都應(yīng)當(dāng)考慮本國(guó)的民族傳統(tǒng)和民族道德，都不能忽視傳統(tǒng)倫理道德觀念對(duì)法律制定的影響。倫理對(duì)民事立法的影響主要通過倫理道德的法律化來實(shí)現(xiàn)的。馬克思說過“法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”[]恩格斯說：“市民社會(huì)的一切要求（不管當(dāng)時(shí)是那一個(gè)階級(jí)統(tǒng)治著），也一定要通過國(guó)家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力?！盵]所謂倫理道德的法律化，指的是立法者將一定的倫理道德理念和倫理道德規(guī)范或倫理道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國(guó)家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。倫理道德在立法活動(dòng)中的作用表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，倫理道德是立法內(nèi)容的重要淵源。分析實(shí)證法學(xué)家哈特說：“不容爭(zhēng)辯的是法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展，事實(shí)上既受特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個(gè)別人所提出的開明道德批評(píng)的影響，這些個(gè)別人的道德水平超過流行的道德?！盵]這些影響“或者是通過立法突然地和公開地進(jìn)入法律，或者是通過司法程序悄悄地進(jìn)入法律。在這些制度中，如美國(guó)，法律效力的最后準(zhǔn)則中明確地包含了正義原則或重要的道德價(jià)值；在其他制度中，如英國(guó)，對(duì)最高立法機(jī)關(guān)的權(quán)限沒有形式上的限制，可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德。”“任何‘實(shí)證主義者’都無法否認(rèn)這些事實(shí)，亦不能否認(rèn)法律之穩(wěn)定性部分地有賴于與道德觀念的一致性。”[]在立法過程中，必須充分考慮公平原則等基本倫理道德因素和倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的影響，以適當(dāng)形式將倫理道德中的這些根本原則、主導(dǎo)內(nèi)容法律化。第二，倫理道德是制定法律的指導(dǎo)思想，任何法律規(guī)范都包括有立法者關(guān)于善與惡、是與非的價(jià)值判斷。伯爾曼說：“所有的法律制度都不僅要求我們?cè)诶碇巧铣姓J(rèn)——社會(huì)所倡導(dǎo)的社會(huì)美德，而且要求我們以我們的全部生命獻(xiàn)身于它們，所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍，我們才能使法律的理想和原則具有普遍性?！盵]任何立法包括民事立法決不能違背正義觀念、公平觀念、公共利益和其他倫理道德基本原則，否則即是惡法。這種法律不僅難以實(shí)施，而且會(huì)使立法者失信于民，使法律權(quán)威受到破壞。[]

目前在我國(guó)的立法中有一種傾向，即單純強(qiáng)調(diào)立法的超前和數(shù)量、速度，似乎法治僅靠完善的立法就可以實(shí)現(xiàn)。通過二十幾年的努力，中國(guó)的法規(guī)體系基本上已經(jīng)完備，無法可依的情況已經(jīng)成為過去。但另一方面，已經(jīng)制定的法律并沒有得到很好遵守，法律缺乏足夠的信仰力和威懾力。造成這種狀況的原因一是在立法上過分盲目迷信法律移植的作用而根本無視法律本土化所依賴的民族文化傳統(tǒng)，試圖用先進(jìn)法律文化和先進(jìn)法律制度取代舊有的傳統(tǒng)和習(xí)慣。而按照孟德斯鳩的說法，“一個(gè)君主如果要在他的國(guó)內(nèi)進(jìn)行巨大的變革的話，就應(yīng)該用法律去改革法律所建立的東西，用習(xí)慣去改變習(xí)慣所確定的東西；如果用法律去改變應(yīng)該用習(xí)慣去改變的東西的話，那是極糟的策略?！盵]如果民法典不注重對(duì)傳統(tǒng)習(xí)慣和傳統(tǒng)文化的吸收和繼承，甚至根本無視傳統(tǒng)習(xí)慣對(duì)社會(huì)生活的巨大影響力，那么，因此而制定出來的民法典只能是與社會(huì)公眾的生活無涉因而不可能得到有效實(shí)施的民法典。另一個(gè)原因就是在民事立法領(lǐng)域缺乏明確的價(jià)值取向，沒有正確把握民法和其他法律部門在價(jià)值取向上的差異性。立法價(jià)值取向是立法者為了實(shí)現(xiàn)某種目的或達(dá)到某種社會(huì)效果而進(jìn)行的價(jià)值取舍和價(jià)值選擇。它既反映了各國(guó)立法的根本目的也是解釋、執(zhí)行和研究法律的出發(fā)點(diǎn)和根本歸宿。在每一個(gè)歷史時(shí)期，“人們都使各種價(jià)值準(zhǔn)則適應(yīng)當(dāng)時(shí)的法學(xué)任務(wù)，并使它符合一定的時(shí)間和地點(diǎn)的社會(huì)理想?！盵]價(jià)值取向的差異性是區(qū)分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。因?yàn)檎{(diào)整對(duì)象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨(dú)立調(diào)整范圍，而價(jià)值取向的不同則會(huì)決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。例如，同樣是調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律部門，民法和商法在價(jià)值取向上就有所不同。在民法的諸項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)中，最基本的價(jià)值取向是公平，即當(dāng)公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時(shí)民法首先會(huì)選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時(shí)采取的是公平至上兼顧效益與其他。而在商事立法中最高的價(jià)值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時(shí)其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。不了解這一點(diǎn)，就沒辦法真正將民法和其他法律部門區(qū)別開來，也就不能制定出真正符合國(guó)民需要的民事法律制度。

篇8

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表標(biāo)注格式：表標(biāo)注由表號(hào)及表名組成，置于表的正上方，用宋體小4號(hào)字。

例如：表2-1 污染物濃度測(cè)定值 表示第二部分第一張表

(7)結(jié)論：

結(jié)論 單獨(dú)一頁(yè)，作為論文的最后一部分和正文一起編號(hào) ( 例如：結(jié)論)。