時間：2023-04-03 09:48:23
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇司法管理論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
我國的立功制度規(guī)定得比較簡單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），解決了審判實踐中存在的一些認識分歧。然而，實踐的多樣性意味著新的問題層出不窮，需要我們經(jīng)常總結。筆者在本文擬結合審判實踐對立功的司法認定方面的若干疑難問題，從立功時間的認定，關于"協(xié)助"的理解，"重要線索"的認定，負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定，幫助犯罪分子立功問題的處理，關于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認定，犯罪單位立功的認定等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。
一、立功時間的認定
在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務界存在分歧。
有的同志認為，立功的時間"始于犯罪預備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機關緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"
筆者認為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學者們在立功時間認定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當然應是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況?？梢?，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時繼續(xù)進行新的犯罪活動，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關在案件發(fā)生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認為立功的開始時間應為犯罪分子到案后。這樣認定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學，而且有法律依據(jù)，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結合司法實際，筆者認為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關捕獲之時。
二、關于"協(xié)助"的理解
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，應當認定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實踐中理解不一。相當數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認定有立功表現(xiàn)，否則均不予認定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應當視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領路或帶其前去辨認、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復等顧慮，也不愿意出頭露面帶領公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實際。筆者認為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規(guī)律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關（如司法機關在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。
但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結果，才能成立立功，否則不能予以認定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機關捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關系方可能認定立功，如果司法機關根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關在該處經(jīng)過調(diào)查詢問，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。
三、"重要線索"的認定
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的，應當認定為有立功表現(xiàn)。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關系等存在模糊認識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機關直接根據(jù)其提供的重要線索事實上已經(jīng)偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關的情形的，均不能認定為立功。
線索和證據(jù)是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實情況。證據(jù)一般是案件本身的事實情況，與案件本身結合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據(jù)對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯(lián)系。有時二者還相互轉化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當作證據(jù)使用，而有時據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關破獲其他案件的線索。可見，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據(jù)，才能構成立功的錯誤。
四、負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定
負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認定一定要嚴格掌握。不能因為他們曾經(jīng)是負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員，對其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認定為立功。那么，如何認定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認為，認定標準要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務之便得來的，如不是就可以認定為立功，如是則不構成立功。還有一種觀點認為，不僅要看其是否利用職務之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務、工作之便得來的，應當認定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務之便或工作之便獲得的，則不能認定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務之便不完全是一回事，而由于負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關證據(jù)。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務、工作之便"，是指犯罪后的負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢，究竟應該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關能夠據(jù)此認定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當占某回到該地點時，其及時到公安機關報告，公安機關遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應當認定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點認為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機關抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點認為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過了幾個環(huán)節(jié)，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認定犯罪分子立功；第四種觀點認為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應當認定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預防犯罪的發(fā)生，幫助實現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負有查禁犯罪活動職責的其他國家機關工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應排除負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員的親友將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認定犯罪分子立功。筆者認為也不能一概否認，應分不同情況區(qū)別對待：如果該國家機關工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務、工作之便獲得的，自不能認定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務、工作之便獲得的，則應當認定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構成立功的行為，因而認定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發(fā)，第一位告發(fā)者構成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來告發(fā)的在押犯卻不能認定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關鍵是看誰告發(fā)的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實的，也應構成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員如將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責任。對于辯護律師是否因此負有法律責任的問題，一種意見認為律師的行為構成包庇罪，另一種意見則認為不構成犯罪。筆者認為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構成包庇罪。違反律師會見罪犯規(guī)定的，可按照有關規(guī)定給予行政或紀律處分。當然，如果律師以此為條件實施違法亂紀或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀律處分、治安處罰或追究刑事責任。
六、關于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應該認定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規(guī)律、活動地點等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應認定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機關抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機關通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認定為立功，有不同意見。筆者認為應該認定為立功，因為這屬于協(xié)助司法機關抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關的罪犯，均應認定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應當認定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應當認定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關系。只有揭發(fā)同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認定為自首。《解釋》明確規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認定
筆者認為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對國家和社會有突出貢獻的重大發(fā)明或重大技術革新等。
針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構成立功？筆者認為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內(nèi)部成員的關系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發(fā)自己參與實施的單位犯罪事實的，應視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當然不能認定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員立功的，能否認定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務之便和工作之便獲得的信息，則應當認定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務或工作之便獲得的，那么，只能認定他個人構成立功，單位不能構成。當然，后一種情形還要把負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員排除在外。
參考資料：
1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999年版
2、林亞剛、王彥：《立功制度的價值評判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版
3、薛淑蘭：《論刑法中的立功》，《刑法新探索》，群眾出版社1993年版
封建制國家其權力基本是專制主義的，它能實行一定程度的吏治，但卻永遠消除不了因專制權力不受制約而產(chǎn)生的腐敗。封建國家的吏治，比起真正的民主制來雖都有局限性，但是這二者畢竟也有對權力的制約與監(jiān)督，是人類社會權力制約歷史上的里程碑，它對于我們國家建立新型的權力制約制度，具有參考借鑒意義。
幾千年來，封建刑律在懲治和預防職務犯罪上有豐富的經(jīng)驗，我們今天欲從立法及司法上加強對現(xiàn)行刑法中“瀆職罪”的研究，使其進一步完善，古刑律中這方面值得總結和借鑒的地方頗多。
古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監(jiān)督比較全面，綜合起來有懲治不依法判決的犯罪、懲治不依法審理的犯罪、懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪、懲治司法官吏不依法執(zhí)行判決書犯罪、懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪和懲治司法官吏監(jiān)禁囚犯方面的犯罪。
一、我國古代司法審判中的職務犯罪概述
（一）中國古代懲治司法官員職務犯罪的特點和意義
司法官員的職務犯罪是刑法中的重要內(nèi)容之一，古代是這樣，近現(xiàn)代是這樣，將來也仍會是這樣。
職務犯罪所以重要，這與其犯罪主體是官吏這一點密不可分。官吏是國家的重要參與者及管理活動家主要實施者。官吏的職務活動是國家職能實施的主要杠桿。官吏依法履行職務是國家法制確立的重要基礎。官吏守法對民眾守法起著帶頭羊的作用，官吏的壞法是對民眾違法犯罪的鼓勵與唆使。對官吏違法犯罪姑息容忍最易激起人民群眾對法律的逆返心理。官吏違法犯罪所形成的對民眾的壓迫以及他們造成的腐敗的環(huán)境，是社會上違法犯罪的根源之一。
司法官吏違法犯罪的一個特點是可以利用職權。以利用職權為特征的職務犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是職務犯罪侵犯的客體往往是屬于國家法益的管理秩序；二是因為有職權可利用，其犯罪得逞率高，后果嚴重；三是因為憑借權力，這種犯罪對被侵犯對象的反抗與舉報，客觀上都存在抑止性；四是這種犯罪常常表現(xiàn)為國家機構內(nèi)部的一種腐爛，富于隱蔽性，因而容易避過一般的監(jiān)督。歷史封建刑律都重視對職務犯罪的監(jiān)督是有其深刻原因。
封建國家對司法官吏職務犯罪的監(jiān)督與處置，根本目的是強化國家機器，提高封建國家的統(tǒng)治效能。但是封建刑律對官吏違法犯罪的抑制也有其相對的進步作用。在封建社會，人民與的矛盾集中地反映在官吏與民眾的對立性上。封建統(tǒng)治者為了緩和與人民群眾的矛盾，經(jīng)常奉行的措施之一就是用刑法手段來監(jiān)督官吏，使官吏對民眾的欺壓與剝奪限制在民眾可以容忍的限度之內(nèi)，從而來緩和封建國家與人民群眾的矛盾，這便是封建刑律維護封建吏治的積極意義。
重視吏治是中國封建社會的傳統(tǒng)思想，使用刑法來懲治官吏的職務犯罪的封建刑律的一個傳統(tǒng)特點。封建刑律懲治官吏職務犯罪的特點是在立法上張起嚴密的法網(wǎng)，法律對職務犯罪不但從嚴監(jiān)督富有威懾性，而且在立法和司法上具有一定的預防性及教育性。
（二）中國古代司法審判職務犯罪的淵源
司法審判活動是古代國家最重要不得國務活動之一，也是古代官吏職務犯罪中較主要的一個方面。
司法官吏在審判上的職務犯罪史書早有記載?！渡袝?#8226;呂刑》曾指出西周法官有對犯人不能依法定罪判刑的“五過之疵”。其內(nèi)容是“惟官、惟內(nèi)、惟貨及惟來”。孔安國《傳》解這五個方面是“或嘗同官位，或詐反囚詞，或內(nèi)親用事，或行貨枉法，或舊相往來”?！秴涡獭分羞€記載說，司法官因犯為些罪過，而致出入人罪的則“其罪唯均”，即與犯人同罰。這段史料清楚地概括了當時司法官違法審判中的主要犯罪表現(xiàn)。
在中國，職務犯罪也是一項古老的犯罪。歷史告訴我們，官吏的職務犯罪基本上同國家與法律的產(chǎn)生而同時產(chǎn)生。
古代中國關于官吏職守的專門立法，出現(xiàn)得也很早。我國商朝已經(jīng)有了為預防和減少官吏（包括國君在內(nèi)）違法犯罪而專門制訂的法律《官刑》。《尚書•尹訓》記載國相伊尹說制訂《官刑》的目的是儆戒有權的人物：“制官刑，儆于有位”，達到“居上克明，為下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，規(guī)定有“三風十愆”的罪名，從作風上、道德上、政治上來管束官吏和當權者。所謂“三風”是指“巫風”、“風”、“亂風”。其中“巫風”包括無節(jié)制地在宮室歌舞（“恒舞于宮，酣歌于室”）的“二愆”?！帮L”包括徇私于財貨和女色，長期地游樂和打獵（“殉于貨、色，恒于游、畋”）的“四愆”?！皝y風”包括輕侮國君的命令，拒絕忠直之規(guī)勸，疏遠上高德劭之人而親近狂頑之徒（“侮圣言，逆忠直，遠耆德，比頑童”）的“四愆”。訓令還指出：“唯茲三風十愆，卿士有一于身，家必喪，邦君有一于身，國必亡?！弊鳛槌枷碌娜耍绮豢镎鞫沤^“三風十愆”，則要處刺臉的“墨”刑。懲罰官吏的職務犯罪是國家管理活動的需要。官吏職務犯罪的內(nèi)容及制度，隨著國家政務管理活動的發(fā)展變化而發(fā)展變化。我國西周有關國家管理活動的立法已有很多記載。
《周禮•秋官•大司寇》規(guī)定最高法官“大司寇”的職責之一是“以五刑糾萬民”。其中“二曰軍刑，上命糾守”，“四曰官刑，上能糾職”，意即使用于軍中的“刑”法，是鼓勵遵守命令的，舉論有虧職守的；施行于官府的刑罰，是鼓勵賢能，舉論失職的。由此可見，在先秦眾多的吏治立法中，包括有一系列懲治官吏職務犯罪的法律規(guī)范。
從立法的角度說，封建社會初期，官吏職務犯罪的法律條文都散布于刑律的各篇之中。戰(zhàn)國魏國的《法經(jīng)》六篇中屬于職務犯罪的“金禁”與“博戲”被列在《雜律》之內(nèi)，其他《囚》、《捕》二篇內(nèi)當然也會包含職務犯罪的內(nèi)容。從秦簡的片斷中可以判定，秦朝關于職務犯罪的法律條文也散列于“六律”之中?！吨美袈伞芳啊缎袝分性谝?guī)定官吏的某些職務犯罪時都說“以律論之”。所謂“以律論之”就是以《六律》中的規(guī)定辦。漢朝的《九章》及漢律六十篇中，也無專門的職務犯罪的篇章，職務犯罪的條文散列于各篇的情況可以想見。
到了魏晉南北朝時期，職務犯罪在封建刑律中逐漸形成單獨的篇章。在明清規(guī)戒律刑律中職務犯罪規(guī)定得齊全，監(jiān)督得嚴密，在編纂上條分集中，安插科學，繼續(xù)體現(xiàn)了封建刑律重視吏治的優(yōu)良傳統(tǒng)。
二、我國古代司法審判中職務犯罪的表現(xiàn)
古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監(jiān)督比較全面，綜合起來有以下幾方面：
（一）懲治不依法判決的犯罪。
通過審判給罪犯定罪判刑，古代較早就有在這方面監(jiān)督的法律制度。凡不依法判決，其違法行為都根據(jù)不同的主觀心態(tài)來定罪處置。
1．縱囚秦律中說：“當論而端弗論，及埸其獄端令不致，論出之，是謂‘縱囚’。”即應該處罪而故意不處罪，以及減輕罪行，故意使被告夠不上處罰標準，從而判令無罪，就是“縱囚”?？v囚罪刑罰較重，一般要以被縱囚犯之罪罰來處罰縱囚之人。
2．不直秦代把僅限于一定幅度范圍內(nèi)的故意錯判稱為“不直”：“罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂‘不直’。”即罪應該重處面故意輕處，應該輕處而故意重處，是屬于“不直”。
漢代“不直”的概念與秦代不完全一樣，其表述是“出罪為故縱，入罪為故不直?！痹凇肮室狻钡那疤嵯?，只有在“入罪”的情況下，漢代才稱為“不直”。秦代的“不直”，漢代以“不實”對應。
3．失刑在秦代與屬故意“不直”相對應的過失地在幅度上處刑不當?shù)男袨榉Q為“失刑”。《睡虎地秦墓竹簡》上記載一位審判官吏把“六百六十”的贓誤訂為“值百一十”。在定性時，上級答復詢問說：“吏為失刑罪”，但是“或端為，為不直”。這里界限比較清楚：過失的錯斷為“失刑”，故意的錯斷就屬“不直”。
4．出入人罪司法官吏不依法判決之犯罪，各依其犯罪主觀心態(tài)區(qū)分罪名，在制度的比較嚴密的是唐代。按《唐律疏議•斷獄》規(guī)定，唐律首先一般地把審判官定罪判刑上的違法行為統(tǒng)稱為“出入人罪”。然后“入罪”與“出罪”又各分為“故意”與“過失”二種，共四種：故意入人罪，故意出人罪；過失入人罪，過失出人罪。在出入罪的幅度上又區(qū)分為出入“全罪”及出入輕重的不同情況。所謂出入“全罪”是指無罪判有罪，有罪判無罪，以及從笞杖入徒流，從徒流入死罪的各種情況。屬于出入輕重的是指在刑等上從輕入重、從重出輕，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究審判官的刑事責任上，法律規(guī)定，故意入全罪，以全罪論；從輕入重，以差額論；故意出罪的情況，也參照此原則辦理。但是，過失地入罪的，比故意犯“減三等”；過失地出罪的，比故意犯“減五等”。
5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑時，要完整地抄引有關的法律、法令的正文為根據(jù)。這樣規(guī)定是便于監(jiān)督依法判決?！短坡墒枳h•斷獄》：“斷獄之法，須憑正文。若不具引，或致乖謬。違而不具引者，笞三十?！弊鳛閿嘧锔鶕?jù)的法律條文不但要引正文，而且要求完整地抄引。這種制度在晉朝已開始建立。
（二）懲治不依法審理的犯罪。
判決書是審理的結果，正確的判決要以依法審理為基礎，唐律不但監(jiān)督依法判決，而亦重視都督依法審理，在這方面的罪名有：
1．于本狀之外別求他罪唐代要求法官都要依據(jù)所告本狀審理，不能在本狀之外，旁更推問，別求他罪。《唐律疏議•斷獄》規(guī)定，法官如違犯這一條，要“以故入人罪論”。關鍵是不準法官無根據(jù)地于本狀之外去查問別的犯罪行為，只有“若因其告狀，或應掩捕搜檢，因而檢得別罪者”才“亦得推之”。
2．受囚財物，導令翻異，通傳言語，有所增減這是審判官與罪犯共犯的妨礙正確審判的犯罪。通常是審判官接受囚犯行賄后，啟發(fā)囚犯翻供另招，或者是給囚犯通風報信，而造成囚犯之情狀有所增加或減輕的行為?！稊嗒z律》規(guī)定，法官犯有此罪以監(jiān)臨官“受財而枉法”之罪論處，贓滿十匹加役流，滿十五匹處絞刑。
（三）懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪。
在古代的審判中，刑訊是合法的手段，但刑訊必須依法進行才為合法。法律監(jiān)督司法官吏依法刑訊的目的，也是為了正確地定罪判刑。法律為此規(guī)定了刑訊進行的條件。秦朝規(guī)定可以刑訊，但要以結果來檢驗。秦簡上說，能根據(jù)口供進行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通過拷打而得到真情的是“下”等；恐嚇犯人以致不得真情的是“敗”?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“應訊疑似，猶不首實”的情況下才刑訊。而且要在“立案同判”的條件下進行。
1．拷囚過度唐代規(guī)定囚犯拷訊整個案子的全過程只能拷三次，而且，三次拷打的總數(shù)不得超過二百下：“拷囚不得過三度，杖數(shù)總不得過二百?！比绶溉怂甘菍儆谔庴渍刃痰陌缸樱瑒t拷打不得超過本刑的笞杖數(shù)。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“若過三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖數(shù)過（二百）”或過笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之數(shù)反拷法官。
2．有瘡病不待差而拷唐代對于有瘡或有病的犯人，法律規(guī)定要等瘡病痊愈后才能拷打?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百；若決杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半?！?/p>
（四）懲治司法官吏不依法執(zhí)行判決書犯罪。
判決是正確定罪判刑的自然結果，依法執(zhí)行判決是體現(xiàn)法律作用的最重要的方面。唐代對司法官吏依法執(zhí)行判決也予以周密的監(jiān)督。
1．不待復奏報下而輒行決古代為了慎重對待死刑，從北魏開始實行處決前向皇帝進行復奏的制度，以便皇帝在復奏時對死刑判決作最后定奪。隋朝已實行“三復奏”，即向皇帝復奏報告三次無否決才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京內(nèi)還實行“五復奏”的制度，即決前二日一奏，決前一日一奏，當日三奏的制度。同時，執(zhí)行單位接到處決命令要等三天才行刑，但不能過期?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“若不待復奏報下而決者，流二千里。”“若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等?！?/p>
2．孕婦未產(chǎn)而決在唐代，如有孕婦犯死罪應處決者“聽產(chǎn)后一百日乃行刑?！比缬性袐D犯罪應拷訊及應決要笞杖的，也要等產(chǎn)后一百日進行。“若未產(chǎn)而決（死刑）者，待二年；產(chǎn)迄，限（百日）未滿而決者，徒一年。失者，各減二等。”法律又規(guī)定：“若未產(chǎn)而拷及決杖笞者，杖一百?！薄叭舢a(chǎn)后限未滿而拷?jīng)Q者，于杖九十上減二等。”
3．領徒應役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期內(nèi)都要令其身受苦役，即使犯人因病請假，病愈后也要補服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律規(guī)定執(zhí)行。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“領徒應役而不役，及徒囚病愈不計日令陪身者，（有責任的司法吏員）過三日笞三十，三日加一等，過杖一百，十日加一等，罪止徒二年?！?/p>
（五）懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪。
在中國封建社會，一般縣衙是受理訴訟的基層審級。縣的上級是州（府），州（府）的上級是中央的刑部及大理寺。在審判權限上，唐代的《獄官令》規(guī)定，“杖罪以下，縣決之。徒以上縣斷定后送州復審訖”，徒、流以決杖形式執(zhí)行的，可就執(zhí)行，但屬于實處徒、流刑以上的判決，也必須報中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺審復，報皇帝批準。大理寺自審的京都徒以上案件要經(jīng)刑部審核。《唐六典》同時還記載巡復制度說：“凡天下諸州斷罪，應申復者，每年正月于吏部擇使，……仍過中書、門下定訖以聞，乃令分道巡復，刑部錄囚徒所犯，以授使。使牒與州案同，然后復送刑部。”這些嚴格的分權制約制度，也是正確定罪判刑的基本保證之一。
1．斷罪應言上而不言上,應待報而不報古代各級司法官吏審斷案件必須遵守以權限規(guī)定的申報與批復制度?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“凡斷罪應言上而不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等”，即分別故意或過失的性質，照所斷刑罰的輕重等級，減三等處罰。
2．受越訴及應合為受而推抑不受唐代為維護審判秩序而規(guī)定：“凡諸辭訴，皆從下始。從下至上，令有明文?！辈荒茉椒?。所謂“越訴”，即是如“應經(jīng)縣而越向州、府、省之類”?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“其越訴及官司受者，笞四十。”但是，如當事人對某級判決不服，向原衙門“語匯狀上訴”，原衙門如發(fā)給“不理狀”，即發(fā)給同意向上級申訴的證明文件，當事人持“不理狀”向上級申訴，這不是越訴，各衙門不可不受理。而對于非越訴的“應合為受”的告訴，“推抑而不受者，笞五十”。
（六）懲治司法官吏監(jiān)禁囚犯方面的犯罪。
古代法律規(guī)定監(jiān)禁囚犯既不能放任縱容，也不能苛刻虐待。否則，都是犯罪，都要受到懲罰。
1．應禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《獄官令》規(guī)定：“死罪枷、樞，婦人及流以下去構，其杖罪散禁“。獄吏對囚犯應關禁而不關禁，刑事具該用不用，不該用而用，及隨便調(diào)換的，都是犯罪?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“囚應禁而不禁，應枷、鎖、樞而不枷、鎖、樞及脫去者”，獄吏要參照囚犯的罪等給予處罰，如“杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等”。如屬于“回易”調(diào)換刑具的，按上面的處罰辦法減一等處罰。
2．應請給衣食醫(yī)藥而不請給古代也重視對獄中囚犯的必要的養(yǎng)護措施。如唐代按《獄官令》。規(guī)定：“囚去家懸遠絕餉者，官給衣糧，家人至日，依數(shù)征納。囚有疾病，主司陳牒，請給醫(yī)藥救療?！边€規(guī)定囚犯病重，聽家人入視，及脫去枷、鎖、樞等刑具?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“囚應請給衣食醫(yī)藥而不請給及應聽家人入視而不聽，應脫去枷、鎖、樞而不脫去者，杖六十。以故致死者，徒一年?！?/p>
參考文獻
1.《唐律疏議•斷獄律》
2.《唐律疏議•擅興律》
3.皮純協(xié)等編《中外監(jiān)察制度簡史》，中州古籍出版社
4.《唐六典•州刺史•諸縣令》
我國現(xiàn)行的非訴行政執(zhí)行司法審查標準，存在審查標準形態(tài)單一，審查標準界限模糊、實踐運作混亂等缺陷，影響了司法審查功能的發(fā)揮。面對行政行為的多樣性和復雜性，應提高非訴行政執(zhí)行司法審查標準的確定性，建立以合法性審查為主，合理性審查為例外的多元化的司法審查標準體系。
引言
審查非訴行政執(zhí)行案件是人民法院的一項法定職責。人民法院作為法律實施的最終保障者，通過對申請執(zhí)行的具體行政行為的審查，維護、監(jiān)督和促進行政機關依法行政，阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權益。據(jù)統(tǒng)計，全國各級人民法院每年受理行政機關申請執(zhí)行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可見，審查非訴行政執(zhí)行案件不僅是人民法院的一項重要工作，也為社會和諧穩(wěn)定地發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。
司法審查標準作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標準或尺度，在司法審查中占據(jù)著舉足輕重的地位。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結司法實踐經(jīng)驗，借鑒國外司法審查標準基礎上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。[2]但非訴行政執(zhí)行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標準《行政訴訟法》并沒有明確的規(guī)定。《行政訴訟法》規(guī)定了公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行。但人民法院是否應當對申請執(zhí)行的具體行政行為進行審查，審查標準如何，沒有規(guī)定。現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準是由最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）確立起來的。《若干解釋》第93條明確了人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為應當進行合法性審查，第95條還規(guī)定了三種不準予執(zhí)行的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對非訴行政執(zhí)行案件進行司法審查的衡量標準?！度舾山忉尅反_立的非訴行政執(zhí)行審查標準，對于司法實踐的運作發(fā)揮了指導性的作用，但隨著行政法制化進程的加快，現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發(fā)揮，對其改革和完善也應引起理論界和實務者的關注。本文以合理構建我國司法審查制度為契機，僅從現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準的缺陷入手，對審查標準的完善作些粗淺的探討。
一、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準之缺陷
（一）審查標準形態(tài)單一
司法審查標準從審查對象的不同，其審查形態(tài)可以劃分為合法性、合理性、合目的性三種審查標準形態(tài)。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規(guī)定來看，人民法院對非訴行政執(zhí)行案件的審查標準形態(tài)是單一的，即合法性審查標準。然而，在我國行政法學理論中，依法律對行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之分。行政主體實施羈束行政行為，必須嚴格按照法律的明文規(guī)定進行，行為只有合法與違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大的選擇、裁量余地的行政行為”。[3]因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問題，而且也存在合理與否、適當與否問題.[4]面對不斷膨脹的行政自由裁量權，單一的合法性審查標準形態(tài)對合法但不合理的自由裁量行政行為的控制顯得蒼白無力，因而需要一種新的控制標準來防止行政自由裁量權濫用給行政相對人造成不適當?shù)膿p害。
（二）審查標準界限模糊
依據(jù)《若干解釋》第95條規(guī)定，人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的應當裁定不準予執(zhí)行：（1）明顯缺乏事實根據(jù)的；（2）明顯缺乏法律依據(jù)的；（3）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的。上述三種情形作為人民法院對申請執(zhí)行具體行政行為合法性審查的衡量標準，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結合的方式予以規(guī)定，審查標準較為原則?！缎姓V訟法》和《若干解釋》對“明顯缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)”的情形也未作細化解釋，致使三種審查標準主觀認識上仍很模糊，存在操作性不強的通病。
（三）審查標準運用混亂
由于審查標準概念模糊，不具可操作性，司法實踐中法官對其理解和運用顯然各不相同，因而實際運作過程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標準作為非訴執(zhí)行案件的評判標準；有的對非訴執(zhí)行案件只作程序上的審查，審查流于形式；有的則由法官自由裁量，審查標準可嚴可寬，隨意性大。這些做法導致司法實踐中法院對非訴執(zhí)行案件的審查適用標準混亂，審查結果不統(tǒng)一。此外，法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對人合法權益時，往往無能為力只能裁定準予強制執(zhí)行。但在執(zhí)行過程中出現(xiàn)被執(zhí)行人以行政機關或顯失公正為由提出異議抗拒執(zhí)行時，行政機關大多采取妥協(xié)讓步的態(tài)度，以放棄部分國家公權力為代價與被執(zhí)行人達成執(zhí)行和解。這種現(xiàn)象的存在，并不能遏制行政自由裁量權的濫用，反而使行政相對人對國家權力的行使產(chǎn)生質疑，給行政管理的實施帶來消極影響。
二、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準之完善
由于現(xiàn)實中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執(zhí)行效率和保障相對人合法權益的角度出發(fā)，人民法院對非訴執(zhí)行案件的審查可以采取多元化標準。根據(jù)審查對象的不同，運用相應的審查標準，建立以合法性審查標準為主，合理性審查標準為例外的非訴執(zhí)行審查標準體系，以彌補合法性審查對行政自由裁量權審查的不足。同時，提高合法性和合理性審查標準的確定性，便于人民法院正確掌握和運用，避免對行政行為審查“過”與“不足”的雙重危險性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法和行政的諧調(diào)關系。[5]
（一）合法性審查形態(tài)下的審查標準
對于非訴執(zhí)行中的合法性審查標準，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則性的規(guī)定，筆者僅就合法性審查強度和標準的細化做進一步探討。
合法性審查強度的選擇
人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為合法性審查強度如何，在理論界和實踐中認識不一，存在幾種不同的觀點。一種觀點主張嚴格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規(guī)定的行政訴訟審查標準，既審查行政行為程序是否合法，又審查實體是否合法。另一種觀點主張程序性審查，只對申請執(zhí)行的程序和條件是否合法進行審查，而無須對具體行政行為是否合法進行審查；還有一種觀點主張適當性審查，即以是否明顯或嚴重影響具體行政行為合法性和被執(zhí)行人實體合法權益為標準進行審查，這也是當今一種主流觀點。對非訴執(zhí)行司法審查標準強度的確定，筆者贊同采取適當性審查標準，理由有二：
第一，對非訴行政執(zhí)行案件進行審查，是人民法院的一項法定職責。法律賦予人民法院對行政權的司法審查權，目的在于建立一種司法權與行政權的監(jiān)督制衡機制。如果法院只審查申請執(zhí)行的程序和條件，對行政行為是否合法不進行審查就徑自予以執(zhí)行，事實上就蛻變?yōu)樾姓C關的執(zhí)行工具，喪失了法律授權的意義，也無法實現(xiàn)監(jiān)督制衡的目的.
第二，非訴執(zhí)行與行政訴訟制度的設置其功能都是通過對具體行政行為合法性審查，達到維護和監(jiān)督依法行政，保護行政相對人合法權益的目的。但非訴執(zhí)行制度還有一個重要功能是通過司法手段強化行政管理，維護社會利益，促使行政相對人履行義務。行政相對人放棄或喪失訴權之后，具體行政行為已經(jīng)生效，行政機關就生效的具體行政行為申請法院強制執(zhí)行，因此，非訴執(zhí)行與行政訴訟的審查標準雖然都涉及合法性問題，但二者的審查標準應該有所不同。非訴執(zhí)行審查標準在設計上既要防止監(jiān)督和控權的不足，又要尊重行政權的行使。審查標準應當?shù)陀谛姓V訟的審查標準，但也不能審查虛置，流于形式。為提高司法和行政效率，對非訴執(zhí)行案件的合法性審查只能采用適度審查的標準，將判斷具體行政行為合法與否的標準定位為“明顯違法”。
合法性審查標準的細化
“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實根據(jù)。所謂明顯缺乏事實根據(jù)是指行政機關認定事實缺乏主要證據(jù)，或者行政機關對相應事實認定存在重大錯誤，造成事實不清，證據(jù)不足，致使作出的具體行政行為事實無法成立。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關在法定審查期限內(nèi)未能提供認定事實的主要證據(jù)的；（2）行政機關提供的證據(jù)不能證明具體行政行為所認定的基本事實的；（3）相對人提交了足以具體行政行為主要事實的證據(jù)；（4）其他明顯缺乏事實根據(jù)的。2、明顯缺乏法律依據(jù)。所謂明顯缺乏法律依據(jù)是指具體行政行為沒有法律依據(jù)或者適用法律有明顯的錯誤等情形。主要表現(xiàn)為：（1）具體行政行為沒有適用任何法律規(guī)范的；（2）具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范明顯不適用于具體行政行為所針對的情形的；（3）具體行政行為適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律規(guī)范的；（4）具體行政行為適用法律規(guī)范違反法律適用規(guī)則的；（5）其他明顯缺乏法律規(guī)范依據(jù)的。3、明顯違反法定程序。所謂明顯違反法定程序是指行政機關作出具體行政行為時嚴重違反了法律規(guī)定的作出該行為應當遵循的步驟、順序、方式和時限等要求。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關作出的具體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機關作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性規(guī)定的；（3）行政機關以暴力、脅迫等不正當手段作出具體行政行為的；（4）行政機關提供的主要證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的；（5）復議機關在復議程序中收集和補充證據(jù)的；（7）其他嚴重違反法定行政程序的。4、超越職權。所謂超越職權是指具體行政行為超越了法律、法規(guī)授予的權力界限，行政機關實施了無權實施的行政行為。
主要表現(xiàn)為：（1）行政機關行使了憲法、法律沒有授予任何國家機關的權限或行使了法律授予其他國家機關的權力；（2）具體行政行為超越了行政機關行使權力的地域范圍；（3）具體行政行為超越了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額限度。5、其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的.此條既是概括性規(guī)定，也是一個兜底條性條款，需要法院根據(jù)實際情況作出具體判斷.
（二）合理性審查[6]形態(tài)下的審查標準
合理性審查原則的引入
行政自由裁量權的擴張，容易造成濫用，并給相對人的合法權益帶來侵害。在對行政自由裁量權的司法審查中，西方法治國家司法機關對行政自由裁量權的控制經(jīng)歷了由“無為”到“有為”的態(tài)度轉變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極回應行政自由裁量權的產(chǎn)物。[7]合理性審查標準的運用早在18世紀的英國就已存在，到20世紀初合理性審查標準已經(jīng)發(fā)展到相當成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權或的擴張性解釋，不斷擴大合理性標準的適用范圍，適應了現(xiàn)代行政法治已從傳統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實質主義法治的根本要求。[8]
在我國，行政法治發(fā)展至今日，行政自由裁量權仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查原則能否成為合法性審查原則并行的又一個司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實踐中仍爭議不斷。在非訴執(zhí)行中，對行政機關申請法院強制執(zhí)行具體行政行為的種類，法律法規(guī)并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領域的具體行政行為，享有處罰權的行政機關之多，處罰種類之繁，處罰數(shù)量之巨，使其成為對我國公民權利義務影響最大、社會關注最多的行政法領域之一。而與此同時，我國大多數(shù)法律對行政處罰的規(guī)定過于原則和粗疏，導致行政機關享有自由裁量過多，極易助長行政處罰權的濫用。[9]在行政自由裁量權運用日益廣泛，日益多元化的情形下，在非訴執(zhí)行司法審查標準中引入合理性審查原則是十分必要的。
合理性審查強度的確立
合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對自由裁量行政行為進行任意的、無限度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權存在的基礎上，對自由裁量行政行為持慎重審查態(tài)度，以嚴格標準要求和評價行政機關的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效能的發(fā)揮，也使政府所承載的一系列重大社會目標難以實現(xiàn)。因此，法院對自由裁量行為的審查強度是有限審查而非全面審查，只能對違反合理性原則達到嚴重程度的行政行為，才不準予執(zhí)行。對違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對現(xiàn)實行政法制發(fā)展現(xiàn)狀和維護行政效率的考慮，一般準予執(zhí)行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標準可定位為“明顯不合理”。
合理性審查標準的細化
“明顯不合理”指以下情形：1、明顯。所謂指表面上行政機關雖在授權范圍內(nèi)行使職權，但行使職權的目的違反法律、法規(guī)賦予其該項職權的目的。它的根本特征在于行政機關違反法律宗旨，出于不正當?shù)膭訖C和目的行使權力。[10]也應達到明顯或嚴重的程度才構成“明顯不合理”。2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰結果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權益。[11]行政處罰的種類和幅度應當與違法行為的事實、性質、情節(jié)及社會危害程度相當，本案或同類案件中各被處罰人所受處罰也應相當，如果處罰明顯不相當或畸輕畸重，則可認定為行政處罰顯失公正。
合理性審查標準的運用
由于法律對行政自由裁量權的控制標準較為原則和籠統(tǒng)，需要法官靈活和理性地運用合理性審查原則對行政機關在裁量過程中是否明顯或嚴重違反規(guī)則進行審查。第一，平等對待原則。平等對待原則源自于憲法上的平等權原則，我國憲法規(guī)定了公民在法律面前一律平等。這就要求行政機關行使自由裁量權作出行政決定時應做到平等對待每個行政相對人，即同種情況同種對待，不同情況不同對待，不能因人而異。第二，比例原則。比例是衡量公平正義的內(nèi)在標準，比例原則著眼于目的與手段之間的正當關系，要求作為實現(xiàn)某種目的（或結果）手段的措施，必須符合正當性。[12]行政機關在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國學者的解釋，比例原則包括三層含義：（1）合適性或適當性原則。行政機關采取行為的方法必須適于實現(xiàn)法律規(guī)定的目的，即行為方式具有適當性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機關在若干適合實現(xiàn)法律目的的方式中，必須選擇使用對相關當事人和公共利益造成損失最小的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當性原則。必需的行為方式對個人所造成的損害與對社會獲得的利益之間應當均衡、成比例，符合狹義的比例原則.[13]違反比例原則只有達到嚴重的程度，才能被認定為或顯失公正。
合理性審查標準的啟動
合理性審查標準適用的對象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執(zhí)行案件時，并非對任何自由裁量行政行為都要進行合理性審查，只有被執(zhí)行人在人民法院審查期間內(nèi)，對申請執(zhí)行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執(zhí)行人在法院審查期間內(nèi)未對合理性提出異議，人民法院一般不應主動審查。
結語
不斷的前進，不停的反思，這是任何制度得以存在和發(fā)展所必不可少的兩個要素。[14]隨著依法治國和行政法制建設進程的加快，確立多元化的非訴行政執(zhí)行司法審查標準，構建科學合理的司法審查制度，必將對行政訴訟法學理論和實踐以及行政管理秩序健康發(fā)展產(chǎn)生積極而深遠的影響。
注釋：
1、奚曉明：《讓法官不再懼怕得罪政府》，新華網(wǎng)，2006年9月24日訪問。
2、羅豪才：《行政法學》，中國政法大學出版社1996版，第369頁。
3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，1999年版，第145頁。
4、楊衛(wèi)東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社，2003年10月第1版，第190頁。
5、楊偉東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年10月第1版，第8頁。
6、合理性審查是建立在合法性審查之上的，只有經(jīng)合法性審查確認行政行為合法后才進行合理性審查，這里所講的合理性審查，是從狹義的角度來討論。
7、王振清主編：《行政訴訟前沿問題研究》，中國方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43頁。
8、王學棟：《完善我國行政執(zhí)行司法審查標準的思考》，，2006年10月9日訪問。
9、袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設實施和救濟》，中國法制出版社，修訂本，7－9頁。轉引自楊衛(wèi)東：《行政行為司法審查強度研究》，第189頁。
10、馬懷德主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，2000年6月第1版，第107頁。
11、馬懷德主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，2000年6月第1版，第109頁。
12、楊偉東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年版，第176頁。
就當代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實，適應客觀需要，進而在促進社會經(jīng)濟等方面發(fā)揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。
一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質在慢慢轉變
國際私法作為調(diào)整國際民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權、行為能力、合同、侵權等領域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關系較之以往更加復雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責任等等關系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉移到解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關系及爭議解決機制的出現(xiàn)，充實、豐富了國際民商事關系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。
隨著國際私法調(diào)整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統(tǒng)一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范。國際私法應包括統(tǒng)一實體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實體法規(guī)范在國際私法的不同領域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時，通過實體法規(guī)范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內(nèi)涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。”[8]
目前國際私法的淵源一個較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強，統(tǒng)一實體法所占領域進一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關系的統(tǒng)一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預經(jīng)濟以及保護國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化?？梢婍n德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。
隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質向國際法性質演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應局限于此，它應有所發(fā)展。國際私法的整個發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結果，因為全球化過程的實質就是國際化。
但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質的轉變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質，但并沒有國際審判組織，因此即使締結了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機關適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領域雖可達成統(tǒng)一，也因它指引的實體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實體法領域，由于它尚不能在所有民商事領域達成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質。[10]其最終的性質將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結果。
二、全球化時代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行作出規(guī)定。
國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經(jīng)濟和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。
全球化時代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個方面。一方面是調(diào)整國際民商事關系的統(tǒng)一實體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。
全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結構方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或對其采“分割”的方法以改變傳統(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經(jīng)濟一體化進程的全面發(fā)展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。
三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結合、適當性增強以及法律選擇方法多元化
在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結果的一致性；另一種傾向是晚近的強調(diào)法律適用的靈活性和適當性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結點來選擇法律，強調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結果的一致性，并且主要是一種管轄權的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規(guī)則，而是一個具有立法管轄權的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現(xiàn)個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結合是全球化時代國際私法立法發(fā)展的必然結果，尤其是冷戰(zhàn)結束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結合更為明顯。具體來說，其結合表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點的數(shù)量、設立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補充，使兩者得以結合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調(diào)男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質正義與判決結果一致性的關系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強相適應的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應用，并顯示出良好勢頭。
國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象，應該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾?，國際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結束語：全球化時代中國國際私法的對策
中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經(jīng)濟要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經(jīng)濟的情況下，國際私法立法不能適應日益復雜的國際民商事交往的需要。
而當代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經(jīng)濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學界又該作出何種回應？是被動等待，還是積極融入？這應當是致力于中國國際私法建設和發(fā)展的人們共同關注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：
1.順應國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結合。在法典結構上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。
2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時應考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結合，以與國際接軌。同時強調(diào)保護弱者，以增強法律適用的適當性。
一、關于物理學思想
何謂物理學思想，物理學思想就是研究物質的運動形式、內(nèi)在規(guī)律和物質基本結構的客觀存在反映在人的意識中經(jīng)過思維活動而產(chǎn)生的結果。這種思維活動是人的一種精神活動，是從社會實踐中產(chǎn)生的。其內(nèi)涵包括了物理科學本身的發(fā)展建立、物理學家的探索精神和研究方法以及我們學習物理的思想過程。狹義地說，就是學習物理過程而形成的符合物理體系、物理規(guī)律和物理邏輯、物理方法的結果。學會用物理思想去分析、解決物理問題。
我們認識物理學思想就是要知道它的發(fā)展史，要尊重客觀事實，遵循自然規(guī)律。物理學是不同于其他學科的一門自然科學，就中學物理而言，它是以觀察和實驗為基礎的學科。物理學有它自己的特點，通過了解物理學的發(fā)展歷史不難知道，所派生出的物理學體系無不來源于自然，來于實踐。它是自然界客觀存在的東西，又與生產(chǎn)、生活息息相關，與社會發(fā)展密切聯(lián)系。由此所起的作用是顯而易見了?！拔锢怼奔词挛锏膬?nèi)在規(guī)律。它的運動形式、物質結構等物理變化、發(fā)展必定服從某種特定的規(guī)律。我們只有認識和掌握了物理規(guī)律，才能更好地認識自然，改造自然，創(chuàng)造美好社會為人類服務。
其次，認識物理學思想，是學習物理學家對物理科學的熱愛和努力追求科學的嚴謹態(tài)度；學習他們不怕失敗敢于勝利的精神；學習他們不畏艱辛勇于拼搏的工作作風；學習他們善于假設、實驗、發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)新的辨證思想；學習他們對物理的認識有著獨創(chuàng)見解、并能自成體系的勇氣和膽略；學習他們研究物理在表象、概念的基礎上能進行抽象、模擬、分析、綜合、判斷、推理、總結等認識活動過程的思維方法。例如，牛頓運動三定律中的第一、二定律就是在伽利略的工作基礎上由牛頓總結出來的。
認識物理學思想是學好物理的前提，因此，我們在學習物理過程中，始終要領會物理學思想，并能逐步轉化為自己的思想。掌握科學方法，提高解決物理問題的能力是極其重要的。我們在了解物理學發(fā)展史的同時，不僅要學習物理學家的精神，而且要學習他們研究物理的方法。努力汲取物理學家的精華，推進物理教學的改革。“改”即修正錯誤，“革”即去除舊的東西，積極探索，勇于創(chuàng)新。掌握物理思想和研究方法，對學習好物理具有重大的意義。
高中物理教學中的物理思想主要有：
1．觀察、實驗探究思想
2．數(shù)據(jù)圖象處理思想
3．概念規(guī)律形成思想
4．科學設想、建立物理模型思想
5．數(shù)理思想
6．科學思維、科學態(tài)度和科學方法思想
7．“時空”和“守恒”思想
8．變量控制思想
9．求微、求真思想
10．創(chuàng)新思想
但基本思想是怎樣研究物理和怎樣應用物理兩條。
二、關于物理學方法
所謂物理學方法，簡單的說就是研究或學習和應用物理的方法。方法是研究問題的一種門路和程序，是方式和辦法的綜合。首先，學好物理要識記、理解物理概念、規(guī)律及條件，要解決描述物理問題，就要會對物理問題進行唯象的研究，然后進一步研究它的原因、規(guī)律，再尋求解決的方法。在中學物理課中我們只要注意到參考系、速度、質量、力、動量、能量、功等概念和牛頓運動定律、萬有引力定律、動量守恒定律、動能定理、動量定理、動量守恒定律、機械能守恒定律等規(guī)律，以及時空觀、物理模型、數(shù)學工具（矢量、圖象、變化率）等在熱學、電學、光學、原子物理學中的應用和分析、解決的方法，就會對此有所體會。研究物理的規(guī)律，也要從歷史上看，學會從描述物理過程開始，判斷什么物理問題說明用什么物理概念、物理量去描述物體的狀態(tài)，用什么方程可以描繪物體的運動狀況，變化關系，從而可以解決控制物理的問題。如：質點的位置、速度、加速度及其時間是描述運動學的物理量，勻變速直線運動公式，拋體運動公式，勻速圓周運動公式等,都是我們在研究運動學動力學問題時常常要用到的。從動力學角度看運動學概念、規(guī)律能加深理解，能知道它的本質。如：加速度是力產(chǎn)生的，它建立了運動學和動力學的聯(lián)系；拋體運動是質點在恒力作用下的加速度恒定的曲線運動；簡諧運動是質點在線性回復力作用下的運動等．又如：從動力學角度能判定運動獨立性原理不存在，分運動的獨立性是有條件的?？梢?，明確題設的物理情境，理解物理過程是解決物理問題的關鍵。教學過程必須始終貫穿物理思想和物理方法，這是授之漁和受之漁的根本。
三、方法論剖析
方法是溝通思想、知識和能力的橋梁，物理方法是物理思想的具體表現(xiàn)。研究物理的方法很多，如有觀察法、實驗法、假設法、極限法、類比法、比較法、分析法、綜合法、變量控制法、圖表法、歸納法、總結法、發(fā)散思維法、抽象思維法、逆向思維法、模擬想象法、知識遷移法、數(shù)學演變法等。運用方法的過程也是思維的過程，思維主要包括抽象思維和形象思維。下面談談高中物理教學中常見的一些思維方法及其運用：
實驗法：實驗法是利用相關的儀器儀表和設計的裝置通過對現(xiàn)象的觀測，數(shù)據(jù)的采集、處理、分析后得出正確結論的一種方法。它是研究、探討、驗證物理規(guī)律的根本方法，也是科學家研究物理的主要途徑。正因如此，物理學是一門實驗科學，也是區(qū)別于其它學科的特點所在。當然，其中也包括了觀察法，觀察實驗應注意重復試驗，去偽存真、去表抓本，去粗存精，數(shù)據(jù)觀測正確，理論與實驗的誤差，理想與實際的差異，發(fā)現(xiàn)規(guī)律。
假設法：假設法是解決物理問題的一種重要方法。用假設法解題，一般是依題意從某一假設入手，然后運用物理規(guī)律得出結果，再進行適當討論，從而找出正確答案。這種解題科學嚴謹、合乎邏輯，而且可拓寬思路。在判斷一些似是而非的物理現(xiàn)象，一般常用假設法?？茖W家在研究物理問題時也常采用假設法。我們同學在解題時往往不敢大膽假設，不懂的怎樣去創(chuàng)設物理圖景和物理量，也就覺的無從下手了。還有一些題中的物理量較少，雖然結果只與其有關，但在分析物理過程中又需要一些新的物理量介入時，也要進行相關量的假設，最后可以再消去。
極限法：極限法是利用物理的某些臨界條件來處理物理問題的一種方法，也叫臨界（或邊界）條件法。在一些物理的運動狀態(tài)變化過程中，往往達到某個特定的狀態(tài)（臨界狀態(tài)）時，有關的物理量將要發(fā)生突變，此狀態(tài)叫臨界狀態(tài)，這時卻有臨界值。如果題目中出現(xiàn)如“最大、最小、至少、恰好、滿足什么條件”等一類詞語時，一般都有臨界狀態(tài)，可以利用臨界條件值作為解題思路的起點，設法求出臨界值，再作分析討論得出結果。此方法是一種很有用的思考途徑，關鍵在于抓住滿足的臨界條件，準確地分析物理過程。
綜合法（也叫程序法）：綜合法就是通過題設條件，按順序對已知條件的物理各過程和各因素聯(lián)系起來進行綜合分析推出未知的思維方法。即從已知到未知的思維方法，是從整體到局部的一種思維過程。此法要求從讀題開始，注意題中能劃分多少個不同的過程或不同狀態(tài)，然后對各個過程、狀態(tài)的已知量進行分析，追蹤尋求與未知量的關系，從而求得未知量。一般適用于存在多個物理過程的問題。
分析法：分析法是綜合法的逆過程，它是從求未知到已知的推理思維方法。是從局部到整體的一種思維過程。其優(yōu)點在于把復雜的物理過程分解為簡單的要素分別進行分析，便于從中找出最主要的、最本質的、起決定性的物理要素和規(guī)律。具體是從待求量的分析入手，從相關的物理概念或公式中去追求到已知量的一種方法。要求這個量，必須知道那些量，逐步尋求直至全部找出相聯(lián)系的物理過程和已知的關系，而后再從已知量寫到未知量。綜合法和分析法是最常用的解題思維方法。分析和綜合又是相互聯(lián)系的，沒有分析也就沒有綜合。綜合是以分析為基礎，分析又是以綜合為指導。
模擬法：模擬法是將題設中文字描述的物理過程、狀態(tài)通過實物模型或圖示模型形象地描繪出來以幫助思維分析的一種方法。它能直觀的反映出物理過程，也有助于理解、分析、記憶物理過程。是一種化復雜為簡單、化模糊為清晰的有效方法。尤其對一些空間問題、抽象情景，如運動的追蹤、電磁場等問題的分析就顯而易見了。注意的是在設置模型時必須相對的準確、形象，以免造成誤解。
類比法：類比法是指通過對內(nèi)容相似、或形式相似、或方法相似的一類不同問題的比較來區(qū)別它們異同點的方法。這種方法往往用于幫助理解，記憶、區(qū)別物理概念、規(guī)律、公式很有好處。通常用于同類不同問題的比較。如：電場和磁場，電路的串聯(lián)和并聯(lián)，動能和動量，動能定理和動量定理，單位物理量的物理量的形式（如單位體積的質量、單位面積的壓力）等的比較。而比較法可以是不同類的比較，更有廣義性。比如數(shù)學中曲線的斜率在物理圖象里表示的物理意義是不同的，應學會比較，有比較才能有區(qū)別。
控制變量法：其方法是指在多個物理量可能參與變化影響中時，為確定各個物理量之間的關系，以控制某些物理量使其固定不變來研究另外兩個量變化規(guī)律的一種方法。它是研究物理的一種科學的重要方法。限于篇幅，以上方法略去舉例說明。
在高中物理教學中，能量轉化和守恒的觀點是解決物理綜合問題的重要方法之一。還有等量替換法、等效法等也常在高中物理中運用。
在教學中務必有意識地貫穿物理思想和物理方法，思想指導方法，方法體現(xiàn)思想。當然，隨著科學的發(fā)展，物理學習的深入，新思想新方法會不斷出現(xiàn)，只要我們不懈的努力，勇于探索，大膽創(chuàng)新，一定能為物理教學作出貢獻。
主要參考資料：高中物理教材和大綱
物理教學法
一、何謂“思維共振”
思維共振作為培養(yǎng)學生思維能力的一種手段，是指在教學過程中，教師與學生、學生與學生雙方認知基礎、知識結構、思維方式等方面步調(diào)基本一致，在同一平面進行互相交流，創(chuàng)設讓學生自主探索知識的情境。在學有障礙時，以教師或部分學生的先進思維觸發(fā)、點活學生自己的思維，達成共識，優(yōu)化思維，讓全體學生共享集體互助學習的快樂。
二、“思維共振”的作用
首先，“思維共振”把學習的主動權還給了學生，師生之間是教學相長的合作關系。教師不再是課堂中機械的知識傳授者，學生不再圍著教師“人云亦云”，通過自己尋找問題、發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的過程，形成獨立的見解。在交流中，師生、學生之間展開積極而廣泛的由此及彼、由表及里的討論，在傳遞、加工信息的同時，誘發(fā)著學生悟性的啟動，促進學生多層次、全方位的釋疑思維的展開，在這種“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”的美妙情境中，學生不難創(chuàng)設出新穎別致的解題思路和構思，最終獲得準確而清晰的解題途徑和方法。這樣的思維是深刻而又創(chuàng)新的。
其次，“思維共振”充分把認知納為學生探究的過程。在“溫故引新”的情景中，學生之間你爭我辯，互助互學，不乏對以前積累起來的知識、經(jīng)驗、方法和技能的再現(xiàn)、統(tǒng)攝、遷移、重組、變換、改造和升華。使學習過程不再蒼白、單調(diào)，激發(fā)學生思維活動走向更廣闊的時間和空間。同時也利于知識結構的系統(tǒng)化，優(yōu)化學生的認知結構，提高學生駕馭知識的能力，從而主動的提高教學效果。
再次，“思維共振”著眼于“作為個體的學生”向“處于一定社會環(huán)境中的學生個體”的轉變。在這一社會環(huán)境中，個人與整體、個人與個人之間存在著，互相幫助，互相促進的關系，彼此提倡不同意見、不同認識的充分交流，樂于自我剖析，善于借鑒先進思路，促成最佳共識。每個個體都力爭成為一名有學習能力，有合作精神又不乏個性的學生。
三、“思維共振”對教師的要求
1．理解學生尊重學生。
在數(shù)學知識面前，教師要擺正自己的位置，充分認清自己只是知識的已知者，學生是未知者。已知者不能輕率的把自己的思維投射于學生，要站在未知者的位置，以平等、互助的示范者、顧問、解惑者的身份出現(xiàn)在他們面前，尊重學生現(xiàn)有的思維水平，鼓勵學生大膽闡述對問題的見解，為學生提供一個寬松、自由的學習環(huán)境，以促進學生思維的激發(fā)、開放、活躍，這是形成思維共振的基礎。
2．把握結構設好坡度。
學習過程中，學生已有的觀念和意識往往難解釋和接受新的概念和方法。因此，備課時教師要深鉆教材，理清脈絡，形成教學內(nèi)容的知識結構，以此為依據(jù)設計出學生學習的過程結構，盡量使學習的坡度得以平緩。容易受阻的教學內(nèi)容，教師要發(fā)揮主觀能動性進行必要的加工，使原認知結構與新舊知間相互作用，產(chǎn)生同化和順應，減少思維受阻的強度，創(chuàng)設出切合學生心理、認知水平的最近發(fā)展區(qū)。誘發(fā)學生思維上的突破，形成知識與思維間的共振，最終促使知識內(nèi)化。這是形成思維共振的關鍵。
3．學會傾聽即時評價。
課堂教學中，教師要力求突出知識結構，讓學生掌握學習的過程與步驟，面對學生的討論發(fā)言，教師要學會傾聽，即時評價。遇上學生因語言組織能力有限而詞不達意的現(xiàn)象，教師要善于捕捉學生的點滴信息，迅速進行加工、提煉，然后反饋給學生，讓其他學生補充完善。遇上偏離論題的回答，教師要采取恰當?shù)姆椒ㄟM行調(diào)整，讓學生“笑著站起來，笑著坐下去”。保護好學生發(fā)言的積極性。這是形成“思維共振”的重要保證。
四、“思維共振”的實施
1．問題為基礎──引發(fā)思維。
古人云：學起于思，思源于疑。學生探究知識的思維活動總是開始于問題，又在解決問題中得到發(fā)展。要想引發(fā)學生的思維，首先要求教師在教學中善于為學生提供一個情景，啟發(fā)學生在認識上產(chǎn)生問題，創(chuàng)設問題的情境。
如我在教學“有余數(shù)的除法”時，課一開始，并出示課題，問：“看到課題，同學們想到了什么問題？”一石激起千層浪，學生迅速開啟了思維大門，紛紛提出自己的問題：“什么是余數(shù)？”“余數(shù)是怎樣產(chǎn)生的？”“有余數(shù)的除法豎式該怎么列？”“余數(shù)該怎么表示呢？”“學余數(shù)有什么用？”等等。學生的提問也正是本堂課的教學重點。經(jīng)過“一問一提”學生的認知方向與教學目標達成一致，在學生統(tǒng)一需要、動機、目標的召喚下進入了新知的學習，為引發(fā)思維共振打好了基礎。
2．探討為階梯──展開思維。
蘇霍姆林斯基說過：“在人的心理深處，都有一種根深蒂固的需要，就是希望自己是一個發(fā)現(xiàn)者、研究者、探索者，而在兒童的精神世界中，這種需要特別強烈?！苯柚@一點，我在教學“除法豎式”是，并不急于端出問題的結果，而是出示56÷8一題，請學生嘗試豎式計算的方法，得出了等多種答案?！暗降啄膫€對呢？請同學們說說理由。”頓時，教室里象砸開了鍋，同學們你一言我一語為自己的新創(chuàng)造辯解。在熱烈的環(huán)境中，暫時思維混亂或受阻的學生吸取、借鑒同伴的精彩思維片段暢通自己的思維。思維靈活的學生通過表述，也使自己的思維更加明朗。這種“先知帶動后知”的合作研討，大大增加了思維含量，促進了全體學生思維的展開、創(chuàng)新意識的培養(yǎng)。
當然，在此過程中，學生的回答定有不足或錯誤，教師在指出思維偏差的同時要肯定學生勇于探究的精神，鼓勵學生繼續(xù)努力，保護學發(fā)表不同意見的積極性，創(chuàng)設全體學生思維的情境。
3．講評為關鍵──集中思維。
引導學生主動參與學習并非都由學生自己來完成學習任務，教師什么也不講。教師的引導和講評建立在學生的思維基礎之上，根據(jù)學生的發(fā)散信息，結合教材，進行分析、比較、綜合、最終概括出解題方法，總結出共同規(guī)律。使學生發(fā)散的思維條理化，系統(tǒng)化，集中化。尋求思維的最優(yōu)化，促成思維的共振。
如在除法豎式列法這一問題，學生經(jīng)過討論爭辯后，對這兩種列法還是各持所見，互不相讓。此時我讓學生認真閱讀書本，細心講解除法豎式的意義，問題終于解決。并告訴學生學了后面一節(jié)就能更清楚為什么除法豎式的寫法要采用第二種。這樣不但很好的解決了學生的疑點，還激起下節(jié)課學習的興趣。
4．訓練為保障──鞏固思維。
關鍵詞：離婚損害賠償、婚姻、第三者、侵權
隨著經(jīng)濟的發(fā)展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現(xiàn)象等不斷涌現(xiàn)，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點。離婚損害賠償制度，是我國2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項新的離婚救濟制度。這一規(guī)定是我國婚姻立法上的一個標志性突破，使婚姻家庭立法進一步完善，也使司法機關在裁判相關案件時有了法律依據(jù)。但在實踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。
一.離婚損害賠償制度概述
（1）婚損害賠償制度的含義
離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯行為侵害了另一方的合法權益，并且其過錯是導致婚姻關系破裂的主要原因，離婚時無過錯的配偶一方對由此所受的損害，過錯的一方配偶承擔損害賠償責任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯，造成無過錯方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的精神損害賠償要求過錯方賠償。物質損害賠償是指，由于配偶一方的過錯，組成無過錯方財產(chǎn)上的損害，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的損害要求過錯方賠償。
（2）離婚損害賠償制度的法律特征
我國的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特點。
1.法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當事人中的無過錯方提出損害賠償，而損害賠償?shù)牧x務主體則只能是離婚當事人中的過錯方。可以請求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對四種情況以外的行為通常是不能請求損害賠償?shù)摹?/p>
2.救濟性。是指通過損害賠償，使無過錯方的實際財產(chǎn)損失得以填補，精神傷害能夠得到經(jīng)濟補償和精神安慰，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。
3.懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進行懲罰，從而體現(xiàn)法律的公平與正義。
（3）離婚損害賠償制度的功能
離婚損害賠償制度作為一種救濟措施，通過以財產(chǎn)賠償?shù)姆绞绞闺x婚當事人中無過錯方的損失得到填補，同時精神也得到安慰，其悲憤也可相對地得到一定程度的平息。制裁離婚當事人中過錯方違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為，警示、預防那些意欲實施相同行為的已婚者。
二.離婚損害賠償制度的性質
關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界主要有兩種意見：一種認為是侵權責任。因為離婚損害賠償是由于過錯方的過錯導致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯方與之共同生活的權利，并因此對無過錯方的人身、財產(chǎn)以及精神上造成損害。所以無過錯方有權就過錯方的侵權行為要求損害賠償。另一種觀點認為是違約責任。持這種觀點的學者認為，離婚損害賠償是因離婚前的過錯行為而導致離婚時發(fā)生的損害賠償，并不是對離婚本身造成的損害賠償。對于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關系中的一方當事人，但間接侵害的是婚姻關系。無過錯方是以自己合法的婚姻關系受損害而要求賠償，而不是以個人的人身損害要求賠償。可見，對婚姻損害賠償法律制度性質的不同認識主要是源于對婚姻性質的不同認識所造成的。
所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結的具有權利義務內(nèi)容的兩性結合。關于對婚姻的性質主要有契約說、制度說、身份關系說、婚姻倫理說、信托關系說等五種學說。契約說認為，婚姻是由機能各異的當事人相互結合的有機體，是具有獨立人格的兩個異性的性沖動的結合?；诨橐鍪蔷哂歇毩⑷烁竦哪信斒氯藶榱私Y成生活共同體而自由意思的合意。契約說認為婚姻是一個契約，主要包含三方面的內(nèi)容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規(guī)定的形式來締結。制度說認為婚姻是一種制度,持這種學說的人認為，婚姻是制度的結合，雖然當事人有合意，但這一合意只是為了一個共同的法律既定的目的即制度而作出的?；橐霎斒氯私Y婚以后，制度上的效力立即發(fā)生，而與婚姻當事人的意思如何毫無關系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過錯時，就侵害了婚姻制度的社會功能應當受到社會譴責和法律的制裁。身份關系說認為婚姻法律關系本質上是一種身份關系，婚姻雙方在財產(chǎn)上的權利義務關系是附隨于人身的權利義務。婚姻一旦締結，男女當事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關系，并因此享有這種身份所具有的權利，履行這種身份所應承擔的義務。黑格兒是婚姻倫理說的創(chuàng)始人，該學說認為，婚姻是精神的統(tǒng)一、實質是倫理關系。強調(diào)婚姻的精神成面。信托關系說則認為婚姻是一種信托關系，是國家與個人之間的信托關系。
學術界主要有兩種觀點：一種認為婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系，從而認為離婚損害賠償制度應被視為違約責任；另一種觀點則認為，婚姻關系以配偶權為基礎，從而離婚損害賠償制度應屬于侵權責任的范疇?；谏鲜鰞?nèi)容，我個人認為離婚損害賠償制度應視為一種侵權責任。離婚損害賠償制度的建立旨在補償在離婚發(fā)生時無過錯配偶一方在婚姻存續(xù)期間因過錯方的侵害行為而造成權利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國婚姻法上的侵害配偶權的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當事人婚姻關系解除，無過錯方提起離婚損害賠償?shù)那疤釛l件。
三.離婚損害賠償制度的構成要件與賠償情形
（1）構成要件
1.違法行為
違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、、等行為而至使婚姻破裂導致離婚的，或者實施了前述四種特定違法行為但并未導致離婚的都不屬于請求離婚損害賠
2.有損害事實的發(fā)生
有損害事實的發(fā)生是指配偶過錯方因實施了法定的違法行為而導致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。具體包括：財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害。財產(chǎn)上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應納入財產(chǎn)損失中，多數(shù)學者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產(chǎn)的可期待利益的損失應被納入。我也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應被納入，例如某一離婚當事人中的過錯方可能接受的遺產(chǎn)，就不應納入。因為此當事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因實施特定的違法行為致使無過錯方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。
3.違法行為與損害事實之間應具有因果聯(lián)系
違法行為與損害事實之間應具有因果聯(lián)系是指過錯方實施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導致婚姻關系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質或非物質損害的直接原因。如果這個關系不成立，則過錯方就無須承擔賠償責任。
4.實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯是指過錯方實施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權益，并且導致婚姻破裂，而希望或放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。過錯是侵權責任構成要件中最重要的構成要件。在侵權法歸則原則體系中，過錯責任是一般的普遍的原則。所謂過錯并非是離婚行為本身，而是導致離婚的過錯行為。這些過錯行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對行為人的否定性評價?！?】
5.有離婚事實的發(fā)生
有離婚事實的發(fā)生是指違法行為導致婚姻關系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無過錯方才能行使離婚損害賠償?shù)恼埱髾?。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。
（2）賠償情形
1.重婚行為
重婚分為法律意義上的重婚和事實上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結婚,或明知他人有配偶而與其結婚的行為。事實上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實婚姻是指沒有配偶的男女雙方未經(jīng)結婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償?shù)氖掠?，要求過錯方因此而承擔賠償責任。法律上的重婚是當事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機關的登記，法律予以認可。這種行為嚴重破壞了一夫一妻制度?！缎谭ā返?58條明確規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或拘役。
2.有配偶者與他人同居
有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區(qū)別。然而在這種情形中，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住到底是指多長時間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規(guī)定。有學者認為最高司法機關應在審判時間中積累經(jīng)驗作出相關的司法解釋，便于法官進行裁量。但我認為這樣不妥，如果法律針對有配偶者與婚外異性共同生活的時間作出具體的規(guī)定那樣就可能給實施違法行為的過錯方一個漏洞了鉆。假如法律規(guī)定以一個月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個月則視為有配偶者與他人同居，那過錯只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個月，但這種行為卻足以導致婚姻當事人雙方感情破裂而離婚，就因為時間不夠而達不到提起離婚損害賠償?shù)臉藴剩噯栠@樣怎么能夠體現(xiàn)出離婚損害賠償制度是保護無過錯方的利益呢。
3.實施家庭暴力
實施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個世界性的問題，不同國家、不同地區(qū)都存在。一句話是這樣說的：清官難斷家務事：，很多人認為家庭暴力是家務事，不好管也管不好，特別是在一些經(jīng)濟欠發(fā)達、文化水平相對落后的地區(qū)。甚至有人認為丈夫打老婆、家長打孩子是天經(jīng)地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實家庭暴力很多時候發(fā)生在家庭內(nèi)部，比較隱蔽，不易被發(fā)覺。在中國，受：家丑不可外揚：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時解決，久而久之，極易導致婚姻關系破裂。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則構成虐待。
4.虐待、遺棄家庭成員
虐待是指，以作為或不作為的形式，經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務的一方對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務的行為。對虐待、遺棄家庭成員，情節(jié)嚴重，構成犯罪。我國《刑法》第260條明確規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
四.我國關于離婚損害賠償制度的相關規(guī)定
2001年4月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。
（1）.《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：1.重婚2.有配偶者與他人同居3.實施家庭暴力4.虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍?/p>
（2）.最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》的有關規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚時同時提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨提訟。第三十條第三款規(guī)定：無過錯方作為被告的離婚案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請求的，二審期間提出的，人民法院應當進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人可以在離婚后一年內(nèi)另行。
償?shù)姆懂牎?/p>
（3）.最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條：當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。
五.關于離婚損害賠償制度爭議問題的探討
（1）.離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍
1.權利主體范圍的探討
根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?。但是無過錯具體指什么，法律沒有明確的規(guī)定。多數(shù)學者認為，這里的無過錯應指，該方配偶沒有實施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。但存在爭議的問題是，因實施家庭暴力、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請求權的問題。就我個人而言，我認為，首先新《婚姻法》明確規(guī)定只有合法婚姻關系當事人才有權提起離婚損害賠償?shù)恼埱螅驗殡x婚損害賠償制度是離婚配偶過錯方因違反法定違法行為而給無過錯方造成物質和非物質上損害的一種賠償，只是針對婚姻當事人而言。而實施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對家庭成員任何一個進行，但若家庭成員遭受上述侵害時可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行，對于情節(jié)嚴重，構成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關規(guī)定，追究其刑事責任。
2.責任主體范圍的探討
最高人民法院<關于適用〈〈中華人民共和國婚姻法〉〉若干問題的解釋>（一）第二十九條規(guī)定：承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔賠償責任。而是否將：第三者：納入責任主體的范圍一直是長期討論和爭執(zhí)的焦點。所謂第三者介入家庭是指，明知對方有配偶而與其發(fā)生不正當?shù)哪信P系，從而故意導致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學者認為，第三者是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。【2】但我認為，第三者產(chǎn)生的原因是復雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實亡，但當事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結婚的事實而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應區(qū)別對待。對于那些明知對方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應當知道但故意放任這種結果發(fā)生，還有在剛開始時不知道，但后來知道后仍舊與之在一起的第三者應納入責任主體的范疇。但屬于不知情的則不應納入。同時，在生活實踐中，到底要不要求將應承擔賠償責任的第三者納入賠償范圍決定權應歸無過錯方。因為在離婚損害賠償中，受侵害的是無過錯方。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，物質生活越來越豐富的同時人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現(xiàn)，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會的細胞，我們只有安定了小家庭才能穩(wěn)定大家庭。因此，社會輿論監(jiān)督、道德譴責、批評教育顯然不足以對第三者進行制裁，國家應制定相關的法律法規(guī)給予相應的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩(wěn)固性。
（二）.離婚損害賠償?shù)馁r償情形
新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。但在現(xiàn)實生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、、等嚴重違背社會公序良俗的行為，也會嚴重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質和精神上的嚴重傷害，從而導致離婚。有學者認為，通奸、、等行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規(guī)范；而、行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已規(guī)定相應的處罰措施?！?】而我認為，賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、、等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護無過錯方的利益呢。可見，增加損害賠償?shù)那樾螌嵲谑且哑炔患按?/p>
（三）.關于過錯放和無過錯方提法的爭議
新《婚姻法》規(guī)定只有無過錯方有權請求損害賠償。有學者認為應廢棄過錯方和無過錯方的提法，認為任何一個破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。應刪除對離婚損害賠償權利主體的無過錯要求，將其改為受害方，因為無過錯的要求既會產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。【4】在離婚訴訟中往往雙方當事人都會有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對的無過錯方，一方實施的重大過錯違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方事實了法定的違法行為，而另一方也實施了能夠破壞婚姻關系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應用過錯來衡量。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。顯而易見，次出所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因實施任何一種行為而導致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。因實施了四種特定違法行為之一導致離婚的是過錯方，另一方為無過錯方。其實明確的過錯方和無過錯方更便與公眾鮮明的價值判斷，更切實地保護當事人的合法權益。
（4）.舉證責任問題的探討
無過錯方請求損害賠償?shù)臋嗬芊駥崿F(xiàn)，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據(jù)證明過錯方存在特定的違法行為。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復雜的。多數(shù)情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認定和采納。就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、等方法查找線索來取得證據(jù)，但最后很可能因為取得證據(jù)的合法性的原因而不被法庭認定和采納。多數(shù)學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明?！?】我非常贊同這種觀點，現(xiàn)實生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經(jīng)濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對方。適當?shù)慕档蜔o過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權益。
（5）.訴訟時效問題的探討
最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內(nèi)另行。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權利特別是在一些經(jīng)濟相對落后和文化不發(fā)達的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權利，有或許，這時候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應當知道權利被侵害時在離婚時或離婚后一年內(nèi)提出；如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內(nèi)提出。
另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條明確規(guī)定：當事人在離婚登記機關辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。
注釋：
【1】王利明、楊立新.侵權行為法.法律出版社.1996年版,第68-75頁
【2】楊立新.論侵害配偶權的精神損害賠償責任.吉林人民出版社.2002年版,115頁
【3】陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討.法商研究.2002年第二期
【4】于東輝.離婚損害賠償制度研究.人民法院出版社.2006年版,第217頁
【5】何志.婚姻法判解研究與適用.人民法院出版社.2004年版,552頁
參考文獻：
【1】夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭.《婚姻家庭關系新規(guī)制》.中國檢察出版社.2001年
【2】深雪紅.《婚姻案件》.中國法制出版社.2005年
【3】于東輝.《離婚損害賠償制度研究》.人民法院出版社.2006年
【4】王歌雅.《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》.黑龍江人民出版社.2004年
【5】陳愛萍,姬新江.《婚姻家庭法學》.中國檢察出版社.2006年
在市場經(jīng)濟逐步確立、天保工程的實施后，灣溝林業(yè)局局卻由于計劃經(jīng)濟體制下的過量采伐，木材產(chǎn)量急劇下降，逐漸失去了產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢，企業(yè)的生存發(fā)展陷入了困境，面對積困積貧的局面、嚴峻的形勢和瞬息萬變的市場商機，我們轉變思維，抓住機遇，實現(xiàn)了早轉快上，于上世紀90年代起，全力發(fā)展了水泥產(chǎn)業(yè)，通過強化管理，提前實現(xiàn)了“三年脫困、五年振興”的奮斗目標。
進入二十一世紀，全局上下深化改革、嚴細管理，把有限的資金用在刀刃上，職工收入在第一個十年里，翻了兩番，實現(xiàn)了灣林人想脫困、謀發(fā)展、盼振興的良好愿望。———“十二五”開局之年，局黨政與時俱進，緊緊圍繞集團“三六九八”發(fā)展戰(zhàn)略，科學謀劃、嚴密實施了我局“二三五五”發(fā)展戰(zhàn)略，實現(xiàn)了“十二五”的良好開局?？梢哉f，從建局以來的每一個重要階段，無不凝聚著解放思想、與時俱進，不斷深化改革、強化管理的集體智慧和力量。
在現(xiàn)場教學參觀了中國特色社會主義典型———天下第一村華西村及海瀾集團后，我個人也切身體會到了企業(yè)文化在企業(yè)發(fā)展中的巨大作用。企業(yè)文化在企業(yè)發(fā)展過程中，無不體現(xiàn)了信念的力量、道德的力量、心理的力量。這三種力量在“以人為本”基礎上，相互融通、促進，形成了企業(yè)文化優(yōu)勢，這是企業(yè)戰(zhàn)勝困難，取得戰(zhàn)略決策勝利的無形力量。———以人為本，凝心聚力。中國古代的儒家，倡導以人為本，以德為先，以和為貴，中庸之道，以實現(xiàn)修己安人之目的，這也不可不理解為古代經(jīng)營中以人為本的企業(yè)文化之理念。在現(xiàn)代學者眼中，非常突出地體現(xiàn)了企業(yè)“以人為本”的企業(yè)哲學和價值導向，這是企業(yè)和員工獲取共同發(fā)展、培育核心競爭力的重要實踐活動。
在灣溝林業(yè)局局所經(jīng)歷的改善積弱積貧局面和艱苦創(chuàng)業(yè)的艱辛及每一次決策發(fā)展過程中，無不凝聚著灣林人頑強拼搏、無私奉獻的力量，也正是這種力量的凝聚，練就了一支團結向上、勵精圖治、艱苦創(chuàng)業(yè)、率先垂范的領導班子；練就了灣林人同舟共濟、同呼吸、共命運的企業(yè)主人翁意識；練就了一支吃苦耐勞、甘于奉獻、勇于開拓的干部員工隊伍，這是灣林實現(xiàn)未來不斷、可持續(xù)、更好更快發(fā)展的寶貴財富。———以人為本，堅定信念。企業(yè)文化溶于企業(yè)管理之中，具有目標的一致性。對于企業(yè)管理和企業(yè)文化認識的深化，既是一個歷史發(fā)展過程，又是以經(jīng)濟力量的競爭、抗衡、較量的變化為背景。
早在上世紀50年代，我國的一些大型國有企業(yè)就有了自己獨具特色的經(jīng)營理念，如“鞍鋼憲法”，大慶“鐵人精神”等，而灣溝林業(yè)局局在50多年的發(fā)展歷程中，也提煉出了“青松”精神、“拼搏、創(chuàng)新、務實、奉獻”的企業(yè)精神，在企業(yè)的發(fā)展過程中無不發(fā)揮著企業(yè)文化的價值功能和整合功能。目前，在集團“為國效力、為民造福”的核心價值觀感召下，在灣溝林業(yè)局局“二三五五”發(fā)展戰(zhàn)略號召下，全局上下將秉承吉林森工集團柏廣新董事長“得道義利自來、得人心企自興”之箴言，發(fā)揚踏實工作、求真務實、愛崗敬業(yè)的工作作風，結合經(jīng)濟工作，進一步提升全員主人翁意識和責任感，將企業(yè)文化內(nèi)化為全局上下每名干部員工做好本職工作、總結經(jīng)驗、愛崗敬業(yè)、獻計獻策的具體行動上來，真正把企業(yè)當作自己的家，最終實現(xiàn)了經(jīng)濟穩(wěn)定、可持續(xù)增長。
談了感想，還要有所作為：———要有恒心。什么叫做不簡單？能夠把簡單的事情天天做好就是不簡單。什么叫做不容易？大家公認的非常容易的事情，非常認真的做好它，就是不容易。我們所從事的崗位年復一年、日復一日，或多或少是有些重復的，關鍵是要在重復中能不能探查到一貫性和需要改進的地方，端正工作的態(tài)度，借鑒好的工作方法，為我所用，為局所用，積少成多，以實現(xiàn)學有所獲，做有所得。———要聰明、勤奮、忠誠。
