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篇1

金融創(chuàng)新和金融法律之間存在密切的聯(lián)系，但是受到多種因素的影響，兩者間存在很多問題，成為制約其進(jìn)一步發(fā)展的重點(diǎn)內(nèi)容。以下將對(duì)金融創(chuàng)新和金融法律間的關(guān)系進(jìn)行分析。

1.矛盾的統(tǒng)一體

金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管制度是矛盾的統(tǒng)一體，相互依存發(fā)展。受到多種因素的制約，持續(xù)金融創(chuàng)新正逐漸推動(dòng)在金融制度的逐漸發(fā)展，在發(fā)展過程中能有效的提升運(yùn)行效率。但是在金融監(jiān)管體制的制約下，要想取得進(jìn)一步的發(fā)展，必須明確金融產(chǎn)品和服務(wù)過程中存在的不穩(wěn)定因素，并對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)劃，必要時(shí)增加約束機(jī)制，達(dá)到推動(dòng)金融監(jiān)管制度發(fā)展的目的。

2.保證彼此的安全性

金融創(chuàng)新和金融法律監(jiān)管之間存在很多必然的聯(lián)系，提升金融效率，能有效的提升金融安全。在處理效率和安全過程中，金融法律通常以強(qiáng)制性為主，在任何階段都占據(jù)主導(dǎo)性的地位。由于沒有安全作為提升效率的基礎(chǔ)，如果持續(xù)受到其他因素的影響，會(huì)直接構(gòu)成安全隱患。

3.相互影響

金融創(chuàng)新和金融法律監(jiān)管之間是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，金融創(chuàng)新對(duì)法律監(jiān)管的表現(xiàn)趨于多樣性，包括金融創(chuàng)新推動(dòng)金融市場的發(fā)展，金融市場反作用給金融創(chuàng)新等，如果兩方面協(xié)調(diào)管理機(jī)制不明確，則無形中增加了金融風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而減少了金融法律監(jiān)管的成效。其次金融創(chuàng)新加快了全球金融市場的一體化發(fā)展過程，對(duì)金融法律的監(jiān)管質(zhì)量提出了更高的要求。

二、如何完善金融創(chuàng)新和金融法律監(jiān)管間的關(guān)系

由于金融創(chuàng)新和金融法律制度之間存在一定的聯(lián)系的同時(shí)也存在很多差異，因此為了處理兩者間的關(guān)系，必須明確兩者間的意義，突破原有管理形式的限制，促進(jìn)兩者間的共同發(fā)展。以下將對(duì)如何完善金融創(chuàng)新和金融法律監(jiān)管間的關(guān)系進(jìn)行分析。

1.以金融在法律為金融創(chuàng)新的主要手段

金融法律監(jiān)管必須從金融監(jiān)管方面入手，金融監(jiān)管指的是政府發(fā)揮主導(dǎo)性地位，對(duì)管理過程中涉及到的管理程序和應(yīng)用方向進(jìn)行詳細(xì)的分析，并根據(jù)實(shí)際情況，做好自我監(jiān)督管理和內(nèi)部控制管理。金融法律是通過國家立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)及其他金融體系進(jìn)行監(jiān)督和管理的一種形式，如果涉及到相關(guān)金融活動(dòng)，則必須根據(jù)金融機(jī)構(gòu)的相關(guān)形式和監(jiān)督體系確定合適的發(fā)展理念。金融監(jiān)管受制于法律制度的管理下，由于金融法律制度不是比較簡單的構(gòu)成部分，因此需要重視監(jiān)督管理的形成方式，并從不同的角度出發(fā)，通過立法手段和司法手段對(duì)金融體系進(jìn)行監(jiān)督管理。同時(shí)必須按照規(guī)定的制度原則和應(yīng)用方式進(jìn)行管理，在現(xiàn)代法制社會(huì)管理中，需要從規(guī)則的連貫性、穩(wěn)定性及協(xié)調(diào)性方面入手，保證其朝著金融法律監(jiān)管的方向發(fā)展。

2.用新的理念指導(dǎo)金融法律制度

金融法律監(jiān)管涉及到法律制度的制定和頒布，在設(shè)置過程中，必須保證監(jiān)管管理機(jī)制的有序性。金融創(chuàng)新式對(duì)原有金融監(jiān)管體制的創(chuàng)新，從歷史發(fā)展角度來說，由于不同的發(fā)展過程中，金融創(chuàng)新起到了不同的發(fā)展效果。進(jìn)入到金融發(fā)展階段后，必須重視雙刃劍的作用，隨著金融發(fā)展制度的不斷發(fā)展，在金融創(chuàng)新過程中，市場經(jīng)濟(jì)是發(fā)展主體，金融創(chuàng)新直接涉及到成本、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和規(guī)避手段等，必須實(shí)現(xiàn)金融創(chuàng)新，在實(shí)踐中不斷放松管理機(jī)制，實(shí)現(xiàn)金融資源的自由流動(dòng)和配置，在此種情況下，必須按照效率優(yōu)先的發(fā)展形勢，實(shí)現(xiàn)基本法律目標(biāo)。但是在其他因素的影響，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展危機(jī)造成了比較嚴(yán)重的打擊，主要體現(xiàn)在金融行業(yè)的發(fā)展和監(jiān)督過程中，如果沒有設(shè)有完善的安全管理屏障，則會(huì)對(duì)社會(huì)本位主義的基本法律概念和自身價(jià)值造成影響。

3.在創(chuàng)新語境下更新法律觀念

在金融創(chuàng)新實(shí)踐管理過程中，金融法律起到制約性的作用，在效率和安全的雙重管理中，安全管理制度起到一定的約束性作用，創(chuàng)新和監(jiān)管是相互制約的關(guān)系。在實(shí)踐中必須堅(jiān)持安全優(yōu)先的原則，必須堅(jiān)定不移的對(duì)金融創(chuàng)新進(jìn)行有效的法律監(jiān)督。金融法律監(jiān)管是金融創(chuàng)新的有力保障，金融法律監(jiān)管能有效的刺激金融創(chuàng)新，金融法律監(jiān)管必須對(duì)金融創(chuàng)新進(jìn)行監(jiān)控與引導(dǎo)。

三、結(jié)束語

篇2

[關(guān)鍵詞]金融全球化；國際金融法；影響

金融全球化的含義和特征

考察晚近的國際經(jīng)濟(jì)生活，其發(fā)展動(dòng)向和顯著特征表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)的全球化。在20世紀(jì)的最后20年里，經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢已明確無誤地展現(xiàn)在世人面前。作為全球化浪潮在經(jīng)濟(jì)層面上的表現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)全球化主要以商品、服務(wù)、技術(shù)和資金大規(guī)模跨境流動(dòng)以及各種生產(chǎn)要素的全球配置與重組為特征。經(jīng)濟(jì)全球化是經(jīng)濟(jì)市場化和國際化的延伸和必然要求，反映了世界各國經(jīng)濟(jì)依存度的日益加深。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)全球化可以分為生產(chǎn)全球化、貿(mào)易全球化、投資全球化和金融全球化等。金融全球化是經(jīng)濟(jì)全球化的核心內(nèi)容和高級(jí)發(fā)展階段。這是由晚近世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一特點(diǎn)-經(jīng)濟(jì)的金融化所決定的。所謂經(jīng)濟(jì)的金融化，是指實(shí)物經(jīng)濟(jì)被金融經(jīng)濟(jì)所取代，社會(huì)資產(chǎn)的金融資產(chǎn)化程度不斷加深，國家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益深入地表現(xiàn)為國際金融關(guān)系，如國際債權(quán)債務(wù)關(guān)系、國際股權(quán)股利關(guān)系、國際委托關(guān)系、國際風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)關(guān)系等；金融因其更適合“數(shù)字化”和“終極市場”而成為經(jīng)濟(jì)生活中一個(gè)核心性、主導(dǎo)性和戰(zhàn)略性的要素，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)層面的滲透和影響不斷增強(qiáng)。隨著經(jīng)濟(jì)金融化程度的加深，經(jīng)濟(jì)的全球化突出地表現(xiàn)為金融的全球化。

所謂金融全球化，是指國家或地區(qū)在金融業(yè)務(wù)、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢，表現(xiàn)為貨幣體系、資本流動(dòng)、金融市場、金融信息流動(dòng)、金融機(jī)構(gòu)等要素的全球化以及金融政策與法律制度的全球化等。金融全球化一方面構(gòu)成經(jīng)濟(jì)全球化的應(yīng)有之義，是生產(chǎn)全球化、貿(mào)易全球化和投資全球化發(fā)展的必然要求和自然結(jié)果，并與生產(chǎn)全球化、貿(mào)易全球化和投資全球化之間交互作用、交互影響。另一方面，金融全球化又因金融的特質(zhì)和發(fā)展?fàn)顩r而具有自身獨(dú)特的內(nèi)容和運(yùn)行規(guī)律。

首先，從金融全球化的歷史進(jìn)程看，金融全球化并不是晚近伊始的新生事物，而是一個(gè)一直處于進(jìn)行之中的發(fā)展過程，是金融一體化在全球范圍內(nèi)的不斷擴(kuò)展與深化。這一過程不是均勻展開和一蹴而就的，而是具有時(shí)間上的階段性、空間上的地域性、結(jié)構(gòu)上的非均衡性特點(diǎn)。金融全球化趨勢早在20世紀(jì)60、70年代就初見端倪，80年代以后迅速推進(jìn)，90年代至今則因更加充分地展開了其多樣化的內(nèi)容而進(jìn)入階段。在空間上，金融全球化可表現(xiàn)為區(qū)域化，金融全球化在一定程度上就是金融區(qū)域化推進(jìn)和作用的結(jié)果。金融的區(qū)域化和全球化從先后繼起到同步運(yùn)行，彼此間既融合又排異的互動(dòng)發(fā)展，成為晚近世界金融發(fā)展的一道風(fēng)景線。金融全球化發(fā)展的另一個(gè)顯著特點(diǎn)是涉及的主體范圍不斷擴(kuò)大，由發(fā)達(dá)國家逐漸向發(fā)展中國家擴(kuò)展。但這一進(jìn)程是不均衡的，不同的國家和地區(qū)參與金融全球化的程度不同，享受到的利益也不同，金融發(fā)展速度有快有慢。發(fā)達(dá)國家及其跨國金融機(jī)構(gòu)在金融全球化進(jìn)程中居于主導(dǎo)地位，是金融全球化的規(guī)則制定者和主要獲益者。發(fā)展中國家特別是最不發(fā)達(dá)國家在金融全球化進(jìn)程中則經(jīng)常處于被動(dòng)的、受制約的地位，面臨著“邊緣化”和“第四世界化”的威脅，一般較少地分享到金融全球化的利益，而較多地受到金融全球化浪潮的沖擊。

其次，從影響金融全球化的因素看，除跨國生產(chǎn)、貿(mào)易、投資和科技進(jìn)步等實(shí)體經(jīng)濟(jì)因素對(duì)金融全球化的推動(dòng)外，跨國金融機(jī)構(gòu)的全球擴(kuò)展和全能化運(yùn)作為金融全球化構(gòu)造了微觀組織基礎(chǔ)，層出不窮的金融創(chuàng)新和日益激烈的金融競爭為金融全球化提供了持續(xù)的技術(shù)支持和發(fā)展動(dòng)力；自20世紀(jì)70年代起在世界范圍廣泛興起的金融自由化浪潮，因打破了資本跨國流動(dòng)的政策，使金融交易的市場空間進(jìn)一步突破國家和地域的界限，為金融的全球化發(fā)展提供了制度上的保證。

第三，從金融全球化的內(nèi)容看，金融全球化是指國家或地區(qū)在金融業(yè)務(wù)、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢。金融全球化的各種構(gòu)成要素之間相互作用、相互影響，使得各國的金融資源可以在各個(gè)層次上以多種形式轉(zhuǎn)移、劃撥、融合和互動(dòng)，金融創(chuàng)新日趨活躍，全球資金光速流動(dòng)，金融領(lǐng)域的國際競爭異常激烈，可謂是21世紀(jì)國際經(jīng)濟(jì)競爭的最主要領(lǐng)域之一。金融全球化一方面加劇了金融競爭，促進(jìn)了金融效率、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類的福利，但另一方面它又具有負(fù)效應(yīng)，它使金融風(fēng)險(xiǎn)明顯加大，金融波動(dòng)通過一體化的市場得以迅速傳導(dǎo)，局部的金融災(zāi)難動(dòng)輒演化成為地區(qū)性、全球性金融危機(jī)甚至經(jīng)濟(jì)危機(jī)。“一榮俱榮、一損俱損”成為當(dāng)代國際金融生活的寫真。在金融全球化的形勢下，每個(gè)國家的金融均成為國際金融的有機(jī)組成部分，單個(gè)國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控能力明顯削弱，國際金融市場的失靈現(xiàn)象不時(shí)出現(xiàn)。

第四，從金融全球化的運(yùn)行看，一方面，世界金融發(fā)展已經(jīng)歷了中介金融、信用金融和資本金融三個(gè)階段，目前正在步入產(chǎn)業(yè)金融發(fā)展階段。從其產(chǎn)業(yè)地位看，金融不僅是第三產(chǎn)業(yè)中的獨(dú)立組成部分，而且日漸成為第三產(chǎn)業(yè)中的龍頭產(chǎn)業(yè)。與產(chǎn)業(yè)化相伴生和相適應(yīng)，世界金融發(fā)展又衍生出工程化、信息化、混業(yè)化、網(wǎng)絡(luò)化等特點(diǎn)，對(duì)傳統(tǒng)的金融管理體制、金融經(jīng)營理念等產(chǎn)生強(qiáng)大的沖擊。另一方面，這一時(shí)期的金融運(yùn)行不再是簡單地從屬、外生、決定于實(shí)體經(jīng)濟(jì)，而是在相融、適應(yīng)、內(nèi)生于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，在很大程度上表現(xiàn)為獨(dú)立、超越、背離于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的符號(hào)性和虛擬性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在巨額的國際資本流動(dòng)中，只有10%與實(shí)體經(jīng)濟(jì)有關(guān)。而與實(shí)體經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)無關(guān)的國際資本流動(dòng)大量屬于投機(jī)性資本流動(dòng)，其全球游蕩和肆意攻擊成為威脅世界經(jīng)濟(jì)金融穩(wěn)定的重要因素。再者，隨著金融全球化的深化，全球金融市場間的相關(guān)度提高，經(jīng)濟(jì)大國通過金融渠道對(duì)世界經(jīng)濟(jì)施加影響更為便利和直接，已超出了貿(mào)易、投資等傳統(tǒng)渠道對(duì)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)生的影響。經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后的國家在經(jīng)濟(jì)、金融發(fā)展方向和進(jìn)程等方面往往被迫依從于發(fā)達(dá)國家的戰(zhàn)略利益，致使金融全球化的運(yùn)行結(jié)果在一定程度上顯示為個(gè)別金融霸權(quán)主宰的金融全球化。

金融全球化對(duì)國際金融法的影響

顯然，當(dāng)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展到金融全球化階段，其深度和廣度已然大大推進(jìn)。實(shí)踐證明，晚近世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展所表現(xiàn)出來的上述趨勢是一個(gè)不可逆轉(zhuǎn)的自然歷史過程，并已對(duì)或正在對(duì)國際政治、經(jīng)濟(jì)、法律和文化生活發(fā)生著廣泛的影響。國際金融法作為國際經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分，作為國際經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)整器和控制機(jī)制，植根于國際經(jīng)濟(jì)生活并靈敏地回應(yīng)著國際經(jīng)濟(jì)生活。全球經(jīng)濟(jì)環(huán)境的上述變化對(duì)國際金融法勢必也會(huì)發(fā)生重大影響，簡析如下：

第一，金融全球化凸顯了國際金融法的地位。金融全球化作為經(jīng)濟(jì)金融化的結(jié)果，深刻地揭示了金融在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中的核心地位和作用，如金融在全球市場資源配置中的核心地位和作用、金融在國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和宏觀調(diào)控中的樞紐地位和作用等，對(duì)于全球的法制體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。它使國際金融法在當(dāng)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)即金融經(jīng)濟(jì)中的地位和作用日益上升，成為調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的最重要的法律部類之一，在國際經(jīng)濟(jì)法中逐漸占據(jù)核心地位。反映在國際經(jīng)濟(jì)法的研究上，表現(xiàn)為學(xué)者們研究重心的轉(zhuǎn)移。在20世紀(jì)70年代末，國際經(jīng)濟(jì)法還是以研究國際直接投資的法律問題為中心，輻射國際貿(mào)易、國際貨幣等領(lǐng)域的研究；到80年代末，學(xué)者們的研究重心就開始轉(zhuǎn)向以研究國際金融的法律問題為中心，輻射國際投資、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的法律問題。從國家層面考察，金融全球化對(duì)各國的國內(nèi)法制也具有深刻的影響：一方面，金融法在各國法律體系中的地位和作用日漸凸顯，金融法發(fā)達(dá)與否已成為衡量現(xiàn)代各國經(jīng)濟(jì)環(huán)境優(yōu)劣的重要標(biāo)志，以及國家法律、文化乃至社會(huì)文明程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果一國的金融監(jiān)管體系比較健全，金融法制比較完備，就可以推定該國具有較強(qiáng)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，推定其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境相對(duì)安全和穩(wěn)定，那么該國就可能成為人氣旺盛的“網(wǎng)站”，吸引大量國際資金的流入。另一方面，金融全球化使得金融和金融業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)中的重要性日益上升，使金融法成為各國法律體系中最富特色的一個(gè)組成部分。金融業(yè)所具有的顯著的系統(tǒng)性、宏觀調(diào)節(jié)性和時(shí)間信用性等特點(diǎn)，在一定程度上影響和改變著傳統(tǒng)的法律觀念和制度設(shè)計(jì)。相應(yīng)地，現(xiàn)代金融法較之其他部門法，更加重視維護(hù)貨幣資金的使用權(quán)，更加重視鼓勵(lì)和保障金融資產(chǎn)的跨國流動(dòng)，更加重視營建信用環(huán)境、契約環(huán)境、產(chǎn)權(quán)環(huán)境和會(huì)計(jì)環(huán)境等金融業(yè)發(fā)展之必要環(huán)境。此外，現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展還呈現(xiàn)出機(jī)構(gòu)國際化、體制混業(yè)化、資產(chǎn)證券化、業(yè)務(wù)創(chuàng)新化等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)使金融法成為當(dāng)前各國法律體系中發(fā)展最快、最活躍的法律部門之一。[next]

第二，金融全球化拓寬了國際金融法的范圍。在金融全球化背景下，跨國銀行及各類金融機(jī)構(gòu)迅速發(fā)展，國際信貸和國際證券融資規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，國際金融市場、國際金融工具和國際金融服務(wù)方式不斷創(chuàng)新，發(fā)展中國家更多地參與國際金融活動(dòng)，國際金融關(guān)系無論在主體范圍方面還是客體范圍方面都得到極大的擴(kuò)展，并呈現(xiàn)出纏結(jié)交叉、異化衍生、變幻莫測的特點(diǎn)。國際金融關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化，客觀上要求國際金融法擴(kuò)大調(diào)整范圍、改進(jìn)調(diào)整方法，隨著國際金融關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展。例如，伴隨國際保付業(yè)務(wù)的興起，國際保理聯(lián)合會(huì)（FCI）的《國際保付通則》（1987年制訂、1997年最新修訂）與國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的《國際保付公約》（1988年正式通過）相繼問世；隨著互換、期權(quán)、票據(jù)發(fā)行便利、遠(yuǎn)期利率協(xié)議等金融工具的出現(xiàn)，巴塞爾委員會(huì)與國際證監(jiān)會(huì)組織聯(lián)合了1994年《衍生工具風(fēng)險(xiǎn)管理指南》、1998年《關(guān)于銀行與證券公司的衍生交易的監(jiān)管信息框架》等建議案；隨著廣泛從事銀行、證券、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的金融企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)，由巴塞爾委員會(huì)、國際證監(jiān)會(huì)組織、國際保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管協(xié)會(huì)三方組成的“聯(lián)合論壇”（theJointForum）于1999年推出了一套《多元化金融企業(yè)集團(tuán)的監(jiān)管》文件。晚近國際金融創(chuàng)新的層出不窮勢必要求國際金融法制度跟進(jìn)創(chuàng)新，從而導(dǎo)致國際金融法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，迄今已涵蓋國際銀行、國際證券、國際保險(xiǎn)、國際信托等國際金融的各個(gè)領(lǐng)域，所管轄的金融市場由傳統(tǒng)市場擴(kuò)大到歐洲債券市場、歐洲貨幣市場、期貨市場、期權(quán)市場等新興市場。由于全球化使得國際金融關(guān)系變得復(fù)雜多樣，促使國際金融法在調(diào)整方法上不斷嘗試、改進(jìn)和發(fā)展。例如，各國金融監(jiān)管立法和實(shí)踐越來越強(qiáng)調(diào)金融監(jiān)管的有效性，體現(xiàn)在監(jiān)管思路和方法上就是發(fā)生了如下變化：由全局性管制為主向日常性監(jiān)督為主轉(zhuǎn)變，由質(zhì)性金融控制機(jī)制向質(zhì)性與量性相結(jié)合的金融控制機(jī)制轉(zhuǎn)變，由事后監(jiān)管向涵蓋事前、事中和事后的全程監(jiān)管轉(zhuǎn)變，由針對(duì)個(gè)案的被動(dòng)型業(yè)務(wù)監(jiān)管向系統(tǒng)性的主動(dòng)型全面風(fēng)險(xiǎn)管理轉(zhuǎn)變，由東道國當(dāng)局單一監(jiān)管向東道國與母國當(dāng)局合作監(jiān)管轉(zhuǎn)變。

第三，金融全球化促進(jìn)了金融法的統(tǒng)一化和協(xié)調(diào)化。首先，金融全球化所帶來的金融業(yè)務(wù)的規(guī)?；c國際化、金融市場的全球化和資本流動(dòng)的自由化，必然要求沖破地域性金融管制的藩籬以獲得更大的發(fā)展空間，從而沖擊了國別金融制度壁壘，推動(dòng)了各國金融政策和法制的國際化；其次，金融全球化意味著金融交易量增多、金融風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大，為了保障金融交易的有序和安全、防范金融風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生和擴(kuò)大，各國一方面加快本國的金融法治建設(shè)，另一方面積極參與國際金融合作與交流，參與多邊金融談判和條約締結(jié)，在這一過程中不同程度地放棄或讓渡金融，由此促進(jìn)了金融法的統(tǒng)一化。例如，各國金融服務(wù)業(yè)的規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化發(fā)展及其對(duì)世界經(jīng)濟(jì)的深層次影響，促使跨國金融服務(wù)立法納入法律統(tǒng)一化進(jìn)程，最終導(dǎo)致WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其金融附件、《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等條約和協(xié)議的問世。從此，140多個(gè)國家和地區(qū)在金融服務(wù)業(yè)的市場開放方面必須承擔(dān)相應(yīng)的國際義務(wù)，必須對(duì)照WTO金融服務(wù)貿(mào)易法和其承諾對(duì)相關(guān)國內(nèi)法進(jìn)行“立改廢”。我國為履行入世承諾，于2001年底頒布對(duì)《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》及實(shí)施細(xì)則進(jìn)行破舊立新，就是一個(gè)典型例證。面對(duì)日益激烈的全球金融競爭，各國在金融實(shí)踐中還積極移植和引進(jìn)他國先進(jìn)立法，競相采行金融慣例規(guī)則，以重塑或改善本國的金融投資環(huán)境，促進(jìn)金融交易安全與發(fā)展，并避免本國金融業(yè)遭受歧視性待遇而陷入籌資難、進(jìn)駐難的被動(dòng)境地。各國的自發(fā)行動(dòng)不僅促進(jìn)了金融統(tǒng)一慣例的形成和發(fā)展，而且也促進(jìn)了各國金融交易規(guī)則和監(jiān)管制度的趨同。研究表明，近20年來，國際金融慣例取得了長足發(fā)展，內(nèi)容廣泛涉及國際貨幣兌換、國際商業(yè)貸款、國際證券交易、國際支付結(jié)算、國際融資擔(dān)保等各個(gè)領(lǐng)域，特別是催生了一大批金融監(jiān)管的行業(yè)性慣例，如國際銀行業(yè)監(jiān)管的巴塞爾原則和標(biāo)準(zhǔn)、國際證券業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管的原則和規(guī)則。各國金融監(jiān)管當(dāng)局在實(shí)踐中自覺貫徹和推行這些慣例和標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果是各國金融監(jiān)管制度表現(xiàn)出相當(dāng)程度的相似性。

此外，近年來國際貨幣基金組織等重大國際經(jīng)濟(jì)組織職能和作用的演變、相互間金融交流與合作的加強(qiáng)，以及各類區(qū)域性金融組織在推動(dòng)區(qū)域金融法治方面的活躍表現(xiàn)，則為金融法的統(tǒng)一化和趨同化提供了組織基礎(chǔ)和制度條件。金融全球化呼喚金融治理的全球化和法治化，作為全球金融法律秩序的主要構(gòu)建者和維護(hù)者，重大國際經(jīng)濟(jì)和金融組織一方面注重加強(qiáng)自身的制度建設(shè)，如發(fā)展國際金融監(jiān)管職能，加強(qiáng)對(duì)國際金融事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)能力，建立和完善多邊談判機(jī)制和爭端解決機(jī)制，為國際金融統(tǒng)一法的形成和實(shí)施提供有力的制度保障；另一方面注重加強(qiáng)組織間的政策協(xié)調(diào)和信息溝通，例如基金組織與世界銀行集團(tuán)、國際清算組織在監(jiān)控私人資本跨國流動(dòng)方面的金融合作與交流，金融行業(yè)性組織在監(jiān)管規(guī)則創(chuàng)制方面的國際合作和交流，全球性金融組織和區(qū)域性金融組織在金融危機(jī)預(yù)警和救助中的協(xié)調(diào)行動(dòng)等，在合作中促進(jìn)國際金融統(tǒng)一法制度的形成和有效實(shí)施。

第四，金融全球化暴露出現(xiàn)行國際金融法的不足并推動(dòng)其改革。金融全球化是一柄雙刃劍：其一方面促進(jìn)金融資源全球配置效率的提高從而促進(jìn)國際金融的發(fā)展；另一方面也使金融風(fēng)險(xiǎn)的全球擴(kuò)散變得更為容易和迅捷，從而破壞國際金融的穩(wěn)定、阻礙國際金融的發(fā)展；一方面使人類休戚與共從而促進(jìn)了人類的協(xié)同互助，另一方面也使人類面臨的全球性金融問題日益增多，從而給金融投機(jī)勢力興風(fēng)作浪以及金融霸權(quán)國家轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)提供了可乘之機(jī)。20世紀(jì)最后十年頻繁發(fā)生的金融危機(jī)，便是各類國際金融問題的總爆發(fā)。慘痛的教訓(xùn)為世人敲響了警鐘。分析這些問題的生成，它們固然暴露出某些國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策和金融監(jiān)管等方面的種種缺陷，但更重要的是，它們暴露出了現(xiàn)行國際金融法存在的調(diào)整真空與軟弱性，暴露出了新形勢下國際金融體制的落后與低效。而在金融全球化的今天，如果長期缺乏健全有力的國際金融法治，缺乏完善有效的國際金融宏觀調(diào)控機(jī)制，則任何國家難以獨(dú)善其身。由此，改革國際金融體制、完善國際金融立法呼聲雀起，推動(dòng)了國際金融法制度的變革。在國際層面上，基于貨幣金融領(lǐng)域的權(quán)威地位和職能與業(yè)務(wù)便利，國際貨幣基金組織責(zé)無旁貸地?fù)?dān)負(fù)起改革使命。世紀(jì)之交，基金組織多次組織修訂《基金協(xié)定》，增加和調(diào)整資本份額、改革特別提款權(quán)制度、改善決策機(jī)制、整肅貨幣紀(jì)律；推動(dòng)國際金融體制改革的研究和試驗(yàn)，根據(jù)國際金融環(huán)境的變化調(diào)整基金宗旨、完善信貸制度，發(fā)展金融風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警與金融危機(jī)救助職能。基金組織所領(lǐng)導(dǎo)的國際貨幣金融制度改革作為國際金融法對(duì)國際金融實(shí)踐的積極回應(yīng)，目前仍在進(jìn)行之中。

在國家層面，晚近，各國金融立法和改革空前活躍。從執(zhí)世界金融發(fā)展之牛耳的西方發(fā)達(dá)國家，到金融危機(jī)重災(zāi)區(qū)的發(fā)展中國家，均采取積極態(tài)度，在強(qiáng)化金融法治上大做文章。這一方面是出于各國完善金融法治、保障金融安全的需要，另一方面也是呼應(yīng)國際貨幣金融體制改革的結(jié)果。例如《國際貨幣基金協(xié)定》的每一項(xiàng)修改，關(guān)涉世界184個(gè)國家的貨幣金融利益和制度。值得注意的是，發(fā)達(dá)國家在金融立法改革中發(fā)揮了領(lǐng)軍作用。這不僅表現(xiàn)在有關(guān)國際資本流動(dòng)和國際金融市場的規(guī)范方面，相關(guān)的國際法規(guī)則和法律秩序主要是幾個(gè)發(fā)達(dá)國家國內(nèi)法律和慣例的境外延伸；而且表現(xiàn)在對(duì)國內(nèi)法的示范方面，發(fā)達(dá)國家由于在金融全球化中居于主導(dǎo)地位，其對(duì)國際金融環(huán)境的變化往往更為敏感，反應(yīng)更為迅速，因而金融立法和改革更貼近市場，引領(lǐng)著金融立法現(xiàn)代化的潮流。如日本1992年通過的《金融改革法案》、美國1999年通過的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》、英國2000年通過的《金融服務(wù)和市場法》等，提出了功能監(jiān)管、并表監(jiān)管等金融監(jiān)管的新理念和新方法，嘗試和發(fā)展了金融企業(yè)集團(tuán)監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管等新制度，對(duì)其他國家的涉外金融立法無疑具有重要的參考價(jià)值和示范效應(yīng)，對(duì)金融法的統(tǒng)一化方向也具有潛在的影響。

篇3

“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”一旦被引入金融法學(xué)，就會(huì)凸顯道德維度與法律思維之間的錯(cuò)位。所謂法律思維，就是法律思維方式，是指思考問題的立場和目的都符合法治精神。［10］以法律思維觀察和分析金融市場，是金融法學(xué)最基本的知識(shí)特性。而一旦以法律思維審視“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”，便會(huì)發(fā)現(xiàn)其存在以下困境。

（一）“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”存在定性難題

“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”在對(duì)“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”的概念、類型及原因等進(jìn)行分析時(shí)，往往顧此失彼。比如，梅世云提出“社會(huì)性道德風(fēng)險(xiǎn)”的概念，認(rèn)為“社會(huì)性道德風(fēng)險(xiǎn)”有體制引發(fā)型、政策引發(fā)型甚至腐敗引發(fā)型等幾類。［11］那么，既然是體制、政策甚至腐敗引發(fā)了風(fēng)險(xiǎn)，為何不能稱之為“體制風(fēng)險(xiǎn)”、“政策風(fēng)險(xiǎn)”或“腐敗風(fēng)險(xiǎn)”呢？即使這些風(fēng)險(xiǎn)也可以從道德維度進(jìn)行解讀，但把其他視角幾乎全部納入道德維度之下卻有失偏頗。更明顯的是，他認(rèn)為，“法制不健全……也是形成金融道德風(fēng)險(xiǎn)的重要因素”［5］，既如此，為何該風(fēng)險(xiǎn)不能稱之為“金融法律風(fēng)險(xiǎn)”呢？因?yàn)榻鹑谑袌鰰?huì)經(jīng)常遇到法律跟進(jìn)不及時(shí)或法律之廢、立所帶來的不利后果。再者，如果存在“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”，也只能歸因于道德，因?yàn)榈赖屡c法律有本質(zhì)區(qū)別，而“若將一切道德的責(zé)任，盡行化為法律的責(zé)任，那便等于毀滅道德”［12］（P402）。可見，此時(shí)“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”面臨難以定性的難題。

（二）防范和治理金融風(fēng)險(xiǎn)的法理依據(jù)難以確立

“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”努力從道德維度尋找防范和治理金融風(fēng)險(xiǎn)的法理依據(jù)。如果僅從表面現(xiàn)象看，金融風(fēng)險(xiǎn)的確與道德危機(jī)如影相隨：隨著金融市場多個(gè)交易環(huán)節(jié)資金鏈條的斷裂，欺詐和不遵守契約的行為開始盛行，從而引發(fā)更大規(guī)模的金融風(fēng)險(xiǎn)，最終導(dǎo)致金融危機(jī)。但是，這并不表明，防范和治理金融風(fēng)險(xiǎn)的法理依據(jù)就包含在道德邏輯之中。事實(shí)上，個(gè)別或少數(shù)金融交易中的“敗德”行為，即使在金融市場穩(wěn)定時(shí)期也是存在的。而在此次世界性金融危機(jī)中，“大而不能倒”的美國華爾街金融巨頭被認(rèn)為是危機(jī)的始作俑者。但如果據(jù)此認(rèn)為，危機(jī)源于這些金融大鱷的道德因素，那就會(huì)與事實(shí)明顯矛盾。因?yàn)?，“?shù)十年來，美國‘華爾街’作為全球金融市場的中心和楷模，引領(lǐng)著世界金融市場的發(fā)展方向”［13］。這說明，人們一旦從道德維度追溯金融危機(jī)的根源，并期望以此確立防范和治理金融風(fēng)險(xiǎn)的法理依據(jù)，就會(huì)脫離事實(shí)。所以，當(dāng)“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”試圖從道德失靈中尋找防范和治理金融風(fēng)險(xiǎn)的法理依據(jù)、從而希望從對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的道德批判中走向法律思維時(shí)，其結(jié)果只能是，對(duì)這種道德批判得愈猛烈，距離法律就愈遠(yuǎn)。

（三）金融法學(xué)難以自我證成

“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”一旦變?yōu)橐环N法學(xué)立場，就會(huì)使法律思維屈從于道德維度的敘說方式，不僅會(huì)造成金融法學(xué)知識(shí)特性的弱化，而且無法使金融法學(xué)完成自我證成。道德不能限定風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)與道德都是金融市場的一個(gè)側(cè)面，道德并不基于風(fēng)險(xiǎn)而存在，風(fēng)險(xiǎn)也不會(huì)因?yàn)榈赖露霈F(xiàn)。風(fēng)險(xiǎn)與道德具有同樣的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，道德不能作為一種必然的標(biāo)準(zhǔn)來限制或決定風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)也沒有必然的義務(wù)體現(xiàn)該種道德。而風(fēng)險(xiǎn)之所以不會(huì)、也不能夠固定、單一地指向某種道德，其與道德的主體性有關(guān)。道德主體的復(fù)雜性、多元性甚至利益的對(duì)抗性（源于社會(huì)分層），使道德分化為不同的觀念體系，呈現(xiàn)出不同利益集團(tuán)之間的利益沖突。此時(shí)，道德批判就只能成為道德批判者對(duì)其他道德主體的批判。但是，不管人們對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行怎樣的道德批判，都無法改變金融風(fēng)險(xiǎn)所具有的道德屬性，即只要不改變金融風(fēng)險(xiǎn)賴以存在的社會(huì)條件，就無法改變其所體現(xiàn)的道德邏輯。比如，在“占領(lǐng)華爾街運(yùn)動(dòng)”中，盡管代表“99％”的民眾對(duì)代表“1％”的華爾街金融寡頭進(jìn)行了持續(xù)的道德聲討，但是，金融家們絕不會(huì)因此而改變其道德邏輯，因?yàn)樽约簽楣蓶|謀利就是其最大的道德。所以，不是金融風(fēng)險(xiǎn)沒有體現(xiàn)道德，而是沒有體現(xiàn)“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”主張的那種道德而已。如此，“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的道德批判自然蒼白無力，金融法學(xué)理論體系也就難以建立。

（四）受制于個(gè)人主義方法論缺陷

金融法學(xué)以社會(huì)利益為本位，在研究范式上以方法論整體主義為基礎(chǔ)。但“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”卻遵循個(gè)人主義方法論。當(dāng)然，如果孤立地看待一個(gè)具體的金融風(fēng)險(xiǎn)事件，的確與交易相對(duì)人背棄商業(yè)道德有關(guān)。但是，當(dāng)金融交易關(guān)系中的人們普遍采取欺詐、不遵守契約等機(jī)會(huì)主義行為方式時(shí)，個(gè)人主義方法論就難以對(duì)此作出合理解釋。例如，近些年我國多地發(fā)生惡意逃債、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸等現(xiàn)象，就不能僅僅從個(gè)人主義的角度去解讀。就某種社會(huì)科學(xué)而言，“只有當(dāng)人與人之間自發(fā)形成超越于個(gè)體的社會(huì)組織時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)才有了其研究的對(duì)象……個(gè)體的節(jié)約行為或者其他任何改善自己生存狀況的努力，只要是孤立進(jìn)行的，都不屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的范疇”［14］，金融法學(xué)亦如此。同時(shí)，不論何種因素導(dǎo)致的金融風(fēng)險(xiǎn)，只要還停留在偶然發(fā)生或個(gè)別調(diào)整的階段，而未體現(xiàn)出一定的普遍性、系統(tǒng)性和規(guī)律性，其解決情勢還未形成社會(huì)立法需要，就不足以引起金融法學(xué)的注意。而一旦某類金融風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)為一種社會(huì)利益訴求，就表明該類金融風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)超出了個(gè)人主義的范疇，金融法學(xué)才有可能從其普遍性中把握規(guī)律性，從而擔(dān)當(dāng)起指導(dǎo)立法實(shí)踐的時(shí)代責(zé)任。而“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”中的個(gè)人主義方法論，顯然限制了金融法學(xué)的理論視域。之所以存在這種方法論瑕疵，與其新自由主義的理論淵源密切相關(guān)，因?yàn)樵谛伦杂芍髁x那里，“個(gè)人失敗基本被歸結(jié)于個(gè)體自己的過失”

二、“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”的實(shí)質(zhì)

金融法學(xué)對(duì)“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”的貿(mào)然引入，之所以使自身陷入困境，在于其回避了“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”的本質(zhì)性問題。這種不“追根溯源”的實(shí)用主義后果是，當(dāng)理論不能從簡單的假設(shè)和推理中找到金融風(fēng)險(xiǎn)乃至金融危機(jī)的根源時(shí)，竟然發(fā)現(xiàn)道德始終在金融風(fēng)險(xiǎn)中顯露身影，因而最簡單的辦法就是把道德當(dāng)成金融風(fēng)險(xiǎn)的“罪魁禍?zhǔn)住?，進(jìn)而將道德視為當(dāng)今世界之最大禍害。因此，只有從“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”的本質(zhì)這一核心問題入手，才能揭開“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”這一貌似強(qiáng)大的“外殼”之下所掩蓋的真實(shí)世界。金融風(fēng)險(xiǎn)與金融資本相聯(lián)系。金融風(fēng)險(xiǎn)是指一定量的金融資本，在未來時(shí)期內(nèi)，其預(yù)期收入遭受損失的可能性。因此，金融風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)就是金融資本的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，即一定量的金融資本因各種原因出現(xiàn)經(jīng)營不善、利潤減損等不利后果的可能性。作為人的一種經(jīng)濟(jì)性存在方式，金融資本具有自己獨(dú)特的道德邏輯，這種邏輯體現(xiàn)著“以錢生錢”的利潤最大化動(dòng)機(jī)或目的?？梢哉f，贏利就是金融資本的最大道德。由此，“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”只是被人為地虛化為道德侵害的金融資本的贏利風(fēng)險(xiǎn)。所以，這種侵害不可能是道德范疇內(nèi)的侵害，而是可以量度的、表現(xiàn)為一定物質(zhì)利益損失的經(jīng)濟(jì)侵害。［16］（P19）于是，無論人們多么不情愿地向金融資本經(jīng)營者支付對(duì)價(jià)，或者多么希望違背道德的鐵律（如借錢不想還）而又無奈于法律的強(qiáng)制，但只要這種對(duì)價(jià)最終得以支付，就不會(huì)在道德上遭受譴責(zé)，也就不存在“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”。因此，“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”實(shí)際上體現(xiàn)了金融資本的道德主體性立場，客觀上擔(dān)當(dāng)著掩蓋金融資本趨利本性的理論角色?？梢?，不是從可以經(jīng)驗(yàn)地、具體地把握金融風(fēng)險(xiǎn)實(shí)質(zhì)的社會(huì)存在———金融資本出發(fā)，而是從主觀的、抽象的社會(huì)意識(shí)形式———道德出發(fā)去分析金融風(fēng)險(xiǎn)，顯然是舍本逐末。當(dāng)然，金融資本的歷史合理性包含在產(chǎn)生它的社會(huì)條件之中，無論是對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的道德幻化，還是對(duì)金融道德的人性批判，都改變不了金融資本的趨利本性。因此，金融風(fēng)險(xiǎn)是金融資本的而不是人的內(nèi)在規(guī)定性。歷史地看，通過市場競爭爭奪利潤是金融資本的存在方式，而這種競爭不像人們所希望的那樣“道德”，它從來就是一部充滿欺詐、傾軋甚至掠奪的歷史。［17］（P130）所以，不惜以“敗德”制造金融風(fēng)險(xiǎn)，是金融資本內(nèi)在的運(yùn)動(dòng)邏輯，而人一旦為金融資本所界定，并變成其執(zhí)行人，便具備了這種本性。漂流的殖民主義者———魯濱遜，一爬上孤島就失去這種本性，因?yàn)榭陀^上，他遠(yuǎn)離了資本，此時(shí)金幣對(duì)他毫無意義。所以，無論他的道德多么敗壞，再多的金幣也不可能使他制造“金融道德風(fēng)險(xiǎn)”，因?yàn)閺乃酥帿@取利潤的機(jī)會(huì)是不存在的。在這個(gè)金幣都成為無用物的荒島、金融資本對(duì)人來說已經(jīng)不存在時(shí)，產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)的根源才能消除。顯然，這不是道德的功勞，而是金融資本的投機(jī)邏輯隨著資本的社會(huì)條件的消失而消失了。所以，與其說金融風(fēng)險(xiǎn)距離道德很近，毋寧說金融風(fēng)險(xiǎn)距離金融資本的利潤更近。而愈是把道德置于歷史的前臺(tái)，就愈發(fā)說明，金融資本把自己的投機(jī)本質(zhì)隱藏得更深了。

三、對(duì)“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”的法理批判

“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”，一方面將金融風(fēng)險(xiǎn)歸因于個(gè)人的“敗德”；另一方面將解決路徑寄望于普遍適用的法律，這種相悖的邏輯進(jìn)路，反映出道德維度本身潛藏著其所無法應(yīng)對(duì)的路徑局限，凸顯著與法律思維之間的根本沖突。道德維度不能當(dāng)然地完成向法律思維的轉(zhuǎn)換。金融風(fēng)險(xiǎn)屬于客觀存在的范疇，而金融活動(dòng)中的道德觀念則屬于主觀意識(shí)的范疇。同時(shí)，只有導(dǎo)致金融風(fēng)險(xiǎn)的客觀條件生成，從道德維度觀察該風(fēng)險(xiǎn)才有現(xiàn)實(shí)意義。而這種客觀條件一旦存在，金融風(fēng)險(xiǎn)就不是道德所能夠約束的，因?yàn)?，道德是依靠自律得以?shí)施的規(guī)則；而在金融利益沖突面前，只有通過立法，進(jìn)行國家強(qiáng)制，才能從根本上遲緩、阻滯以至避免這些風(fēng)險(xiǎn)。這是緣于，法律的國家強(qiáng)制性能真實(shí)干預(yù)到資源配置的過程，能對(duì)金融市場關(guān)系中的利益矛盾進(jìn)行強(qiáng)制克服或調(diào)整，從而對(duì)產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)條件進(jìn)行控制。同時(shí)，法律是一種他律性規(guī)則，這種規(guī)則一旦生效，就具有了相對(duì)于交易行為人意志的獨(dú)立性和國家意志性，并依靠一整套國家運(yùn)行機(jī)制，對(duì)其經(jīng)濟(jì)利益帶來直接或間接的經(jīng)濟(jì)效果；而道德則不同，雖然它具有相對(duì)的獨(dú)立性，但其實(shí)施不僅要依靠社會(huì)輿論，更需要行為者內(nèi)在的自覺力量。金融交易屬于典型的資本套利活動(dòng)甚至“零和游戲”，其特點(diǎn)是交易雙方都以其利益最大化為企求，而個(gè)人理性與集體理性之間的沖突必然出現(xiàn)“囚徒困境”。這說明，交易雙方的利益矛盾具有難以調(diào)和的性質(zhì)，依靠道德自律來避免或減少這種沖突是靠不住的，而金融風(fēng)險(xiǎn)的根源恰恰就包含在這種沖突之中。所以，“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”試圖從道德維度尋找金融法得以產(chǎn)生的邏輯正當(dāng)性，明顯面臨著無法從道德維度向法律思維過渡與轉(zhuǎn)換的難題。毋庸置疑，道德也是歷史的一種理性，它的特殊性在于，道德可以內(nèi)化為人之理性自覺，使人主動(dòng)而不是被動(dòng)地調(diào)整與他人的社會(huì)關(guān)系。但是，作為自律性規(guī)范，道德在利益沖突面前常常失靈。不過，這并不表明可以彌補(bǔ)道德調(diào)整之不足的法律根源于道德失靈。顯然，“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”把看問題的角度當(dāng)成問題本身，或者說，把看問題的立場作為問題的根源，似“盲人摸象”———從金融風(fēng)險(xiǎn)的道德屬性去感知對(duì)象，由此認(rèn)為金融法的現(xiàn)實(shí)依據(jù)隱含在道德失靈之中。但是，如果把金融風(fēng)險(xiǎn)看成人內(nèi)心道德觀念的結(jié)果，就需要從改造人的道德觀念入手，用道德機(jī)制加以解決，因?yàn)椤敖忖忂€須系鈴人”。如果最終要依賴道德之外的制度，那只能認(rèn)為問題的真正原因在于人觀念之外的因素，這種因素正是法律治理的客觀依據(jù)。正如列寧在批判民粹主義時(shí)所言，民粹主義僅僅認(rèn)為，“問題的關(guān)鍵只在于消除‘奸詐之徒’”，但是，“自發(fā)勢力不是偶然地或從外面什么地方‘不斷混進(jìn)生活之中’的東西”。［18］（P312）所以，“金融道德風(fēng)險(xiǎn)論”只看到個(gè)體意義上的“奸詐之徒”，而看不到整體意義上“奸詐”的資本道德，自然只能停留于對(duì)個(gè)體性道德的批判，無法揭示金融風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)在的一般性，從而無法上升到整體主義的法律思維立場。事實(shí)表明，世界性金融危機(jī)爆發(fā)以來，西方發(fā)達(dá)國家都在通過完善立法以積極應(yīng)對(duì)和化解金融風(fēng)險(xiǎn)。比如，為應(yīng)對(duì)危機(jī)，美國政府積極推動(dòng)金融制度改革，這項(xiàng)改革被稱作是20世紀(jì)30年代以來美國金融產(chǎn)業(yè)最徹底的改革。奧巴馬于2010年7月簽署的《金融改革法案》，是美國70多年來最嚴(yán)厲的金融監(jiān)管改革法案?？梢?，為了防止金融資本的趨利行為給金融體系造成系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，法律再次成為金融風(fēng)險(xiǎn)治理的主要方式?！敖鹑诘赖嘛L(fēng)險(xiǎn)論”顯然與這一基本事實(shí)不符。

四、結(jié)語

篇4

內(nèi)容提要:晚近，隨著世界經(jīng)濟(jì)步入全球化與金融化時(shí)代，國際金融法得以迅猛發(fā)展，并顯示出以下一些特點(diǎn)：內(nèi)容和范圍有較大的拓展；效力顯著提升；在價(jià)值取向上更加注重效率；區(qū)域金融法空前活躍：科技含量和市場導(dǎo)向性增強(qiáng)。

國際金融法是國際金融關(guān)系發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。不同時(shí)期國際金融關(guān)系的發(fā)展水平不同，決定了國際金融法的發(fā)展具有階段性特點(diǎn)。20世紀(jì)80年代末以來，世界經(jīng)濟(jì)跨越了民族化、國際化階段而步入全球化、金融化時(shí)代，巨額資金不斷突破地域性管制的藩籬在全球游移，各類金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)在全球范圍迅速擴(kuò)張，跨國信貸和證券融資規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，國際金融市場和金融工具不斷創(chuàng)新，金融日益成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的核心，國家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益深入地體現(xiàn)為國際金融關(guān)系。這一切必然會(huì)對(duì)國際金融法的發(fā)展產(chǎn)生影響，推動(dòng)國際金融法與時(shí)俱進(jìn)：同時(shí)，對(duì)于國際金融關(guān)系的發(fā)展和世界經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變遷，國際社會(huì)和各國立法當(dāng)局也作出了積極的回應(yīng)，由此推動(dòng)國際金融法的迅猛發(fā)展。晚近，國際金融法進(jìn)入了自形成以來最為活躍的發(fā)展期，并表現(xiàn)出以下一些鮮明特點(diǎn)：

一、內(nèi)容和范圍有較大的拓展

晚近，國際金融法呈現(xiàn)出多層面、立體化的發(fā)展趨勢。從內(nèi)容到形式、從數(shù)量到質(zhì)量，均取得重大進(jìn)展。從內(nèi)容上看，國際金融法不僅涉及面更廣，幾乎涵蓋國際銀行、國際證券、國際保險(xiǎn)、國際信托等國際金融的各個(gè)領(lǐng)域，電子金融、衍生交易、投資基金等新領(lǐng)域開始納入法制軌道，跨國金融服務(wù)的法律規(guī)則應(yīng)運(yùn)而生；而且，國際金融法的各項(xiàng)具體制度也日益健全。如國際貨幣法領(lǐng)域有歐洲貨幣聯(lián)盟制度的創(chuàng)新；國際銀行法領(lǐng)域有跨國銀行和跨國金融集團(tuán)監(jiān)管制度的探索；國際借貸法領(lǐng)域有國際貸款證券化法律問題的解決；國際融資擔(dān)保法領(lǐng)域有獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證理論和實(shí)踐的發(fā)展；國際貿(mào)易融資法領(lǐng)域有國際保付、融資租賃等國際法制度的建立。

從形式上看，不僅既有的國際金融條約得到了針對(duì)性的修訂和完善。而且還誕生了以WTO制度為依托、以GATS和FSA為核心的全球金融服務(wù)貿(mào)易條約，標(biāo)志著國際金融統(tǒng)一法的飛躍。國家間的各類金融合作亦空前活躍，導(dǎo)致雙邊金融條約和區(qū)域金融法數(shù)量大增。以國際證券監(jiān)管合作為例，近年來不僅發(fā)達(dá)國家的證券監(jiān)管者之間簽訂了大量的雙邊諒解備忘錄，而且一些新興市場國家和發(fā)展中國家也開始了類似的實(shí)踐，證券監(jiān)管的合作性安排還出現(xiàn)了向跨地區(qū)的新興市場之間發(fā)展的新趨向。此外，國際貨幣基金組織、世界銀行集團(tuán)、區(qū)域性開發(fā)銀行、國際清算銀行及其他區(qū)域性金融組織的規(guī)則與決議、各國的涉外金融法、實(shí)踐中形成的國際金融交易的慣例和習(xí)慣性做法。在近期都進(jìn)行了較以往頻繁得多的修訂、增補(bǔ)、更新和整合，從而大大促進(jìn)了國際金融法的發(fā)展和完善，并有力地推動(dòng)了國際金融的國際法與國內(nèi)法、公法與私法間的銜接、交融與協(xié)調(diào)。

除實(shí)體法外，國際金融程序法的發(fā)展尤其令人矚目。根據(jù)WTO金融服務(wù)貿(mào)易制度的規(guī)定，WTO的透明程序、服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)和金融服務(wù)貿(mào)易委員會(huì)的審查程序、貿(mào)易政策審議機(jī)制、爭端解決機(jī)制都可用于監(jiān)督和評(píng)審成員在金融服務(wù)貿(mào)易方面的義務(wù)履行，解決成員在履行義務(wù)中可能發(fā)生的沖突。從此，各成員要就金融服務(wù)貿(mào)易政策和做法向貿(mào)易政策評(píng)審機(jī)構(gòu)作出定期報(bào)告，接受其定期審議。這一制度和程序的啟動(dòng)，對(duì)于提高國際金融活動(dòng)的可預(yù)見性、增加國際金融服務(wù)貿(mào)易關(guān)系的穩(wěn)定性，以及促進(jìn)國際金融服務(wù)貿(mào)易規(guī)則實(shí)施的有效性無疑具有重要意義。

二、效力顯著提升

晚近國際金融法的效力較以往大為增強(qiáng)。這首先歸因于國際金融條約的發(fā)展。國際金融條約數(shù)量的大量增加，意味著更多的締約方、更多的金融關(guān)系被納入法制軌道，意味著當(dāng)締約方將條約義務(wù)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時(shí)，便將這一更多更廣的約束力以國內(nèi)法權(quán)威和強(qiáng)制力為保障向所管轄的金融機(jī)構(gòu)和從事金融活動(dòng)的當(dāng)事人進(jìn)行了傳遞。

其次，晚近國際金融法的效力提升主要是借力重要的國際經(jīng)濟(jì)組織。借助國際組織廣泛的影響力和有效的組織管理，借助其規(guī)章制度和業(yè)務(wù)活動(dòng)，借助其執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)則的法律職能和包括爭端解決機(jī)制在內(nèi)的各種制度性安排。國際金融法的制定和實(shí)施得以與國際組織的權(quán)能相結(jié)合，從而達(dá)到了強(qiáng)化法律效力和實(shí)施效果的目的。相對(duì)于各國自發(fā)地磋商和談判以在一定范圍內(nèi)達(dá)到協(xié)議的“功能性造法”方式而言，晚近的這種由國際組織統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理，以國際組織所特有的制度安排為便利和壓力，從而在各國間達(dá)成協(xié)議并提升協(xié)議之有效性的造法方式，可稱為“制度性造法”方式。例如，WTO金融服務(wù)貿(mào)易法較之一般的國際金融條約，因其實(shí)施有源自WTO的一系列制度保障，因而其在效力上更為可靠和有效。

再次，國際金融法效力的強(qiáng)化，還來自晚近異常激烈的金融競爭，來自競爭壓力下國家普遍的自覺與自律。這是國際金融監(jiān)管慣例約束力的重要源泉。以《有效銀行監(jiān)管核心原則》為例，雖然該文件聲明“不具有也不打算具有法律強(qiáng)制力”，卻在全球范圍內(nèi)引起熱烈反響。除巴塞爾委員會(huì)的成員方積極遵守外，政治經(jīng)濟(jì)體制不同、法律文化傳統(tǒng)殊異的非成員國家和地區(qū)亦紛紛在本國相關(guān)立法或?qū)嵺`中加以吸收和采用。究其原因，不僅是因?yàn)椤逗诵脑瓌t》本身具有其科學(xué)性、先進(jìn)性和及時(shí)性，而且也是因?yàn)樵诮鹑陲L(fēng)險(xiǎn)倍增、金融競爭激化的當(dāng)今時(shí)代，任何國家如果對(duì)《核心原則》無動(dòng)于衷甚至排斥的話，都可能埋下金融危機(jī)的隱患，并可能在國際金融市場上遭受歧視，遭遇“進(jìn)駐難、籌資難、合作難”的尷尬。

三、在價(jià)值取向上更加注重效率

在經(jīng)歷了初期的管制、20世紀(jì)70—80年代的放松管制后，晚近國際金融立法表現(xiàn)出放松管制與加強(qiáng)監(jiān)管并舉的發(fā)展趨勢，在價(jià)值取向上更加注重效率，以金融效率為主要目標(biāo)兼顧金融安全。

考察各國的涉外金融法可知，安全曾是其基本價(jià)值取向。維護(hù)金融體系的安全長期以來是各國金融法的主要目標(biāo)甚至是唯一目標(biāo)。但近年來，從引領(lǐng)金融立法潮流的發(fā)達(dá)國家，到進(jìn)行金融市場化改革的發(fā)展中國家，無不將促進(jìn)金融效率作為金融立法和金融改革的主要目標(biāo)。以近年來英美國家的金融立法為例：在美國，確立金融分業(yè)經(jīng)營格局的1933年《格拉斯·斯蒂格爾法》處處體現(xiàn)了對(duì)金融安全的倚重，在運(yùn)行了半個(gè)多世紀(jì)后終于退出歷史舞臺(tái)，被1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》所取代，而后者提出了重整金融資源、混業(yè)經(jīng)營和功能監(jiān)管等新思路、新舉措，價(jià)值取向明顯轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑谛蕛?yōu)先。英國2000年的《金融服務(wù)與市場法》中提出的“有效監(jiān)管”原則也充滿了效率精神，即使用監(jiān)管資源的效率和經(jīng)濟(jì)原則、被監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管理者應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的原則、權(quán)衡監(jiān)管的收益和可能成本的原則、促進(jìn)金融創(chuàng)新的原則、保持本國金融業(yè)的國際競爭力的原則、避免對(duì)競爭的不必要扭曲和破壞的原則。

考察國際金融統(tǒng)一法可以得出相同的結(jié)論。無論是WTO倡導(dǎo)的金融服務(wù)的多邊自由化，還是NAFTA推進(jìn)的金融服務(wù)的區(qū)域一體化，均以放松金融管制、促進(jìn)金融自由化為追求，以效率為核心取向。因?yàn)樗鼈兌颊J(rèn)識(shí)到“在經(jīng)濟(jì)的長期增長與發(fā)展中，金融市場的發(fā)展是潛在的基本因素”，因而要求成員方拆除各種壁壘和限制，開放金融市場，促進(jìn)金融領(lǐng)域的競爭。同樣地，國際貨幣基金組織和《基金協(xié)定》也以新自由主義經(jīng)濟(jì)理論為圭臬，強(qiáng)調(diào)市場力量的自由運(yùn)作，要求盡量排除政府的干擾。世界銀行和《世界銀行協(xié)定》看上去似乎與市場機(jī)制無關(guān)，主要是服務(wù)于發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)開發(fā)，其實(shí)不然。審視世界銀行的組織結(jié)構(gòu)和機(jī)制運(yùn)行可以發(fā)現(xiàn)，其主要服從和受制于美國等發(fā)達(dá)國家的意志，對(duì)外貸款一般伴有與市場機(jī)制相契合的各種附加條件。而市場機(jī)制強(qiáng)調(diào)的就是效率。由此可見，當(dāng)今國際經(jīng)濟(jì)體系的“三大支柱”所推行的金融體制和制度，都是以效率為基本導(dǎo)向、以促進(jìn)競爭為主要宗旨的。

雖然，與經(jīng)濟(jì)全球化相伴生的金融風(fēng)險(xiǎn)的全球傳播、金融危機(jī)的此起彼伏，也使國際社會(huì)和各國金融當(dāng)局認(rèn)識(shí)到加強(qiáng)金融監(jiān)管的必要，并由此催生出許多行業(yè)性的金融監(jiān)管文件，如有關(guān)銀行業(yè)監(jiān)管的巴塞爾委員會(huì)文件、有關(guān)證券業(yè)監(jiān)管的國際證監(jiān)會(huì)組織文件、有關(guān)保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管的國際保監(jiān)會(huì)組織文件。但筆者認(rèn)為，這些文件從效力上看。充其量只是特定行業(yè)和特定領(lǐng)域的國際慣例，無法與國際金融條約相提并論，因此，其宗旨和目標(biāo)不能代表國際金融法價(jià)值追求的主流。

四、區(qū)域金融法空前活躍

近年來，金融全球化的發(fā)展?jié)u入，在空間上表現(xiàn)為金融的區(qū)域化。從歐洲貨幣聯(lián)盟到北美自由貿(mào)易區(qū)，從南方共同市場到亞太經(jīng)合組織，眾多的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作體都開展了程度不一的金融合作。區(qū)域金融合作所依據(jù)或涉及的法律規(guī)定，或者以單行法形式出現(xiàn)，或者散見于區(qū)域經(jīng)濟(jì)法中，可統(tǒng)稱為“區(qū)域金融法”，如歐盟銀行法、北美金融服務(wù)貿(mào)易規(guī)則、各種區(qū)域貨幣法制度等。隨著區(qū)域金融合作的不斷深化，區(qū)域金融法空前活躍并初具規(guī)模，成為國際金融法演進(jìn)中的一道亮麗的風(fēng)景。

區(qū)域金融法的蓬勃發(fā)展。不僅極大地豐富了國際金融法的內(nèi)容，推動(dòng)了國際金融法的立體化和統(tǒng)一化，而且由于其植根于特定的土壤，受到特定的政治經(jīng)濟(jì)條件和法律傳統(tǒng)的滋養(yǎng)，其法律制度往往不乏特色，因此對(duì)國際金融法的改革和發(fā)展具有一定的啟發(fā)意義。以歐盟銀行法為例。作為區(qū)域銀行監(jiān)管合作的成功典范，歐盟銀行法的一系列原則和制度，既對(duì)成員國的銀行立法及監(jiān)管實(shí)踐具有直接的影響，也為國際銀行監(jiān)管法的發(fā)展和完善提供了借鑒，有的則已經(jīng)被國際金融條約所吸收。例如，在成員間有關(guān)審慎措施的承認(rèn)問題上，WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的金融服務(wù)附件二就參照了歐共體銀行指令所規(guī)定的特殊協(xié)調(diào)方式。在國際貨幣法領(lǐng)域，同樣存在這種積極影響。以《馬斯特里赫特條約》、《北美自由貿(mào)易協(xié)議》、《清邁協(xié)議》等為基礎(chǔ)，已分別形成或正在醞釀形成歐洲貨幣聯(lián)盟、美洲貨幣聯(lián)盟和亞洲多重貨幣聯(lián)盟。各類區(qū)域貨幣制度的立法和實(shí)踐，正為國際貨幣基金組織領(lǐng)導(dǎo)的國際貨幣體制改革提供著鮮活的實(shí)例。

五、科技含量和市場導(dǎo)向性增強(qiáng)

“管制一創(chuàng)新一再管制一再創(chuàng)新”是國際金融及其監(jiān)管制度發(fā)展的規(guī)律，這就使國際金融法在內(nèi)容和范圍上緊跟金融市場的變幻、緊跟金融創(chuàng)新的步伐而處于不斷的變化和發(fā)展中，成為法律體系中科技含量最高、市場導(dǎo)向性最強(qiáng)的部門之一。而近20年來在金融全球化和自由化的浪潮下，隨著交通與通訊技術(shù)、金融工程技術(shù)的日新月異，金融交易形式日益復(fù)雜多樣、新的金融工具層出不窮，國際金融法的這一特點(diǎn)更為突出。例如，面對(duì)電子貨幣、網(wǎng)絡(luò)銀行、衍生金融交易等金融創(chuàng)新，國際社會(huì)和有關(guān)國家紛紛制定電子金融法，以應(yīng)對(duì)電子金融的挑戰(zhàn)，加強(qiáng)電子轉(zhuǎn)賬與信息系統(tǒng)的安全管制，保護(hù)顧客隱私和權(quán)益，防范“機(jī)器故障風(fēng)險(xiǎn)”和計(jì)算機(jī)犯罪。比較有代表性的如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)1996年通過的《電子商務(wù)示范法》、《國際貸記劃撥法》；新加坡1998年通過的《電子交易法》；澳大利亞1999年通過的《電子交易法》；美國統(tǒng)一州法委員會(huì)1999年通過的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》等。又如，1988年《巴塞爾資本協(xié)議》將8％設(shè)為跨國銀行業(yè)資本充足的“警戒線”以后，采用量化標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施數(shù)據(jù)管理便成為各國金融當(dāng)局通用的金融監(jiān)管手段；國際貨幣基金組織修訂《基金協(xié)定》、建立風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警系統(tǒng)以加強(qiáng)其金融監(jiān)管職能時(shí)，也借助了電子與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。

此外。晚近客觀存在并不斷放大的金融風(fēng)險(xiǎn)、頻頻肆虐的金融危機(jī)，要求國際社會(huì)迅速作出反應(yīng)，以減少危機(jī)隱患、維護(hù)金融穩(wěn)定。近20年來許多國際金融規(guī)則的出臺(tái)和修訂。正是回應(yīng)國際金融危機(jī)、應(yīng)對(duì)全球環(huán)境變化的產(chǎn)物，顯示出很強(qiáng)的市場導(dǎo)向性。在這一方面，巴塞爾委員會(huì)的銀行監(jiān)管文件最具有代表性。幾乎對(duì)每一次大的銀行業(yè)危機(jī)和類似事件，巴塞爾委員會(huì)都作出了某種反應(yīng)。例如，1991年國際商業(yè)信貸銀行倒閉事件的發(fā)生，催生出1992年的《國際銀行集團(tuán)及其跨境機(jī)構(gòu)監(jiān)管的最低標(biāo)準(zhǔn)》；1995年英國巴林銀行事件和日本大和銀行事件的發(fā)生，則推動(dòng)了《巴塞爾資本協(xié)議》的修訂，直接導(dǎo)致1996年《市場風(fēng)險(xiǎn)修正案》的問世。如今享有盛譽(yù)、被各國金融當(dāng)局廣為采用的巴塞爾監(jiān)管原則。是踩著市場變化的鼓點(diǎn)、在應(yīng)對(duì)各類銀行事件或危機(jī)中逐漸成長起來的。

注釋:

[1]如1994利馬的BolsadeValorses與曼谷的對(duì)應(yīng)機(jī)構(gòu)簽署了一個(gè)諒解備忘錄，第一次將秘魯成長中的小型資本市場與東南亞一個(gè)較成熟的交易所聯(lián)系起來，在證券信息共享網(wǎng)絡(luò)、日常統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)互遞等方面達(dá)成一致。

[2]該法明確指出：“美國開始半國際競爭、贏得全球市場作為目標(biāo)”，見黃毅、杜要忠譯：《美國金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，中國金融出版社2000年版，第11頁。

[3]李文泓：《國際金融監(jiān)管理念與監(jiān)管方式的轉(zhuǎn)變及其對(duì)我國的啟示》，載于《國際金融研究》，2001年第6期，第53頁。

篇5

雖然各種媒體報(bào)道對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)描述有所夸大，但基于金融活動(dòng)的公共性與負(fù)外部性，風(fēng)險(xiǎn)控制難題是否妥善解決的確是互聯(lián)網(wǎng)金融能否得到良性發(fā)展的關(guān)鍵。

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融中投資風(fēng)險(xiǎn)的隱匿性在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，資金的供需雙方“面對(duì)面”了解的機(jī)會(huì)更少，投資風(fēng)險(xiǎn)容易被掩蓋或忽略。首先，雖然監(jiān)管規(guī)則對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的“風(fēng)險(xiǎn)提示”有所要求，但風(fēng)險(xiǎn)提示的形式以及完整性、充分性標(biāo)準(zhǔn)并不明確。即使投資合同中明文列舉了“風(fēng)險(xiǎn)提示”條款，如果銷售人員或其他銷售推廣措施中夸大或承諾收益，投資風(fēng)險(xiǎn)也容易被忽略?！盎ヂ?lián)網(wǎng)金融”的魅力在于參與主體的平民化，但分散型的小(微)投資者受限于專業(yè)知識(shí)、個(gè)人精力及收益激勵(lì)，不了解或不關(guān)心投資風(fēng)險(xiǎn)。例如，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品銷售中，最具賣點(diǎn)的是產(chǎn)品收益高于普通金融產(chǎn)品。但類似“預(yù)期年化收益”這樣被廣泛使用的名詞究竟包括哪些內(nèi)容，其收益策略通過什么方式取得，存在什么風(fēng)險(xiǎn)等等，投資者未必知悉。假如產(chǎn)品銷售過程中存在顯性或隱性擔(dān)保，投資者更有可能將之等同為“銀行存款”。當(dāng)收益預(yù)期建立在錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估認(rèn)識(shí)上，“高風(fēng)險(xiǎn)高收益，低風(fēng)險(xiǎn)低收益”的投資法則便處于失靈狀態(tài)。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融中社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的化解壓力“互聯(lián)網(wǎng)金融”使得金融活動(dòng)的可能性邊界拓展到大量不被傳統(tǒng)金融形式覆蓋的人群，金融產(chǎn)品的“公共性”特征成幾何倍率放大。當(dāng)全民參與互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)，“非理性”投資者行為會(huì)加劇市場的敏感性、脆弱性。金融市場的信息交叉感染性特征可能與非理性的集體行為迅速結(jié)合，轉(zhuǎn)化并傳導(dǎo)為整體性恐慌。如果沒有類似于存款準(zhǔn)備金、證券投資擔(dān)保保險(xiǎn)這樣的配套保障條件，互聯(lián)網(wǎng)金融商家標(biāo)示的各種擔(dān)保責(zé)任就是不可靠的，從民商事責(zé)任的角度對(duì)投資者設(shè)定“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”機(jī)制，也不足以作為風(fēng)險(xiǎn)化解的基礎(chǔ)。只要出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力不足的情形，則必然影響到社會(huì)整體秩序。多年來的司法狀況顯示，“經(jīng)濟(jì)犯罪案件”一旦具備“涉眾”特征，其妥善處理已成為司法難題。

(三)互聯(lián)網(wǎng)金融中技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在“互聯(lián)網(wǎng)金融”的創(chuàng)新性最突出地體現(xiàn)在利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供的大數(shù)據(jù)，人們不需要面對(duì)面的、個(gè)性化的溝通與交流就能對(duì)彼此的金融信用狀態(tài)進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)估，減少信息不對(duì)稱性帶來的損耗與偏差。但是，這種理想狀態(tài)在目前尚未基本實(shí)現(xiàn)。互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)幾乎是所有互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的通病。傳統(tǒng)商業(yè)銀行在推廣網(wǎng)銀等業(yè)務(wù)方式時(shí)，對(duì)網(wǎng)銀系統(tǒng)設(shè)計(jì)、操作環(huán)境監(jiān)測以及外加物理的權(quán)限控制設(shè)備等投入了大量資金，對(duì)安全環(huán)境予以嚴(yán)格要求，但仍然發(fā)生過客戶賬號(hào)被盜等事件。當(dāng)今以“互聯(lián)網(wǎng)金融”為名的支付或融資活動(dòng)中，商家未必都有雄厚的資金與技術(shù)條件保障客戶資金安全，那么，就存在客戶資金被盜、交易被篡改等安全隱患。雖然商家可能會(huì)先期承諾在客戶資金被盜后履行全額賠付擔(dān)保責(zé)任，但若由此引發(fā)訴訟，我們可以預(yù)料到，客戶作為資金的實(shí)際受損方，其舉證能力處于明顯的弱勢地位。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管路徑

(一)宏觀金融政策與互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)蘊(yùn)含的法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應(yīng)從“準(zhǔn)入”的角度，還是從“通道”的角度予以監(jiān)管，人們一直意見紛呈。對(duì)于是否可以認(rèn)為我國已經(jīng)具備條件放寬金融準(zhǔn)入限制，需要進(jìn)行更為全面的評(píng)估并在制度層面采取穩(wěn)妥的推進(jìn)措施。例如，浙江溫州綜合金融改革實(shí)施細(xì)則、上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新方案等都在探索適度的舉措，但仍同時(shí)堅(jiān)守金融風(fēng)險(xiǎn)防范的最低準(zhǔn)則。對(duì)于各種無法實(shí)現(xiàn)“面對(duì)面”交易的金融活動(dòng)，都要求獲取資金的一方主動(dòng)披露資金的使用狀況。從宏觀經(jīng)濟(jì)政策的角度來說，外部金融力量發(fā)展到一定規(guī)模，終將受到統(tǒng)一財(cái)政體系的關(guān)注。例如，即便是銀行發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品，央行尚將之納入監(jiān)管范疇。《關(guān)于影子銀行業(yè)務(wù)若干問題的通知》(107號(hào)文)即將新型網(wǎng)絡(luò)金融公司列入銀子銀行的范疇。2014年《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)同業(yè)業(yè)務(wù)的通知》(127號(hào)文)規(guī)定，同業(yè)的資金存入方僅僅是具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)。這意味著同業(yè)存款有可能被劃入一般性存款，不但要求征收法定存款準(zhǔn)備金，而且要受存款利率上限限制。不可否認(rèn)，我國刑事司法實(shí)踐中，金融刑事違法性的判斷依據(jù)較大程度體現(xiàn)為“后果歸責(zé)”。通過對(duì)集資犯罪案件的實(shí)證研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是早期沈太福長城機(jī)電案適用了投機(jī)倒把罪、賄賂罪罪名，還是在孫大午事件中適用了非法吸收公眾存款罪罪名，抑或浙江東陽吳英案適用集資詐騙罪罪名，我國對(duì)于集資行為適用的罪名五花八門，但刑事政策的嚴(yán)厲懲治態(tài)度沒有發(fā)生根本轉(zhuǎn)變。近幾年備受爭議的“非法吸收公眾存款罪”還曾一度被用于懲治“非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”行動(dòng)以規(guī)范無序發(fā)債等融資行為。因此，以適度的金融監(jiān)管規(guī)則將各種互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)納入監(jiān)管框架，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品(平臺(tái))的提供者而言，反倒具有避免刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的作用。只要符合相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則，即排除了構(gòu)成金融準(zhǔn)入性罪名的要件———“非法性”，從而脫離金融準(zhǔn)入型罪名的適用。當(dāng)然，不少學(xué)者嘗試從“股權(quán)眾籌與非法集資”、“P2P與非法集資”等角度提出互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)和刑事罪名之間的界限。但礙于現(xiàn)行刑事管制框架比較周密，各項(xiàng)司法解釋又?jǐn)U張了適用條件，可以說“互聯(lián)網(wǎng)金融”幾乎行走在觸及刑事犯罪的高壓線邊緣。雖然監(jiān)管部門也三令五申，互聯(lián)網(wǎng)金融的底線在于“非法吸收公眾存款”和“非法集資”，只是一直沒有能夠明確具體的標(biāo)準(zhǔn)?！胺欠ㄐ浴笔欠裢ㄟ^“準(zhǔn)入”管理來界定，決定著互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的功能如何定位。從金融制度演進(jìn)的角度，各種創(chuàng)新當(dāng)然可以采用試錯(cuò)機(jī)制。但這種試錯(cuò)的不利后果如果由個(gè)體以刑事責(zé)任的方式承擔(dān)，不但個(gè)體命運(yùn)令人唏噓，也會(huì)反向沖擊金融領(lǐng)域刑事責(zé)任機(jī)制本身的正當(dāng)性。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管策略互聯(lián)網(wǎng)金融名下的各項(xiàng)產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，有的屬于直接融資類型，有的屬于間接融資類型，不同的融資類型需要不同的監(jiān)管策略，要避免混業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的錯(cuò)配。鑒于當(dāng)前分業(yè)監(jiān)管模式的弊端，許多觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的金融監(jiān)管機(jī)制。但是，相比于互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，統(tǒng)一監(jiān)管是個(gè)相對(duì)長期的目標(biāo)。而且，即使實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一監(jiān)管，各種因人事冗雜產(chǎn)生的行政成本依然會(huì)折損監(jiān)管效率。相較于將互聯(lián)網(wǎng)金融中的無序狀態(tài)歸因于金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的分合，還不如在當(dāng)前的監(jiān)管框架下完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制。譬如，爭取早日建立數(shù)據(jù)共享的金融信息平臺(tái)。此外，可以要求各種互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)歸類于一定的監(jiān)管部門。這種歸類，可以嘗試采用注冊(cè)登記的方式:由互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品(或平臺(tái))的提供者主動(dòng)將自己納入現(xiàn)有監(jiān)管體系。當(dāng)經(jīng)營過程中發(fā)生違規(guī)糾紛追究或違法責(zé)任追究時(shí)，以經(jīng)營者是否按照相應(yīng)業(yè)態(tài)的監(jiān)管要求履行了信息披露義務(wù)或風(fēng)險(xiǎn)提示作為責(zé)任減免的依據(jù)。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管的框架

(一)以信用為核心完善互聯(lián)網(wǎng)金融法律體系數(shù)次全球金融危機(jī)的原因分析幾乎都顯示，信用缺失是產(chǎn)生各種金融欺詐、造成金融市場失范與崩塌的主要原因。而在互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)帶來交易的無邊界性與虛擬性，適用傳統(tǒng)監(jiān)管手段的難度更大。我國互聯(lián)網(wǎng)金融在發(fā)展初期的運(yùn)行已經(jīng)暴露出諸多問題，例如:交易缺少認(rèn)證、客戶備付金及其孳息的所有權(quán)歸屬不明、沉淀資金存在欺詐風(fēng)險(xiǎn)等，因此信用體系是互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)控制的核心。

1．完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析金融是一種信用經(jīng)濟(jì)。信用評(píng)估越完善，金融活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)越低?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的優(yōu)勢在于通過人們?cè)谏鐣?huì)生活中留下的數(shù)據(jù)痕跡利用信息流整合功能創(chuàng)造天然的信用評(píng)估平臺(tái)。相比較于傳統(tǒng)的信用識(shí)別標(biāo)志，通過數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的信用信息天然具有時(shí)效性與客觀性。但由此可知，互聯(lián)網(wǎng)金融的信用風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別體系要依賴數(shù)據(jù)的多樣性與充分性。例如，英國的無中介的眾融平臺(tái)，投資者通過金融產(chǎn)品提供者在社交平臺(tái)上的聲譽(yù)作為信用評(píng)價(jià)依據(jù)。通過網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)的聲譽(yù)評(píng)價(jià)形成有彈性的互動(dòng)機(jī)制，從而保障互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的良性運(yùn)行。但是，我們知道，數(shù)據(jù)的占有與使用制度并不天然完善。雖然阿里巴巴、騰訊和百度等互聯(lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)通過多年的積累與用戶平臺(tái)，具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢進(jìn)行評(píng)級(jí)與風(fēng)險(xiǎn)控制，但這種數(shù)據(jù)并未實(shí)現(xiàn)共享。無論是隱私保護(hù)還是商業(yè)秘密所體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益，一些從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的企業(yè)(尤其是小企業(yè))既缺乏原始的信息和信用數(shù)據(jù)積累，也沒有建立專業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)只是提供數(shù)據(jù)信息，信息的識(shí)別與分析仍須由人完成。在缺少約束機(jī)制的情況下，所謂的依據(jù)數(shù)據(jù)得出的結(jié)論是否真實(shí)，有賴數(shù)據(jù)使用者的能力與人品。如果缺少監(jiān)督審查機(jī)制，無疑存在偽造或者篡改數(shù)據(jù)的可能性。數(shù)據(jù)的不真實(shí)將對(duì)金融信用體系造成毀滅性的打擊。2002美國安然事件以及2008年金融危機(jī)中，從事信用評(píng)級(jí)、財(cái)務(wù)評(píng)估的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)的違法行為加劇了信用危機(jī)。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的前提是要完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析。對(duì)于數(shù)據(jù)收集、開放、提供的管理與規(guī)范將成為互聯(lián)網(wǎng)金融后續(xù)健康發(fā)展的制度基礎(chǔ)。

2．建立對(duì)應(yīng)的強(qiáng)制信息披露制度如前所述，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)中不同的融資方式，要建立相對(duì)應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制。在傳統(tǒng)的金融活動(dòng)中，直接融資的基礎(chǔ)風(fēng)險(xiǎn)是透明度，主要表現(xiàn)于信息披露是否真實(shí)、及時(shí)、完整;在間接融資中，傳統(tǒng)的信用風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的主要標(biāo)的除信用記錄外，更多地側(cè)重于土地、房屋等物質(zhì)資產(chǎn)和公司信譽(yù)狀況等指標(biāo)，緩釋信用風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制多數(shù)是抵押、質(zhì)押和擔(dān)保。人們之所以擔(dān)憂各種資金融通活動(dòng)會(huì)陷入龐克騙局式的集資風(fēng)險(xiǎn)，主要是由于人們投入資金后無處了解資金的用途或去向。互聯(lián)網(wǎng)金融狀態(tài)下強(qiáng)制性的信息披露制度有利于保障投資者權(quán)益。強(qiáng)制信息披露制度的內(nèi)容，要考慮從金融風(fēng)險(xiǎn)防范的角度明確規(guī)定有關(guān)資金投向和產(chǎn)品標(biāo)的的信息必須向用戶披露;還要考慮從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的角度實(shí)現(xiàn)信息的透明。例如，由于互聯(lián)網(wǎng)支付平臺(tái)用戶可以通過簡單地設(shè)置身份證號(hào)和登錄密碼進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)，資金往來的透明度被掩蓋，交易的匿名化可能會(huì)為“洗錢”提供便利，那么就需要考慮是否實(shí)行實(shí)名制。

3．加快互聯(lián)網(wǎng)金融技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定技術(shù)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展具有戰(zhàn)略意義。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融運(yùn)營過程中的技術(shù)環(huán)節(jié)，如支付、客戶識(shí)別、身份驗(yàn)證等，應(yīng)制定統(tǒng)一的最低標(biāo)準(zhǔn)。這種最低標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)作為從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入要件。通過制定互聯(lián)網(wǎng)金融信息安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)安全、應(yīng)用安全、主機(jī)安全、數(shù)據(jù)安全、運(yùn)維安全、業(yè)務(wù)連續(xù)性等進(jìn)行規(guī)范，指導(dǎo)其安全建設(shè)和安全運(yùn)營管理，提高互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)平臺(tái)信息安全整體防范能力。

(二)以金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)為基點(diǎn)確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責(zé)任體系與互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的民商事糾紛案件今后將明顯增多。金融消費(fèi)者是支撐互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的最活躍要素。從我國“余額寶”等互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的演變進(jìn)程可以知道，如果沒有普通民眾的參與，不可能形成當(dāng)今的變革潮流?；ヂ?lián)網(wǎng)金融通過降低門檻便利了大量小額投資者參與金融活動(dòng)。但另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和金融行業(yè)的復(fù)雜性、專業(yè)性，使得多數(shù)普通投資者常常在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和相關(guān)投資策略缺乏必要充分了解的情形下作出投資決策。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)交易的“非面對(duì)面”交易背景下，業(yè)務(wù)處理機(jī)制呈現(xiàn)“后臺(tái)化”、“隱性化”的特征，專業(yè)金融機(jī)構(gòu)及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在業(yè)務(wù)和技術(shù)方面相對(duì)普通客戶具有充分的不對(duì)等優(yōu)勢。相對(duì)于產(chǎn)品或服務(wù)的提供者，金融消費(fèi)者在信息、技術(shù)、資金方面的弱勢地位更加突出。因此，我們要從金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責(zé)任體系。由于金融消費(fèi)者處于弱勢地位，確立向之傾斜的證明規(guī)則與賠償依據(jù)有利于保障其權(quán)益、促使產(chǎn)品提供者加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范與合規(guī)審核。一是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的信息披露和風(fēng)險(xiǎn)揭示進(jìn)行強(qiáng)制性要求，對(duì)因風(fēng)險(xiǎn)揭示、信息披露方面的違規(guī)操作造成的損失，投資者有權(quán)追償。二是由于證據(jù)收集的難度，在糾紛中由金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者承擔(dān)履行相關(guān)義務(wù)的證明責(zé)任。如果金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者怠于履行產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)，侵害金融消費(fèi)者的知情權(quán)，致使金融消費(fèi)者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)購買該金融產(chǎn)品并產(chǎn)生損失的，金融消費(fèi)者可要求賠償。由金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者對(duì)其履行了風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，已經(jīng)在相關(guān)金融糾紛案件中得到金融裁判理念的認(rèn)同。三是暢通投資者的投訴渠道，如設(shè)立受理投訴的專業(yè)委員會(huì)、設(shè)置投訴咨詢熱線和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等。2008年國際金融危機(jī)后，世界主要國家金融監(jiān)管模式的創(chuàng)新之舉，可以作為互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管模式的參照。其基本的監(jiān)管職責(zé)是區(qū)分宏觀、微觀層面:由中央銀行負(fù)責(zé)宏觀審慎監(jiān)管職責(zé)，由地方、具體的監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)微觀審慎監(jiān)管，另新設(shè)各種金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)部門。這種宏觀與微觀結(jié)合的監(jiān)管體制也得到許多國家認(rèn)同。例如，澳大利亞、加拿大早在2000年就成立了金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)所。目前，我國已設(shè)立了中國人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)局、中國銀監(jiān)會(huì)銀行業(yè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局、中國證監(jiān)會(huì)投資者保護(hù)局、中國保監(jiān)會(huì)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局，但對(duì)于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，仍需予以完善。

(三)從反欺詐的角度防范和懲治互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管目標(biāo)包括兩方面:一方面是避免系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的積累與爆發(fā);另一方面，則是避免他人以盜竊、欺詐等方式造成投資者合法利益受損。在互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，可能發(fā)生盜竊形式的犯罪。我們需要健全虛擬財(cái)產(chǎn)的刑事保護(hù)體系。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，“盜竊罪”等傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪罪名的對(duì)象不包括虛擬財(cái)產(chǎn)，其理由在于:在《刑法修正案(八)》之前，盜竊罪的司法適用以財(cái)物的數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)。虛擬財(cái)產(chǎn)不具有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)屬性，不具有普遍的交換價(jià)值。但是，在互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，虛擬財(cái)產(chǎn)的存在將越來越具有普遍性，虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)體系應(yīng)該隨之健全。以虛擬財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的法律關(guān)系，不但可能涉及民事賠償問題，也會(huì)涉及刑事責(zé)任的邊界。我們可能通過將刑法的防線提前實(shí)現(xiàn)保護(hù)，例如:新設(shè)罪名或者司法解釋、降低實(shí)行行為的標(biāo)準(zhǔn)、降低既遂認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)、放寬共同犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)等。

篇6

我認(rèn)為，在國際金融法律領(lǐng)域，有許多方面都要做跟蹤研究，但是目前首要跟蹤研究的問題有兩個(gè)：一是跟蹤研究國際金融交易與國家經(jīng)濟(jì)安全的關(guān)系；二是國際金融交易高科技化對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律規(guī)則的影響。

一、跟蹤研究國際金融交易與國家經(jīng)濟(jì)安全的關(guān)系問題

我們要跟蹤研究當(dāng)今國際金融交易與法律監(jiān)控的目的，不單是一個(gè)“匯率”、“利率”或“市場監(jiān)控規(guī)則”、或“合同法”，或“國際私法”等的金融與法律等技術(shù)問題，更重要的是表現(xiàn)為一個(gè)國家中央銀行與民間跨國金融機(jī)構(gòu)的關(guān)系，還表現(xiàn)為一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)安全和政治穩(wěn)定與國際金融交易的關(guān)系。因?yàn)榻鹑诮灰椎哪康碾m然是為了盈利，但是，交易的方式上分為“敵意”的交易和“善意”的交易。在交易金額不大的時(shí)候，“敵意”性質(zhì)的交易的破壞性不大，但是，當(dāng)交易數(shù)額大到一定程度時(shí)，它對(duì)一國的經(jīng)濟(jì)的破壞作用是相當(dāng)大的，破壞后果不亞于戰(zhàn)爭，可見，金融交易與國家經(jīng)濟(jì)的安全是密切關(guān)聯(lián)性。

國際金融交易與法律監(jiān)控的研究，從一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)安全的角度來觀察，其必要性可以從最近的亞洲金融危機(jī)來得到印證。1997年9月，馬來西亞總理馬哈迪爾在香港舉行的國際貨幣基金組織年會(huì)上發(fā)表了演說，題為“亞洲的機(jī)遇”（注：《金錢與夢想》俞岱曦等著，中國文史出版社。）。他在演說中指出：貨幣買賣是沒有必要的，是不事生產(chǎn)力和不道德的，是應(yīng)該禁止的，并使之成為非法。我們不需要貨幣交易。他還說，“買賣貨幣用于支付國家貿(mào)易是正常的，但將貨幣單純作為商品來買賣則是不可以接受的。國際上貨幣買賣的交易額比商品與服務(wù)貿(mào)易額多了20倍，但有關(guān)交易既沒有創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)也沒有讓一般老百姓享用到什么產(chǎn)品或服務(wù)，真正獲利的只是外匯炒家，他們一年的平均回報(bào)率高達(dá)35%.而且，無論指數(shù)升降，這些足以通過巨額買賣影響匯率的炒家都是穩(wěn)操勝券，而他是通過使窮人變得更窮而獲取盈利的。”馬哈迪爾總理說“最近外匯投機(jī)者對(duì)馬來西亞貨幣的打擊使我們的經(jīng)濟(jì)倒退了10年，這是對(duì)馬來西亞市場的?！弊詈?，馬哈迪爾總理說“民選政府有權(quán)控管市場，因?yàn)槿绻龅貌缓?，選民將會(huì)讓政府下臺(tái)。但是，他們卻沒有辦法趕走外來的金融炒家”。

反對(duì)馬哈蒂爾的看法的是國際金融家，美國的喬治？索羅斯，他在同一個(gè)會(huì)上也發(fā)表了演說。他認(rèn)為最近幾年來，世界上金融全球化的趨勢正在加速，資本流動(dòng)使各個(gè)國家的匯率、利率和各種證券價(jià)格密切關(guān)聯(lián)，國際金融市場的不穩(wěn)定，有時(shí)興盛，有時(shí)衰退，使國際資本流動(dòng)變得聲名狼藉。所以，國際資本市場的特征變得越來越制度化，但是市場本身需要的是更大的彈性。他還說，“我受到馬哈蒂爾的各種偽造的令人討厭的譴責(zé)，我成為他掩蓋自己缺點(diǎn)的替罪者，他在給國內(nèi)聽眾表演。如果他和他的思想容易受到馬來西亞國內(nèi)獨(dú)立傳媒的懲罰，他就不可能逃脫掉。和世界其他地方一樣，信息自由再嚴(yán)也是必不可少的?！保ㄗⅲ骸督疱X與夢想》俞岱曦等著，中國文史出版社。）

一個(gè)是國家總理，另一個(gè)是國際金融商人，兩人在國際貨幣基金組織的年會(huì)上的公然對(duì)立發(fā)言，并且互相指責(zé)，在國際金融界的會(huì)議中還從未出現(xiàn)過。從前國家與個(gè)人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力怎能夠抗衡？但是，從1992年開始，直到前不久，亞洲幾個(gè)國家的中央銀行都被一些國際民間金融機(jī)構(gòu)在市場上給擊敗了，致使國際民間金融機(jī)構(gòu)的實(shí)力超過了亞洲一些國家的中央銀行。

在國際金融交易中，亞洲的一些國家的中央銀行被民間金融機(jī)構(gòu)擊敗的情況，應(yīng)該引起亞洲有關(guān)國家政府的極大關(guān)注，因?yàn)?，中央銀行如果對(duì)本國的貨幣幣值失控，對(duì)本國的貨幣與外幣的匯率失控，對(duì)金融市場的積極干預(yù)不起任何作用的話，這個(gè)國家所面臨的就不僅僅是金融危機(jī)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)，而且該國中央銀行和政府還面臨著政治危機(jī)，該國的安全就遇到了威脅，因?yàn)槔习傩盏纳钏綄⑾陆担瑢?duì)政府抱怨的情緒可能化為不滿的抗議行動(dòng)。所以，這些國家政府對(duì)國際金融市場上的交易與監(jiān)管，不僅僅是一個(gè)金融問題，不僅僅是社會(huì)道德的問題，更重要的是關(guān)系國際政治和國家安全的大問題。因?yàn)椋恍﹪业娜舾擅耖g金融機(jī)構(gòu)所聚集的金融資產(chǎn)比一個(gè)國家的中央銀行還多，在國際金融市場交易中，國家的中央銀行反倒不是他們的對(duì)手，中央銀行與之較量，一旦失守，這個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)就要倒退，政局也會(huì)不穩(wěn)。

在亞洲，一些國家政府和他們的中央銀行在國際金融市場上對(duì)本國的貨幣進(jìn)行保衛(wèi)戰(zhàn)的時(shí)候，他們的目的是為了維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平不至于大幅度下降，是為了維護(hù)本國人民的經(jīng)濟(jì)利益。一些國家在這場貨幣幣值保衛(wèi)戰(zhàn)中雖然失敗了，但是他們進(jìn)行的仍然是正義之戰(zhàn)，是道德之戰(zhàn)。而對(duì)于一些國際民間金融機(jī)構(gòu)在亞洲金融市場上的投機(jī)作法，正象馬哈迪爾總理所說，“這些億萬富翁其實(shí)并不需要更多的金錢，但他們卻僅僅因?yàn)椴辉缚吹桨l(fā)展中國家的繁榮而進(jìn)行極不道德的破壞?！睆氖芎Φ膩喼迖胰嗣竦慕嵌葋砜?，國際金融投機(jī)者所做的投機(jī)結(jié)果，使亞洲國家的人民受到了失業(yè)痛苦，生活水平下降。最近，一些報(bào)紙上還刊載了韓國的個(gè)別婦女開始出賣自己的腎臟器官來維持家庭生活的消息。這些足以證明，國際金融投機(jī)者的作法是不道德的，是帶有敵意的交易。概言之，國際金融交易既關(guān)系到國家民族的利益，也關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)安全。我國的金融市場，在這場亞洲金融危機(jī)中沒有受到直接的沖擊，香港特別行政區(qū)政府所進(jìn)行的港幣保衛(wèi)戰(zhàn)也獲得了成功。從國內(nèi)的情況來看，國內(nèi)資本市場由于沒有對(duì)外開放，國內(nèi)外匯的資本賬戶也處于關(guān)閉狀態(tài)，不允許外資在我國的外匯資本賬戶兌換。我國也不允許外資以外匯形式直接在我國的證券市場中買賣。正是依靠對(duì)國內(nèi)金融市場的法律保護(hù)，在這次的亞洲金融危機(jī)中，我國才免受襲擊，這是基本層面的原因。當(dāng)然，我國的經(jīng)濟(jì)狀況也比亞洲發(fā)生危機(jī)的國家好得多。例如，我國的外債結(jié)構(gòu)比較合理，人民幣幣值比較穩(wěn)定，外匯儲(chǔ)備數(shù)額比較大，經(jīng)濟(jì)過熱情況已經(jīng)得到控制等，這些屬于技術(shù)層面的原因。

我們需要跟蹤研究國際金融交易領(lǐng)域如何集中大規(guī)模的資金，如何進(jìn)行各種復(fù)雜的組合交易，如何避免交易風(fēng)險(xiǎn)，如何利用計(jì)算機(jī)和軟件對(duì)交易進(jìn)行分析，如何組織大規(guī)模的交易戰(zhàn)役和幣值保衛(wèi)戰(zhàn)役等。然而，國內(nèi)目前沒有這類的試驗(yàn)場所，缺乏這方面的專門人才，理論研究也不夠，這對(duì)將來我國金融市場進(jìn)一步對(duì)外開放是不利的。作為政府主管部門對(duì)市場的監(jiān)控，必須建立在研究市場與精通市場運(yùn)作基礎(chǔ)之上，我們制定的法律與規(guī)則，也應(yīng)基于這一基礎(chǔ)。我國在這方面的交易市場，目前雖然還沒有開放，但是我們的研究不能沒有，研究的課題主要是跟蹤，要象當(dāng)年科技上搞“863”計(jì)劃那樣，在金融領(lǐng)域的跟蹤研究也要搞“863”計(jì)劃，為將來我國金融市場進(jìn)一步開放做好準(zhǔn)備。

在我們搞跟蹤世界金融發(fā)展研究的同時(shí)，還要研究金融市場將來開放時(shí)，我國民族金融市場的特點(diǎn)是什么？我們的優(yōu)勢、劣勢在哪里？得失是什么？“失去的只是鎖鏈，得到的將是自由”嗎？這不僅僅是一個(gè)金融交易技術(shù)性的問題，還是一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)安全的大問題。在考慮這個(gè)問題時(shí)，有兩個(gè)基本點(diǎn)必須注意：一是，我國是一個(gè)大國，有12億多的人口，沒有任何其他國家能夠養(yǎng)活得起我國這么多老百姓，沒有其他任何人能夠解決我國人民吃飯、穿衣、交通與住房等基本問題，只有立足于我們自己，所以，我國的金融交易格局，無論如何發(fā)展都必須堅(jiān)持獨(dú)立自主，堅(jiān)持我們的民族性；二是，我國正因?yàn)槭且粋€(gè)大國，對(duì)世界上的事必須有我們自己的看法，讓世界聽到中國人的聲音。我國對(duì)世界貿(mào)易與金融規(guī)則的制定也應(yīng)該參與。應(yīng)該看到，當(dāng)今世界貿(mào)易與金融規(guī)則的形成，都是將我國排除在外而制定的。從發(fā)達(dá)國家的角度來看，我國的經(jīng)濟(jì)還不夠發(fā)達(dá)，金融市場對(duì)外開放的程度還不夠，貿(mào)易上還有關(guān)稅壁壘等等，從而將我國參與制定規(guī)則的機(jī)會(huì)排除在外。但是，從我國的角度來看，缺少我國參與制定的規(guī)則，就不能說得上具有世界性。當(dāng)今世界貿(mào)易與金融市場正在向著多極化方向發(fā)展，我國應(yīng)該向世界表達(dá)我們對(duì)國際貿(mào)易與金融等問題上的看法。隨著我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國一定要參與世界貿(mào)易與金融規(guī)則的制定，沒有代表發(fā)展中國家的我國參與制定的規(guī)則，很難是合理的，在全世界上決大多數(shù)發(fā)展中國家也不可能行得通的。為了使我國的經(jīng)濟(jì)與金融進(jìn)入世界圈，我國不但要有強(qiáng)大的民族工業(yè)，要有強(qiáng)大的民族高科技產(chǎn)業(yè)，還要有強(qiáng)大的民族金融產(chǎn)業(yè)。所以，從現(xiàn)在起我國就要加強(qiáng)國際金融交易與市場監(jiān)控的跟蹤以及法律上的研究，分析它消化它，將來才能使用它與發(fā)展它。

二、要跟蹤研究國際金融交易的高科技化問題

我們要跟蹤研究的另一個(gè)問題是，高科技在國際金融交易中的廣泛運(yùn)用，對(duì)國際金融運(yùn)作產(chǎn)生的巨大影響，以及金融高科技化之后對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)和法律產(chǎn)生的挑戰(zhàn)。

最近幾年，國際金融領(lǐng)域發(fā)生了至少兩項(xiàng)較大的變化：一是高科技在國際金融領(lǐng)域得到了最迅速地運(yùn)用，即大型國際金融公司在采用高科技方面的投資，幾乎超過國際大型藥品公司在R§D的投資數(shù)額。所以，大型金融機(jī)構(gòu)在全球信息的掌握、分析處理的能力上，可以同國家中央銀行與財(cái)政部相媲美；二是大型國際金融機(jī)構(gòu)集中化程度越來越高。它們之間不斷合并，從大型變成超大型，從超大型變成巨型，再變成超巨型的國際金融機(jī)構(gòu)。合并后的金融公司可以調(diào)動(dòng)的資本金額也越來越大，已經(jīng)大到以千億美元為單位來計(jì)算資產(chǎn)的程度，這個(gè)水平超過普通國家的中央銀行和財(cái)政部集資的水平。因此，它們可以稱為“超級(jí)巨型國際金融機(jī)構(gòu)”。金融機(jī)構(gòu)不斷集中的原因之一是金融技術(shù)革命的推動(dòng)力，因?yàn)榻鹑诟呒夹g(shù)投資是巨大的，兩家大銀行投資相同的高科技是一種浪費(fèi)，要想避免重復(fù)投資的最簡便方法就是兩家銀行合二為一。

由于高科技在金融領(lǐng)域里的廣泛深入的運(yùn)用，特別是超高速度電子計(jì)算機(jī)的信息處理技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息交換技術(shù)、貨幣電子數(shù)據(jù)化技術(shù)等，使金融市場的格局與交易方式將發(fā)生革命性的變化。交易活動(dòng)將變得更加活躍，規(guī)模更大，速度更快、時(shí)間更長，高技術(shù)運(yùn)用于衍生金融工具領(lǐng)域，使數(shù)以百計(jì)的衍生金融產(chǎn)品出現(xiàn)于市場上。金融產(chǎn)品的契約交易表達(dá)的金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人類實(shí)際物質(zhì)生產(chǎn)的價(jià)值20倍，甚至25倍之多。

早在許多年前，美國紐約的11家大銀行共同承擔(dān)了銀行間的支付清算系統(tǒng)，每天用電子轉(zhuǎn)移的資金超過萬億美元，這個(gè)數(shù)額超過美國全國所需的貨幣總額，在所有的交易行業(yè)中，用電子結(jié)算的占85%，用支票結(jié)算的占13%，用現(xiàn)金結(jié)算的僅占1%多一點(diǎn)（注：《金錢傳》（美）泰德？克羅福德著，段敏等譯，珠海出版社1997年9月，第275頁。）。相比之下，我國的結(jié)算系統(tǒng)中支票還占相當(dāng)大的比重，現(xiàn)金在居民消費(fèi)中占的比例更大。

在美國有2.6億人口，卻發(fā)行了10億張信用卡，75%以上的美國家庭有VISA卡或MASTER卡，或兩張兼有。我國有12億人口，現(xiàn)有信用卡8000多萬張，相當(dāng)于臺(tái)灣地區(qū)的信用卡數(shù)量。1914年美國的一些商店和加油站開始使用這種小卡片，1947年鐵路和航空公司開始使用信用卡；1950年美國的進(jìn)餐者俱樂部發(fā)行同今天一樣的新式信用卡；1951年美國的富蘭克林國民銀行發(fā)行了銀行信用卡。美國今天的信用卡都是銀行發(fā)行的，最大的信用卡銀行是花旗銀行。第二大的信用卡銀行是MBNA銀行（注：作者對(duì)MBNA銀行總部的考察資料。）。它們兩家銀行的信用卡覆蓋了美國市場的80%，其他數(shù)以千計(jì)的中小型信用卡銀行分享剩下的20%的市場。美國人使用信用卡所表明的不僅是消費(fèi)觀念的轉(zhuǎn)變，更重要的是電子高科技在金融領(lǐng)域運(yùn)用的廣泛程度與深入程度。相比之下，我國的信用卡發(fā)行相當(dāng)分散，都是小規(guī)模的經(jīng)營，效益不高，在國際上也沒有競爭力。

支票轉(zhuǎn)帳結(jié)算在美國也是采用了高科技手段，美國每天銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算的支票大約有20億張，如果用人工來處理是不可想象的，都是采用機(jī)器自動(dòng)處理的。美國也沒有支票掛失的法律規(guī)定了，因?yàn)殡娮佑¤b和密碼，使支票丟失也不會(huì)損失客戶賬上的金錢。高速度和大規(guī)模的電子計(jì)算機(jī)的使用，就連使用信用卡時(shí)要核對(duì)簽名也不像以前那樣重視了。時(shí)下，美國客戶的信用卡丟失，只要給銀行掛一個(gè)電話就行了。

在今天，計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)通訊在金融領(lǐng)域的運(yùn)用，使金融業(yè)正在變成一個(gè)金融數(shù)據(jù)處理行業(yè)。銀行和證券交易公司使用的計(jì)算機(jī)的數(shù)量是最多的，檔次與質(zhì)量都是最好的，軟件也是最昂貴的軟件之一，而且計(jì)算機(jī)與軟件更新的速度也是最快的行業(yè)之一，金融機(jī)構(gòu)在這方面的投資越來越大。由于競爭的壓力，客戶的成本只能越來越低，所以金融機(jī)構(gòu)只能從擴(kuò)大市場規(guī)模上來降低成本了。

篇7

論文關(guān)鍵詞：金融法律制度金融立法金融風(fēng)險(xiǎn)金融體制改革

有市場就會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，有金融市場就會(huì)有金融風(fēng)險(xiǎn)。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險(xiǎn)，而是要將金融風(fēng)險(xiǎn)控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機(jī)構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個(gè)意義上講，金融風(fēng)險(xiǎn)的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。

一、中國目前的金融風(fēng)險(xiǎn)狀況

金融風(fēng)險(xiǎn)作為金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟(jì)政策環(huán)境的變化、市場波動(dòng)、匯率變動(dòng)、金融機(jī)構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財(cái)產(chǎn)和信譽(yù)遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險(xiǎn)呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險(xiǎn)仍然較大，金融機(jī)構(gòu)面臨的一些風(fēng)險(xiǎn)不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險(xiǎn)比較突出。

1．信用風(fēng)險(xiǎn)仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險(xiǎn)。貸款和投資是金融機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動(dòng)。貸款和投資活動(dòng)要求金融機(jī)構(gòu)對(duì)借款人和投資對(duì)象的信用水平做出判斷。但由于信息不對(duì)稱的存在，金融機(jī)構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對(duì)象的信用水平也可能會(huì)因各種原因而下降。因此，金融機(jī)構(gòu)面臨的一個(gè)主要風(fēng)險(xiǎn)就是交易對(duì)象無力履約的風(fēng)險(xiǎn)，即信用風(fēng)險(xiǎn)。

在經(jīng)營過程中，如果金融機(jī)構(gòu)不能及時(shí)界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項(xiàng)準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時(shí)停止計(jì)提利息收入，這些都將給金融機(jī)構(gòu)帶來嚴(yán)重的問題。除銀行類金融機(jī)構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險(xiǎn)外，近幾年我國證券類金融機(jī)構(gòu)面臨的信用風(fēng)險(xiǎn)也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險(xiǎn)仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險(xiǎn)。

2．操作風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中的一個(gè)突出特征。按照巴塞爾委員會(huì)的界定，金融機(jī)構(gòu)面臨的操作風(fēng)險(xiǎn)：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機(jī)制的失效，金融機(jī)構(gòu)對(duì)各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時(shí)做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機(jī)制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險(xiǎn)占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險(xiǎn)中的一個(gè)突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險(xiǎn)，不僅使金融機(jī)構(gòu)遭受了巨大財(cái)產(chǎn)損失，而且也嚴(yán)重?fù)p害了我國金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。

3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動(dòng)的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實(shí)踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和基金管理機(jī)構(gòu)這一類的以金融機(jī)構(gòu)為母公司的模式，還有以實(shí)業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個(gè)市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險(xiǎn)。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財(cái)計(jì)劃等等。

實(shí)踐表明，跨市場金融風(fēng)險(xiǎn)有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實(shí)業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實(shí)施的資本運(yùn)作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個(gè)領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險(xiǎn)等多個(gè)金融部門，資本運(yùn)作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運(yùn)營中存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。由于起點(diǎn)和終點(diǎn)都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機(jī)構(gòu)往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險(xiǎn)的成因

我國金融體系中各種高風(fēng)險(xiǎn)是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，社會(huì)環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險(xiǎn)的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險(xiǎn)尤其比較突出的三類金融風(fēng)險(xiǎn)，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：

1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機(jī)構(gòu)對(duì)借款人信用狀況的評(píng)估。通俗地講，征信就是收集、評(píng)估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對(duì)稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對(duì)企業(yè)和個(gè)人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項(xiàng)法律性很強(qiáng)的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項(xiàng)法律或法規(guī)為征信活動(dòng)提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機(jī)構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而造成我國金融機(jī)構(gòu)對(duì)借款人信用狀況的評(píng)估處于較低水平。企業(yè)或個(gè)人在金融交易活動(dòng)中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機(jī)構(gòu)及時(shí)識(shí)別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。

2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機(jī)構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對(duì)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的保護(hù)程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會(huì)議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進(jìn)一步削弱了法律對(duì)破產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)的力度。作為金融機(jī)構(gòu)債權(quán)保護(hù)最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護(hù)債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險(xiǎn)增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機(jī)構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。操作風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中的一個(gè)突特點(diǎn)。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進(jìn)行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財(cái)務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機(jī)構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對(duì)“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對(duì)上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對(duì)此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。

4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險(xiǎn)。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險(xiǎn)的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對(duì)這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時(shí)進(jìn)行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對(duì)最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財(cái)產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險(xiǎn)監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機(jī)構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險(xiǎn)必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴(kuò)散。按照巴塞爾委員會(huì)的定義，日前我國金融機(jī)構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際是一種法律風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進(jìn)，同時(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠(yuǎn)看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強(qiáng)化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價(jià)值取向?，F(xiàn)階段的金融立法價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強(qiáng)執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點(diǎn)放在推動(dòng)金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：

1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟(jì)體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進(jìn)入了改革攻階段，原來采取的單獨(dú)推進(jìn)的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護(hù)金融機(jī)構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠(yuǎn)是維護(hù)金融機(jī)構(gòu)信譽(yù)的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時(shí)做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機(jī)構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對(duì)于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。

篇8

金融危機(jī)是歷史的常客。雖然每次危機(jī)個(gè)性迥異．但還是存在著不少相似點(diǎn)。其中較為常見的顯著特征之一是存在行為金融學(xué)中稱之為“羊群行為”的情形．或者叫從眾行為（followingthetrend)即雖然個(gè)體是理性的，但往往導(dǎo)致群體行為在某種程度上的非理性。據(jù)說這種類似羊群的行為源自信息瀑流(informationcascade)。我們可以從住宅市場的變遷，1987年的股災(zāi)以及外匯市場波動(dòng)中發(fā)現(xiàn)它的身影。

危機(jī)常常起源于相對(duì)較好的經(jīng)濟(jì)形勢，是時(shí)，人們有大把可支配的收入想尋找投資機(jī)會(huì)．常常跟風(fēng)于大眾問流行的投資項(xiàng)目。這種模式意味著．在一定情形下．投資者僅關(guān)注羊群性證券，而忽略了其他外生性資產(chǎn)。以次貸危機(jī)為例．我們可以在次貸衍生品的投資狂潮中看到羊群因素。通常．隨著羊群規(guī)模不斷擴(kuò)大，尤其是當(dāng)衍生品復(fù)雜到無人能理解該證券的本質(zhì)時(shí)，可能會(huì)有更多的人參與進(jìn)來企圖借機(jī)謀利。當(dāng)危機(jī)來臨之后，政府就介入以緩解危機(jī)的波及面。

這是歷史的驚人重現(xiàn)。17世紀(jì)荷蘭發(fā)生過郁金香市場危機(jī)．當(dāng)時(shí)在市場泡沫破裂之前，郁金香的價(jià)格直逼一幢房屋的價(jià)位。政府不得不允諾以1O％的價(jià)位購買郁金香的期貨合約。一個(gè)月之后便是赫赫有名的南海泡沫(SouthSeaBubble)事件．當(dāng)時(shí)南海公司不受限制地向貪婪的關(guān)系戶們發(fā)行具有欺詐性的股票認(rèn)購書。人們狂躁地涌八市場急遽抬升了股價(jià)．當(dāng)眾人意識(shí)到公司管理層在兜售日益膨脹的股票時(shí)．隨之便是恐慌性地集體拋售．這導(dǎo)致市場的慘跌。英國政府不得不出手拯救經(jīng)濟(jì)．并最終施行了規(guī)范股份認(rèn)購的《泡沫法》。該法規(guī)定．未經(jīng)法律授權(quán)或英王特許．發(fā)行股票辦公司是非法的。

回顧整個(gè)2O世紀(jì)，最令人刻骨銘心的金融危機(jī)就是起源于1929年股市危機(jī)的經(jīng)濟(jì)大蕭條．這次危機(jī)促成了前所未有的政府管制和1930年代的證券交易委員會(huì)。當(dāng)然這些舉措并不能有效地運(yùn)用于1970年代至1980年代的儲(chǔ)蓄和貸款危機(jī)。管制的新形式便1980年的《儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)解除管制和貨幣控制法》(DepositoryInstitutionsDeregulationandMonetaryControlAct)，該法賦予銀行有更多的自由權(quán)來選擇投資和儲(chǔ)蓄。之后，便是1982年12月的《甘恩一圣哲曼儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)法》GarnStGermainDepositoryInstitutionsAct)，該法旨在賦予金融機(jī)構(gòu)投資多樣化的權(quán)限。

在起因于儲(chǔ)蓄和貸款危機(jī)的UnitedStatesvWinstar等相關(guān)訴訟中，我們可從中獲取政府管制措施之外部效應(yīng)的客觀教訓(xùn)．這在AnchorSavingsBank．FSBV．UnitedStates案中也有跡可循。法院在2008年所作出的判決類似于早年要求美國政府對(duì)違約行為擔(dān)責(zé)的裁決。[7]Anchor儲(chǔ)蓄銀行美國政府，聲稱1989年的(《金融機(jī)構(gòu)改革一恢復(fù)一執(zhí)行法》(FinancialInstitutionsReformRecoveryandEnforcementAc．以下簡稱FIRREA)的若干條款——其立法意圖旨在補(bǔ)救儲(chǔ)蓄和貸款危機(jī)的管制問題——危及到現(xiàn)存合約的遵守與否。特別是在1980年代．在美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求下，Anchor要求眾多失意的儲(chǔ)戶與其協(xié)議允許它適用“監(jiān)管美意(supervisorygoodwiI以滿足其資本充足性的條件。FIRREA否決了這種會(huì)計(jì)報(bào)表Anchor為滿足這種資本充足率的新要求．被迫損失以將其所持資產(chǎn)多樣化。因此，Anchor和其他銀行斥責(zé)FIRREA損害了早期的合約義務(wù)。法院支持了該訴求。

總之歷史揭示了金融危機(jī)的怪圈．即危機(jī)過后是管制，管制過后是新的金融危機(jī)．然后是新管制，生生不息。然而．就當(dāng)前而言，相關(guān)的事實(shí)是危機(jī)周期更短了。我們要反思：我們可從中學(xué)到些什么．進(jìn)而可阻止或者起碼能減輕下一波危機(jī)的沖擊7我們是否會(huì)繼續(xù)犯同一個(gè)錯(cuò)誤7

二、次貸危機(jī)對(duì)法律局限性的拷問

自由市場的歷史．一直就是上上下下起伏不定的過程．與此類似的是歐洲市場發(fā)行的歐元債券，其在貿(mào)易中自由度較高，日漸活躍的金融創(chuàng)新活動(dòng)并未受政府管制的阻撓，隨之市場繁榮。難題在于能否找到這樣的一條路徑：既能讓金融創(chuàng)新不受費(fèi)力、費(fèi)錢、費(fèi)時(shí)的復(fù)雜管制舉措的消極影響．又能保障公眾及其投資者免受市場弊病之?dāng)_以及暴富夢醒之后羊群行為的沖擊。

在過去數(shù)年間，我們親眼目睹了次貸抵押支持證券給金融機(jī)構(gòu)和全球投資者所帶來的巨大損失。我們清楚損失的巨大波及面，想找出罪魁禍?zhǔn)拙烤拱l(fā)生了什么，誰又該對(duì)此負(fù)責(zé)呢？在尋找的過程中，腦海中閃現(xiàn)出許多詞匯來形容引起此次危機(jī)的嫌疑證券——例如掉期．衍生品．擔(dān)保債務(wù)憑證證券組合和抵押支持證券——以及其他”非常嫌疑犯”——例如投資銀行家．抵押經(jīng)紀(jì)人．對(duì)沖基金管理人，評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)和金融工程師．是他們推動(dòng)了有毒抵押產(chǎn)品?？傊売杀姸啵苍撚泻芏嗳撕褪卤回?zé)難?？紤]到將來還會(huì)出臺(tái)監(jiān)管措施來回應(yīng)這場危機(jī)，那就有必要審視這些原因。

市場泡沫開始隨著大批金融機(jī)構(gòu)批發(fā)的業(yè)主抵押貸款出現(xiàn)問題而破裂。這些貸款又被打包成金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的證券組合．接著又被重新打包賣給其他金融機(jī)構(gòu)和投資者。[1O]簡言之，監(jiān)管措施必須解決這些問題：我們?cè)摫O(jiān)管其中的哪些主體7哪種監(jiān)管措施適當(dāng)可行7同時(shí)．監(jiān)管體系從一開始就必須對(duì)所涉及的金融證券及其衍生品的本質(zhì)有著準(zhǔn)確的定位．還須注意到這些證券日新月異的情形。正如一家法院所指出的．次級(jí)抵押就是因責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)而不是貸款規(guī)模不合規(guī)的抵押…在絕大多數(shù)情形下．這些風(fēng)險(xiǎn)是有利可圖的…因?yàn)樗鼈兪?990年代市場中急遽擴(kuò)張的高收益高利潤業(yè)務(wù)?！?/p>

看看這些稀奇古怪的金融工具和釀就此次危機(jī)的貪欲．確實(shí)很難說不需要某些嚴(yán)格的監(jiān)管形式。另一方面．我們不能忽視這個(gè)事實(shí)，即監(jiān)管會(huì)使得交易更費(fèi)力費(fèi)時(shí)進(jìn)而可能傷及現(xiàn)行金融體系的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至直接給金融體系帶來傷害。而金融法之所以具有規(guī)制與監(jiān)管的性質(zhì)，主要有兩個(gè)方面的原因：金融市場失靈和金融業(yè)的特殊性。但從實(shí)際情形來看．就金融效應(yīng)而言，在估量是否該監(jiān)管以及如何監(jiān)管的問題時(shí)．我們可能會(huì)“因作為而被責(zé)難，也會(huì)因不作為而被責(zé)難”．這便將金融監(jiān)管的立法者和執(zhí)法者推向了兩難境地。

我們看到．美國對(duì)這場經(jīng)濟(jì)危機(jī)的最初反應(yīng)是向這些聲名顯赫危機(jī)重重的金融實(shí)體注資，通過前任財(cái)長HenryMPaulson力推的保爾森計(jì)劃，用監(jiān)管措施來避免或最好能減緩未來的金融危機(jī)。通過研究初步發(fā)現(xiàn)．保爾森計(jì)劃和~2008年緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》具有局限性——顯然無法預(yù)測也無從保護(hù)我們免受未來的金融風(fēng)暴沖擊。因此，我們希望將來的監(jiān)管體系既能確實(shí)觸及到根源問題又能有效防止或者縮小未來更復(fù)雜的金融危機(jī)的影響。

三、金融危機(jī)凸顯法律局限性的成因

(一)有效市場依賴于充分披露信息的市場自律環(huán)境

現(xiàn)代金融的基本原則便是尤金·法瑪(EugeneFama)所講的“有效市場”理論假設(shè)．即“簡單來說便是股價(jià)能完全反應(yīng)所有可獲取的信息?！狈ì斪钤缭?970年提出了該理論進(jìn)而在1991年修正并重申了這一原則。該假設(shè)的重心及有效市場理論的關(guān)鍵在于信息對(duì)公眾投資者的可獲取性。這似乎與直覺相反．特別是在全球通訊瞬間即達(dá)的時(shí)代金融機(jī)構(gòu)和其他復(fù)雜衍生品交易的市場主體通常都會(huì)各盡其責(zé)．避免詳盡披露所交易的巨額虛構(gòu)衍生品”信息。事實(shí)上．直至1999年．美國財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)(FinancialAccountingStandardBoard)啟用了一種最低程度的信息披露標(biāo)準(zhǔn)，要求從業(yè)者披露其所持衍生品價(jià)值．并將其反映在財(cái)務(wù)報(bào)表的資產(chǎn)或者負(fù)債一欄。這可以讓所有證券分析者都可以享有平等的信息獲取權(quán)。面對(duì)如此多的信息，從中獲利的唯一途徑就是如何比其他分析者更好地破譯這些信息?！倍覀儾⑽聪蜻@個(gè)市場提供足夠的制度安排。

因此．一旦從持續(xù)數(shù)年之久的金融危機(jī)中醒來，問題便接踵而至：我們是否需要更多實(shí)質(zhì)性的監(jiān)管舉措或者我們是否需采取措施要求充分的信息披露并伴以有效的聯(lián)動(dòng)實(shí)施舉措?保爾森計(jì)劃或者任何其他監(jiān)管舉措是否足以應(yīng)付得了或者我們還能創(chuàng)設(shè)出一種無需依賴管制的市場自律環(huán)境嗎？

(二)法律忽視了金融機(jī)構(gòu)的道德風(fēng)險(xiǎn)問題

從廣義上來講．道德風(fēng)險(xiǎn)是指當(dāng)事人因不愿承擔(dān)其全部行為的后果而表現(xiàn)各異?！眴栴}就在于個(gè)人或者機(jī)構(gòu)以為他們不用對(duì)其行為擔(dān)責(zé)．因而傾向于表現(xiàn)得不太認(rèn)真，而讓他人承擔(dān)這種行為的后果。這便可用來解釋房利美(FannieMae)管理層的疏忽大意．他們以為當(dāng)災(zāi)難來臨之際政府會(huì)幫助他們擺脫困境。道德風(fēng)險(xiǎn)也存在于次貸危機(jī)中．因?yàn)榻桢X給貸款人的金融機(jī)構(gòu)懂得．只要房地產(chǎn)市場持續(xù)走強(qiáng)．他們便可投資獲利。通過這種次貸衍生品．他們便將這種風(fēng)險(xiǎn)傳遞給他人(假定所有人都失利了，他們還可從政府那里獲得救援)。

我們所有在場的人都處于道德風(fēng)險(xiǎn)行為鏈之中，因?yàn)椴缓细竦牡盅航?jīng)紀(jì)人將風(fēng)險(xiǎn)性抵押產(chǎn)品推向不設(shè)防的非適格買家；有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的出借者．將這些抵押物出售給投資銀行．他們?cè)賹⑦@些抵押物打包成用來對(duì)沖和減小風(fēng)險(xiǎn)的衍生證券：各路打包產(chǎn)品的賣家又將其兜售給世界各地的善良投資者。最后．我們可知機(jī)構(gòu)并不樂意甚至不知道該如何正確地評(píng)估這些復(fù)雜的證券。直到房地產(chǎn)市場的泡沫破滅．一切大白于天下，我們才發(fā)現(xiàn)自己身處于全球性金融危機(jī)之中。

一言以蔽之，這個(gè)道德風(fēng)險(xiǎn)問題是由不端的管理行為造成的。道德風(fēng)險(xiǎn)”的根源在于現(xiàn)實(shí)生活中的信息不對(duì)稱——沒有信息披露就會(huì)導(dǎo)致機(jī)會(huì)主義行為。這種行為常常見之于沒有機(jī)制或動(dòng)力去推進(jìn)完全披露信息的環(huán)境。有識(shí)之士指出人的道德風(fēng)險(xiǎn)問題是委托理論的主題，因此雖然大家公認(rèn)次貸衍生品的估價(jià)并非易事．但是機(jī)構(gòu)交易商們還是毫不猶豫地去做仿佛不存在任何估價(jià)問題。給衍生品資產(chǎn)估價(jià)并非易事．但反過來說又有很多金融工具便于做此事，或者起碼可以摸索一下。披露這個(gè)估價(jià)的過程可使盡可能多的公眾更加清楚其投資處于風(fēng)險(xiǎn)之中。

有人可能會(huì)同情那些急切的業(yè)主，因?yàn)樗麄儽蝗藙穹竽玫揭还P明顯不夠謹(jǐn)慎又不合適的貸款，還能理解用政府的錢去幫助業(yè)主免于損失的必要性。但是．如果做得不到位．這種救助實(shí)際上消解了自愿進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)易的金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任：雖然一邊救助那些即將被趕出家門的業(yè)主．但是它也可能救助那些加劇這個(gè)問題的金融機(jī)構(gòu)并保護(hù)那些因投資失利而購得風(fēng)險(xiǎn)性證券的投資者。

政府在收拾這場金融危機(jī)過后的殘局時(shí)，必須考慮到道德風(fēng)險(xiǎn)在保護(hù)未來金融消費(fèi)者方面所起的作用必須通過法律來保護(hù)消費(fèi)者而不是僅僅救助那些忽略其義務(wù)并繼續(xù)創(chuàng)設(shè)金融工具將風(fēng)險(xiǎn)傳遞給他人的金融機(jī)構(gòu)。

四、破解金融危機(jī)下法律局限性的對(duì)策

(一)既要有強(qiáng)制信息披露的制度安排，又要有市場的自律環(huán)境

世上并無避免金融危機(jī)的良藥。一般來講，自由市場不受政府管制的阻滯．富有活力且發(fā)展快。與此同時(shí)．自由市場還能生成比被管制市場更高的波動(dòng)性．以及變動(dòng)中的均衡；這種波動(dòng)性就是我們甘愿為經(jīng)濟(jì)自由和成長所付出的代價(jià)。被嚴(yán)重管制的市場可能波動(dòng)性較低．但它帶有更多的障礙性因素．在發(fā)展創(chuàng)新性金融工具方面行動(dòng)遲緩。解決金融問題的辦法不是將我們的資源投資于新的限制性管制體系中因?yàn)槠潇`活性還不足于跟上復(fù)雜多變的全球性金融世界。相反我們必須推進(jìn)創(chuàng)設(shè)一種向全體市場參與者完全披露信息的市場環(huán)境，進(jìn)而對(duì)金融機(jī)構(gòu)．評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)和相關(guān)主體開展嚴(yán)格的監(jiān)管．以此對(duì)違規(guī)行為施加嚴(yán)格的法律措施。

如果我們假定完全披露有助于保證金融主體誠實(shí)守信．有助于公眾投資者獲取充分的信息以做出決斷那么我們需創(chuàng)設(shè)出～種鼓勵(lì)披露的管制結(jié)構(gòu)和有助于自律的工具。雖然充分的信息披露要求可以被創(chuàng)設(shè)出來．但是更艱巨的任務(wù)是創(chuàng)設(shè)出一種寧可守法不可違法的環(huán)境．這種自律機(jī)制要比外部強(qiáng)制機(jī)制更加有效。如經(jīng)常有這種情況，我們既需要胡蘿，又需要大棒。