緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇軟件著作權(quán)的法律，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

計算機軟件登記的歷史沿革

1989年5月19日中美兩國代表在美國首都華盛頓達成保護知識產(chǎn)權(quán)的《諒解備忘錄》。中國政府承諾:制定符合國際慣例的著作權(quán)法，并將計算機納入其中進行保護［3］。1990年頒布的《著作權(quán)法》實現(xiàn)這一承諾，隨后的1991年《計算機軟件保護條例》第24條明確規(guī)定:“向軟件管理登記機構(gòu)辦理軟件著作權(quán)登記，是軟件權(quán)利糾紛行政處理或者訴訟的前提?！?000年國務(wù)院印發(fā)了《鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策》，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對已經(jīng)登記的軟件給予重點保護，同時在政策和資金上特別鼓勵軟件企業(yè)為保護自身利益而進行著作權(quán)登記。與此同時，為了更好地促進我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展，貫徹計算機軟件著作權(quán)登記制度，2002年我國又出臺了《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》，對軟件登記的條件、步驟等事項做出規(guī)定，由此，我國軟件著作權(quán)登記邁上了一個新的臺階。計算機軟件著作權(quán)登記制度的實質(zhì)是只有在有權(quán)登記機關(guān)進行計算機軟件著作權(quán)登記才能獲得計算機軟件著作權(quán)的法律制度。國家版權(quán)局明確計算機軟件登記工作由其下屬的“中國版權(quán)保護中心”負(fù)責(zé)，登記內(nèi)容包括軟件著作權(quán)登記、軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或?qū)Ｓ性S可合同登記、軟件著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記等。伴隨著軟件登記數(shù)量的與日俱增，為了讓軟件著作權(quán)登記變得更加便捷，國家版權(quán)局又把登記權(quán)分派到各省的地方登記中心，這一系列的措施使我國軟件著作權(quán)登記走向一個全新的階段。其后，計算機軟件著作權(quán)登記制度在我國歷經(jīng)了另一個發(fā)展演變過程。只有登記過的計算機軟件才能得到確權(quán)和保護，這一計算機軟件登記制度與《伯爾尼公約》中著作權(quán)自動產(chǎn)生原則相沖突，為了與世界知識產(chǎn)權(quán)保護接軌，2002年修訂的《計算機軟件保護條例》便將計算機軟件著作權(quán)登記制度修正為自愿性登記，加之《最高人民法院關(guān)于深入貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國著作權(quán)法〉幾個問題的通知》也明確要求:“計算機軟件著作權(quán)案件，凡當(dāng)事人以計算機軟件著作權(quán)糾紛提訟的，經(jīng)審查符合《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規(guī)定，無論其軟件是否經(jīng)過有關(guān)部門登記，人民法院均應(yīng)予以受理”。此后，無論計算機軟件是否登記，其著作權(quán)人在權(quán)利受侵害時均有權(quán)請求行政處理或者提訟［4］，我國的軟件著作權(quán)登記由“強制”走向“自愿”。但計算機軟件登記的效力也因此變得模糊起來。

計算機軟件著作權(quán)登記的法律性質(zhì)

計算機軟件登記的法律性質(zhì)，是指登記行為的具體屬性。登記是民事行為還是行政行為，在我國學(xué)界一直存有爭議。有的人認(rèn)為，登記是出于民事目的，是行使著作權(quán)的行為，因此是民事行為;也有人認(rèn)為，登記是行政部門依國家職權(quán)做出的行為，具有權(quán)威性，應(yīng)該是行政行為［5］。民事行為是行為人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)的行為，軟件著作權(quán)的登記，并不是創(chuàng)設(shè)了一個新的著作權(quán)，而是對原有的著作權(quán)進行公示和確定，以更好地保護著作權(quán)人的利益，因此談不上著作權(quán)的設(shè)立;而行政行為則是行政主體行使行政職權(quán)的行為，登記是當(dāng)事人依據(jù)意思表示，向登記機關(guān)所做出的確認(rèn)著作權(quán)的行為，行政機關(guān)的登記行為與物權(quán)登記不同，不是創(chuàng)設(shè)了新的物權(quán)，而僅僅只是加以證明和公示，且也只進行了形式審查，不進行實質(zhì)審查。筆者認(rèn)為，登記是個復(fù)雜的行為結(jié)合，既有民事事實，也有行政行為。而從民事主體實施行為的角度看，屬于民事事實，從行政部門進行審批并接受登記的角度看，是一個行政行為。以知識產(chǎn)權(quán)的變動登記為例，其可分為兩個階段:第一個階段是當(dāng)事人之間達成知識產(chǎn)權(quán)合意(一般表現(xiàn)為非書面);第二個階段為當(dāng)事人實施知識產(chǎn)權(quán)登記行為。登記機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的登記申請，對當(dāng)事人之間的登記行為進行審查，做出是否登記的決定。從行政機關(guān)的角度看，行政機關(guān)的行為是對當(dāng)事人之間的行為的確認(rèn)，是國家行政管理機關(guān)依申請作出的一種具體行政行為，體現(xiàn)了國家行政權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)形成和變動關(guān)系的合理干預(yù)，屬于行政確認(rèn)行為。但這絲毫不影響當(dāng)事人之間的登記行為的民事性質(zhì)。作為一種法律行為的知識產(chǎn)權(quán)行為，除了變動知識產(chǎn)權(quán)的合意外，是否還應(yīng)包括登記?或者說，把登記作為知識產(chǎn)權(quán)行為的生效要件，還是構(gòu)成要素歷來存有爭議。筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)行為應(yīng)該由知識產(chǎn)權(quán)合意和登記構(gòu)成。知識產(chǎn)權(quán)變動合意記載在登記簿之中，是從登記中推導(dǎo)出來的。我國臺灣地區(qū)民法典要求不動產(chǎn)交易的當(dāng)事人除訂立債權(quán)合同外，還應(yīng)就知識產(chǎn)權(quán)變動成立書面契約，這種立法例并不多見①。作為知識產(chǎn)權(quán)行為構(gòu)成要素之一的“登記”，指的是當(dāng)事人之間進行的登記行為，而非行政機關(guān)進行的批準(zhǔn)行為。當(dāng)事人雙方確定登記內(nèi)容，通過提出登記申請實施登記行為。行政機關(guān)的所作所為，不過是對當(dāng)事人登記行為的認(rèn)可［1］。

我國現(xiàn)行法計算機軟件登記效力之反思

我國立法放棄計算機軟件著作權(quán)強制登記制度之后，走上了自愿登記的道路，然而自愿登記制度卻有著天生的缺陷，即登記效力不確定，這導(dǎo)致了計算機軟件權(quán)屬不清，內(nèi)容不清，成為我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的阻力。

(一)登記的效力不明確我國現(xiàn)行法確立的是自愿登記制度，一方面，我國現(xiàn)行法并不要求強制登記，也沒有規(guī)定自愿登記的法律效力，這對權(quán)利人的權(quán)利保護不利。在自愿登記背景下，大量軟件沒有進行登記，致使著作權(quán)人在遇到侵權(quán)提訟時處于劣勢。另一方面，即便是進行了自愿登記，但由于登記的法律效力不明，登記后并沒有取得公示公信的效力，著作權(quán)人沒有因為登記而獲得權(quán)利。具體說，登記只是一種確認(rèn)行為，而不是確權(quán)行為，這非但不利于定紛止?fàn)?，反而埋下了糾紛的制度禍根。1997年杭州英譜科技開發(fā)有限公司推出CHRW4軟件，該軟件于2000年11月獲得國家版權(quán)局核發(fā)的“計算機軟件著作權(quán)登記證書”，該證書推定原告自1997年3月起，在法定期限內(nèi)享有該軟件的著作權(quán)。被告金順昌1998年在英譜公司從事技術(shù)維護工作，1999年辭職并創(chuàng)辦上海三銳公司。被告三銳公司在2000年6月間，發(fā)行SR2000軟件，并銷售相應(yīng)的采集卡等硬件產(chǎn)品，另查，2000年8月，三銳公司在互聯(lián)網(wǎng)上廣告，推銷SR2000的軟件。原告認(rèn)為SR2000軟件侵害了原告CHRW4軟件著作權(quán)，故訴至法院，要求被告停止侵害，賠償損失。一審、二審法院都支持原告的訴訟請求，主要的理由就是原告在2000年進行過軟件著作權(quán)登記［6］?？梢酝贫ㄆ渥?997年就享有軟件著作權(quán)，而被告沒有登記，不能提供相關(guān)證明表明其通過自己的研發(fā)獲得著作權(quán)。根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》第7條規(guī)定:“軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機構(gòu)辦理登記。軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明。”軟件著作權(quán)的產(chǎn)生時間是作品完成之后，而非計算機軟件著作權(quán)登記證書上記載的日期。此案中，法院僅以登記作為著作權(quán)認(rèn)定的依據(jù)，存在著兩個方面的問題:首先，對被告來說我國法律并沒有規(guī)定登記有公示公信的效力，而在登記之前被告很有可能已研制出該軟件了，而法院在判決中似乎已經(jīng)把“登記”等同于“公示”了，即法院仍然是采用登記設(shè)權(quán)的模式在審理;其次，根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條的規(guī)定，只有下列事實才無需舉證:1．眾所周知的事實;2．自然規(guī)律及定理;3．根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實;4．已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實;5．已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實;6．已為有效公證文書所證明的事實。而軟件登記沒有在其中，原先一方仍然要承擔(dān)舉證責(zé)任。這個規(guī)定并不包括軟件登記形成的“初步證明”，立法之間存在矛盾。

(二)撤銷登記、無效登記和變更登記效力不清根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，一些民事行為是可撤銷或者被確定為無效的，如以合法形式掩蓋非法目的，造假進行的登記行為;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的登記行為。相關(guān)法律沒有明確規(guī)定哪些部門負(fù)責(zé)登記的撤銷和認(rèn)定無效;撤銷或者無效的認(rèn)定是通過法院還是應(yīng)當(dāng)通過軟件登記的行政部門;登記被撤銷或確認(rèn)無效后，如果軟件著作權(quán)已經(jīng)發(fā)生交易，善意第三人的利益應(yīng)該怎么保護，不當(dāng)?shù)美欠穹颠€?要更好地保護軟件交易的各方利益，應(yīng)建立著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度，強化公信力，使第三人通過可識別的權(quán)利外觀從外部就知道著作權(quán)狀況，使權(quán)利由“無形”向“有形”轉(zhuǎn)化［7］。計算機軟件的最大價值體現(xiàn)在它的交易上，通過著作權(quán)交易，著作權(quán)人可獲得非常可觀的經(jīng)濟收入，這也正是軟件發(fā)展的主要動力之一。軟件作為一種無形財產(chǎn)，需通過一定的登記才能證明權(quán)利主體和權(quán)利的變更，如不登記，交易雙方無法證明著作權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，造成交易上的不安全，甚至是權(quán)利狀態(tài)的不安全，這種不安全會導(dǎo)致大量盜版軟件產(chǎn)生，對軟件著作權(quán)保護帶來影響。加之我國的相關(guān)法律沒有明確軟件著作權(quán)變更的登記辦法，也沒有關(guān)于軟件變更登記的規(guī)定，軟件交易欠缺法律規(guī)范，軟件著作權(quán)變更過程中的糾紛不斷增加。三、我國計算機軟件自愿登記與登記相結(jié)合的二元登記機制之構(gòu)建我國計算機軟件登記機制應(yīng)采取自愿登記與登記相結(jié)合二元機制。首先，計算機軟件確權(quán)采取自愿登記制度，即著作權(quán)的取得不以登記為要件，堅持自動取得原則，與國際社會保持一致。而在著作權(quán)的權(quán)利變動中，堅持登記制度，唯有登記才能使著作權(quán)變動發(fā)生法律效力，即賦予著作權(quán)登記公信力。登記公信力，是指登記記載的權(quán)利人，應(yīng)被推定為法律上的權(quán)利人的效力。盡管事實證明登記記載的著作權(quán)不存在或者存在瑕疵、錯誤，但是對于依賴該登記的人來說，法律仍然承認(rèn)登記的效果。民法上公信力一詞源于《德國民法典》和與德國民法一樣承認(rèn)不動產(chǎn)登記公信力的《瑞士民法典》［8］。

我國《物權(quán)法》第17條規(guī)定:“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致;記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)?！北M管計算機軟件著作權(quán)采取自愿的形式進行登記，但是登記仍然應(yīng)當(dāng)獲得一種公示的效力，即只要權(quán)利人進行登記，權(quán)利的認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)以登記的事實為準(zhǔn)，換言之，一經(jīng)登記軟件著作權(quán)的主體便得以確定，同時，可以參照物權(quán)法建立“意思表示+登記”的模式作為軟件著作權(quán)公示公信的必要構(gòu)成要件。但軟件的登記效力仍然不同于物權(quán)，因為物權(quán)登記是權(quán)利的設(shè)立，而軟件登記則沒有設(shè)立權(quán)利的功能。在軟件登記操作上，我們可以參照美國法的相關(guān)規(guī)定。1987年《美國版權(quán)法》要求版權(quán)進行登記，登記的目的是完善版權(quán)記錄，也是提出侵權(quán)訴訟的前提條件，在登記之前，不得提出任何作品版權(quán)的訴訟①。與其他作品一樣，計算機程序在美國享有版權(quán)的必要條件是注有“版權(quán)標(biāo)記”。維護程序版權(quán)的必要條件是有關(guān)軟件在發(fā)表后三個月內(nèi)，以兩份拷貝及一份登記申請，在美國國會版權(quán)局登記，并繳納登記費。如不履行登記程序，雖然理論上有關(guān)程序的版權(quán)并不喪失，但版權(quán)所有人卻喪失了在侵權(quán)行為發(fā)行時訴諸法院或者取得救濟的權(quán)利。其原因就是美國法院在審理版權(quán)案件時，以是否已在版權(quán)局登記作為一部作品是否享有著作權(quán)的唯一證據(jù)，且在美國，計算機軟件在版權(quán)局登記不需要經(jīng)過任何形式上的審查［9］。二元登記機制的形成，可以明確無效登記及被撤銷登記的法律效力。經(jīng)過行政機關(guān)登記的軟件著作權(quán)并不一定都是合法有效的，沒有經(jīng)過實質(zhì)審查的登記并不能確保每一個登記客觀、真實、合法。相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)該明確無效登記和可撤銷的種類，使登記的效力更加明確。例如惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的黑客軟件;違反法律或者社會公共利益的黃色網(wǎng)站軟件等，如果登記后被發(fā)現(xiàn)是這類軟件的話應(yīng)該立即被確認(rèn)為登記無效。另外，行政機關(guān)工作人員、做出準(zhǔn)予登記的及對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予登記的情況，都是可撤銷的登記。

篇2

第一，有關(guān)計算機軟件著作權(quán)的法律界限模糊。計算機軟件是企業(yè)、個人工作生活的重要組成部分，法律又是人們行為的基本準(zhǔn)則，一旦軟件著作權(quán)的法律概念模糊，就會導(dǎo)致不法分子鉆空子，引起法律糾紛。例如，《計算機軟件著作權(quán)保護條例》第16條第二項提到“為了防止復(fù)制品損壞而制作的備份不得通過任何形式提供給他人”，這里的“他人”未經(jīng)著名具體人員，在家庭成員可否使用上就存在著爭議。第二，有關(guān)保護模式難以認(rèn)定計算機軟件侵權(quán)與否。眾所周知，大多數(shù)計算機軟件都是在已有軟件的基礎(chǔ)上研制而成的，隨著社會科技的日漸進步，覆蓋同一領(lǐng)域的軟件數(shù)量也在逐漸增多，即便是同一軟件又存在著不同的版本，它們之間既互為補充，又各自為政，給軟件的區(qū)分工作帶來了巨大的難度。與此同時，著作權(quán)、專利權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等又包含在軟件糾紛之中，有關(guān)保護模式就更難認(rèn)定計算機軟件是否侵權(quán)。第三，人們對有關(guān)計算機軟件著作權(quán)的認(rèn)識不到位。與國外的發(fā)達國家相比，我國在計算機軟件著作權(quán)保護上的起步相對較晚，社會大眾對其的認(rèn)識程度還有待進一步提升。據(jù)調(diào)查了解發(fā)現(xiàn)，我國正版軟件的使用率很低，盜版行業(yè)猖獗，社會大眾對軟件著作權(quán)保護力度不夠，也使得動員全體進入到保護行列受到了阻礙。

2.確保計算機軟件著作權(quán)保護模式有效性的具體對策

在上述文章中，我們已經(jīng)清晰直觀地看到了我國計算機軟件在著作權(quán)保護模式的運用上存在的主要問題。為了提升我國計算機軟件的正版使用率，更好的保護我國生產(chǎn)商的知識產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟利益，國家相關(guān)部門一定要找到科學(xué)的保護模式，改善原有的不良局面。

2.1完善計算機軟件著作權(quán)保護的相關(guān)條例

雖然近年來，我國有關(guān)法律機構(gòu)在不斷整合計算機軟件著作權(quán)保護的規(guī)章制度，并進一步對其進行了完善。但是，其中存在的漏洞仍舊逐漸暴露了出來。針對這樣的現(xiàn)象，我國相關(guān)單位一定要找到其中存在的缺陷，完善制定每一個細(xì)節(jié)內(nèi)容，對保護模式中出現(xiàn)的不完善字眼進行補充，從而降低不法分子鉆空子的幾率。

2.2確保保護模式更加契合計算機軟件

任何計算機軟件都存在自身特有的性質(zhì)，在相關(guān)保護模式的制定過程中也要充分考慮軟件自身的特征，實現(xiàn)兩者的有機切合。具體來說，在保護模式的制定過程中要參考計算機軟件的商業(yè)使用年限、軟件的開發(fā)時間、應(yīng)用數(shù)量、使用人數(shù)等等。此外，相關(guān)法律模式還要保護軟件的核心創(chuàng)設(shè)思想，實現(xiàn)對著作權(quán)人利益的切實保護，提升我國有關(guān)軟件保護模式的整體水平。

2.3提升大眾對計算機軟件著作權(quán)保護的認(rèn)識程度

想要提升我國計算機軟件著作權(quán)的整體保護力度，就要讓全社會成員明確了解其重要意義。對于正處于發(fā)展中的著作權(quán)保護模式，勢必離不開廣大群眾的配合。因此，國家相關(guān)機構(gòu)以及軟件開發(fā)者一定要加大宣傳力度，讓人們明確使用正版計算機軟件的優(yōu)勢和意義，加強人們的法律意識，從而提升全社會的監(jiān)督力度，促進我國整體保護水平的完善。

2.4堅持引進先進經(jīng)驗

與國外發(fā)達國家相比，我國有關(guān)計算機軟件著作權(quán)保護模式的探索時間尚短，起步相對落后，在法律的規(guī)范制定上也缺乏合理性?；谶@樣的事實，我們要敢于承認(rèn)，并逐步予以完善，在結(jié)合自身實際情況的基礎(chǔ)上善于借鑒，吸取國外的先進思想，學(xué)習(xí)世界知識產(chǎn)權(quán)組織編制的《計算機軟件示范法條》，并充分考慮我國的現(xiàn)實國情，從而提升我國相關(guān)法律的時效性，做到切實保護。

3.結(jié)束語

篇3

錄

論文摘要 -------------------------------------------------- 第一頁

一、我國計算機軟件版權(quán)保護條例----------------------第二頁

二、計算機版權(quán)相關(guān)問題的思考-------------------------第四頁

三、結(jié) 論----------------------------------------------------第九頁

注釋-----------------------------------------------------------第十一頁

參考文獻-----------------------------------------------------第十二頁

論文摘要

計算機軟件是現(xiàn)代社會主要的技術(shù)基礎(chǔ)之一，是信息時代的重要產(chǎn)物，對軟件這一人類智力成果和知識結(jié)晶實行有效法律保護的重要性日益突出，對軟件的保護問題已經(jīng)成為當(dāng)今世界保護知識產(chǎn)權(quán)的一項重要的內(nèi)容，受到了國際法學(xué)界和各國政府的普遍重視。本文從我國計算機軟件版權(quán)的概念、特征談起，對計算機軟件版權(quán)保護的原則，法律制度存在的法律問題和相應(yīng)立法建議略作探討。

本文通過計算機軟件版權(quán)法律相關(guān)的分析，認(rèn)為：軟件的特性及實踐的發(fā)展表明，著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法等知識產(chǎn)權(quán)法，結(jié)合起來是加強軟件法律保護的必由之路，專門立法應(yīng)該是計算機軟件法律保護的必然。問題如何解決有待于讀者去思考。

關(guān)鍵詞：計算機軟件 版權(quán) 著作權(quán) 保護

隨著計算機技術(shù)的迅猛發(fā)展，計算機普及化越來越高，微型計算機和個人計算機相繼成為市場上的主導(dǎo)產(chǎn)品。計算機程序，也就是我們平常所說的軟件也獲得了長足的發(fā)展，計算機軟件市場也發(fā)生了巨大的變化。一方面是軟件用戶的急劇增加，另一方面是通用軟件的大量上市。這給全世界以及人們的工作、生活都帶來了深遠(yuǎn)的影響，計算機軟件的價值也受到了人們更多的重視，因為軟件常常會帶來巨大的經(jīng)濟效益和社會效益。對于如何充分利用法律武器保護計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)，一直是人們關(guān)注和研究的熱門話題。

一、我國計算機軟件版權(quán)保護條例

1．計算機軟件版權(quán)保護條例

在1991年，我國了《計算機軟件保護條例》，（下稱《條例》）該條例中對“計算機軟件”所作的界定同時考慮了我國軟件開發(fā)的實際與國際上通常的意見，并與世界知識產(chǎn)權(quán)組織所下的定義在原則上保持了一致。但是隨著改革的深化和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，《條例》的不少規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)計算機軟件保護工作的需要。在《著作權(quán)法》修訂后，國務(wù)院于2001年12月20日審議通過了新的《條例》，自2002年1月1日起實施。該條例與1991年《條例》相比，對軟件計算機軟件著作權(quán)的限制重新作了調(diào)整，刪除了原《條例》第22條的規(guī)定，修訂了原《條例》第31條的規(guī)定，使《條例》①的規(guī)定與《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的規(guī)定保持一致?！稐l例》規(guī)定定義如下：

本條例所稱計算機軟件(以下簡稱軟件)，是指計算機程序及其有關(guān)文檔。

(一)計算機程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品。

(二)文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。

(三)軟件開發(fā)者，是指實際組織開發(fā)、直接進行開發(fā)，并對開發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發(fā)，并對軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人。

(四)軟件著作權(quán)人，是指依照本條例的規(guī)定，對軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。

根據(jù)《條例》規(guī)定，受條例保護的軟件必須由開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上。其中，獨立開發(fā)是指軟件應(yīng)當(dāng)具有獨創(chuàng)性；固定在有形物體上是指軟件應(yīng)當(dāng)具有一定的持久性。

根據(jù)《條例》規(guī)定，本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。這表明，開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等并不是軟件著作權(quán)的客體。計算機軟件著作權(quán)的客體是指計算機軟件。

計算機軟件著作權(quán)的主體，即軟件著作人，是指依照《條例》規(guī)定，對軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。根據(jù)《條例》規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。外國人、無國籍人的軟件首先在中國境內(nèi)發(fā)行的，依照本條例享有著作權(quán)。外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本條例保護。

2．計算機軟件版權(quán)保護條例分析

在新條例中，對版權(quán)的保護延伸到了最終用戶領(lǐng)域。也就是說，任何侵權(quán)的單位和個人都將受到法律的制裁，甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。此規(guī)定一出臺，不但網(wǎng)民在網(wǎng)上大發(fā)議論，甚至在今年的兩會上有代表提出：在新條件中對最終用戶的規(guī)定，已經(jīng)超越了WTO對軟件版權(quán)保護的水平，是不是超前了、是不是過度保護產(chǎn)權(quán)了？

筆者認(rèn)為：對最終用戶追究法律責(zé)任，早在1991年6月4日的原條例中就有規(guī)定，并不是新條例中的新規(guī)定。它已經(jīng)存在了十幾年。所以不能說它超前了。而且由軟件的技術(shù)特性決定了它不同于其他知識產(chǎn)品，它復(fù)制起來太容易了。因此，為了維護廠家的經(jīng)濟利益，發(fā)展我國軟件產(chǎn)業(yè)，就必須加強立法及懲罰力度。因為軟件產(chǎn)業(yè)是以智力創(chuàng)造為核心的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)。它的發(fā)展不僅需要在投資、稅收和吸引人才等方面得到政府相關(guān)政策的支持，更需要一個良好的知識保護環(huán)境。軟件業(yè)界公認(rèn)盜版是阻礙中國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要障礙之一。如果軟件用戶使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，軟件公司就無法獲得合理的收入和回報。那么，他們就無法擴大對軟件研發(fā)的投入，從而削弱了中國軟件企業(yè)的競爭力，使他們在國際市場上無法立足。所以，為了從源頭上打擊盜版行為，就必須提高公眾對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識。需要強調(diào)的是，從中國目前的情況看，刑事打擊的盜版行為主要是以營利為目的、違法所得數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重者，民事、行政處罰目前主要針對單位用戶。一般的個人用戶是以說服教育為主，從而提高民眾的整體素質(zhì)。另外，我國的立法是為了適應(yīng)我國國情的需要。就算WTO中沒有要求，為了我國的軟件企業(yè)發(fā)展的需要，也應(yīng)該對最終用戶的法律責(zé)任進行追究。我國目前的本土化軟件太缺乏，實力也無法同國際企業(yè)相比。只有在保護軟件產(chǎn)權(quán)不受侵害的前提下，才能給我國的中小企業(yè)提供公平競爭的機會，才能提高他們的競爭力。

二、計算機軟件版權(quán)問題的相關(guān)法律思考

1．以著作權(quán)法保護計算機軟件的優(yōu)勢與缺憾

鑒于計算機軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，各國逐漸加強了對計算機軟件的法律保護。目前，計算機軟件可以享有多種法律保護手段，但是對于大多數(shù)的軟件而言，一般都能得到是著作權(quán)法保護。因此，著作權(quán)法儼然是保護計算機軟件的最普遍、最主要的一種法律形式。

著作權(quán)法作為軟件保護最基本的法律形式，主要有以下優(yōu)點：

（1）、計算機軟件具有的“作品性”使其易于成為著作權(quán)的保護對象

計算機軟件具有的表現(xiàn)形式以及其易復(fù)制性，都與傳統(tǒng)意義上的“作品”極為相似，就連侵犯軟件權(quán)利的方式也主要是復(fù)制、抄襲等，因此計算機軟件被納入著作權(quán)法的保護范圍是一件自然的、合理的事情。

（2）、軟件可以自動獲得著作權(quán)法的保護

著作權(quán)法的自動保護原則，使得軟件不需要經(jīng)過申請等法律程序，就可以得到保護，節(jié)約了軟件開發(fā)者的時間和成本。

（3）、幾乎所有的軟件都能符合著作權(quán)的保護標(biāo)準(zhǔn)而受到保護

著作權(quán)對軟件的保護范圍比較寬，其保護標(biāo)準(zhǔn)也不很嚴(yán)格，只要軟件具備了形式上的獨創(chuàng)性即可，即只要是由軟件開發(fā)者獨立創(chuàng)作完成的，即使在軟件之間存在相同或相似的內(nèi)容，也可能獲得著作權(quán)。這使得幾乎所有獨立開發(fā)的計算機軟件都能滿足軟件的獨創(chuàng)性條件，進而獲得著作權(quán)的保護。

在《歐洲共同體關(guān)于計算機程序法律保護的指令》（1991）中對軟件獨創(chuàng)性條件作了較明確的規(guī)定，即如果一個計算機程序的作者以其自身的智力創(chuàng)作完成了該程序，就意味著該程序是具有獨創(chuàng)性的，可以受到著作權(quán)保護。世界各國對此均持基本相同觀點，我國亦然。從這一點上看，在保護計算機軟件方面，著作權(quán)法比其他部門法更具優(yōu)勢。

（4）、利用著作權(quán)法保護軟件有利于計算機軟件發(fā)展中的各種權(quán)利的平衡

由于著作權(quán)只保護軟件的表達或表現(xiàn)形式，而不保護思想、方法及功能等計算機軟件的內(nèi)涵，為其他軟件開發(fā)者利用、借鑒已有的軟件思想去開發(fā)新軟件提供了方便之門，有利于軟件的創(chuàng)新、優(yōu)化和發(fā)展，同時避免了對計算機軟件的“過度”保護?！氨磉_與思想分離的原則”對維持計算機軟件發(fā)展中“保護”與“創(chuàng)新”的平衡起到了重要作用，對整個軟件技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有特殊的意義。

（5）、著作權(quán)保護更好的適應(yīng)了計算機軟件的國際化

隨著信息全球化趨勢的加大，計算機軟件也日漸呈現(xiàn)出其國際化的特點。世界各國普遍建立了著作權(quán)制度，而且例如《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》等國際條約也吸引了眾多國家和地區(qū)的加入。因此，計算機軟件比較容易獲得國際化的著作權(quán)保護。

當(dāng)然，著作權(quán)保護軟件也存在著諸多不足，主要有：

（1）、著作權(quán)法不能保護軟件的思想和功能

篇4

法律保護模式的選擇問題無疑也是一種法律制度的選擇，自上一世紀(jì)三十年代科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》一文發(fā)表以來，新制度經(jīng)濟學(xué)已獲得了很大的發(fā)展，成為經(jīng)濟學(xué)中的顯學(xué)。雖然它不過是經(jīng)濟學(xué)的一個分支，研究結(jié)論也并非無可指摘，但是它無疑為我們選擇一種制度（法律保護模式）提供了一些法律背后的分析因素，對法律保護模式的選擇不無意義。其中制度影響理論家A.愛倫。斯密特的SSP分析范式對我們借鑒意義最大，他的分析范式包括三個部分：狀態(tài)（Situation），是指個人、團體和物品的特性（狀態(tài)），其中物品的特性包括非相容性使用、規(guī)模經(jīng)濟、共享性、排他性、占先性、交易成本、剩余以及波動性供求等，其中重點是物品的特性；結(jié)構(gòu)（Structure），是指權(quán)利結(jié)構(gòu)，它代表著一個社會的游戲規(guī)則；績效（Performance），是指財富在不同人之間的分配。狀態(tài)是分析的出發(fā)點，它是影響制度績效的最重要的因素[3].在制度設(shè)計與影響理論中，A.愛倫。斯密特把物品的狀態(tài)放到了前所未有的地位。另根據(jù)法學(xué)理論，民事權(quán)利客體在民事法律關(guān)系甚至整個民法中都是很重要的。我國學(xué)者認(rèn)為，客體在民事法律關(guān)系中居于重要地位，沒有客體，主體的權(quán)利義務(wù)就喪失了客觀依據(jù)，成了空中樓閣；而且主體不同，也往往會使民事法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容發(fā)生變化[4].在談?wù)撝R產(chǎn)權(quán)的客體時，劉春田教授指出：對象的自然屬性的差別是導(dǎo)致法律關(guān)系不同的決定因素。民事權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)之所以區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，正是由于它們各自對象的自然屬性即存在方式的差異所致。物權(quán)的對象為物，債權(quán)的對象是行為，知識產(chǎn)權(quán)的對象則是以“形式”為存在方式的知識[5].在談到物權(quán)的客體物時，我國學(xué)者指出：物的概念之所以重要，因為它在權(quán)利的建構(gòu)中起著“支點”的作用。這個“支點”作用可以簡單地表述為：一種法律所建構(gòu)的權(quán)利，其內(nèi)容取決于與此行為相關(guān)聯(lián)的物。反過來表述就是：物決定行為的內(nèi)容，行為的內(nèi)容則決定權(quán)利的內(nèi)容[6].以上經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)學(xué)者的看法可以說是不謀而合。本文主要借鑒了新制度經(jīng)濟學(xué)的一些研究成果和方法并結(jié)合法學(xué)理論對計算機軟件法律保護模式進行研究。因此本文首先對計算機軟件法律保護問題及其模式的產(chǎn)生與發(fā)展進行了簡要回顧，接著采用新制度經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的研究方法與成果，分析了計算機軟件法律保護的現(xiàn)行法律框架下的可能的著作權(quán)模式和專利權(quán)模式，然后研究了計算機軟件的特點并把其與作品與發(fā)明進行了比較，得出了計算機軟件法律保護模式的選擇結(jié)果，最后對計算機軟件法律保護制度進行了初步設(shè)計。

一、計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生及法律保護的理論與實踐

計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生原因與發(fā)展史無疑對探討計算機軟件法律保護模式具有重要意義，因此我們必須首先研究計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生過程以及計算機軟件的法律保護史。從歷史眼光來看，計算機軟件法律保護是計算機技術(shù)尤其是軟件技術(shù)發(fā)展和計算機軟件產(chǎn)業(yè)化的結(jié)果。計算機技術(shù)包括計算機硬件技術(shù)和計算機軟件技術(shù)，軟件技術(shù)與硬件技術(shù)共同構(gòu)成并決定著計算機技術(shù)的發(fā)展。雖然計算機軟件技術(shù)是在硬件技術(shù)基礎(chǔ)上并以其為前提發(fā)展起來的，但是隨著計算機技術(shù)的進一步發(fā)展，計算機軟件技術(shù)就不僅僅只是被決定因素。硬件技術(shù)使計算機的功能空前強大，需要軟件技術(shù)去實現(xiàn)。因此計算機軟件技術(shù)在計算機技術(shù)中的比重越來越大，軟件技術(shù)越來越重要，計算機軟件與硬件技術(shù)成為了既互相制約又互相相對獨立的關(guān)系。計算機軟件產(chǎn)業(yè)化及軟件技術(shù)逐步相對獨立導(dǎo)致了計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生。

早在現(xiàn)代計算機產(chǎn)生之前人類的計算技術(shù)至少已經(jīng)發(fā)展了近兩千年，此過程中曾經(jīng)產(chǎn)生了算籌、珠算盤、計算尺以及初具現(xiàn)代計算機模型的手工的和自動的機械式計算機、數(shù)字式自動計算機。但是直到1941年德國工程師朱斯（K.Zuse）歷時七年研制成功的Z-3計算機才才產(chǎn)生了世界上真正的第一臺通用程序控制計算機，而至1946年?？颂睾湍死麣v時三年研制成功的ENIAC的誕生產(chǎn)生了世界上第一臺通用電子計算機，標(biāo)志著現(xiàn)代計算機的產(chǎn)生。雖然自從人類最早的計算工具算籌產(chǎn)生也就同時產(chǎn)生了計算軟件。如春秋時期就已經(jīng)很流行的乘法“九九”口訣，此后制定的多位乘法、除法、開平方法、解多元一次方程組的計算程序、重因法、身外加減法、求一法等以歌訣形式出現(xiàn)的乘除捷算法等等。但是計算工具的軟件和計算機軟、硬件的出現(xiàn)并沒有馬上導(dǎo)致計算機軟件的法律保護問題，因為此時不僅計算機軟件而且整個計算機領(lǐng)域還遠(yuǎn)沒有達到產(chǎn)業(yè)化的程度，而所存在的問題也只不過是如何繼續(xù)開發(fā)計算機硬件技術(shù)從而提高計算機總體性能的問題，計算機產(chǎn)業(yè)還遠(yuǎn)沒有建立，計算機軟件也還遠(yuǎn)沒有任何獨立及產(chǎn)業(yè)化的跡象，計算機軟件的法律保護問題也就不可能被提上日程。

直到二十世紀(jì)五十年代，計算機開始產(chǎn)業(yè)化的進程。1952年，IBM公司推出第一個批量生產(chǎn)計算機IBM701.其后IBM公司又開發(fā)出IBM650這種價格比較便宜的小型機，最后銷量超過了一千臺。至五十年代末，整個美國計算機年生產(chǎn)量已經(jīng)達到上千臺。但是直到此時，計算機也基本上仍然局限在政府的軍事部門以及少量的研究機構(gòu)，還遠(yuǎn)沒有為社會大眾所熟悉，至1962年，美國的總計算機數(shù)也不過剛超過萬臺。直到五十年代末六十年代初，由于晶體管計算機的研制成功，計算機進入了第二代。IBM公司采用在繼承的基礎(chǔ)上改進的策略成為計算機發(fā)展史上的重要事件，這種策略使IBM公司的計算機生產(chǎn)形成了計算機族，不僅縮短了新機器的研制周期，降低了生產(chǎn)成本，也實現(xiàn)了程序兼容，方便了新機器的使用。此后很多計算機廠商紛紛效仿，從而使計算機迅速走上產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的道路。1964年IBM公司更是投資50億美元開發(fā)IBM360系統(tǒng)，由于它具有通用化、系列化和標(biāo)準(zhǔn)化的特點，性能價格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共銷售了三萬二千三百臺，為計算機的產(chǎn)業(yè)化作出了巨大的貢獻。

隨著計算機硬件技術(shù)的發(fā)展，計算機軟件也取得了很大的進步，高級程序語言、操作系統(tǒng)、應(yīng)用軟件均取得了很大的成功。隨著計算機應(yīng)用的不斷發(fā)展，計算機軟件也日積月累，形成了極為寶貴的知識資源，它的價值已超過了計算機硬件本身，甚至可以說，計算機軟件才是計算機系統(tǒng)的真正的價值之所在。1959年美國出現(xiàn)了第一家獨立的軟件公司，開始了軟件產(chǎn)業(yè)的建立過程。1966-1968年間日、德、英等國也相繼開始了自己的軟件產(chǎn)業(yè)的的建立。1969年6月IBM公司率先宣布實行“價格分離”政策，決定從1970年1月1日起實行軟件與硬件價格分開計算，應(yīng)用軟件和語言處理程序要單獨收費，但操作系統(tǒng)仍和硬件一起收費。此后，世界上的主要的計算機公司紛紛效法，不僅軟件單獨計價出售，其他計算機服務(wù)經(jīng)營項目（如系統(tǒng)分析與設(shè)計、咨詢、培訓(xùn)等）也單獨計價，使軟件業(yè)和計算機服務(wù)業(yè)的形成和發(fā)展邁出了關(guān)鍵的一步[7].從此設(shè)計與生產(chǎn)計算機軟件的產(chǎn)業(yè)才與制造計算機硬件的產(chǎn)業(yè)分開，計算機軟件技術(shù)逐漸走在相對獨立的發(fā)展道路上，計算機軟件也已實現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)化。也正是在此時，計算機軟件的法律保護問題才成為急迫的問題被提上議事日程。德利婭。利普希克指出：雖然自1964年起IBM360的問世使得計算機的使用開始普及，但是那時侯，計算機（硬件）和為滿足用戶需要而編制的程序和使用手冊（軟件）是一并出售的，當(dāng)時由于程序被看作是計算機的組成部分并受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護，所以尚未提出程序的保護問題。但是不久人們逐漸拋棄了那種把與計算機相連的程序商品化的做法，因此兩個市場建立起來了，因而必須保證程序受到獨立的和充分的法律保護[8].

計算機軟件法律保護問題被實踐提出來了，于是，人們提出了各種各樣的計算機軟件法律保護建議與方案，進行了計算機軟件保護立法。有代表性的建議或方案有：①六十年代聯(lián)邦德國奧爾施萊格（H.？hlschlegel）和美國學(xué)者加爾比（E.Galbi）的注冊保護建議方案。②1968年英國學(xué)者森漢（D.A.Senhenn）提出的版權(quán)法模式。③世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于保護計算機軟件的結(jié)合了商業(yè)秘密法、專利法、著作權(quán)法甚至反不正當(dāng)競爭法的混合方案。④1984年美國國際商用機器公司提供給我國的關(guān)于暫行以版權(quán)法保護計算機軟件的建議。⑤1984年日本通產(chǎn)省提出的關(guān)于制定新的法律-程序權(quán)法的建議。⑥1986年德國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家迪茨博士（Dr.A.Dietz）提出的保護計算機軟件的鄰接權(quán)模式建議。⑦經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的保護計算機軟件中的數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)保護準(zhǔn)則[9].這些保護計算機軟件的建議在世界各國以及國際公約中取得了一定的成果-世界各國以及國際公約的法律保護模式。

1972年菲律賓率先把計算機軟件列為版權(quán)的保護對象，其后美國于1980年、英國、法國、聯(lián)邦德國、日本等于1985年相繼修訂版權(quán)法把計算機軟件納入版權(quán)保護對象中。時至今日，總體而言，世界各國的計算機軟件保護模式基本上是版權(quán)法模式，如世界各主要發(fā)達國家美國、英國、法國、德國、加拿大、日本、澳大利亞等國的立法以及發(fā)展中國家的匈牙利、印度、菲律賓、我國臺灣省、新加坡等國家和地區(qū)的立法，當(dāng)然在這些國家的立法中有些國家明確排除了專利法對計算機軟件的保護，如英國法等，也有一些國家同時承認(rèn)專利法對計算機軟件的保護，如美國法、西班牙法和匈牙利法等。同時也有一些國家采用的專門法的模式，如保加利亞和韓國的計算機軟件保護模式[10].在國際公約方面，1994年世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十條即是計算機程序與數(shù)據(jù)的匯編，從而正式把計算機軟件納入了知識產(chǎn)權(quán)國際公約中；1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第四、第五條分別規(guī)定了計算機程序和數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫），并且把計算機軟件與著作權(quán)領(lǐng)域影響最大的《伯爾尼公約》聯(lián)系了起來，雖然該公約至今尚未生效，但無疑它是計算機軟件國際保護的進一步發(fā)展。

從以上計算機軟件法律保護的理論與立法的演變尤其是立法實踐來看，著作權(quán)法模式已經(jīng)是當(dāng)前的主流，但是計算機軟件的著作權(quán)保護模式的發(fā)展也不是一帆風(fēng)順的，反對的呼聲也從未停止，著作權(quán)專家強調(diào)指出計算機程序沒有文學(xué)藝術(shù)作品的特點。不過七十年代上半葉德國教授歐根。烏爾默為教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)表的研究報告產(chǎn)生了重要影響，歐根。烏爾默在比較了將程序輸入計算機和固定作品的過程進行了比較，最后得出計算機程序可以受著作權(quán)保護的結(jié)論。于是1972年菲律賓，1980年美國將計算機程序納入著作權(quán)保護[11].此后世界大多數(shù)國家也逐漸采用著作權(quán)保護計算機軟件，直至1994年的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與和1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》著作權(quán)模式被國際公約所采用。但是計算機軟件的著作權(quán)保護模式確立的支持與反對意見似乎同樣的多。批評大體有：①人不能直接識別計算機程序，它主要屬于實用而不是美學(xué)范圍；②著作權(quán)不保護思想，計算機程序應(yīng)受專利權(quán)保護；③應(yīng)當(dāng)保護的是計算機程序的內(nèi)容而不是其正式表現(xiàn)形式，后者才屬于著作權(quán)范圍；④保護期限太長，不適用計算機程序；⑤發(fā)展中國家的發(fā)展問題；⑥用戶應(yīng)有備用拷貝，著作權(quán)法沒有規(guī)定這一可能性；⑦會歪曲著作權(quán)制度。支持意見有：①專利權(quán)也同樣不保護思想，思想也不應(yīng)受保護，而且著作權(quán)保護內(nèi)容；②實用而非美學(xué)并不表示計算機軟件不能受著作權(quán)保護；③發(fā)展中國家也同樣要保護計算機軟件，否則也會影響其本國的軟件產(chǎn)業(yè)；④著作權(quán)的不用履行手續(xù)是其最大的優(yōu)點[12].

實質(zhì)看來，無論支持還是反對意見，幾乎均是從專利權(quán)與著作權(quán)比較角度來說的。人們之所以如此，原因大概在于，只有把計算機軟件的法律保護納入既定的已經(jīng)成熟的框架內(nèi)才能更快更有效，因為尋求與建立全新的計算機軟件保護模式是需要花大量的時間的，這是不符合主導(dǎo)當(dāng)前世界事物的各個發(fā)達國家，尤其是美國的利益的。無怪乎美國貿(mào)易代表在烏拉圭回合之前威脅說如果新一輪貿(mào)易談判不包括知識產(chǎn)權(quán)、投資和服務(wù)貿(mào)易，美國就拒絕參加。此后美國還動用“特殊301條款”對其他國家進行威脅[13].可以說，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的簽定美國功不可沒，因為很多國家包括我國都是在美國的強烈要求下加快了自己的知識產(chǎn)權(quán)立法步伐。計算機軟件的法律保護亦莫不如此。尤其是澳大利亞以版權(quán)法保護計算機軟件的法律修訂過程極其短促，從開始考慮到法律生效不到半年時間。其直接導(dǎo)因可以說是美國蘋果公司的訴訟，而更深的原因或許是美國的壓力[14].雖然日本理論與實務(wù)界原來就有專利權(quán)與著作權(quán)模式之爭，但是日本采用著作權(quán)模式與美日貿(mào)易摩擦以及美國的壓力不無關(guān)系[15].現(xiàn)行的計算機軟件法律保護的著作權(quán)模式對于保護計算機軟件，促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒，但是短視與實際利益以及計算機軟件超級大國的驕橫使得計算機軟件的法律保護模式的選擇被局限于現(xiàn)行的比較成熟的已有的法律框架內(nèi)，而眼光局限于此所選擇的計算機軟件法律保護模式的科學(xué)性與質(zhì)量也就不可能不大打折扣。因此我們有必要在仔細(xì)評價現(xiàn)行模式并比較各種可能的模式的基礎(chǔ)上選擇出最科學(xué)的計算機軟件法律保護模式。

二、法律保護模式分析：著作權(quán)模式與專利權(quán)模式

根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)和法與經(jīng)濟學(xué)的研究，物品的狀態(tài)對制度設(shè)計與選擇具有決定作用[16].反過來，制度設(shè)計與選擇也一定要與物品的狀態(tài)相協(xié)調(diào)。因此，我們的研究不僅要分析制度的結(jié)構(gòu)，而且也要分析制度所調(diào)整的領(lǐng)域的物品的狀態(tài)。前述的法學(xué)的研究也表明，權(quán)利客體的性質(zhì)特點對于法律關(guān)系與法律制度也具有決定性的影響。因此，為了分析比較著作權(quán)模式與專利權(quán)模式并且探討計算機軟件適合于用什么模式來保護，我們需要既分析這兩種法律的制度結(jié)構(gòu)，也需要研究兩種制度所調(diào)整領(lǐng)域的物品的狀態(tài)（即權(quán)利客體，下同），并且研究這兩種法律保護模式所保護的對象的狀態(tài)是否與計算機軟件的狀態(tài)相同。如果與著作權(quán)模式所保護的對象作品的狀態(tài)相同則計算機軟件應(yīng)采用著作權(quán)模式，如果與專利權(quán)模式所保護的對象發(fā)明的狀態(tài)相同則計算機軟件應(yīng)采用專利權(quán)模式，如果均不相同，則應(yīng)探討計算機軟件的專門法保護。在著作權(quán)模式成為計算機軟件法律保護的主流模式的過程中至今人們已經(jīng)提出了各種各樣的計算機軟件法律保護模式，可以說傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域幾乎均被涉及。雖然至今著作權(quán)模式已經(jīng)成為主流，但它并非不可動搖。而且立法上的優(yōu)勢并不總能證明方案的科學(xué)性，計算機軟件法律保護模式還有探討的余地。因此本部分就研究各種主要的模式，從這些可能的法律保護模式的保護對象特點及調(diào)整要求、功能、價值取向、效率等角度對它們進行分析。本文認(rèn)為，現(xiàn)今已經(jīng)成為主流的著作權(quán)模式、專利權(quán)模式、以及獨立的專門立法模式是三種主要的可能的基本模式。至于其他法律，商業(yè)秘密法不利于計算機軟件的公開、傳播與應(yīng)用，反不正當(dāng)競爭法基本上是一種防衛(wèi)性的法律，很少給予積極權(quán)利，也不利于計算機軟件的充分保護，侵權(quán)行為法則主要與其他權(quán)利法如物權(quán)、債權(quán)以及傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)等相對應(yīng)，是所有民事權(quán)利的共同的保護手段，即便在制定了專門法或者選定了正式的保護模式之后也仍將在計算機軟件法律保護方面起重要作用。因此，這些法律雖然在計算機軟件法律保護方面不可或缺，但是卻或者本身不足以作為計算機軟件的法律保護模式，或者不能象傳統(tǒng)民法一樣對當(dāng)事人賦予正面的權(quán)利，不足以作為計算機軟件的主要法律保護手段。至于專門立法模式雖然也是可能的選擇，但它是人們根據(jù)不同的目的從自己的角度設(shè)計的，沒有一定之規(guī)；而且如果傳統(tǒng)的保護模式已經(jīng)足夠，我們就沒有必要再另辟奚逕。只有傳統(tǒng)模式不足以保護計算機軟件時我們才有必要研究與設(shè)計專門的立法。因此本部分將分析屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的著作權(quán)模式和專利權(quán)模式的制度結(jié)構(gòu)及其特點和這兩種模式所保護的物品的特性。

（一）專利權(quán)法與著作權(quán)法所保護的物品的狀態(tài)（特點）。專利權(quán)與著作權(quán)的保護對象分別是發(fā)明與作品，它們是決定制度的最重要的因素。那么發(fā)明與作品有什么區(qū)別呢？日本學(xué)者指出了發(fā)明與作品的兩點區(qū)別：首先，作品是對人的思想、情感的表現(xiàn)，是人格的體現(xiàn)物，其中反映了個性，孕育著無限表現(xiàn)上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。因此著作權(quán)法保護的作品必須是表現(xiàn)獨立個性的作品。而與此相反，發(fā)明是一種技術(shù)，技術(shù)與作品所屬的藝術(shù)領(lǐng)域相比，本質(zhì)上沒有個性，是客觀的，一旦作出發(fā)明，任何人沿著該思路實驗，均可以得到相同的結(jié)果，是一個收縮的世界；其次，正由于作品與發(fā)明的以上的特點，作品的價值不存在絕對的標(biāo)準(zhǔn)，一般而言無法對其經(jīng)濟價值進行衡量。而發(fā)明則不然，進行價值（效果、效用）判斷是可能的，可以用是否速度更快、更耐久、更能以低價格被生產(chǎn)或生產(chǎn)這種標(biāo)準(zhǔn)去衡量[17].除此之外，應(yīng)該還有一些區(qū)別：首先，雖然沒有具體統(tǒng)計數(shù)字，但不可否認(rèn)的是從作品的經(jīng)濟價值上，一部作品的價值相對來說一般既難以衡量，而且也要比一項發(fā)明低，并且發(fā)明的價值是很容易被估價的；其次，作品的數(shù)量是發(fā)明的數(shù)量所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能比的，因為任何人均可能搞出作品，但卻沒有幾個人擁有發(fā)明，尤其是狹義上的發(fā)明。即便是發(fā)明的標(biāo)準(zhǔn)再降低一些，發(fā)明的數(shù)量也不會比作品多。這是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的；第三，作品的價值相差較大，普通人的作品可能一文不值，名家的手筆則可能價值千金。而發(fā)明的價值則差不了這么多。這也是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的。第四，人們創(chuàng)造的動機也有所不同，創(chuàng)作作品目的主要在于表達自己的思想與情感，而創(chuàng)造發(fā)明雖然一定程度上也能體現(xiàn)人的人格，但主要目的無疑是為了經(jīng)濟考慮。當(dāng)然這幾點均是相對而言的，并非絕對，但是其區(qū)別卻是有價值的，它們可能影響制度的設(shè)計。

另外，從功能上來看發(fā)明的主要功能是為產(chǎn)業(yè)發(fā)展做貢獻，主要推動人類物質(zhì)文明的進步，而作品的主要功能則主要是為文化發(fā)展做貢獻，主要推動人類的精神文明的進步。

（二）著作權(quán)模式與專利權(quán)模式的制度結(jié)構(gòu)及特點。從保護對象上，著作權(quán)法保護的對象是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品，專利法保護的是發(fā)明[18]，作品是人的思想或情感的表現(xiàn)，大體而言作品可以分為科學(xué)作品（如學(xué)術(shù)論文、產(chǎn)品設(shè)計圖紙等）和藝術(shù)作品（如小說、戲劇、美術(shù)、雕塑等）兩大類，而發(fā)明按照日本專利法的規(guī)定則是指利用自然規(guī)律的技術(shù)構(gòu)思的高度創(chuàng)造，一般包括狹義的發(fā)明與實用新型，有的國家還包括外觀設(shè)計；從保護條件上，著作權(quán)法對作品的條件要求是具備獨創(chuàng)性，在有形介質(zhì)上固定是有些國家的要求，而專利法對發(fā)明的要求是具備新穎性、創(chuàng)造性[19]與實用性，并且比較具體而嚴(yán)格；從權(quán)利的內(nèi)容上，著作權(quán)除包括財產(chǎn)權(quán)外，還包括精神權(quán)利，而專利權(quán)則基本上是一種財產(chǎn)權(quán)；從保護的絕對性上，著作權(quán)法對作品的保護的獨占性要比專利法弱，即他人如果碰巧創(chuàng)作出完全同樣的作品，只要其是獨立創(chuàng)作的，則也會受著作權(quán)法保護，而專利法則保護唯一的發(fā)明，其他人盡管是獨立作出的，只要是同一發(fā)明，也不能使用，更不能享有專利權(quán)；從權(quán)利取得上，著作權(quán)的取得不象專利權(quán)那樣要求有嚴(yán)格的手續(xù)，其權(quán)利是自創(chuàng)作完成起自動取得，而且其權(quán)利維持也不需要象專利權(quán)的維持一樣支付維持費；從保護期上，著作權(quán)的保護期要比專利權(quán)的保護期長得多；從權(quán)利限制上，專利權(quán)一般適用于強制許可，而著作權(quán)則一般不適用于強制許可；從制度功能上來看，專利法有著促進公開的作用，而著作權(quán)法則不具這種作用，因此專利法更加有利于技術(shù)的傳播與應(yīng)用，而著作權(quán)法對作品的傳播與應(yīng)用似乎采用了一種中立的立場。

從法律的制度結(jié)構(gòu)上看，專利權(quán)與著作權(quán)在保護對象、保護條件、權(quán)利的內(nèi)容、保護的絕對性、權(quán)利取得、保護期、權(quán)利限制等方面有著不同的制度安排與設(shè)計，這些制度安排與設(shè)計的不同使得專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在功能、價值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能與價值取向上，專利法以刺激更加優(yōu)秀的技術(shù)的開發(fā)（與公開-筆者）為手段，達到促進產(chǎn)業(yè)發(fā)達的目的，與此相反，著作權(quán)法以發(fā)展多樣性的文化為目的，不過分考慮產(chǎn)業(yè)政策[21]；在制度效率上，專利法需要登記和權(quán)利維持費，制度的交易成本較高，適宜于價值較高的物品，而著作權(quán)法則相反[22].

專利權(quán)模式與著作權(quán)模式所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同決定了其在制度安排與設(shè)計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[23]等方面的不同，專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在制度安排與設(shè)計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[24]等方面的不同則一定程度上反映了其所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同。

總的說來，作品的多樣性、價值的不確定性與差異性、創(chuàng)造的表達動機等方面的特點與著作權(quán)法的獨占性較弱、較長的保護期、規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計相適應(yīng)，而發(fā)明的客觀性、價值的可衡量性以及創(chuàng)造的經(jīng)濟與產(chǎn)業(yè)動機則決定了其較強的獨占性、較短的保護期、促進公開與基本不規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計；價值的不確定性與差異性以及價值相對較低決定了著作權(quán)采用交易費用較低的簡單的自動取得的核證權(quán)利的方式，而價值的確定性以及價值相對較大也與專利法對發(fā)明采用較為嚴(yán)格的確立和核證權(quán)利的方法相適應(yīng)。另外，著作權(quán)法的著作權(quán)的較弱的獨占性與較長的保護期和專利法的專利權(quán)的較強的獨占性與較短的保護期也是各得其所。從這里的分析我們可以看到，著作權(quán)法是根據(jù)作品的特點而設(shè)計的，作品是適宜于著作權(quán)法的保護的，而專利法則是根據(jù)發(fā)明的特點而設(shè)計的，發(fā)明也與專利法相適應(yīng)。計算機軟件究竟是采用著作權(quán)模式、專利權(quán)模式還是專門法模式則與計算機軟件本身的性質(zhì)有著極其密切的聯(lián)系。如果計算機軟件與作品的性質(zhì)相近，則計算機軟件的法律保護模式就應(yīng)采用著作權(quán)模式；而如果計算機軟件與發(fā)明的性質(zhì)相近，則計算機軟件的法律保護模式就應(yīng)采用專利權(quán)模式；如果均不相近或差別較大，則計算機軟件就既不能采用著作權(quán)模式，也不應(yīng)采用專利權(quán)模式，而是應(yīng)設(shè)計適合于計算機軟件本身性質(zhì)的專門的法律保護模式。那么計算機軟件的性質(zhì)又怎么樣呢？這就是我們下一個問題所要研究的。

三、計算機軟件的性質(zhì)、特點、法律調(diào)整要求與法律保護模式選擇

關(guān)于計算機軟件的性質(zhì)，研究者并不多，科學(xué)工作者可能不屑于研究或認(rèn)為沒必要，而法律工作者則缺乏科學(xué)知識，對計算機軟件這種技術(shù)性的東西也比較頭痛。

根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，計算機軟件是指計算機系統(tǒng)中的程序和有關(guān)的文件。程序是計算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述；文件是為了便于了解程序所需的資料說明[25].《計算機發(fā)展簡史》認(rèn)為，所謂計算機軟件，是指使用計算機和發(fā)展計算機效率的一套程序系統(tǒng)和文件。它包括計算機各種語言、匯編程序與編譯程序、診斷程序、管理程序與操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、應(yīng)用程序、各種維護和使用手冊、程序說明和框圖等。軟件是用戶和計算機硬件之間的接口與橋梁[26].

以上是計算機科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)人們對計算機軟件的看法。同時法律界人士對計算機也有看法。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《保護計算機軟件示范法條》對計算機軟件的定義是，計算機軟件是程序以及解釋和指導(dǎo)使用程序的文檔的總和。具體講，軟件應(yīng)包括：（1）程序，即具有某種功能的指令系統(tǒng)，亦即化為計算機可辨認(rèn)的文字之后，能夠使計算機處理信息的、體現(xiàn)一定功能的、解決一定問題或產(chǎn)生出其他結(jié)果的指令；（2）程序說明書；即通過文字、圖表或其他表達形式對程序所作的詳細(xì)說明；（3）輔助材料（也稱為“支持材料”），即（1）、（2）兩項中所不包括、但又在應(yīng)用有關(guān)程序時必不可少的指導(dǎo)文件。我國《計算機軟件保護條例》（1991）第二條對計算機軟件所下定義是，“計算機程序及其有關(guān)文檔?！逼溆嬎銠C程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標(biāo)程序。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品?！逼湮臋n是指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等?！?/p>

可見，各個領(lǐng)域的人們均認(rèn)為，計算機軟件基本上可以分為兩大類，即計算機程序與解釋說明計算機程序的其他文件（檔）。

根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，程序是計算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述。任何以計算機為處理工具的任務(wù)都是計算任務(wù)。處理對象是數(shù)據(jù)，如數(shù)字、文字和圖像等。處理規(guī)則一般指處理動作的步驟。在低級語言中，程序是一組指令和有關(guān)的數(shù)據(jù)。在高級語言中，程序一般是一組說明和語句。程序是軟件中最基本的概念。程序是軟件的本體，又是軟件的研究對象。程序的質(zhì)量決定軟件的質(zhì)量。程序可以分為程式、子程式、子程序、協(xié)同程式、遞歸程式和模塊。

文件是與軟件研制、維護和使用有關(guān)的資料，通?？梢蚤L久保存，是軟件的重要組成部分。在軟件產(chǎn)品研制過程中，以書面形式固定下來的用戶需求、在研制周期中各階段產(chǎn)生的規(guī)格說明、研究人員作出的決策及其依據(jù)、遺留問題和進一步改進的方向，以及最終產(chǎn)品的使用手冊和操作說明等，都記錄在各種形式的文件中。文件是是軟件中另一組成部分-程序的解釋和說明，是對研制過程進行管理的重要手段，它是使用、理解和維護軟件所不可缺少的重要資料。

除了把計算機軟件分為計算機程序與文件外，《中國大百科全書》還按照應(yīng)用和虛擬機的觀點，把軟件分為系統(tǒng)軟件、支援軟件和應(yīng)用軟件三類。其中系統(tǒng)軟件又包括編譯程序和操作系統(tǒng)等。支援軟件又主要包括環(huán)境數(shù)據(jù)庫、各種接口軟件和工具組，三者形成整體，協(xié)同支援其他軟件的編制；應(yīng)用軟件的種類就更多了，無法列舉。除了上述分類眾多復(fù)雜外，而且這種分類也不是絕對的，而是互相交叉和變化的。有些軟件如編譯程序和操作系統(tǒng)，既可看作是系統(tǒng)軟件，又可看作是支援軟件。它們在一個系統(tǒng)中是系統(tǒng)軟件，而在另一個系統(tǒng)中卻是支援軟件。也可以在同一系統(tǒng)中既是系統(tǒng)軟件，又是支援軟件。系統(tǒng)軟件和應(yīng)用軟件之間也有類似情況。有的軟件如數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)軟件和圖形軟件，原來算作應(yīng)用軟件，后來又被看作為系統(tǒng)軟件。而且系統(tǒng)軟件、支援軟件和應(yīng)用軟件三者的編制技術(shù)基本相同。因此，這三者既有分工，又有結(jié)合，并不截然分開[27].

我國在《計算機軟件著作權(quán)登記中使用的軟件分類編碼指南》中將軟件分成三大類，即系統(tǒng)軟件、支持軟件和應(yīng)用軟件，其下又細(xì)分為30個小類，如支持軟件包括軟件開發(fā)工具、軟件評測工具、界面工具、轉(zhuǎn)換工具、軟件管理工具、語言處理程序、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)支持軟件、其他支持軟件等。這種分類方法是以軟件的功能劃分標(biāo)準(zhǔn)的，是最常見的軟件分類方法。

從科學(xué)與法律領(lǐng)域人們對計算機軟件的看法中可以看出，計算機軟件的種類繁多，又很復(fù)雜，各種計算機軟件之間差異極大，本文之所以不厭其煩地引用各個領(lǐng)域人們對計算機軟件及其分類的看法原因正在于表明這一點。因此，我們很難說計算機軟件從整體上可以被歸為專利法上的發(fā)明還是著作權(quán)法上的作品。從功能來看，軟件是用戶與硬件之間的接口界面。使用計算機就必須針對待解的問題擬定算法，用計算機所能識別的語言對有關(guān)的數(shù)據(jù)和算法進行描述，即必須編程序和有軟件。用戶主要是通過軟件與計算機進行交往。軟件是計算機系統(tǒng)中的指揮者，它規(guī)定計算機系統(tǒng)的工作，包括各項計算任務(wù)內(nèi)部的工作內(nèi)容和工作流程，以及各項任務(wù)之間的高度和協(xié)調(diào)。軟件和硬件都是計算機不可缺少的重要方面，二者既有分工，又有配合。硬件是物質(zhì)基礎(chǔ)，軟件擔(dān)負(fù)指揮功能。從軟件內(nèi)部分工來看，基本上可以說，程序是直接指揮計算機硬件的，而文件則主要是為人們了解、學(xué)習(xí)、使用程序所必須的。因為，程序本身是無法被人直接感覺到的，人們尚需要通過文件來了解程序。因此程序與文件的關(guān)系大體上可以說與專利法上的專利與說明專利的說明書及其摘要、權(quán)利要求書等文件的關(guān)系相似。因此可以認(rèn)為，大多數(shù)計算機文件與著作權(quán)法的作品的是很相似的，而計算機程序則與專利法上的發(fā)明更加接近。當(dāng)然，計算機軟件內(nèi)部的各種類之間的關(guān)系要比這種關(guān)系要復(fù)雜得多，除了這兩種類型之外，尚有很多中間類型。而且計算機軟件中的程序與文件也不是截然分開的，因為文件是對程序的描述，程序是文件所描述的程序，二者一般不能被截然分開。另外從計算機軟件的本質(zhì)來看，它是用來控制計算機的，而程序是直接控制計算機的，文件只不過是為了人們使用的方便才存在的，有些情況下沒有文件只有程序計算機系統(tǒng)也照樣能夠正常運轉(zhuǎn)，因此可以說，軟件中最本質(zhì)的東西是程序，而不是文件，正如專利的本質(zhì)是發(fā)明而不是說明書及其摘要和權(quán)利要求書一樣。從計算機軟件的創(chuàng)作者的目的來說，主要的是經(jīng)濟目的而不是為了表達自己的思想與情感；計算機軟件的主要目的顯然是產(chǎn)業(yè)上的應(yīng)用而不是創(chuàng)造多樣性的文化；從其價值來說，計算機軟件的價值是可以判斷的，而且各種計算機軟件之間的價值相差極大，有個人為了完成自己的特定功能而完成的小程序，也有大公司完成的為了商業(yè)上推廣的價值很大的大程序。

總的說來，如果把計算機文件與計算機程序孤立開來看，某些計算機軟件與作品比較相似，如計算機文件，有些與發(fā)明比較相似，如程序，更多的計算機軟件則兼有二者的特點。但是根據(jù)筆者的看法，對于大多數(shù)計算機軟件來說計算機文件無非是對程序的說明，其性質(zhì)類似于專利之說明書及其摘要，因此計算機文件與計算機程序很難被截然分開，一般而言有計算機程序必然有其說明的計算機文件，而計算機文件所說明的也基本上是計算機程序。因此計算機程序才是計算機軟件的根本價值所在，從整體上來說計算機軟件與專利法的發(fā)明的相似性更多一些。這樣看來根據(jù)前述的選擇法律保護制度的原則與方法，總體說來計算機軟件似乎更適宜于專利權(quán)保護，但是如前對專利權(quán)模式的分析，取得專利權(quán)保護是較難的，代價也是較高的，這將不僅使大多數(shù)計算機軟件受不到法律保護，而且權(quán)利人用法律保護其利益的代價也是高昂的，很可能使得計算機軟件的法律保護得不償失，使得計算機軟件的法律保護制度落空。而目前的用著作權(quán)法來保護計算機軟件雖然能夠使大多數(shù)計算機軟件得到法律保護，也取得了一定的效果，但是由于大多數(shù)計算機軟件與著作權(quán)所保護的作品有著較大的不同，而與專利法的發(fā)明更加相似，這使得用著作權(quán)保護計算機軟件有其負(fù)作用，它不僅產(chǎn)生了一些與著作權(quán)法的價值不相一致的壟斷，如目前微軟的壟斷就使有些學(xué)者對著作權(quán)法保護計算機軟件的合理性產(chǎn)生了懷疑[28]，而且對計算機軟件的保護也不能說是非常有利。如反向工程的合法性問題，雖然仍然存在爭議，也有些立法例對反向工程作了條件上的限制[29]，但是根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，著作權(quán)僅僅保護思想的表現(xiàn)而不保護思想本身，根據(jù)這一原理反向工程在著作權(quán)框架內(nèi)無疑是合理的，這使得著作權(quán)對計算機軟件的保護存在缺陷。因此無論是用專利法還是用著作權(quán)法保護均不是十分適宜的。保護計算機軟件必須另行設(shè)計專門的法律保護模式。

四、計算機軟件專門法律保護模式設(shè)計

雖然不同作者和群體對各種制度的側(cè)重點頗有差異，新老制度主義都承認(rèn)制度有可能被精心設(shè)計和實施。[30]因此我們是可以精心地對制度進行設(shè)計的。但是設(shè)計一項法律制度是很困難的，非本文力所能及，同時設(shè)計一套完整的計算機軟件的專門法律保護模式也非本文的主要任務(wù)。因此，本文此部分僅僅就計算機軟件法律保護專門法模式的指導(dǎo)思想談?wù)効捶?，并給出計算機軟件專門法律保護制度的框架。

（一）計算機軟件專門法律保護模式的指導(dǎo)思想

法律的指導(dǎo)思想往往是法律價值得以凝結(jié)的載體，因此設(shè)計計算機軟件專門法律保護制度我們必須首先確定計算機軟件專門法律保護模式的指導(dǎo)思想，以作為計算機軟件專門法律制度的總綱與前提。

1.計算機軟件專門法律保護模式應(yīng)能使大多數(shù)軟件均能受到有效的保護

雖然專利法模式能夠?qū)τ嬎銠C軟件進行最大程度的保護，但是人們卻并不看好它，原因就在于其保護條件要求太高，使得大多數(shù)軟件都受不到保護。而著作權(quán)法雖然能夠使幾乎所有計算機軟件均受到保護，但是它也并非無可指摘。一是它的保護力度太小，對計算機軟件所有人不利。雖然對于一些價值不太大的計算機軟件的保護已經(jīng)足夠，但是對于一些價值較大的計算機軟件的保護卻不能說已經(jīng)足夠，雖然目前一些重大的計算機軟件，如微軟的操作系統(tǒng)事實上得到了較為充分的保護，但是這種保護是否全部是現(xiàn)行的著作權(quán)法之功則很難說，微軟的操作系統(tǒng)實際上是由于其源碼的保密而事實上得到保護的。二是它的超長保護期與非公開性[31]對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著嚴(yán)重的阻礙作用，這雖然似乎彌補了著作權(quán)法對計算機軟件保護力度弱的不足，但這是以阻礙計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為代價的。如前所述這已經(jīng)引起了人們對計算機軟件的著作權(quán)模式的全面質(zhì)疑?，F(xiàn)行的可能的模式的這些缺陷告訴我們，計算機軟件專門法律保護制度的選擇應(yīng)盡可能避免這些模式的缺陷。既使大多數(shù)計算機軟件均能受到法律保護，同時又要使它們得到較為有力有效的保護，而且還要考慮到對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的可能的有利的與不利的影響。

2.計算機軟件專門法律保護模式應(yīng)具有較低的制度交易成本并注意產(chǎn)業(yè)政策

較低的制度交易成本是任何制度所追求的目標(biāo)之一，這大概就是著作權(quán)模式受青睞的主要原因，它不僅具有較低的交易成本，而且使大多數(shù)軟件都能受到保護。但是著作權(quán)模式的較低的制度交易成本是以較小的保護力度和較低的效率為代價的。著作權(quán)模式有三大缺陷：一是保護力度不夠，無法禁止反向工程，對權(quán)利人不利；二是不能促使計算機軟件公開，阻礙了計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；三是超長的保護期也阻礙了計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。實際上在最早的計算機軟件的保護方案中，對計算機軟件的保護期都是比較短的。如Galbi方案（ProposalfornewlegislationtoprotectComputerProgramming）中為5年至10年，WIPO的ModelprovisionoftheprotectionofComputerSoftware（1978）《參考資料4》中為20年，加拿大政府白皮書（FromGustenbergToTelidon.Awhitepaperoncopyright，1984）中，對于可直接為計算機讀出的程序（Machine-readableprogram）為5年，日本通產(chǎn)省方案為15年。最初對程序進行保護的法國著作權(quán)法對程序的保護期作了25年的規(guī)定[32].計算機軟件專門保護模式應(yīng)盡量采用交易成本較低的制度，同時也必須注意產(chǎn)業(yè)政策。

3.計算機軟件專門法律保護模式應(yīng)能夠鼓勵計算機軟件公開

發(fā)明的公開大大地促進了技術(shù)的進步與發(fā)展，甚至人們在論述專利法的宗旨時，鼓勵公開成了專利法的重要價值之一。不能鼓勵公開是現(xiàn)行計算機軟件的著作權(quán)模式的最重要的缺陷。如前所述計算機軟件在某種程度上與發(fā)明更為接近，從而計算機軟件也應(yīng)該能夠公開，以促進新的軟件的開發(fā)與使用，促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

我們也能看出計算機軟件專門法律保護模式設(shè)計的上述的三個方面并不是完全統(tǒng)一的而是有一些矛盾的，如鼓勵公開與制度交易成本以及使大多數(shù)軟件受到有效保護的價值就有一定的矛盾。因此在設(shè)計計算機軟件專門法保護時必須在各種價值中間進行衡量與選擇。

（二）計算機軟件專門法律保護模式的基本框架

既然我們已經(jīng)確立了計算機軟件專門法律模式的指導(dǎo)思想，概括地描述計算機軟件法律保護模式就將是一件可能的事情。從以上分析可以看出，雖然傳統(tǒng)框架內(nèi)的法律保護模式從整體上均不是計算機軟件法律保護的最佳模式，但是傳統(tǒng)的法律保護模式能夠不同程度地被借鑒，因為現(xiàn)實地看，著作權(quán)模式與專利權(quán)模式無疑均已經(jīng)對計算機軟件起著不同的保護作用，它們能夠起作用不是偶然的，而是它們的制度功能使然。因此雖然我們不能從整體上運用傳統(tǒng)的計算機軟件法律保護模式，但是部分地借鑒傳統(tǒng)的制度還是可能的，而且應(yīng)該是一種較好的經(jīng)濟的選擇。具體而言，計算機軟件專門法律保護模式可以考慮以下內(nèi)容：

1.權(quán)利取得手續(xù)

在權(quán)利取得手續(xù)上可以借鑒專利法對實用新型專利的“登記+公開+形式審查制”。這樣，既可以使權(quán)利人用較低的成本取得保護，又促使了計算機軟件的公開，能夠促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然，在這種制度下，計算機軟件要取得保護還是需要一定的成本的，但是它的成本較低，而且這也給了所有人一個選擇，以決定是否需要取得計算機軟件的法律上的權(quán)利。事實上并不是任何計算機軟件均有必要得到保護。而這種制度的促進公開所帶來的公平的競爭環(huán)境對計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的作用則是成本更低的著作權(quán)模式所不具備的。

2.權(quán)利取得條件

在權(quán)利取得條件上，可以考慮采用比專利法對實用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)更低的著作權(quán)法的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，只要有最低限度的創(chuàng)造性并且是其獨立創(chuàng)作出來的就可以受到保護。這樣可以使需要取得法律權(quán)利的計算機軟件能夠取得法律權(quán)利，使大多數(shù)計算機軟件均能受到保護。

3.權(quán)利內(nèi)容

由于計算機軟件基本上是一種功能性的產(chǎn)品，一般并不代表制作人的人格，因此人格權(quán)的內(nèi)容并不重要，可以考慮采用類似于專利法上的表明身份的權(quán)利即可。原著作權(quán)模式下的人身權(quán)內(nèi)容對使用人很不公平，也阻礙了計算機軟件的使用與開發(fā)。而在財產(chǎn)權(quán)方面，則可結(jié)合著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)與專利權(quán)的內(nèi)容而設(shè)計出計算機軟件的財產(chǎn)權(quán)利體系。

4.保護期與專有性

在保護期上，可以考慮采用20年左右的保護期；在專有性上可以采用著作權(quán)法的專有性標(biāo)準(zhǔn)，而不是專利法的專有性標(biāo)準(zhǔn)。因為從計算機軟件的生命周期來看，20年的保護期已經(jīng)足夠；而在專有性上如果采用專利法的標(biāo)準(zhǔn)，對于計算機軟件的使用人和其他開發(fā)人而言將是極大的負(fù)擔(dān)，他們需要去查找登記公報以確定沒有侵犯他人權(quán)利，而超大量的計算機軟件將使他們不堪重負(fù)，對他們是不公平的。

5.合理使用

合理使用方面同樣可以結(jié)合原有的著作權(quán)法與專利法上的合理使用制度而進行設(shè)計，本文不再贅述。

篇5

1991年頒布實施，后經(jīng)2001年修訂的《計算機軟件保護條例》（以下稱《條例》）確立了我國計算機軟件著作權(quán)保護的基本理念與制度，明確將鼓勵計算機軟件的開發(fā)與應(yīng)用，促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展作為立法宗旨，強調(diào)對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。這一軟件著作權(quán)模式既考慮了計算機軟件作品的復(fù)雜性、創(chuàng)新程度參差不齊的實際狀況，又兼顧了權(quán)利人利益與公眾利益的平衡，順應(yīng)了當(dāng)時我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。

《條例》以單行行政法規(guī)的形式賦予計算機軟件權(quán)利人享有發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、發(fā)行權(quán)、取得報酬權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和翻譯權(quán)等，軟件作品的主體主要是法人和組織，軟件權(quán)利人享有權(quán)利的屬性以經(jīng)濟權(quán)利為主，精神權(quán)利為輔，彰顯了軟件作品實用性和工具性的特點，基本符合TRIPS協(xié)議的規(guī)定，在當(dāng)前正在進行的《著作權(quán)法》修訂中，這些行之有效的制度應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揮應(yīng)有的作用。

然而，軟件著作權(quán)保護中也存在一些不容忽視的問題，如軟件正版化制度基礎(chǔ)薄弱問題、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下軟件作品的使用問題、軟件盜版行為屢禁不止等問題。軟件著作權(quán)保護亟需全面深入的制度創(chuàng)新以更好地保護軟件著作權(quán)人合法權(quán)益，保障我國軟件產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

一、提高立法層次，一體化保護軟件著作權(quán)

原有的計算機軟件著作權(quán)保護以國務(wù)院以單行條例的形式實行特別法保護，這種保護模式效力等級低，保護的權(quán)威性和力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠?！吨鳈?quán)法》修訂中，應(yīng)當(dāng)將計算機軟件作品和其他類型的作品納入一體化法律保護中，將計算機軟件作品作為著作權(quán)法法律規(guī)制的一般性作品加以保護，不再設(shè)置軟件保護的特別法。

一體化的立法保護能夠提高軟件保護的效力等級，增強保護的權(quán)威性。制度設(shè)計上可將《計算機軟件保護條例》基本理念和行之有效的主要制度納入《著作權(quán)法》的統(tǒng)一制度系統(tǒng)，將上述一體化保護理念貫徹到相應(yīng)的制度設(shè)計上，切實建立一體化保護軟件著作權(quán)的法治機制。

二、吸收國外著作權(quán)法立法經(jīng)驗，科學(xué)界定計算機程序

軟件技術(shù)的發(fā)展以及國內(nèi)外軟件版權(quán)保護的實踐表明，計算機程序的內(nèi)涵較之先前有了實質(zhì)性變化，計算機程序的獨創(chuàng)性不僅體現(xiàn)在指令上，還體現(xiàn)在相關(guān)數(shù)據(jù)上，在軟件技術(shù)實現(xiàn)和功能實現(xiàn)中指令、符號、數(shù)據(jù)不可分割?！抖砹_斯民法典》（著作權(quán)法）將計算機程序界定為：以客觀形式表現(xiàn)的，用于電子計算機或其他信息處理裝置運行的數(shù)據(jù)與指令的總和，準(zhǔn)確地表達了計算機程序內(nèi)涵與屬性的最新變化，恰當(dāng)?shù)胤从沉水?dāng)今計算機程序使用和發(fā)展的態(tài)勢。《著作權(quán)法》修訂中當(dāng)及時吸收俄羅斯著作權(quán)法的立法經(jīng)驗，將計算機程序界定為：以客觀形式表現(xiàn)的，用于電子計算機和其他信息處理裝置運行的數(shù)據(jù)與指令的總和。

三、多管齊下，為軟件正版化構(gòu)筑有效制度

對計算機程序的合理使用范圍的限制是軟件正版化的制度根基。計算機程序的合理使用涉及國家、著作權(quán)人、軟件使用者之間的利益平衡，涉及對不當(dāng)使用行為和濫用合理使用行為的限制和規(guī)制。應(yīng)當(dāng)多管齊下，為國家軟件正版化構(gòu)筑有效的制度支撐。

首先，明確規(guī)定計算機程序的修改權(quán)，保護軟件作品完整權(quán)。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和計算機程序緊密融合使得對計算機程序進行修改的方式或形式日益復(fù)雜，計算機程序的動態(tài)修改技術(shù)手段日益多樣，軟件正版化工作由此步履艱難。云計算技術(shù)的發(fā)展更加催生了對計算機程序進行移除、增補、刪節(jié)或者以改變指令、語句順序外的其他方式或形式的動態(tài)修改行為，這些行為使軟件作品的正常使用目的難以實現(xiàn)，損害了軟件作品的完整權(quán)。設(shè)置修改權(quán)，遏制計算機程序運行中的動態(tài)修改行為，已經(jīng)成為軟件正版化的重要制度基礎(chǔ)?！吨鳈?quán)法》的修訂應(yīng)當(dāng)對修改權(quán)制度做出適當(dāng)安排，以更好地體現(xiàn)立法的前瞻性，增強《著作權(quán)法》的適應(yīng)性。借鑒《伯爾尼公約》的有關(guān)規(guī)定，修改權(quán)可定義為，對計算機程序進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序和其他變動的權(quán)利。

其次，完善軟件作品合法使用制度，為軟件正版化構(gòu)筑堅實的制度基礎(chǔ)。對計算機程序進行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復(fù)制行為是計算機程序廣泛存在的使用行為，這些“功能性使用行為”屬于著作權(quán)“復(fù)制行為”，規(guī)范這些行為是軟件正版化的基礎(chǔ)?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》和《條例》對此明確不夠，只有在民事司法解釋中進行了有限說明，導(dǎo)致保護范圍過窄?！吨鳈?quán)法》修訂中應(yīng)當(dāng)著力完善軟件作品的功能性使用行為的限制制度。一方面明確合法使用的范圍：經(jīng)權(quán)利人的許可，根據(jù)使用需要，可將計算機程序裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；可在計算機等具有信息處理能力的裝置上對計算機程序進行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復(fù)制行為；為了學(xué)習(xí)和研究計算機程序內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，計算機程序復(fù)制件的合法所有者，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲等方式復(fù)制少量計算機程序，可不經(jīng)過計算機程序著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。另一方面，要對合理使用行為進行必要的限制：未經(jīng)權(quán)利人許可，計算機程序的合法使用者不僅有義務(wù)保證軟件使用中不得向任何第三方提供必要修改后的程序，更不得向第三方提供任何方式和形式的修改程序的技術(shù)工具；合法使用者防止計算機程序損壞而制作備份復(fù)制件應(yīng)當(dāng)有明確的數(shù)量限制，且此備份復(fù)制件不得通過任何方式提供給他人使用，并在本人喪失合法授權(quán)時，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制件銷毀。

再者，合理平衡善意第三人與軟件著作權(quán)人之間的利益。善意復(fù)制件使用人的繼續(xù)使用是軟件正版化推進中必須解決難題之一，相應(yīng)的制度設(shè)置應(yīng)當(dāng)允許善意第三人的繼續(xù)使用，同時應(yīng)當(dāng)尊重計算機程序著作權(quán)人的著作權(quán)。對善意軟件復(fù)制件使用人責(zé)任的規(guī)定過于寬松，將會導(dǎo)致軟件著作權(quán)人合法權(quán)益受到侵害威脅。善意復(fù)制件人一旦知道其使用的計算機程序侵權(quán)后，如為避免重大損失繼續(xù)使用計算機程序的行為實際上是善意第三人和著作權(quán)人之間的契約行為，善意復(fù)制件人的繼續(xù)使用應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商，取得著作權(quán)人的許可。

四、加大軟件盜版打擊力度，提高軟件侵權(quán)成本

軟件盜版屢屢發(fā)生的一個很重要原因在于軟件侵權(quán)打擊力度不夠，盜版者的違法成本過低。為此，應(yīng)當(dāng)加強軟件著作權(quán)的執(zhí)法，合理設(shè)置軟件著作權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任和刑事責(zé)任，遏制最終用戶盜版侵權(quán)，對惡意侵權(quán)行為加大制裁力度。

軟件著作權(quán)保護至關(guān)重要的問題就是如何通過法律途徑遏制最終用戶盜版侵權(quán)。目前，計算機軟件最終用戶盜版，特別是企業(yè)最終用戶的盜版侵權(quán)行為，是中外軟件著作權(quán)人維護合法權(quán)益面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。世界不少國家都依據(jù)WTO的相關(guān)協(xié)議通過國內(nèi)立法對最終用戶商業(yè)性使用盜版侵權(quán)行為追究相應(yīng)的刑事法律責(zé)任，很大程度上震懾和遏制了企業(yè)最終用戶盜版侵權(quán)行為。在本次《著作權(quán)法》的修訂和完善中，對商業(yè)最終用戶侵權(quán)盜版致使軟件著作權(quán)人遭受嚴(yán)重?fù)p失的行為的刑事追責(zé)問題應(yīng)予以解決，將商業(yè)最終用戶未經(jīng)授權(quán)使用、安裝計算機軟件的行為規(guī)定為以非法復(fù)制的方式侵犯著作權(quán)的行為，以此實現(xiàn)《著作權(quán)法》有關(guān)侵犯著作權(quán)的刑事責(zé)任的規(guī)定與相關(guān)刑事法律的規(guī)定的銜接。

著作權(quán)的執(zhí)法應(yīng)當(dāng)與專利執(zhí)法、商標(biāo)執(zhí)法相統(tǒng)一，執(zhí)法依據(jù)應(yīng)當(dāng)具體，應(yīng)當(dāng)有利于著作權(quán)執(zhí)法的及時有效開展；侵權(quán)賠償要足以彌補著作權(quán)人因遭受侵權(quán)所致的全部損失，以增加侵權(quán)者的違法成本。損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的違法所得應(yīng)參照損失發(fā)生時權(quán)利交易（轉(zhuǎn)讓、許可等）的市場價格確定；提高侵權(quán)法定賠償額的額度。侵權(quán)人還應(yīng)當(dāng)足額賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的開支并單獨計算。

為了更加有效地維護軟件作品權(quán)利人的利益，為軟件產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展打下堅實法律保障基礎(chǔ)，對兩次以上侵犯著作權(quán)的行為或故意侵犯著作權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的行為，可設(shè)立懲罰性賠償制度，對于兩次以上侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，或故意侵犯著作權(quán)使著作權(quán)人遭受嚴(yán)重?fù)p失的，按上述侵權(quán)賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額。另外，為打擊惡意侵權(quán)，保證權(quán)利人能夠通過技術(shù)保護措施保護其合法權(quán)益不受侵犯，威懾和制止日益泛濫并給權(quán)利人造成巨大損失的破壞技術(shù)保護措施的行為，本次《著作權(quán)法》修訂應(yīng)當(dāng)加大對技術(shù)保護措施的保護力度，嚴(yán)厲打擊破壞技術(shù)保護措施和制造、提供、傳播、進口用于破壞技術(shù)保護措施的設(shè)備、工具、方法等非法行為。

篇6

關(guān)鍵詞：計算機；軟件；知識產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：D923.4

1 計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展概述

二十世紀(jì)50年代，世界誕生了第一款計算機軟件，但由于時代的局限性，人們未能意識到計算機帶給人類社會的巨大變革，因此沒有相關(guān)的計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護制度。

二十世紀(jì)60年代末，計算機軟件和硬件作為獨立的商品被IBM公司分開出售，這一行為標(biāo)志著軟件正式成為一種獨立的產(chǎn)品，并獲得蓬勃的發(fā)展。因此，世界各國針對這一新興產(chǎn)業(yè)的保護進行了大量的立法活動，并獲得巨大的成效。

2 知識產(chǎn)權(quán)對計算機軟件的法律保護概論

2.1 從著作權(quán)單項保護到著作權(quán)和專利權(quán)雙項保護的立法實踐

我國《著作權(quán)法》中明確規(guī)定，計算機軟件屬于受保護的作品范圍，但是八十年代以來，世界計算機軟件行業(yè)逐步形成規(guī)?；?、全球化的變革，產(chǎn)品競爭更加激烈，其更新?lián)Q代較以往更加頻繁，市場價值日益提高，在這種新形勢下，利用著作權(quán)已經(jīng)無法對計算機軟件提供有效地法律保護，而專利權(quán)作為一種靈活而帶有時效性的法律保護方式，在當(dāng)今的計算機軟件的法律保護制度中起到更為重要的作用。

2.2 我國法律對計算機軟件的保護的沿革

1992年，隨著我國加入了《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》，對計算機軟件的保護體系逐漸成為立法實踐中的重點問題。同年，國務(wù)院頒布了《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式首次正式承認(rèn)了計算機軟件的相關(guān)合法權(quán)利。

2001年，隨著我國正式加入世貿(mào)組織，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等有關(guān)計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的國際法開始在我國生效。從此，我國對于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度的發(fā)展得到了強勁動力，2001年，我國修訂了《著作權(quán)法》，正式將計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)納入受法律保護的范圍之中。

2.3 我國法律對計算機軟件的保護體系

目前，我國加入了多項國際條約，亦構(gòu)建了完善的國內(nèi)法來保護計算機軟件相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，形成了較為完善的內(nèi)外結(jié)合、博采眾長的保護體系。

我國在1992年加入的《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》是國際法中關(guān)于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律。2002年，我國正式加入世貿(mào)組織，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》隨之在我國生效，標(biāo)志著我國正式和國際計算機軟件的發(fā)展潮流接軌，也使我國對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的法律保護更加正規(guī)化、國際化。

國內(nèi)法中，我國以著作權(quán)保護體系作為計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系的主體，并輔之以專利法，即規(guī)定計算機程序是發(fā)明的部分內(nèi)容時方可成為專利，這是我國區(qū)別于國外計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)法律保護的重要屬性，不僅提高了對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護程度，保護了發(fā)明者的合法利益，而且客觀上促進了我國計算機軟件行業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新。

2001年修訂實施的《中華人民共和國著作權(quán)法》是我國計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系中的基礎(chǔ)性法律，并制定頒布了《計算機軟件保護條例》等有關(guān)計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護的單行條例，在實踐中秉承“條例中有明確規(guī)定的按照條例執(zhí)行，沒有規(guī)定或規(guī)定不甚明確的應(yīng)當(dāng)按照著作權(quán)法的相關(guān)原則執(zhí)行”的重要原則。如著作權(quán)法中規(guī)定了著作權(quán)人的權(quán)力，但是對軟件這一新生事物的著作權(quán)歸屬并沒有相關(guān)規(guī)定?？梢?，我國關(guān)于保護計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)法和國外法已經(jīng)基本構(gòu)建完成，從而形成了從內(nèi)到外、從小到大、從松到嚴(yán)的多元化、立體化、廣泛化的法律體系。

3 著作權(quán)法在保護計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)中的重要意義

以著作權(quán)法作為保護計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律是根據(jù)我國實際情況，立足于發(fā)展我國計算機軟件行業(yè)的本質(zhì)目標(biāo)、依賴于可操作性的現(xiàn)實條件而制定，也符合世界主流方式，是一套較為完善的法律體系。

3.1 著作權(quán)法保護軟件可以擴大保護范圍

專利法對產(chǎn)品進行保護主要立足于產(chǎn)品的新穎，而著作權(quán)對計算機軟件進行保護時，只需具有獨創(chuàng)性，幾乎都可以受到著作權(quán)法的保護，從而最大程度上保證了計算機軟件開發(fā)者的利益。

3.2 著作權(quán)法保護軟件可以擴大打擊力度

計算機軟件是人類社會新興產(chǎn)物，其易復(fù)制、易改編的特點不僅方便了人們的應(yīng)用，也給盜版、剽竊等侵權(quán)行為留下可乘之機，而著作權(quán)法中對于復(fù)制權(quán)做出了極為嚴(yán)格的規(guī)定和極為嚴(yán)厲的處罰措施，故可以最大程度上限制他人復(fù)制、剽竊等侵權(quán)行為。

3.3 著作權(quán)法保護軟件可以提高保護效率

專利的申請較為嚴(yán)格，有著復(fù)雜的審核程序，這必然不適應(yīng)保護更新速度快、傳播范圍廣、易復(fù)制易改編的計算機軟件，往往造成時效問題，使軟件權(quán)利人的合法權(quán)利無法得到有效保障，妨礙了計算機軟件的發(fā)展。著作權(quán)具備獲得簡單、審核迅速的特點，有利于迅速、有效的保護權(quán)利人的合法權(quán)益。目前，我國所采取的軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則為世界絕大多數(shù)國家所通用，也是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》所規(guī)定的保護方式，這無疑有利于我國和國外的計算機軟件雙向交流，促進我國計算機軟件行業(yè)的健康蓬勃發(fā)展。

4 我國法律對計算機軟件進行保護時的問題及對策

4.1 著作權(quán)法的完善

著作權(quán)法是我國保護計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律，但仍然存在著某些問題。計算機軟件雖然與文學(xué)藝術(shù)作品一同受到著作權(quán)法的保護，但相互間卻存在著某些差異，最突出的便是實用性，這無疑也是計算機軟件在人類社會中的核心價值所在。但是著作權(quán)法保護的重點卻為形式，而非操作方法、處理過程等內(nèi)容，這就使得其他開發(fā)者可以采用另一種表達形式來復(fù)制軟件，這種行為無疑侵犯了軟件權(quán)利人，但卻并不違反著作權(quán)法，這無疑是極不公平的。

4.2 專利法的推廣

專利法是保護知識產(chǎn)權(quán)最有效的權(quán)力，但其申請成本高、耗時長卻不適應(yīng)于保護計算機軟件這一時效性極強的產(chǎn)品。因此，我國應(yīng)當(dāng)建立一套低成本、低耗時的申請和保護制度，最大限度的打擊侵權(quán)行為，保護軟件權(quán)利人的合法權(quán)利。

4.3 加強執(zhí)法力度

執(zhí)法力度的加強是計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護體系中的重點，只有執(zhí)法和司法力度得到加強，相關(guān)法律法規(guī)才能真正起到作用。目前我國對計算機軟件實施侵權(quán)的行為屢禁不止，這就要求政府部門能夠加大執(zhí)法力度，改善執(zhí)法環(huán)節(jié)，并建設(shè)一個良好的司法環(huán)境，使侵權(quán)者能夠受到應(yīng)有的法律制裁。只有如此，計算機軟件的權(quán)利人的合法權(quán)利才能得到真正、有效的保護，而計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護體系才能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

5 結(jié)束語

雖然計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)得到了整個社會的重視，但是不可否認(rèn)，其仍存著許多問題，這就要求全社會對其加以重視，采取各項措施，保證計算機軟件這一新興產(chǎn)業(yè)健康、快速發(fā)展。

參考文獻：

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關(guān)鍵詞:計算機軟件;著作權(quán)法律保護;判定方法;取證

一、計算機軟件著作權(quán)保護的可行性分析

(一)運用著作權(quán)法來保護計算機軟件已有大國成功經(jīng)驗

在計算機軟件剛發(fā)展起來的時候，著作權(quán)法對計算機軟件的保護較為抽象模糊，我們可以從軟件的大國“美國”學(xué)習(xí)經(jīng)驗，因為它對計算機軟件的法律保護走在世界前列。1976年的美國現(xiàn)行通用著作權(quán)法，在其頒布之初也并未將計算機軟件納入其中作為保護對象，也未作出相關(guān)保護說明。①然到了70年代，隨著計算機軟件程序業(yè)的興起，相關(guān)侵權(quán)的案例不斷出現(xiàn)，美國國會便成立了“新興技術(shù)對作品版權(quán)使用相關(guān)問題的國家委員會”，以此部門來研究計算機軟件是否應(yīng)該由版權(quán)法來保護的問題，并向國會提出建議和意見。1978年，該委員會給出報告，用著作權(quán)法作為對計算機軟件的法律保護措施的消極影響最小，對其保護也是最全面最常用的法律保護措施，用著作權(quán)法對軟件進行保護顯然也是最合適的。②于是1980年，美國將該建議寫進了著作權(quán)法當(dāng)中。美國作為世界上最先進的、最發(fā)達的國家，并且經(jīng)過了權(quán)威機構(gòu)的研究論證得出的結(jié)論，該結(jié)論應(yīng)是經(jīng)得起推敲的，且目前很多國家都采用著作權(quán)法對計算機軟件進行保護，是一種常見的法律現(xiàn)象。

(二)運用著作權(quán)保護計算機軟件程度較高

當(dāng)計算機軟件被侵權(quán)時，分采用著作權(quán)保護和專利權(quán)保護兩種方式，一個案件發(fā)生時既有可能判定為著作權(quán)侵權(quán)也有可能判定為專利權(quán)侵權(quán)這兩者中的其中一種，也可能同時構(gòu)成兩種侵權(quán)行為而選擇其中一種進行判定，也可能判定為不構(gòu)成兩者的任何一個侵權(quán)。既然侵權(quán)可能既存在著作權(quán)侵權(quán)的可能也存在專利權(quán)侵權(quán)的可能，那么，著作權(quán)對計算機軟件的保護是不是沒有必要了呢?其實是有必要的，因為專利權(quán)的保護范圍并不是很完全的包括所有對計算機軟件的侵權(quán)現(xiàn)象，因為有的行為很明顯符合知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，但是受損失一方并沒有申請并獲得過專利權(quán)的申請，此時就談不上對該軟件的專利權(quán)侵害問題。此外，要判斷一個軟件侵權(quán)案件是否屬于專利權(quán)管轄和保護的范圍，除了看是否被授予了專利權(quán)，還要看該侵權(quán)行為所侵犯的客體是不是符合專利權(quán)那三個獨有的要素:創(chuàng)造性、實用性和新穎性。③如果對方侵犯的權(quán)利人同時具備了以上三要素的特點，同時該權(quán)利人軟件也具有專利權(quán)，那么可以判定該權(quán)利人計算機軟件專利權(quán)被侵犯。

二、現(xiàn)今通行的認(rèn)定侵犯計算機軟件著作權(quán)的兩種方法

(一)思想、表達兩分法

此理論在1976年首次被美國的著作權(quán)法所吸收以后，目前在世界上已經(jīng)得到了廣泛的認(rèn)可和承認(rèn)，很多國家的國內(nèi)法、國際公約也受其影響陸續(xù)將其理論收納其中。我國的《計算機軟件保護條例》第六條也明確規(guī)定保護不延伸到軟件開發(fā)的構(gòu)思、處理過程、數(shù)學(xué)概念、操作方法等。④這是我國立法中比較直接的體現(xiàn)了思想和表達二分法的理論。這一理論是判定計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案的重要原則和理論。下面結(jié)合案例來看。日本的康能普視公司(以下簡稱康能普視)訴中國的久合成公司(以下簡稱久合成)?？的芷找曈?003年3月投入巨資研發(fā)了EDIUS軟件，并將軟件應(yīng)用到了非線性的編輯領(lǐng)域系統(tǒng)并獲得了不錯的銷售業(yè)績。其后來發(fā)現(xiàn)久合成同期銷售的非線性編輯軟件產(chǎn)品中使用的“創(chuàng)新DV21－XP”軟件存在著侵權(quán)問題，表現(xiàn)為:一是被告的軟件產(chǎn)品中所使用的“創(chuàng)新DV21－XP”是私自修改、偽裝了EDIUS軟件的界面，只是刪除了原告的身份標(biāo)示加入了被告的身份標(biāo)識。二是“創(chuàng)新DV21－XP”與EDIUS軟件在界面上，兩者的文件夾名稱是一樣的，且“創(chuàng)新DV21－XP”軟件除了英文說明被漢化以外，兩軟件在整體的設(shè)計風(fēng)格、版面排列要素都是基本相同的。三是兩軟件的源代碼及目標(biāo)代碼相同。本案爭議的焦點是:康能普視對久合成所提出的對其軟件客體復(fù)制等侵權(quán)行為的控告是否成立?是否對其軟件構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)以及法院是通過什么樣的方式判定被告構(gòu)成了對原告的軟件著作權(quán)的侵權(quán)?就本案來講，康能普視所研發(fā)的軟件主要是被對方幾乎原封不動的復(fù)制侵權(quán)的行為，這是對其軟件的表達進行的侵權(quán)，不是對其在軟件研發(fā)過程中的思路、方法的侵權(quán)行為，故不屬于對其思想的侵權(quán)而是對其成品也即思想的表達的侵權(quán)。所以受理該案的法院作出了久合成侵犯了康能普視的著作權(quán)的判決。

(二)實質(zhì)性相似加接觸法

這條認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)的重要規(guī)則，由美國判例創(chuàng)設(shè)，雖然對其爭議和質(zhì)疑不斷，但是其核心地位沒有改變。在我國相關(guān)司法實踐中已經(jīng)被普遍應(yīng)用。何謂實質(zhì)性相似，司法實踐中主要是要通過相關(guān)有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)鑒定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，即將創(chuàng)造在后的作品或技術(shù)和創(chuàng)造在先的作品或技術(shù)進行比較，看兩者在思想表達形式和內(nèi)容等方面是否構(gòu)成同一。如果在后的作品或技術(shù)復(fù)制了或來源于在先的享有知識產(chǎn)權(quán)的作品或技術(shù)，即沒有創(chuàng)造性構(gòu)成實質(zhì)性相似。單單構(gòu)成實質(zhì)性相似還不足以證明侵權(quán)，還需證明有關(guān)“接觸”的事實即在后作品或技術(shù)的權(quán)利人接觸了或有可能接觸在先的作品或技術(shù)，因為有時真會有“巧合”。一般在下列情況下，可以推定“接觸”的事實:在后作品或技術(shù)與在先作品或技術(shù)構(gòu)成明顯相似，在后作品或技術(shù)沒有獨立創(chuàng)造的可能;在后作品或技術(shù)的特征、技術(shù)或風(fēng)格包含了在先作品或技術(shù)的特征、技術(shù)或風(fēng)格，難以作出合理的解釋。下面結(jié)合案例具體談?wù)劇?995年4月，曾小堅、曹榮貴(以下簡稱曾小堅方)合作開發(fā)了“公安基層業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)”電腦軟件。1996年4月，連樟文、劉九發(fā)(以下簡稱連樟文方)共同開發(fā)了一套名叫“安全文明小區(qū)通用電腦管理系統(tǒng)”的軟件，并通過深圳市帝慧科技實業(yè)有限公司銷售。曾小堅方發(fā)現(xiàn)后向法院訴稱，連樟文方制作和銷售的軟件與其開發(fā)的軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似，請求判令被告停止侵權(quán)，消除影響并賠償原經(jīng)濟損失等。一審法院委托相關(guān)侵權(quán)鑒定分析專家組對這兩版軟件進行了鑒定。專家組認(rèn)為曾小堅方的軟件具有原創(chuàng)性，而連樟文方的“安全文明小區(qū)通用電腦管理系統(tǒng)”軟件和曾小堅方的“公安基層業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)”相比，兩系統(tǒng)在數(shù)據(jù)庫、屏幕顯示及其有關(guān)的基本的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、參數(shù)選用、數(shù)據(jù)之間的邏輯關(guān)系也很多相同，甚至其中的錯誤部分都相同。這些現(xiàn)象在獨立設(shè)計軟件中是不可能出現(xiàn)的，所以這兩軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似。最終一審法院認(rèn)定連樟文方構(gòu)成侵權(quán)，判定其敗訴。連樟文方不服上訴，稱:相關(guān)專家組所作的鑒定違反了版權(quán)法基本原理和《計算機軟件保護條例》的有關(guān)規(guī)定，得出的鑒定結(jié)論是錯誤的;二審法院審查后認(rèn)為，對專家組之前所做的鑒定結(jié)論質(zhì)疑沒有依據(jù)，最終二審法院判決駁回上訴，維持原判。從以上案例可以看出，法院最終做出裁判依據(jù)了相關(guān)鑒定專家組作出的鑒定結(jié)論，這是證明雙方軟件具有實質(zhì)相似性最重要的依據(jù)。而實質(zhì)性相似是判定軟件侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。只要原告證明被告有機會接觸原告軟件，兩者的軟件又構(gòu)成實質(zhì)性相似，則就可以推定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。除非被告可以證明其所開發(fā)軟件所使用資料的來源合法，否則就要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

三、認(rèn)定侵犯計算機軟件著作權(quán)取證方式

“誰主張，誰舉證”是我國舉證責(zé)任分配的一般原則，我國《民事訴訟法》第六十四條第一款也對這一原則予以規(guī)定。這意味著一方當(dāng)事人如果聲稱只要適用某民事實體法律條款就可以勝訴時，該當(dāng)事人就該法律條款提出主張，應(yīng)當(dāng)適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔(dān)責(zé)任。⑤如能正確運用法律賦予的權(quán)利，使用合適的手段采集證據(jù)并用以訴訟，就能取得訴訟的主動權(quán)。目前我國司法實踐中的取證方法不外乎私力取證和公力取證兩種。

(一)私力取證

可分為三種，一種是當(dāng)事人自行單獨收集證據(jù)，待取證完成，后將收集到的證據(jù)送公證機關(guān)進行公證;一種是公證員應(yīng)當(dāng)事人之邀與其共同完成取證行為;還有一種是公證員獨立完成取證。但其取證是受當(dāng)事人的委托，如何取證要聽從當(dāng)事人的指示，或者當(dāng)事人與公證員雙方協(xié)商決定。如下面的案例:游戲天堂電子科技(北京)有限公司(以下簡稱“游戲天堂公司”)與深圳市某某網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司某某網(wǎng)吧(以下簡稱“某某網(wǎng)吧”)、及深圳市某某網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司(以下簡稱“某某公司”)有關(guān)侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛一案，原告訴稱:原告經(jīng)宇峻奧汀科技股份有限公司授權(quán)，依法取得《三國群英傳V》計算機軟件在中國大陸地區(qū)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制發(fā)行權(quán)等著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利。游戲天堂公司擁有對所涉及的軟件的使用權(quán)利，包括但不限于針對互聯(lián)網(wǎng)的下載、傳播、各種形式的使用;網(wǎng)吧(包含單機、局域網(wǎng)等情形)的各種形式的使用、傳播等。2010年，游戲天堂公司發(fā)現(xiàn)某某網(wǎng)吧未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)吧向消費者提供《三國群英傳V》的游戲服務(wù)，遂申請北京市公明公證處對其侵權(quán)行為進行證據(jù)保全公證，并將某某網(wǎng)吧和某某公司訴至法院。后原告委托律師發(fā)函給被告，要求其立即停止侵權(quán)行為并在限期內(nèi)積極協(xié)商賠償事宜，但被告不予理睬。原告訴稱，被告在其經(jīng)營的網(wǎng)吧擅自使用原告享有著作權(quán)的游戲作品，已構(gòu)成了對原告依法享有的著作權(quán)的侵犯，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。于是，2010年9月1日原告人向北京市方正公證處申請證據(jù)保全。2010年9月24日，公證員跟隨原告人“某某網(wǎng)吧”。在該網(wǎng)吧內(nèi)，原告人辦理了上機手續(xù)，在公證員的現(xiàn)場監(jiān)督下，原告人在該網(wǎng)吧內(nèi)的—臺計算機(公證員隨機指定的)上主要進行了使用《三國群英傳V》的游戲的一系列操作。后公證員將原告人在上述網(wǎng)吧操作計算機所得的拷屏圖片刻錄成光盤，并作出公證書。后在庭審中現(xiàn)場播放了，在網(wǎng)吧公證取證《三國群英傳V》單機游戲部分界面截圖。后經(jīng)庭審比對，發(fā)現(xiàn)公證書中游戲軟件運行截圖與原告計算機軟件作品《三國群英傳V》運行界面一致。

(二)公力取證

公力取證主要由法院進行，法院依當(dāng)事人申請調(diào)查取證，如調(diào)取行政執(zhí)法機關(guān)查處過程中扣押的證據(jù)材料、進行訴前保全證據(jù)等。如下面案例:微軟公司是MS－DOS6．0、Windows3．1等計算機軟件的著作權(quán)人。1993年下半年，微軟公司發(fā)現(xiàn)巨人公司在未經(jīng)授權(quán)的情況下，擅自將微軟公司的有些軟件進行發(fā)表，向公眾發(fā)行或展示，賺取了巨額的利潤，于是向北京市中院。北京市中院受理后，應(yīng)微軟公司申請進行了證據(jù)保全，當(dāng)場扣押在巨人公司經(jīng)營地點內(nèi)的巨人公司自制的GAC486兼容機，后發(fā)現(xiàn)里面裝有涉嫌侵權(quán)的Windows3．1英文版、MS－DOS6．2版等計算機軟件，還發(fā)現(xiàn)巨人公司持有的MS－DOS6．2測試版中文系統(tǒng)等計算機軟件的復(fù)制品。后法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告巨人公司侵犯原告微軟公司的著作權(quán)。私力取證和公力取證在各有所長，但實踐中公證機構(gòu)缺乏主動的調(diào)查取證權(quán)，而證據(jù)保全制度的重心在于當(dāng)事人，法院很少主動進行調(diào)查取證，因此在計算機軟件侵權(quán)糾紛中，借助行政執(zhí)法部門的行政執(zhí)法權(quán)就顯得尤為重要。⑥根據(jù)《司法部、國家版權(quán)局關(guān)于在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》規(guī)定，在查處有關(guān)著作權(quán)的侵權(quán)案件中要加強版權(quán)局和公證機構(gòu)的配合。目前一些公證機構(gòu)已經(jīng)在有關(guān)著作權(quán)(包括計算機軟件著作權(quán))的證據(jù)保全中采用了這種模式，以后最好將這種模式以法律法規(guī)方式固定，公證部門加強與版權(quán)部門的協(xié)調(diào)，實現(xiàn)制度化。⑦

四、結(jié)語

篇8

我們分析了雙方爭執(zhí)最大的扣扣保鏢軟件的法律屬性問題，試圖明確外掛的含義、種類與范圍。需要說明的是，由于本次爭議技術(shù)與法律問題交織，此次報告只能對相關(guān)法律問題進行分析，技術(shù)問題需要由權(quán)威技術(shù)部門作出結(jié)論。

何為外掛？

就法律角度而言，需要明確的問題包括但不限于以下幾個方面：(1)如何認(rèn)識外掛的基本屬性？外掛是否只存在于網(wǎng)游領(lǐng)域？是否所有的外掛都違法？(2)外掛違法的性質(zhì)如何認(rèn)定？(3)如何判斷扣扣保鏢的合法性？

維基百科對外掛的界定為：“外掛是指在計算機中，一系列為一個更大的應(yīng)用軟件程序添加特定的功能集的軟件組件”。由于外掛軟件具有讓第三方開發(fā)人員能夠創(chuàng)建軟件擴展應(yīng)用功能，減少應(yīng)用程序的大小，提高應(yīng)用程序的性能，因此外掛軟件在計算機領(lǐng)域大量存在。

在我國，外掛是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)尤其是游戲玩家的專門術(shù)語，通常與作弊相連，在執(zhí)法與司法活動中也有使用。但是，究竟什么是外掛，其范圍有多廣，我國法律的規(guī)定一直非常模糊。結(jié)合技術(shù)特征分析，在我國成文法中，所謂外掛，應(yīng)是指那些通過在權(quán)利人軟件中嵌入新軟件或程序的手段，違反《著作權(quán)法》第四十七條第(六)、(七)項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第(三)、(四)項的行為。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，所有未經(jīng)權(quán)利人許可，破壞權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品的技術(shù)保護措施或者改變權(quán)利管理電子信息的行為(即所有的外掛)，均屬違法行為。

當(dāng)然，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，現(xiàn)實中確實存在許多軟件保護法律明確授權(quán)范圍之外的所謂良性外掛程序。這些外掛程序既方便了廣大的網(wǎng)絡(luò)使用者，也無害于軟件權(quán)利人，并且還促進了技術(shù)的不斷進步。對于這些可以稱之為“合理不合法”的現(xiàn)象，是國家未來制定、修改網(wǎng)絡(luò)相關(guān)法律時需要重點關(guān)注的領(lǐng)域，需要在法律中增設(shè)良性外掛與惡性外掛的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這些當(dāng)然不在本報告的討論范圍之內(nèi)，扣扣保鏢由于侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)利，也不可能歸入良性外掛的范疇。

外掛是否違法

根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條、《計算機軟件保護條例》第二十四條以及《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第二條的規(guī)定，軟件違法行為可能引發(fā)三種結(jié)果，分別是民事侵權(quán)(違法)、行政違法與刑事犯罪。可見，判斷外掛的違法性，存在民事、行政與刑事三個標(biāo)準(zhǔn)，有三種可能的救濟途徑。

判斷外掛的民事違法性標(biāo)準(zhǔn)非常明確，只要符合《著作權(quán)法》第四十七條第(六)、(七)項，《計算機軟件保護條例》第二十四條(三)、(四)項規(guī)定的條件，即構(gòu)成民事侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。當(dāng)然，如何判斷是否故意避開或者破壞技術(shù)措施，或者是否故意刪除或者改變權(quán)利管理電子信息，需要借助一定的技術(shù)手段進行證明，不是單純的法律問題。

如果軟件民事侵權(quán)行為成立，同時又損害公共利益的，根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條、《計算機軟件保護條例》第二十四條以及《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第二條的規(guī)定，則構(gòu)成行政違法，著作權(quán)行政管理部門應(yīng)予以行政制裁并采取法律規(guī)定的相應(yīng)措施。由于公共利益是一個彈性很大的概念，在某些案件中，判斷是否存在公共利益，可能會是一個很困難的過程。但是，在本次爭議中，由于爭議雙方都擁有數(shù)量龐大的用戶，爭議的社會影響廣泛，存在公共利益應(yīng)是一個不爭的事實。一旦判斷民事侵權(quán)可以成立，政府管理機關(guān)其實應(yīng)更迅速介入，積極發(fā)揮政府監(jiān)管作用，有效保護消費者與社會利益，維護市場正常競爭秩序。

由于扣扣保鏢特別針對QQ開發(fā)，只對QQ發(fā)生作用，并通過將自己的主要功能模塊加載到QQ運行進程，攔截QQ進程的系統(tǒng)，修改QQ軟件客戶端，改變QQ軟件部分功能，因此，可以說扣扣保鏢完全符合國際上對于外掛程序嵌入特征的一般界定。根據(jù)上述對我國法律規(guī)定的分析，只要有堅實的技術(shù)分析為基礎(chǔ)，能夠證明其故意避開或者破壞QQ軟件的技術(shù)措施，或者故意刪除或者改變QQ軟件的權(quán)利管理電子信息，從法律上論證扣扣保鏢構(gòu)成民事侵權(quán)或者行政違法都并不太難。

外掛的國際處罰慣例

為了使那些被稱為著作權(quán)保護系統(tǒng)和技術(shù)措施的技術(shù)真正實現(xiàn)對著作權(quán)人權(quán)利的保護，各國立法和國際公約都規(guī)定了對規(guī)避和破壞保護著作權(quán)的技術(shù)措施行為的懲罰措施。各締約國立法也相應(yīng)規(guī)定了對規(guī)避和破壞保護著作權(quán)的技術(shù)措施行為的懲罰措施。

美國國會于1998年10月通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》。該法第1201條區(qū)分了兩種類型的技術(shù)措施：一種是“訪問控制措施”，即通過設(shè)置口令等手段限制他人閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運行計算機軟件；另一種是“保護著作權(quán)人權(quán)利措施”，即防止對作品進行非法復(fù)制、發(fā)行等的技術(shù)措施。該法規(guī)定任何人不得制造進口、向公眾提供、或非法買賣任何可構(gòu)成下列三種情形之一的技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)施、部件或零件：(1)主要的設(shè)計或制造目的是為了規(guī)避“訪問控制措施”或“著作權(quán)保護措施”；(2)除了以上目的之外，僅具有有限的商業(yè)用途；(3)由明知其將被用于規(guī)避技術(shù)措施的人銷售。而扣扣保鏢提供令無需付費的普通用戶獲得付費QQ會員專屬的去廣告功能，實質(zhì)屬于對QQ客戶端會員特權(quán)服務(wù)功能的破解，明顯屬于第一種的“訪問控制措施”，應(yīng)予以禁止。