時間：2023-04-01 10:06:18
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從某種角度來說，其意在強調(diào)法學(xué)是一門應(yīng)用性很強的社會學(xué)科，法律本身是來源于實踐而又服務(wù)于實踐的。相應(yīng)地，對于法學(xué)本科生來說，只學(xué)習(xí)掌握法學(xué)理論知識是不夠的，更重要的是通過四年學(xué)習(xí)塑造出從事法律實務(wù)工作的基本能力（即法學(xué)技術(shù)應(yīng)用能力）、心理素質(zhì)和基本道德。而這些也正是法科生專業(yè)就業(yè)能力的核心所在。因此，在培養(yǎng)法律人才時要切實考慮到本學(xué)科的社會需求，所培養(yǎng)出的法科人才要能服務(wù)于法律的應(yīng)用和實踐，要將培養(yǎng)具有創(chuàng)新能力的高級應(yīng)用型法律人才作為法學(xué)本科教育教學(xué)的主要目標(biāo)。法科生專業(yè)就業(yè)能力是指法科生實現(xiàn)專業(yè)就業(yè)目標(biāo)所應(yīng)具備的基本素質(zhì)和基本技能，是心理素質(zhì)、職業(yè)道德和法學(xué)專業(yè)技術(shù)應(yīng)用能力的綜合體現(xiàn)。專業(yè)就業(yè)是指在檢察機關(guān)、審判機關(guān)、行政機關(guān)、企事業(yè)單位和社會團體、仲裁機構(gòu)和法律服務(wù)機構(gòu)從事法律服務(wù)工作。從就業(yè)前景來說還是非常廣泛的，比如做法官、檢察官、警官、行政機關(guān)公務(wù)員，到公司法務(wù)部門從事法律事務(wù)，到律師事務(wù)所做律師，到高校去做法學(xué)教師，到科研院所做法學(xué)研究者等等，都是實現(xiàn)專業(yè)就業(yè)的不錯選擇。從具體就業(yè)能力來看，法科生通過四年學(xué)習(xí)實踐的積累，應(yīng)具備以下四個方面的能力：第一，掌握核心法律知識。要求學(xué)生掌握我國相關(guān)實體法、程序法、證據(jù)法、法制史和法學(xué)基礎(chǔ)理論知識，并力爭通過全國統(tǒng)一司法資格考試。第二，具備解決法律實務(wù)問題的基本能力。要求學(xué)生通過各種渠道（實習(xí)實踐、大學(xué)生法律援助中心或法律診所等）積極參與具體法律事務(wù)的解決，并具備基本的人際交往能力、溝通能力、談判能力、語言表達能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質(zhì)。第三，形成嚴謹?shù)姆▽W(xué)思維能力。德國法學(xué)家茨威格特•克茨曾說：“法律并不純粹是一種專業(yè)訓(xùn)練的對象，而是人們可以從中學(xué)習(xí)清晰的思維、透徹的表達以及練習(xí)修辭技巧的一個領(lǐng)域?！币髮W(xué)生初步形成法學(xué)思維方式，能從法學(xué)專業(yè)角度運用法律實務(wù)工作基本方法，創(chuàng)造性地解決各種問題。第四，具備堅定的法治信仰和基本的職業(yè)道德。要求法科學(xué)生像教徒信仰宗教一樣虔誠地去信仰法治，堅定不移地相信法律有用，相信執(zhí)法人員會嚴格執(zhí)法、司法人員會公正司法，相信法治中國的美好未來；學(xué)習(xí)在社會變革中運用法律、學(xué)習(xí)處理復(fù)雜的職業(yè)道德困境。
二、在勞動法教學(xué)中如何提升法科生的專業(yè)就業(yè)能力
勞動法學(xué)作為一門與大眾日常社會生活密切相關(guān)的法律學(xué)科，是維護人權(quán)、體現(xiàn)人本關(guān)懷的一項基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。勞動法課程中勞動者的權(quán)利和義務(wù)、勞動合同法律制度、工作時間與休息休假、勞動報酬及勞動保護法律制度等內(nèi)容直接涉及大量的案例和社會熱點問題。筆者認為勞動法課堂教育教學(xué)活動中提升法科生專業(yè)就業(yè)能力，可從以下幾個方面著手進行：
1.調(diào)整課程設(shè)置和課程內(nèi)容
使課程教學(xué)更利于學(xué)生能力的發(fā)展。勞動法教學(xué)的課程設(shè)置和課程內(nèi)容應(yīng)緊貼社會生活實際和大學(xué)生生活實際，不斷改革、完善，以適應(yīng)社會發(fā)展的新需要。首先，在課時安排上，理論課時與實踐課時應(yīng)統(tǒng)籌兼顧、合理分配，以2學(xué)分30學(xué)時的教學(xué)設(shè)計為例，可將理論課安排18~20學(xué)時、實訓(xùn)課安排到8~10學(xué)時。其次，在課程內(nèi)容上，理論知識講授應(yīng)與司法考試考題講解緊密結(jié)合，促使學(xué)生掌握核心法律知識。最后，課堂案例教學(xué)內(nèi)容可以大學(xué)生勞動爭議問題和社會熱點問題為重點組織相關(guān)教學(xué)案例，比如大學(xué)生校外兼職“洋快餐”的法律問題、畢業(yè)生實習(xí)與就業(yè)協(xié)議書的法律問題、“黑磚窯”事件等等，從而引起學(xué)生共鳴，使其主動思考，逐漸養(yǎng)成基本的法律思維能力。
2.提升教師教學(xué)綜合素質(zhì)、改革教學(xué)方法
調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)主動性。教師水平直接影響教學(xué)質(zhì)量。由于我國當(dāng)前年輕一代法學(xué)教師多是“校門到校門”，畢業(yè)就進校執(zhí)教，缺少行業(yè)實踐經(jīng)驗，專業(yè)理論功底強而實踐應(yīng)用弱。由此導(dǎo)致教育教學(xué)中，法學(xué)教師重理論、輕實踐，法科生記筆記、背法條、少自主獨立思考。法學(xué)教育直接制造了大批眼高手低、缺乏職業(yè)基本素質(zhì)的畢業(yè)生“，難就業(yè)”成為必然。因此，高校應(yīng)采取積極措施，打破政策壁壘，多渠道培養(yǎng)“雙師型”教師，促使教師積極提升教學(xué)綜合素質(zhì)，主動改進教學(xué)方法，使法學(xué)教育更貼近法律職業(yè)的實際要求，解決實際法律問題。在勞動法教學(xué)中，應(yīng)注重理論聯(lián)系實際，可采取“案例-理論-實踐”的教學(xué)模式，引導(dǎo)學(xué)生主動參與法律實務(wù)的解決，從而培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性、靈活性，最終培養(yǎng)學(xué)生自主做事和主動學(xué)習(xí)的信心和能力。比如在“勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系”的授課中，筆者曾將一起正在處理中的案件作為課堂教學(xué)討論內(nèi)容，這是一起本校法學(xué)大三學(xué)生校外兼職遭遇交通意外傷害的事件。參與案件處理的學(xué)生講述了事件處理過程，教師進行適當(dāng)引導(dǎo)，通過事件發(fā)生后的處理流程、證據(jù)搜集障礙、雙方當(dāng)事人談判焦點、涉及法律理論及法律依據(jù)、困惑問題等環(huán)節(jié)的討論，最后總結(jié)出相應(yīng)的解決方案和談判策略。這次案例教學(xué)使學(xué)生對“勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系”知識的把握更直觀、深刻，由簡單識記層面迅速提高到深刻理解運用層面，而且鍛煉了學(xué)生的運用知識能力和語言表達能力，課堂氣氛也十分活躍。
3.加強勞動法實踐教學(xué)
推動學(xué)生參與實踐、積累職業(yè)經(jīng)驗。勞動法的實踐性很強，尤其是勞動合同的訂立、變更、解除和終止等內(nèi)容，如果沒有具體案例的引入或?qū)W生親自參與實踐，學(xué)生很難深入理解這些內(nèi)容，更談不上掌握和具體應(yīng)用相關(guān)知識。在勞動法教學(xué)中可采取法律援助、診所教育或社會調(diào)研等形式，推動學(xué)生親身參與實踐，積極積累職業(yè)經(jīng)驗。比如在前述學(xué)生兼職遭遇交通意外傷害的事件處理中，筆者要求學(xué)生以法律援助的形式參與案件的處理過程。通過實踐鍛煉的學(xué)生，意識到專業(yè)知識在實踐運用中的重要性，并主動充電學(xué)習(xí)、查找法律條文，積極與專業(yè)教師、執(zhí)業(yè)律師、在職法官聯(lián)系、咨詢，制定談判方案、談判思路和策略。通過真實案例，鍛煉了學(xué)生的人際交往能力、溝通能力、談判能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質(zhì)，堅定了學(xué)生們的法律信仰，取得了較好的效果。
三、結(jié)語
（一）兼職者具備法律意義上勞動者的特質(zhì)
雖然我國勞動法對勞動者這一概念的外延具體范圍沒有作出明確的規(guī)定，但根據(jù)我國勞動法第二條的規(guī)定，凡是和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織之間形成勞動關(guān)系的勞動者均適用勞動法并受勞動法的保護。同時我國勞動法還做出了具體的規(guī)定。首先，關(guān)于勞動者的年齡，規(guī)定年滿16周歲的公民即可與用人單位發(fā)生勞動關(guān)系。從參與兼職的大學(xué)生年齡結(jié)構(gòu)來看，除個別年齡較小的學(xué)生外，絕大部分學(xué)生能夠滿足這一標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，兼職學(xué)生一般都具備成為勞動者的潛在可能性。其次，關(guān)于勞動者的勞動者能力，勞動法要求勞動者需要具備一定的條件。對比來看，在校大學(xué)生除個別殘疾者外均具備滿足上述要求的條件。第三，我國憲法第42條對公民勞動的權(quán)利和義務(wù)也做出了規(guī)定，任何一位中國公民只要具備成為勞動者的基本條件就依法享有勞動的權(quán)利，并受到勞動法的保護。從這個角度上說，兼職大學(xué)生自然應(yīng)該成為受勞動法保護的勞動者。
（二）兼職行為已經(jīng)形成法律意義上的勞動關(guān)系
勞動者與雇傭單位之間按照一定的規(guī)則形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系稱為勞動關(guān)系，它主要包括兩個方面的內(nèi)容。一是指勞動者與用人單位達成協(xié)議后，必須按照用人單位的安排參與勞動過程，按時完成用人單位賦予的的勞動任務(wù)。其二是指用人單位有義務(wù)按照約定向勞動者支付勞動報酬及其他各種待遇，負責(zé)保護勞動者的勞動安全等。在大學(xué)生兼職的實踐中，也必須和其他勞動者一樣，遵守用人單位制定的各項規(guī)章制度尤其是勞動紀(jì)律，完成用人單位安排的一定數(shù)量的工作；同樣的，同人單位也必須按照事先的約定為兼職學(xué)生支付相應(yīng)的報酬，提供必要的勞動保護。大學(xué)生兼職過程中形成的這種雇傭和被雇傭關(guān)系與法律規(guī)定的勞動關(guān)系并無二致。同時，在最高人民法院有關(guān)勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋中也指出，除了個別指出的關(guān)系外，其他類個人和雇主之間的關(guān)系均應(yīng)視為勞動關(guān)系并受勞動法的保護。據(jù)此兼職大學(xué)生與用人單位之間形成的關(guān)系應(yīng)視為勞動法意義上的勞動關(guān)系。反之，如果兼職大學(xué)生與雇主之間的關(guān)系未能納入勞動法律規(guī)范的保護范疇，很明顯的一個結(jié)果，就是兼職大學(xué)生的勞動權(quán)益因得不到法律的保護而將遭受極大的損害。
（三）兼職行為屬于非全日制用工性質(zhì)
在勞動合同法頒布之前，我國當(dāng)時的勞動法律只界定了全日制的用工形式，而對非全日制的用形式工關(guān)注不夠缺乏保護，因此，很長一個時期大學(xué)生兼職行為未能納入勞動法保護的范疇。隨著勞動合同法的出臺，雙重勞動關(guān)系的合法地位己經(jīng)得到確認，也就是說非全日制用工的用工形式得到了法律的認可。非全日制用工的特點體現(xiàn)在三個方面，一是為同一用人單位每日工作時間不超過4小時，二是用工報酬方式以小時計酬為主，三是周累計工作時長不超過二十四小時。勞動合同法背景下從大學(xué)生兼職工作的特點以及維護兼職大學(xué)生權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)將大學(xué)生兼職活動盡快納入非全日制用工的保護范疇。比較來看，在校大學(xué)生出于多種目的的考量利用課余時間參與兼職活動，這和法律上作出規(guī)定的非全日制用工的用工形式有著更多的共同之處，因此，無論是從現(xiàn)實的必要性還是從理論的可行性方面分析，都可以也必須將大學(xué)生兼職視為非全日制用工的一種特定形式。在實踐層面來看，學(xué)生在兼職過程中因為工作時間不會太久一般很少與用人單位簽訂書面的勞動合同，而按照勞動合同法的規(guī)定，訂立口頭協(xié)議也為非全日制用工所允許的規(guī)定，也更適合兼職大學(xué)生的客觀需要。在兼職實踐中，很多學(xué)生在一天之中往往從事兩份或更多的兼職項目，而非全日制用工規(guī)定也認可多重勞動關(guān)系在法律上的合規(guī)性，允許勞動者同時與一個以上的用人單位簽訂勞動合同。
二、運用勞動法保護大學(xué)生兼職的途徑
（一）按照勞動法的規(guī)定充分保障兼職學(xué)生的合法權(quán)益
大學(xué)生兼職活動被納入非全日制用工形式后，其勞動過程自然要受到勞動法的保護。如用工單位不得對兼職學(xué)生約定試用期，兼職學(xué)生的報酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等。此外，用人單位應(yīng)為從事兼職活動的學(xué)生提供安全保障和必須的勞動條件，并按規(guī)定交納工傷保險。如果兼職學(xué)生在工作時因工受傷，這時即便用人單位沒有及時為兼職學(xué)生繳納工傷保險，只要事實符合工傷保險條例中關(guān)于工傷認定的標(biāo)準(zhǔn)，則用人單位也必須按照相應(yīng)的賠償標(biāo)準(zhǔn)對兼職學(xué)生給于必須的賠償。
（二）依照法律規(guī)定遵照相關(guān)程序依法解決出現(xiàn)的勞動爭議
（一）培訓(xùn)教育信息宣傳不力
首先，政府對有關(guān)教育培訓(xùn)政策方面的宣傳力度不夠，致使許多新生代農(nóng)民工對相關(guān)政策不了解，甚至連政府為新生代農(nóng)民工提供的免費培訓(xùn)機會也錯過了。另外，新生代農(nóng)民工對培訓(xùn)機構(gòu)普遍不太信任，在他們心目中培訓(xùn)機構(gòu)就是以盈利為目的的，大多數(shù)培訓(xùn)機構(gòu)的培訓(xùn)效果有限，參加這樣的培訓(xùn)很難學(xué)到需要的技能，對以后的就業(yè)質(zhì)量改善、工資提高沒什么大的作用，既浪費時間又浪費金錢，所以對是否參加相關(guān)培訓(xùn)學(xué)習(xí)還有些迷茫。
（二）培訓(xùn)費用支付能力有限
近幾年，雖然政府加大了新生代農(nóng)民工培訓(xùn)的財政支持力度，推出了不少針對新生代農(nóng)民工的免費培訓(xùn)項目，但受各方面條件的限制，參與人數(shù)有限。另外，許多專門的培訓(xùn)機構(gòu)大都以盈利為目的，培訓(xùn)費用普遍較高。新生代農(nóng)民工自身的支付能力有限，在培訓(xùn)效果也難以保證的情況下，許多新生代農(nóng)民工就認為，與其花那么多錢參與培訓(xùn)，還不如趁機找點活干，掙點錢算了，讓他們對培訓(xùn)望而止步。
（三）培訓(xùn)項目與市場需求脫節(jié)
與老一代農(nóng)民工不同，新生代農(nóng)民工把就業(yè)目光投向工作環(huán)境更好、待遇更高、職業(yè)發(fā)展空間更大的行業(yè)，為了實現(xiàn)職業(yè)夢想，他們在培訓(xùn)需求方面出現(xiàn)了多樣化的趨勢。但是一些專門進行職業(yè)技能培訓(xùn)機構(gòu)不顧新生代農(nóng)民工的實際培訓(xùn)要求，只是簡單地根據(jù)以往經(jīng)驗開設(shè)一些傳統(tǒng)的培訓(xùn)項目，而新生代農(nóng)民工渴望的技術(shù)含量高的培訓(xùn)項目開設(shè)的卻不多，導(dǎo)致其參加教育培訓(xùn)的積極性減弱。
（四）培訓(xùn)方式方法選擇不當(dāng)
新生代農(nóng)民工希望通過培訓(xùn)能學(xué)到實用的東西，所學(xué)的東西能在今后的工作中派上用場。但是受教學(xué)條件等方面的限制，許多培訓(xùn)機構(gòu)在培訓(xùn)課程設(shè)置方面普遍存在理論課偏多，實踐環(huán)節(jié)偏少的情況，培訓(xùn)方法仍然以課堂教學(xué)為主，致使理論和實踐脫節(jié)，學(xué)員的實際動手操作能力較差，無法學(xué)以致用。同時這種以理論講授為主的培訓(xùn)方法，很難激發(fā)新生代農(nóng)民工的學(xué)習(xí)興趣，在一定程度上影響了培訓(xùn)效果，挫傷了新生代農(nóng)民工參與培訓(xùn)的積極性。
（五）培訓(xùn)管理缺乏靈活性
許多培訓(xùn)機構(gòu)為了方便教學(xué)管理，往往對上課時間，出勤情況等有嚴格的規(guī)定。加強教學(xué)管理雖然對提升培訓(xùn)效果有一定的作用，但是許多新生代農(nóng)民工大都一邊工作，一邊學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)時間難以保證，因此希望培訓(xùn)時間等能靈活一些，可以根據(jù)自己的時間安排培訓(xùn)進度。培訓(xùn)機構(gòu)這些嚴格的教學(xué)管理制度，就把一些本想?yún)⒓咏逃嘤?xùn)卻苦于培訓(xùn)時間沒法保證的新生代農(nóng)民工擋在了門外。
（六）企業(yè)培訓(xùn)的積極性不高
總體來說，在各種培訓(xùn)方式中最受新生代農(nóng)民工青睞的企業(yè)提供的培訓(xùn)。這是因為企業(yè)往往根據(jù)實際工作需要進行培訓(xùn)，針對性更強，且這類培訓(xùn)是邊干邊學(xué)，不會占用太多工作時間，對新生代農(nóng)民工來說機會成本最低。但大多企業(yè)以利潤為根本導(dǎo)向，且新生代農(nóng)民工的流動性較高，培訓(xùn)了也不一定能留住，致使對新生代農(nóng)民工培訓(xùn)熱情始終不高。據(jù)“城市化進程中新生代農(nóng)民工職業(yè)教育與社會融合問題研究”的調(diào)查顯示有53.8%的新生代農(nóng)民工從來沒有接受過企業(yè)提供的任何形式培訓(xùn)。
二、提高新生代農(nóng)民工培訓(xùn)參與率策略
預(yù)計到2020年，我國的城鎮(zhèn)化水平將達到50%以上，這也意味著在未來五六年內(nèi)將有數(shù)以億計的新生代農(nóng)民工轉(zhuǎn)移進城，成為我國產(chǎn)業(yè)工人的主體，他們就業(yè)技能和綜合素質(zhì)的高低，將關(guān)系到我國產(chǎn)業(yè)的整體競爭力。因此，加強對新生代農(nóng)民工培訓(xùn)，提高其職業(yè)技能，將成為今后較長時期內(nèi)的一項急需解決的任務(wù)。
（一）加大培訓(xùn)教育的宣傳力度
政府在為新生代農(nóng)民工營造良好培訓(xùn)環(huán)境的同時，應(yīng)加大宣傳引導(dǎo)力度。通過當(dāng)?shù)貓蠹?、廣播、宣傳欄等方式到接納新生代農(nóng)民工較多的企業(yè)或居住的社區(qū)，大力宣傳政府的有關(guān)教育培訓(xùn)政策和信息，提供的相關(guān)咨詢和服務(wù)。同時引導(dǎo)新生代農(nóng)民工理清參加培訓(xùn)與自身發(fā)展的關(guān)系，樹立對參加教育培訓(xùn)的正確認識，提高新生代農(nóng)民工主動參加培訓(xùn)的熱情，讓更多新生代農(nóng)民工參與到職業(yè)技能培訓(xùn)中來。
（二）拓寬培訓(xùn)教育經(jīng)費投入渠道
新生代農(nóng)民工培訓(xùn)教育是一大筆支出，政府在保證一定比例的財政投入前提下，應(yīng)進一步拓寬籌資渠道，構(gòu)建多元化的培訓(xùn)投入機制。政府可通過制定更加優(yōu)惠的政策，引導(dǎo)和鼓勵各類學(xué)校、工商企業(yè)、金融機構(gòu)加入到對新生代農(nóng)民工教育培訓(xùn)經(jīng)費的投入中來，以支持新生代農(nóng)民工的教育培訓(xùn)工作。最后，新生代農(nóng)民工個人作為職業(yè)技能培訓(xùn)的最終受益者，應(yīng)對新生代農(nóng)民工個人投資參加培訓(xùn)進行引導(dǎo)教育，加大其在職業(yè)技能培訓(xùn)方面的支出。
（三）以需求為導(dǎo)向設(shè)置培訓(xùn)項目
培訓(xùn)機構(gòu)在制定培訓(xùn)計劃時，應(yīng)以市場需求為導(dǎo)向設(shè)置培訓(xùn)項目，把培訓(xùn)和就業(yè)結(jié)合起來，大力推廣“訂單培訓(xùn)”、“定向培訓(xùn)”。同時要根據(jù)新生代農(nóng)民工的不同需求，在內(nèi)容選取方面，既要有職業(yè)技能培訓(xùn)，還要有促進其綜合素質(zhì)提升和生活知識積累的各種勞動法規(guī)、人際交往、心理健康等方面的培訓(xùn)，為其今后的自主創(chuàng)業(yè)和自我潛能的開發(fā)奠定基礎(chǔ)。只有這樣才能增強培訓(xùn)項目的實用性和針對性，提高新生代農(nóng)民工參與培訓(xùn)的熱情。
（四）采取靈活多樣的培訓(xùn)方法
對新生代農(nóng)民工進行職業(yè)技能培訓(xùn)須突破單一的課堂教學(xué)模式，可以考慮利用現(xiàn)代教學(xué)手段的采用，增加新生代農(nóng)民工的學(xué)習(xí)興趣和培訓(xùn)效果。同時應(yīng)加強實訓(xùn)鍛煉，把課堂教學(xué)與實踐有機結(jié)合起來。讓新生代農(nóng)民工在學(xué)中干，干中練，練中學(xué)，能更直觀地掌握培訓(xùn)內(nèi)容，提高效果，提升他們參與培訓(xùn)的意愿。
（五）建立人性化的培訓(xùn)管理方式
新生代農(nóng)民工培訓(xùn)具有成人性、在職性、短期性等特點，因此在新生代農(nóng)民工的培訓(xùn)管理方面應(yīng)推行靈活的學(xué)習(xí)制度。通過網(wǎng)絡(luò)進行遠程教學(xué)這種新型的學(xué)習(xí)方式，因其不受時間和地點的限制，費用又低，非常適合那些因種種原因不能按時參加培訓(xùn)的新生代農(nóng)民工。也可采取循環(huán)教學(xué)的模式，讓他們可以隨到隨學(xué)，又不耽誤學(xué)習(xí)進度，保證培訓(xùn)的持續(xù)性和有效性。
（六）調(diào)動企業(yè)參與培訓(xùn)的熱情
論文摘要:勞動合同法的頒布和實施,給企業(yè)的人力資源管理帶來了新的影響和新的內(nèi)容。本文在分析勞動法對企業(yè)人力資源管理的影響上,提出了在勞動法規(guī)定下,提高企業(yè)人力資源管理的措施。
《勞動合同法》的立法宗旨直接影響到了對于勞動者和用人單位的權(quán)利義務(wù)分配,其立法宗旨是“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系,保護勞動者的合法權(quán)益”。勞動合同法的頒布和實施,對企業(yè)人力資源的管理業(yè)帶來了一定的影響。
1勞動合同法對人力資源管理的影響
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系,明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議,它是用人單位與勞動者之間建立勞動關(guān)系的憑證。在勞動合同的立法中,過于強調(diào)保護勞動者的權(quán)益,將大幅度地增加勞動用工成本,對投資環(huán)境則會造成消極的影響,對用人單位的發(fā)展是極為不利。但是,若是強調(diào)用人單位的利益,則違背了勞動合同法的初衷和意義。勞動合同法保護的其實是勞動者和用人單位兩者的合法權(quán)益,是在兩者之間尋找到一個平衡點。只有用人單位和勞動者之間的關(guān)系和諧了,才能在保護勞動者利益的同時創(chuàng)造良好的社會投資環(huán)境和企業(yè)發(fā)展?fàn)顟B(tài)。
1.1在勞動合同簽訂上的影響
勞動合同法規(guī)定,用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同,或者用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同,用人單位自用工之日或應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限之日起向勞動者每月支付二倍工資,但最長不超過13個月。這種通過規(guī)定強制締約與加大違法成本的措施,來引導(dǎo)用人單位簽訂勞動合同,以保障勞動者權(quán)益。這種規(guī)定使得用人單位在不簽訂勞動合同的時候,會面臨強大的罰款責(zé)任。用人單位忽視或者故意不進行勞動合同的簽訂,不但損害了勞動者的權(quán)利,也使自己面臨被嚴厲處罰的局面。
1.2在員工試用期上的影響
勞動合同法對試用期的約定及報酬草案給與了明確:同一用人單位與同一勞動者在勞動關(guān)系連續(xù)存續(xù)期間只能約定一次試用期。勞動者與用人單位對試用期工資約定不明或者沒有約定的,實行同工同酬。勞動合同法對勞動合同試用期的期限、次數(shù)等做的更加嚴格地限制和規(guī)定,這給用人單位約定試用期提出了更嚴格的要求。勞動合同的這些規(guī)定,都給企業(yè)在進行人力資源管理,在新進員工在約定試用期的管理都產(chǎn)生了很大的影響。
1.3對企業(yè)員工招聘的影響
當(dāng)前中國的中小型企業(yè)大多是民營企業(yè),這類企業(yè)中存在著不少用工不規(guī)范的現(xiàn)象。勞動合同簽訂率、社會保險征繳率相對較低。勞動合同法實施后,這些企業(yè)的勞動力成本將大幅增加,進而推動企業(yè)總體成本上升。另外,由于《勞動合同法》規(guī)定,一旦勞資雙方出現(xiàn)勞動爭議而申請勞動仲裁,都應(yīng)由企業(yè)提供證據(jù)。這就對企業(yè)的人力資源管理部門提出了較高的工作要求,各種檔案、制度的建立都要進行專門的管理。企業(yè)招聘員工的難度也有所增加,如果招進來的職工不合適,要辭退就得額外支付賠償金。這也給人力資源管理帶來新的挑戰(zhàn),要求企業(yè)人力資源部門在員工的招聘中需要把好關(guān),在員工的日常管理中,也要防止人才的流失。
2在勞動法規(guī)定下提高企業(yè)人力資源管理的措施
人力資源在現(xiàn)代企業(yè)中占據(jù)著重要的地位,人力資源是企業(yè)的第一資源。新勞動法的實施下,更是要注意企業(yè)人力資源的管理。人力資源管理是著眼于企業(yè)未來的發(fā)展的行為,科學(xué)合理地應(yīng)用人才是企業(yè)人力資源管理中的一項重要工程,也是現(xiàn)代企業(yè)人力資源管理工作的基礎(chǔ)。在知識經(jīng)濟時代,一個企業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力即持久獲利能力,企業(yè)人力資源的管理是能否使企業(yè)獲得可持續(xù)發(fā)展的決定因素。提高企業(yè)人力資源管理的水平,有利于企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展,有利于企業(yè)的管理者形成注重發(fā)展的工作作風(fēng),有利于調(diào)和員工的價值觀和信念。實施持續(xù)的人力資源開發(fā)與培訓(xùn),可以幫助員工改善工作態(tài)度、樹立起正確的職業(yè)觀念同時提高組織管理的效率,以維持組織的不斷發(fā)展。
2.1提高人力資源管理能力,把關(guān)新員工的招聘流程
吸收和招聘進新的員工是企業(yè)保證新的血液和運行的重要程序,勞動合同法的相關(guān)規(guī)定,使企業(yè)必須更加注意新進員工的招聘流程。在新員工的招聘中,人力資源管理部門必須加強與相關(guān)部門的溝通,了解和掌握企業(yè)和部門所需要的真正的人才的標(biāo)準(zhǔn),找出企業(yè)真正需要的人才。此外,人力資源的管理其實是一個大的工程,部門之間有具體的分工,但是,人力資源管理的人員需要對人力資源管理的全部流程都要熟悉。各自負責(zé)的招聘、培訓(xùn)等工作也需要彼此的協(xié)調(diào)和溝通,工作的流程需要有連貫性,這樣才能做好人力資源的管理工作。
2.2組織勞動合同的管理
做好勞動用工管理是企業(yè)依法經(jīng)營管理和提高防范經(jīng)營風(fēng)險能力的一個重要環(huán)節(jié),無論是任何企業(yè),都必須遵守勞動合同的相關(guān)規(guī)定,并對對勞動用工方面的薄弱環(huán)節(jié)有清醒的認識。在出現(xiàn)相關(guān)勞動糾紛之前,就要采取切實有效的措施,做好勞動合同管理的相關(guān)工作。首先需要建立健全與之相配套的規(guī)章制度。用人單位要依照國家法律法規(guī),建立健全支撐勞動合同制度運行的配套規(guī)章制度。其次,要進一步完善勞動合同內(nèi)容。勞動合同是用人單位與勞動者雙方權(quán)利義務(wù)的體現(xiàn),《勞動法》規(guī)定的必備條款必須在合同中明確并盡量細化,還要有一定的靈活性。第三,建立勞動合同臺帳,強化勞動合同的日常管理。最后,還要注重用工資料的保管工作,避免勞動合同的丟失或者是損壞等低級的合同管理錯誤。
2.3加強企業(yè)員工的管理,留住企業(yè)需要的人才
人才是企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵,人力資源是企業(yè)的第一資源。因此,要想在現(xiàn)代激烈的市場搏擊中發(fā)展壯大起來,就必須重視人才的力量,加強人才的管理,留住企業(yè)所需要的優(yōu)勢人才。在企業(yè)的人才管理中,必須要加強企業(yè)的人才管理和培訓(xùn)機制。在企業(yè)中,要建立健全企業(yè)的人力資源管理制度,但是在具體的企業(yè)實際運作中,單純的依靠人力資源的管理和開發(fā)制度,已經(jīng)不能滿足員工和企業(yè)發(fā)展的需要,必須建立相關(guān)的人才管理制度、培訓(xùn)機制和多方位的激勵手段。傳統(tǒng)的薪資激勵在現(xiàn)代自我價值觀有所改變的今天,這種制度并不能充分滿足人才發(fā)展的需要,在人力資源的管理中,需要對傳統(tǒng)的薪酬制度上,進行完善和改觀。人才的培養(yǎng)對現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展來說非常的重要,員工的業(yè)務(wù)水平和知識技能必須與企業(yè)的發(fā)展同步。培訓(xùn)應(yīng)該是系統(tǒng)化的,培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)該根據(jù)企業(yè)的實際情況和需要,培養(yǎng)出自己的員工。另外,培訓(xùn)的內(nèi)容不應(yīng)該僅僅局限在技術(shù)的范圍內(nèi),還應(yīng)該包括企業(yè)文化,個人精神方面因素的培訓(xùn),使企業(yè)員工在培訓(xùn)中不僅提高了自己的技術(shù)技能,而且還增強了對企業(yè)的歸屬感和凝聚力。
結(jié)論:
在合同法的規(guī)定下,人力資源的管理也受到一定的影響,人力資源的管理必須適應(yīng)合同法的內(nèi)容,同時,還需要更多的細化和靈活性。人力資源的管理應(yīng)該在借鑒各行業(yè)經(jīng)驗管理的同時,認真分析相關(guān)法律法規(guī),分析企業(yè)的現(xiàn)狀,以更好地適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要和企業(yè)的發(fā)展進程。
參考文獻
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在引起學(xué)校和社會對 大學(xué)生權(quán)益保護的思考和重視的同時更希望大學(xué)生提高自身的法律意識、 權(quán)益保 護觀念從而維護自身權(quán)益.
【關(guān)鍵詞】大學(xué)生 勞動權(quán)益 保護 勞動者主體資格
大學(xué)生是國家寶貴的人力資源,是社會勞動力的新生力量,是未來社會勞動 關(guān)系的重要主體。因此,他們的素質(zhì)狀況決定了他們未來的的職場發(fā)展走向,也 決定了社會的精神面貌和和諧社會的建設(shè)進程。 隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和國家政策的 推動使得各高等院校不斷擴招, 大學(xué)生的人數(shù)占社會總?cè)丝诘谋壤粩嗌仙?。?而當(dāng)前社會所能夠提供的各種崗位并不能滿足當(dāng)前大需求, 從而導(dǎo)致了供大于求 的局面,大學(xué)生就業(yè)形勢日趨嚴峻。面對這樣的困境,無論大學(xué)在校生還是即將 畢業(yè)的大學(xué)生都在迫切的找工作,忽視從事工作的相關(guān)要求,從而導(dǎo)致了社會中 大學(xué)生權(quán)益被侵犯的現(xiàn)象屢屢發(fā)生,但是卻得不到合理的解釋。因此保護大學(xué)生 勞動權(quán)益具有重要意義.
一、 當(dāng)代大學(xué)生兼職及就業(yè)的現(xiàn)狀
近年來大學(xué)生勞動權(quán)益受侵害的案件逐年增加,范圍越來越廣,類型越來越 多。體可以有以下幾種形式: (一)大學(xué)生在兼職過程中權(quán)益受損 1、中介機構(gòu)侵害大學(xué)生利益 當(dāng)前, 有很多中介機構(gòu)專門為大學(xué)生介紹兼職。然而目前的中介市場混亂不 已, 其中更有不少不良中介利用大學(xué)生的單純進行欺詐。用學(xué)生急于尋找兼職的 心理,收取幾百元不等押金或中介費, 最后卻以未簽訂合同為由不予退還。 2.校園小廣告的誘惑 大學(xué)校園里招聘廣告隨處可見,特別是寒暑假將至,各種招賢廣告滿天飛。 雇主往往就是利用大學(xué)生這種心理特點,以優(yōu)厚的報酬作為誘餌吸引大學(xué)生,使 其跌落預(yù)設(shè)的陷阱。 3.隱藏的協(xié)議 大學(xué)生兼職期間也時常會出現(xiàn)兼職期間報酬減少, 時間加長等現(xiàn)象.絕大多 數(shù)雇主通常都采取口頭協(xié)議的形式, 一旦出現(xiàn)問題, 口頭協(xié)議便沒有了法律效力。 一些正規(guī)一點的聘方或許會和大學(xué)生簽訂一些協(xié)議,但是協(xié)議中明顯的突出了 “不平等”,如遵守企業(yè)各項規(guī)章制度,若有違反者則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;毀約 要交違約金等等,對應(yīng)聘者則只字不提。 (二)大學(xué)生在就業(yè)過程中權(quán)益受損 1、簽訂的協(xié)議很難體現(xiàn)大學(xué)生的意志 大學(xué)生與用人單位簽訂協(xié)議時, 由于簽約雙方地位的不平等,協(xié)議的內(nèi)容往 往對大學(xué)生的意志體現(xiàn)較少。在實踐中, 很多用人單位將合同內(nèi)容制成格式化、 定性化的條款,作為另一方當(dāng)事人的大學(xué)生很少或者根本沒有修改權(quán),只有簽和 不簽的選擇。大學(xué)生急于找到工作機往往會沒有選擇余地,大多在不完全了解或
者完全了解情況下的簽下約定,開始工作后才發(fā)現(xiàn)一些承諾難以兌現(xiàn),面臨承擔(dān) 違約責(zé)任的不利境地。
二、 大學(xué)生勞動權(quán)利受侵害案例及原因分析
近年來大學(xué)生權(quán)利受侵害案例比比皆是,下面列舉幾個進行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工?！眱?nèi)蒙古機電學(xué)院的趙哲告訴 記者:“我們班準(zhǔn)備打工的同學(xué)不少,因為許多同學(xué)家境不寬裕,都想在假期打 工為家里減輕點負擔(dān),同時,也為將來就業(yè)積累經(jīng)驗?！壁w哲曾在去年暑期到烏 海市某高低壓設(shè)備公司做過 1 個月的銷售工作, 當(dāng)時公司口頭承諾每月保底工資 500 元,提成按業(yè)務(wù)量計算。但是,打工結(jié)束后,公司以資金運轉(zhuǎn)不暢為由只付 給他保底工資?！坝捎陂_學(xué)后沒有時間更沒有精力向公司要業(yè)務(wù)提成,所以打工 1 個月,只拿了個保底工資。 “廖尚軍訴四川省汽車運輸成都公司、四川省汽車運輸成都公司第四分公司、 成都交通學(xué)校、 何林勞動爭議案”“江蘇省首例在校大學(xué)生簽訂勞動合同效力糾 、 紛案”“北京首例判決認定大學(xué)生亦可就業(yè)案”和“洋快餐涉嫌違法用工案” 、 。 這四起典型案件有的是因為 “工傷”待遇爭議,有的是因為工資拖欠,還有的是因 為低薪用工所引起的。 這些案件均是大學(xué)生勞動權(quán)益受損害的典型. 從法律角度來看,1995 年原 勞動部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉(以下簡稱《勞動法》) 若干問題的意見》 12 條規(guī)定: 在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué), 不視為就業(yè), 第 “ 未建立勞動關(guān)系, 可以不簽訂勞動合同。這意味著勤工助學(xué)大學(xué)生不具備合格勞 動者的資格,不能成為勞動法律關(guān)系的主體, 無法得到《勞動法》的保護, 處 于比較尷尬的地位。根據(jù) 2007
年 6 月 29 日通過。并于 2008 年 1 月 1 日實施的 《勞動合同法》第 68、69 條關(guān)于非全日制用工的規(guī)定: “非全日制用工,是指以 小時計酬為主, 勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每 周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂 立口頭協(xié)議。 ”該條規(guī)定僅適用于勞動者,而不適用于學(xué)生等其他人員。也就是 說,新的《勞動合同法》依然沒有將大學(xué)生列入其調(diào)整范圍。因此大學(xué)生受侵害 案件層出不窮. 其次自身原因:當(dāng)代大學(xué)生法律意識不濃,維權(quán)、自我保護意識淡薄是被侵 權(quán)的主要因素。 一旦權(quán)益受損大部分選擇忍氣吞聲, 多一事不如少一事。 據(jù)統(tǒng)計、 我國大學(xué)生維權(quán)的比例不到十分之一。 有些企業(yè)正是利用了大學(xué)生的這種心里才 敢對大學(xué)生膽大妄為而不心虛。大學(xué)生入世不深、社會經(jīng)驗不足、考慮不周等也 是他們被侵權(quán)的原因。 三、 維護大學(xué)生勞動權(quán)益的方法
我們維權(quán)途徑之一:協(xié)商。對于用人單位一般的違規(guī)行為或爭議不大的問 題, 勞動者可與用人單位自行協(xié)商, 達成新的協(xié)議, 或者有過錯的一方改正錯誤, 消除爭議。 維權(quán)途徑之二:調(diào)解。發(fā)生勞動爭議后,勞動者可以向本地區(qū)的勞動爭議調(diào)解委 員會提出申請,請求調(diào)解。調(diào)解申請,應(yīng)當(dāng)自知道權(quán)利被侵害之日起 30 日內(nèi)提 出。 維權(quán)途徑之三:仲裁。仲裁是處理爭議的必經(jīng)程序。大學(xué)生申請仲裁,應(yīng)自爭議 發(fā)生之日起 60 日內(nèi)向勞爭議仲裁委員會提出書面申請。勞動爭議仲裁委員會受
理的勞動爭議范圍包括:因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā) 生的爭議;因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護規(guī)定發(fā)生的爭議; 因履行勞動合同發(fā)生的爭議;因法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議等。 維權(quán)途徑之四:訴訟。爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的,可在收到仲裁裁決書之 日起 15 日內(nèi)向人民法院。但需注意,未經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁的勞動 爭議案件,法院不予受理。 維權(quán)途徑之五:監(jiān)察舉報投訴。 《勞動法》規(guī)定, “縣級以上各級人民政府勞動行 政部門依法對用人單位遵守勞動法律法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查, 對違反勞動法律 法規(guī)的行為有權(quán)制止,并責(zé)令改正。 ”還規(guī)定, “任何組織和個人對于違反勞動法 律、法規(guī)的行為有權(quán)檢舉和控告。 ”據(jù)此,勞動者發(fā)現(xiàn)自己的勞動權(quán)益受到侵害 時,應(yīng)及時向單位所在區(qū)縣的勞動保障監(jiān)察部門舉報。 維權(quán)途徑之六:。大學(xué)生在權(quán)益受到侵害時,還可以通過的方式,向各 級工會、婦聯(lián)以及政府部門反映。
（一）立法現(xiàn)狀：立法缺位及規(guī)定不完善目前，我國在對兼職大學(xué)生權(quán)益的立法保護方面，尚缺少一部專門保障兼職大學(xué)生合法權(quán)益的法律法規(guī)。由于在校大學(xué)生的身份特殊，《中華人民共和國勞動法》《關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定》《勞動合同法》都未將在校兼職大學(xué)生歸入保護范圍?！陡叩葘W(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》管理對象是從事校內(nèi)兼職活動的大學(xué)生，校外個人兼職行為不屬于其保護和規(guī)范的范圍。而在1995年原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的第十二條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。據(jù)此，有專門法律法規(guī)予以保護的勤工助學(xué)行為能否得到《勞動法》的保護受到質(zhì)疑，而學(xué)生私自在校外打工的行為又得不到《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》的保護。目前，我國《勞動法》對于在校兼職大學(xué)生的權(quán)益保護問題并沒有可以遵循的具體條款，現(xiàn)階段也沒有專門的法律法規(guī)來規(guī)范大學(xué)生的兼職市場，故大學(xué)生兼職的法律保護問題屬于制度盲區(qū)。
（二）救濟現(xiàn)狀：救濟路徑匱乏目前，大學(xué)生校外兼職權(quán)益保護的救濟途徑主要有四種：勞動部門、工商部門、公安機關(guān)、新聞媒體及社會輿論。但值得我們注意的是各部門的主要職責(zé)并不在于對大學(xué)生勞動權(quán)益保障方面，所以現(xiàn)實中使大學(xué)生維權(quán)時面臨困境。主要體現(xiàn)在：其一，勞動部門的主要職能在于保護《勞動法》調(diào)整范圍內(nèi)的正式職工，顯然兼職大學(xué)生并非正式職工；其二，工商部門主要是用人單位在注冊登記、營業(yè)執(zhí)照的辦理、經(jīng)營內(nèi)容違法等情況出現(xiàn)時才會介入，往往是一種事后的被動介入；其三，公安機關(guān)則是在用人單位涉嫌欺詐或者暴力威脅大學(xué)生人身安全等犯罪行為出現(xiàn)時才介入，這時往往已發(fā)生嚴重危害結(jié)果，為時已晚；其四，媒體是承擔(dān)曝光的角色，在于事后警示他人免受同樣侵害。因此，我國尚未設(shè)立專門保障大學(xué)生兼職權(quán)益的公權(quán)機關(guān)，使得實踐中大學(xué)生兼職權(quán)益受到侵害時不能得到及時有效的處理，體現(xiàn)了對大學(xué)生兼職權(quán)益勞動法保護研究的必要性和研究價值。
二、大學(xué)生兼職的法律關(guān)系定性
對兼職大學(xué)生與接收其勞動一方之間存在的法律關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)界各種觀點交鋒，尚無定論，存在不同看法，主要有勞動關(guān)系說和勞務(wù)關(guān)系說這兩種觀點。一是勞動關(guān)系說，又稱“嚴格保護說”，認為在校學(xué)生可以與用人單位形成勞動關(guān)系。該觀點考慮到大學(xué)生與用人單位間具有從屬性，是實際意義上的勞動者，從強化對兼職大學(xué)生救濟的角度，基于民法規(guī)范對勤工助學(xué)保障不力，主張擴大《勞動法》及《勞動合同法》的適用范圍，把兼職大學(xué)生列入《勞動法》的保護范圍。但是筆者認為此種觀點的不足之處在于雖認識到學(xué)生兼職具備勞動關(guān)系特征，但應(yīng)該看到學(xué)生的特殊性，他們沒有被納入單位正式編制，用人單位也無需按照法律法規(guī)和地方規(guī)章等為學(xué)生承擔(dān)社會保險義務(wù)。此外，大學(xué)生不應(yīng)適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)，原因在于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的特定勞動法的含義，包含著一名勞動者根據(jù)贍養(yǎng)系數(shù)贍養(yǎng)家人的花費，故而不能簡單地適用于勤工助學(xué)的大學(xué)生。
二是勞務(wù)關(guān)系說，認為大學(xué)生不是法律意義上的“勞動者”，適用《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等民事法律的調(diào)整和約束。持這種觀點的如董保華，他堅決主張不可以把學(xué)生納入勞動者的范疇，學(xué)生應(yīng)該歸屬于民事雇傭關(guān)系，不是真正意義上的勞動者。但是，在這種觀點下，對于實學(xué)生的工傷、勞動待遇（包括工資、試用期等的合法性）、醫(yī)療保險、社會保險繳納就無法得到相關(guān)勞動法律保護。打工學(xué)生不屬于勞動者，就不能適用勞動仲裁程序，如果采取民事訴訟形式維權(quán)，需耗費大量時間精力以及花費較高訴訟費，這讓貧寒打工學(xué)子面臨窘境，只能選擇了忍氣吞聲，其合法權(quán)益并未受到切實法律保護。這些學(xué)說爭論的焦點問題是兼職大學(xué)生是否是勞動法意義上的勞動者，鑒于兼職大學(xué)生與用人單位之間具體的法律關(guān)系具有多樣性的特點，我們認為應(yīng)分情況定性。一方面，若兼職大學(xué)生與用人單位已建立比較穩(wěn)定和正式的關(guān)系，有固定工作時間、工作地點和工作報酬，從事與其所學(xué)專業(yè)相關(guān)性較大的工作，這些兼職大學(xué)生已經(jīng)成為了事實上的“勞動者”，比照《勞動合同法》的非全日制用工進行調(diào)整。《勞動合同法》的第68條到第72條是關(guān)于非全日制用工的相關(guān)規(guī)定，分析法條我們可以了解到非全日制用工的特點有：一是以小時計酬且不得超過法定工時，非全日制員工在同一單位平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時，這種工作時間的規(guī)定適合上述類型的兼職大學(xué)生，每天有固定的工作時長；二是雙方協(xié)商同意，可訂立口頭協(xié)議，法律上雖然允許非全日制勞動合同采用口頭協(xié)議的方式訂立，但是為了保障雙方的權(quán)益，我們建議最好采用書面形式訂立合同；三是非全日制員工可訂立多重勞動關(guān)系，但企業(yè)不得據(jù)此便辭退員工，前提是后訂立的勞動合同不得影響先訂立的合同的履行，兼職大學(xué)生這類主體不同于全日制勞動關(guān)系主體，其在課余時間可能做不止一份兼職工作，比照非全日制用工更為靈活；四是計酬標(biāo)準(zhǔn)有下限，即不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)，且勞動報酬結(jié)算周期最長15日，比照這樣的具體規(guī)定，就會解決現(xiàn)實中用人單位拖欠兼職學(xué)生工資問題，進一步維護兼職大學(xué)生合法權(quán)益不受侵犯。結(jié)合非全日制用工的特點以及此類兼職大學(xué)生的特殊性，我們認為兼職大學(xué)生與用人單位已建立比較穩(wěn)定和正式的關(guān)系適合比照非全日制用工來調(diào)整。
另一方面，若大學(xué)生在平等、自愿基礎(chǔ)上與用人方訂立協(xié)議，進行如家教、銷售等與其所學(xué)專業(yè)相關(guān)性不大、相對短期且隨意性較大的兼職活動而成立的個人雇工行為，當(dāng)個人雇工人身損害賠償在適用程序上應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法第108條的規(guī)定作為民事訴訟由人民法院受理。這里有兩點原因：其一，個人雇工具有短期性、臨時性和不確定性的特點，雇主為雇工繳納工傷保險基金既不可能也不現(xiàn)實，此類兼職大學(xué)生所從事的家教等工作剛好符合這一特點；其二，個人雇工的雇主是勞動法第二條規(guī)定以外的主體，故其糾紛不適用勞動法的有關(guān)規(guī)定，亦不能按照勞動爭議的解決方式去解決。因此，此類兼職學(xué)生人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用關(guān)民事賠償?shù)囊?guī)定進行計算，不能因個人雇工法律關(guān)系與勞動法意義上的勞動關(guān)系相同而類推適用工傷保險條例的規(guī)定。
三、大學(xué)生兼職權(quán)益保障措施
（一）立法及制度保障在立法方面，筆者認為可以借鑒國外將兼職大學(xué)生視為非全日制勞動者的做法，完善我國非全日制勞動用工制度，將兼職大學(xué)生作為主體之一納入其中。對此，從根本上解決這一問題，可以考慮適當(dāng)擴充我國《勞動法》中關(guān)于非全日制用工的調(diào)整范圍，將符合該勞動關(guān)系條件的兼職大學(xué)生納入到《勞動法》的保護范圍中，賦予兼職大學(xué)生簽訂勞動合同的權(quán)利，從根本上維護兼職大學(xué)生的合法權(quán)益；再者，我們可以采取靈活的調(diào)整方式，就是出臺相應(yīng)的司法解釋，以此比照非全日制勞動用工制度保障大學(xué)生社會兼職權(quán)益；最后，在制度層面上，還可以創(chuàng)設(shè)大學(xué)生兼職附條件保護制度，規(guī)定以簽訂書面合同的形式切實保障學(xué)生合法權(quán)益。在這一點上，我們可以借鑒國外對大學(xué)生兼職附勞動報酬條件保護的做法，例如美國兼職學(xué)生的工資不得少于當(dāng)時最低工資標(biāo)準(zhǔn)的85%，以及建立了完整嚴格的勞動報酬管理制度，關(guān)于工資實行法定最低工資制，而且大學(xué)生打工的工資收入可享受免稅。在權(quán)利救濟方面，一方面勞動行政部門要變事后的被動介入為事前的主動監(jiān)督（如先前開展培訓(xùn)、簽訂責(zé)任書等），建立長期的監(jiān)督和預(yù)警機制，也可以通過設(shè)置專門機構(gòu)來處理大學(xué)生兼職過程中與用人單位產(chǎn)生的糾紛，類似機構(gòu)的設(shè)置在國外已有先例，如日本地方勞動基準(zhǔn)局、法國勞工視察組織、工會等；另一方面，勞動保障、工商等部門應(yīng)嚴格審查中介機構(gòu)的辦證準(zhǔn)入程序，嚴厲打擊社會中介機構(gòu)的欺詐行為，對此可建立直接的小額訴訟機制，通過啟動普通或簡易程序維護兼職大學(xué)生的經(jīng)濟利益，同時既節(jié)省司法資源又避免繁瑣的勞動仲裁。
論文關(guān)鍵詞 高校畢業(yè)生 勞動合同 法律問題 違約金 辭職權(quán)
根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。我國90年代對高校畢業(yè)生分配制度進行了改革，將原來國家統(tǒng)一分配改為“自主擇業(yè)，政府促進就業(yè)”方式，自此高校畢業(yè)生實際就逐步進入了普通的勞動力市場，而維系普通勞動力市場中勞資雙方關(guān)系的當(dāng)屬勞動合同。因此，高校畢業(yè)生就業(yè)時簽訂勞動合同就成為了常態(tài)，但由于我國人事制度改革不徹底，加上勞動力市場的不完善，導(dǎo)致很多高校畢業(yè)生和用人單位簽訂勞動合同時出現(xiàn)諸多問題，若這些問題得不到解決勢必會影響用人單位，畢業(yè)生還有高校的利益。因此，認真檢視和分析出現(xiàn)的問題，并提出防范措施有著積極的意義。
一、高校畢業(yè)生簽訂勞動合同常出現(xiàn)的法律問題
高校畢業(yè)生在我國勞動力市場中是一個較特殊的群體，一來由于我國人事制度改革的不徹底，造成了現(xiàn)在高校畢業(yè)生進入勞動力市場時帶著國家干部身份；二來對高校畢業(yè)生又實行“自主擇業(yè)”政策，絕大部分的高校畢業(yè)生都要和非高校畢業(yè)生的勞動者一樣和用人單位簽訂勞動合同，但由于高校畢業(yè)生缺乏社會經(jīng)驗，也缺乏法律風(fēng)險意識，因此他們在簽訂勞動合同時就會常出現(xiàn)法律問題，主要體現(xiàn)在以下幾方面：
（一）混淆就業(yè)協(xié)議（三方協(xié)議）和勞動合同的法律性質(zhì)
《全國普通高等院校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》（簡稱就業(yè)協(xié)議，下同）是明確畢業(yè)生，用人單位和高等學(xué)校在畢業(yè)生就業(yè)工作中的權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。一般由國家教育部或各省、市、自治區(qū)的主管部門統(tǒng)一制訂。它是教育主管部門制訂就業(yè)計劃的依據(jù)，是進行畢業(yè)生派遣的依據(jù)，同時也是進行勞動統(tǒng)計的重要依據(jù)。高校派遣畢業(yè)生的依據(jù)也是就業(yè)協(xié)議，即學(xué)校發(fā)給畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議（三方協(xié)議），分別由畢業(yè)生，用人單位和學(xué)校就業(yè)指導(dǎo)部門簽字蓋章后生效，三方各執(zhí)一份。畢業(yè)生憑就業(yè)協(xié)議辦理就業(yè)報到，戶口，檔案轉(zhuǎn)移等相關(guān)手續(xù)。而勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。這與就業(yè)協(xié)議有著莫大的區(qū)別。很多畢業(yè)生簽了就業(yè)協(xié)議就認為已經(jīng)和用人單位簽訂了勞動合同，等到他們?nèi)挝粓蟮缴习嗪?，即使用人單位不另外和他們簽訂勞動合同也不在意，這隱埋著法律風(fēng)險。還有，就業(yè)協(xié)議書是格式化的，用人單位和畢業(yè)生的待遇，福利，工作時間，環(huán)境等都不會約定得很詳細，有時候用人單位就口頭承諾，而畢業(yè)生就信以為真，沒有把這些承諾固定在勞動合同條文中，同樣也留下了法律風(fēng)險。
（二）用人單位濫用實習(xí)期與試用期
實習(xí)期是尚未畢業(yè)的大學(xué)生到企業(yè)參加實踐，提高實踐操作能力和專業(yè)技能的期間，一般是3—6個月不等，這屬于學(xué)校的正常教學(xué)環(huán)節(jié)之一，因此這時候的大學(xué)生并非合格的勞動者。而試用期是用人單位為了考察勞動者的勞動能力而給勞動者一段時間表現(xiàn)的期間，這屬于勞動合同期間的一部分。由于實習(xí)期屬于教學(xué)環(huán)節(jié)一部分，所以實習(xí)過程中實習(xí)單位不會按照正式勞動者給予實習(xí)生待遇。而由于試用期屬于勞動合同期間，所以用人單位必須給予勞動報酬，給予的標(biāo)準(zhǔn)是不低于約定工資的80%或同等崗位最低檔工資，并且不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。正是這兩者存在在巨大差別，所以很多的企業(yè)和畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議或勞動合同后，要求畢業(yè)生能盡快到企業(yè)實習(xí)一段時間（數(shù)月不等），實習(xí)期過即進入試用期。甚至有的企業(yè)將試用期當(dāng)實習(xí)期用，惡意變相地克扣畢業(yè)生的工資待遇，侵害畢業(yè)生的合法權(quán)益。
（三）誤解合同期限與勞動者的辭職權(quán)關(guān)系
根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，我國的勞動合同分為三大類型：固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。在我國實踐中，固定期限勞動合同是常態(tài)，也就是說高校畢業(yè)生在簽訂勞動合同時一般會與用人單位簽訂3—5年的固定期限的勞動合同。而畢業(yè)生就會想當(dāng)然的認為如果提前離開用人單位就是違約，違約就應(yīng)當(dāng)支付違約金，如此一來畢業(yè)生在選擇是否簽約時會出現(xiàn)搖擺不定情況，甚至由于誤解而喪失了絕佳的就業(yè)機會。殊不知，勞動合同法規(guī)定勞動者有自由的辭職權(quán)（試用期提前3天通知，正式期提前30天通知即可），也就是說合同期限與勞動者的辭職權(quán)之間沒有必然的直接聯(lián)系。
二、正確認識勞動合同，積極防范法律風(fēng)險
勞動合同是勞動者與用人單位直接明確勞動關(guān)系和相關(guān)權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，正確認識和簽訂勞動合同有利于維護勞動者合法權(quán)益，同時也有利于建立良好的，規(guī)范的人事關(guān)系和良好的企業(yè)文化。因此，作為缺乏社會經(jīng)驗和法律意識的高校畢業(yè)生，正確理解和認識勞動合同能更好的防范法律風(fēng)險，維護自身的合法權(quán)益。
（一）正確認識就業(yè)協(xié)議和勞動合同的法律性質(zhì)
就業(yè)協(xié)議是明確畢業(yè)生，用人單位和高等學(xué)校在畢業(yè)生就業(yè)工作中的權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。從法律性質(zhì)上看，它屬于民事合同范疇，遵循主體意思自治和誠實信用原則。具體而言，就業(yè)協(xié)議屬于預(yù)約民事合同，也即它是約定將來畢業(yè)生畢業(yè)后愿意到用人單位工作的一種意向，遵循《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定。它的效力始于三方簽章，終于畢業(yè)生到單位報到之時。而勞動合同確定的勞動者與用人單位的勞動關(guān)系是從用工之日起算（也就是勞動者報到上班之日），勞動合同遵循的是《勞動法》和《勞動合同法》。因此兩者在法律上有著本質(zhì)的區(qū)別。而對兩者法律性質(zhì)的混淆最大的問題在于違約金條款。由于就業(yè)協(xié)議屬于民事合同，因此很多用人單位在招聘員工簽訂就業(yè)協(xié)議時往往有一個補充協(xié)議，約定：若畢業(yè)生不按時到用人單位報到上班即視為違約，要支付給用人單位違約金方能辦理相關(guān)手續(xù)（違約金數(shù)額一般是1—2個月工資）。勞動合同法則規(guī)定勞動合同只有下面兩種情況能約定違約金：提供專項技術(shù)培訓(xùn)并約定服務(wù)期和保守商業(yè)秘密的競業(yè)限制。除此外規(guī)定違約金條款的無效。而如果把就業(yè)協(xié)議當(dāng)成勞動合同的話，那么就有可能存在支付違約金的危險。
（二）正確理解試用期與實習(xí)期的區(qū)別
試用期是用人單位考察勞動者的勞動能力而約定的一個期限。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，試用期的約定有著嚴格的規(guī)定，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過3個月；3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月。并且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。實習(xí)期是在校生到企業(yè)接受實踐教學(xué)的期限，屬于正常教學(xué)的一部分，不屬于勞動的范疇，在校生不屬于合格的勞動者，因此企業(yè)可以不給報酬。為避免企業(yè)濫用實習(xí)期和試用期損害畢業(yè)生的合法權(quán)益，最好能在勞動合同或就業(yè)協(xié)議中明確。
（三）正確認識勞動者辭職權(quán)
勞動者有選擇就業(yè)與就業(yè)單位的權(quán)利，當(dāng)然也就有辭職重新選擇就業(yè)單位的權(quán)利。由于《勞動合同法》是2008年才施行的，之前的《勞動法》對違約金條款約定規(guī)定并不明確，因此很多勞動者認為只要與用人單位約定了合同期限并且約定了違約金條款（甚至沒有違約金條款），一旦勞動者跳槽就必須向用人單位支付違約金。但《勞動合同法》明確規(guī)定，勞動者有著自由的辭職權(quán)：試用期提前3日書面通知和非試用期提前30日提前通知用人單位即可解除勞動合同。同時，如果沒有約定違約金條款，辭職后并不需要向用人單位支付任何違約金。因此，勞動者的辭職權(quán)與勞動合同期限長短沒有任何關(guān)系，勞動者想離開用人單位，只需要按規(guī)定提前通知用人單位即可。因此，高校畢業(yè)生認識到這點后，就可以大膽的與心儀的用人單位簽訂勞動合同而不用擔(dān)心辭職跳槽的問題。
一、無固定期限合同
《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當(dāng)事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當(dāng)事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當(dāng)事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當(dāng)事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當(dāng)事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！钡绻?dāng)事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動合同法》第26條有關(guān)勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責(zé)任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。
二、勞動合同的瑕疵
《勞動合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機會以及勞動法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當(dāng)盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，促進就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經(jīng)濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經(jīng)濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當(dāng)事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責(zé)任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第86條），在法理上可以言之成理。
三、勞動合同的解除
《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②
有關(guān)合同解除的主要不足體現(xiàn)在違法解除或終止合同的責(zé)任上。《勞動合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時用人單位支付的“經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？舉例，假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經(jīng)濟補償?shù)闹匾饬x在于補償勞動者工作期間的貢獻，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計算經(jīng)濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同?！秳趧雍贤ā愤@種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機制實在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴重缺陷，這種責(zé)任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內(nèi)華達州最高法院支持了陪審團對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領(lǐng)域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據(jù)原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據(jù)專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償?？傊?，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！
四、勞務(wù)派遣制度
《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，其主要進步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。
在我國，現(xiàn)實中勞務(wù)派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責(zé)任，導(dǎo)致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權(quán)利?！秳趧雍贤ā愤M一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務(wù)和責(zé)任。這些規(guī)定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權(quán)利的實現(xiàn)。針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。
關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。在有些國家例如美國，勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。但時至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟的各個領(lǐng)域，從“看門人(janitor)”到首席執(zhí)行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。⑧事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。
《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性也是明顯的。勞務(wù)派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，特別是在有關(guān)勞工保護和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險不斷加大的情況下，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的風(fēng)險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護。在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價值的服務(wù)(valuableservice)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確?！雹嵋虼?，用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構(gòu)符合一定條件，例如兩家機構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機構(gòu)和用工單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。
關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風(fēng)險。筆者認為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認為，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。概括而言，用工單位應(yīng)和派遣機構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益。
五、用人單位違反報酬支付義務(wù)的法律責(zé)任
對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應(yīng)的報酬是勞動者最基本的權(quán)利?！秳趧雍贤ā窇?yīng)該對勞動者的工資請求權(quán)進行特殊保護，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定。《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付；逾期不支付應(yīng)按50%以上100%之下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關(guān)，并沒有明確賦予勞動者訴權(quán)。行政機關(guān)不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當(dāng)行政機關(guān)“不責(zé)令”時，勞動者如何獲得救濟？該規(guī)定不僅賦予行政機關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)50-100%額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行支付義務(wù)。例如，在美國，為了保護雇員這一基本權(quán)利，法律對雇主履行有關(guān)工資工時的規(guī)定，建立了五種充分的執(zhí)行機制：(1)行政主管機構(gòu)（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構(gòu)可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關(guān)可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行義務(wù)的同時，應(yīng)賦予受害人的權(quán)利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節(jié)嚴重的，應(yīng)科以刑事責(zé)任?？傊?，勞動報酬是雇員的基本權(quán)利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責(zé)任?，F(xiàn)有《勞動合同法》對雇員報酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護顯然是遠遠不夠的。
六、小結(jié)
《勞動合同法》的通過無疑有利于保護勞動者的權(quán)益，但由于理論準(zhǔn)備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎(chǔ)理論研究不夠，對許多用工行為背后的經(jīng)濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關(guān)系平衡的科學(xué)基礎(chǔ)，不能使勞動合同法淪為利益集團簡單討價還價的場所?？傊?，在勞動合同制度的設(shè)計上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實現(xiàn)的相反效果。
注釋：
①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。
②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.
③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.
④108Ney.96,825P.2d212(1992).
⑤861F.2d914(6thCir.1988).
⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).
⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.
⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.
