緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律規(guī)范與法律規(guī)則，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

關(guān)鍵詞：法律責任規(guī)范 退休模式轉(zhuǎn)化 柔性退休制度

法律責任規(guī)范是以法律權(quán)利規(guī)范和法律義務(wù)規(guī)范為生成條件的，任何法律責任規(guī)范，如果不與權(quán)利規(guī)范、義務(wù)規(guī)范相匹配，那么，勢必造成法律規(guī)范的制度缺失，其結(jié)果是直接影響法律的運行效果。

近期我國頒布的《社會保險法》是一部與群眾利益密切相關(guān)的重要法律。每位公民在這部法律中，能找到自己在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下，怎樣依法獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。這部法律是我國憲法賦予國家的政策性義務(wù)的體現(xiàn)，這種義務(wù)不像給付義務(wù)那樣直接提供物質(zhì)利益或者與利益相為的服務(wù)，而主要是要求國家制定法律。而制定《社會保險法》對完善社會保險制度、明確參保人的權(quán)利義務(wù)、保障公民共享社會發(fā)展成果有著重大意義。

一、我國現(xiàn)行退休制度背景

眾所周知我國現(xiàn)行的退休制度，仍然延續(xù)20世記50年代以來的制度設(shè)計，除特殊工種外，退休年齡一般為男性60歲，女干部55歲，女職工50歲。根據(jù)《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，到了法定退休年齡開始享受基本養(yǎng)老保險待遇。

根據(jù)我國《勞動法》及《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，我國對退休年齡是強制性的，勞動者在達到法定退休年齡必須終止勞動合同。但是許多身體健康、具有專業(yè)知識和管理經(jīng)驗的勞動者到了法定退休年齡后被單位反聘或繼續(xù)工作。

二、現(xiàn)行退休制度存在的問題

隨著我國人民生活水平的提高，人均壽命的延長，目前我國60歲以上的人口占總?cè)丝诘谋戎爻^10%，開始步入老齡化社會，預計到2015年和2020年，這一比例將分別達到15%和18%。延長法定退休年齡勢在必行，現(xiàn)行法定退休年齡制度有如下缺陷：一、導致增加眾多退休人口的贍養(yǎng)壓力，社會很難承受這么重的養(yǎng)老負擔。據(jù)報道上海養(yǎng)老金缺口高達人民幣一百多億。二、人們的平均受教育年限普遍延長，就業(yè)起始年齡就相應推遲，如果退休年齡不相應延長，勞動力的就業(yè)年限即人力資本投資回報期將會縮短，從而導致人力資本的浪費。三、人們的平均預期壽命不斷延長，據(jù)統(tǒng)計現(xiàn)在人的平均壽命又延長了一歲，但退休年齡沒有隨之延長。四、退休后邊拿退休金邊再就業(yè)，有違養(yǎng)老金制度設(shè)計的初衷，造成本來緊缺的養(yǎng)老金被不恰當?shù)氖褂?。?jù)全國人口普查數(shù)據(jù)顯示，我國城鎮(zhèn)居民退休后再就業(yè)率高達33%，退休后大規(guī)模地再就業(yè)，退休者邊工作邊拿退休金，使得退休金演變成一種工作以外的額外福利。五、婦女界要求男女同齡退休的呼聲越來越高。對于退休年齡，勞動者、用人單位都無權(quán)選擇。從法律角度來說，這種退休制度屬于“義務(wù)模式”。目前我國經(jīng)濟已從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟，而退休年齡制度也有必要進行模式轉(zhuǎn)化。

三、從法定退休制度“義務(wù)模式”向柔性退休“權(quán)利模式”轉(zhuǎn)移

有必要對現(xiàn)行的退休制度進行改革，從現(xiàn)有法定退休制度的“義務(wù)模式”向柔性延長退休年齡的“權(quán)利模式”轉(zhuǎn)移。允許勞動者在退休年齡，退休方式和退休收入方面具有某種彈性，成為較為靈活的退休制度。國家可以設(shè)定一個退休年齡的最高線，即最高退休年齡線。勞動者一旦達到這個年齡，無論何種情況都必須強制性退休。在這個框架下可以根據(jù)不同的個人身體情況、個人意愿制定柔性退休年齡。這樣不但可以緩解社保支付壓力，還可以更好的發(fā)揮各類人才的作用。上海于2010年10月開始試行《企業(yè)各類人才柔性辦理申領(lǐng)基本養(yǎng)老金手續(xù)的試行意見》，試行企業(yè)人才延遲退休制度，對退休年齡實行以政策的形式、 針對不同人群進行柔性調(diào)整，被稱為 “柔性退休”模式。他們提出，延遲退休年齡男性一般不超過65歲，女性一般不超過60歲。并將本市各類人才納入柔性延遲申請領(lǐng)養(yǎng)老金的范疇內(nèi)。其它城市也有部分人到了法定退休年齡，根據(jù)本人提出申請可以延長退休年齡。體現(xiàn)了由義務(wù)規(guī)模向權(quán)利模式的轉(zhuǎn)化的開始，即將退休設(shè)定為用人單位和勞動者的權(quán)利，就是在國家制定的退休制度的框架下，具體什么時候退休的問題交由市場決定。

《社會保險法》第16條規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金，參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金，也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應的養(yǎng)老保險待遇?！睆闹锌梢钥闯鰢覍ν诵菽挲g已經(jīng)放寬，如果達到法定退休年齡繳費不滿十五年，繼續(xù)繳費的，選擇由單位繳納部分養(yǎng)老保險的，勢必還要簽訂勞動合同，繼續(xù)行使勞動權(quán)利至繳費滿十五年止。這是《社會保險法》賦予的補救的合法渠道來成就其依法按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的權(quán)利，那么退休年齡就相應推遲。

篇2

內(nèi)容提要: 哈特以“應當性”界定法律的規(guī)范性。在他的理論中，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在法律義務(wù)而非法律權(quán)利中，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。進一步而言，在法律層面，授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認規(guī)則作為課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。在哈特的理論中，法律的規(guī)范性與法律的效力是兩個不同的問題。承認規(guī)則只是法律效力的來源，法律具有規(guī)范性的條件在于其在實踐中被人們廣泛接受。

一、引　言

規(guī)范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。[1] (P428)筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》[2] (P39-61)一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關(guān)研究[3] (P20-31)的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進而展示法哲學界研究法律規(guī)范性問題的不同進路和觀點。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)這直接導致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規(guī)范性的?！盵4] (P201)在這種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！盵4] (P201-202)就前者而言，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點參見Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學者認為，規(guī)范性作為一個概念指涉的不是現(xiàn)實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區(qū)分之中的“應當”部分。[5] (P1)在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(shè)(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認為：“我們以規(guī)范意指事物應當存在或應當發(fā)生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為?！盵6] (P4)在這種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應當被制裁； [7]另一種觀點認為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學理論的立場有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現(xiàn)象的感知”。[8] (P14)因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實踐理論”(the practice of theory ofnormativity)。該理論認為，團體的社會規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時是規(guī)則成立的必要條件。對于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認這些批評和要求是正當?shù)?；所有這些可以從‘應當’、‘必須’、以及‘應該’、‘對的’和‘錯的’這些規(guī)范性術(shù)語中發(fā)現(xiàn)其獨特表達?！盵8] (P56)接受作為一種對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”[9] (P236)

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會規(guī)則與法律規(guī)則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。[2] (P41-52)不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進行另外的闡釋。與對社會規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當人們接受法律規(guī)則時，他們視其為自己應當遵從的行為標準，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認為“這是不應當?shù)?、錯誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應當性”界定規(guī)范性相應，在法律層面，哈特依然以“應當性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（See G.L. F.，TheDistinction between theNormative andFormalFunctions ofLaw inH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview 65(1979)， pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個相對的義務(wù)，或者一個與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)?！惺聦嵣鲜谟铏?quán)利的法，都是具有強制性質(zhì)的。”參見[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規(guī)范都與強制和制裁相聯(lián)，由此使強制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規(guī)范都是強制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實際上，他的社會規(guī)則理論并不能對授權(quán)性規(guī)則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對強制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進行了詳細的區(qū)分，參見Joseph Raz，PracticalReason andNorms， OxfordUniversity Press， 2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發(fā)揮著十分不同的社會功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個人以法律權(quán)力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實現(xiàn)自己的愿望提供了便利?！盵8] (P27)哈特承認存在單獨授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來，“‘應當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。[10] (P613)在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應當?shù)?，換言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應當?shù)摹㈠e誤的”等規(guī)范性語言來評價。與之相對，“應當”作為一種批判標準并不適用于對有關(guān)法律權(quán)利的行為的評價。法律權(quán)利顯然并不具有應當被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當然具有正當性基礎(chǔ)，但對于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由?！保◤埼娘@：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權(quán)利是主體可為而非當為的。對于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應當?shù)摹?、“錯誤的”之類的規(guī)范性語言來評價。

同時需要強調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對于社會規(guī)則，哈特強調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標準并非總被視為義務(wù)性的?！啊麘斢?He ought to have)’與‘他有一項義務(wù)(He had an obligation to)’并非總是可以互換的表達?！盵8] (P83)在這一邏輯下，社會規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因為賦予義務(wù)的社會規(guī)則從邏輯上來說是社會規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責任’這些語詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義?！盚.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p. 83.）與接受是課予義務(wù)的社會規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認規(guī)則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規(guī)則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8] (P100)一個課予義務(wù)的規(guī)則只要通過了承認規(guī)則的檢驗，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認規(guī)則所提供的判準鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實踐理論不能適用于它們?！盵9] (P237)由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規(guī)則的確認為成立條件。（關(guān)于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認為：“法律規(guī)則與社會規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個社會規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性。”[2] (P52-53)經(jīng)過進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認規(guī)則作為課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進行了分析，以下將對承認規(guī)則是課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點進行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規(guī)則，或以各種方式確定初級規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規(guī)則具體包括承認規(guī)則(a rule of recognition/rules of recognition)、（關(guān)于承認規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(a rule of recognition)，一種是復數(shù)形式(rules of recognition)。）變更規(guī)則(rules of change)以及裁判規(guī)則(rules of adjudication)。正如不少論者所認為的，承認規(guī)則并不如哈特所認為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規(guī)則的作用是設(shè)定一個規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應當按照承認規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規(guī)則以及政府官員接受次級規(guī)則，但是，筆者認為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規(guī)則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認規(guī)則事實上就是一種司法上的慣習規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。[9] (P237)這意味著，承認規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。[11]哈特雖然承認法律具有規(guī)范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應當被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應當’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應當’被執(zhí)行?！盵7] (P67)對于哈特而言，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上?！盵4] (P202)拉茲的判斷似乎根據(jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！痹摋l法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導引的結(jié)果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據(jù)此確認該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

有論者認為，哈特將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題，是對法律規(guī)范性的誤解。（參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線?！捌涞湫瓦\思方式是：當我們問一個法律為何有規(guī)范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權(quán)威的這一事實。如果我們繼續(xù)追問某個人或機構(gòu)為何擁有制定和法律的權(quán)威，就必須訴諸于另一個有效規(guī)范，它授予該機構(gòu)制定和法律的權(quán)力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權(quán)威來說明，而權(quán)威概念通常又只能訴諸規(guī)范?！眳⒁姺读⒉ǎ骸墩摲梢?guī)范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學派以及以純粹法學著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。

前已述及，與社會規(guī)則必然具有規(guī)范性不同，在哈特的理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然具有規(guī)范性。換言之，不存在不具有規(guī)范性的社會規(guī)則，但存在不具有規(guī)范性的法律規(guī)則。由此可以發(fā)現(xiàn)，哈特對法律規(guī)范性之解釋有別于自然法學派和凱爾森：在后兩者看來，能夠成為法律規(guī)范的行為標準必然是規(guī)范性的。這實際上反映了哈特與自然法學派和凱爾森在法的效力標準與規(guī)范性標準問題上所存在的立場差別：自然法學派和凱爾森將法的效力標準與規(guī)范性標準合并了。如此一來，法律只要具有效力就具有規(guī)范性。一個行為標準具有法律效力是其具有法律上的規(guī)范性的充分必要條件，而法是否具有效力取決于它是否具有應當被人們遵守和適用的性質(zhì)。如凱爾森認為，說一個規(guī)范是有效力的，就意味著“它應當被遵守和適用”。[6] (P11)與之不同的是，哈特將法的效力標準與規(guī)范性標準分開討論：法律規(guī)則是否具有效力取決于它是否符合承認規(guī)則的要求；而其是否具有規(guī)范性則取決于它是否被人們在實踐中廣泛接受。這就是說，對哈特而言，除了承認規(guī)則本身外，一個行為標準具有法律效力只是其具有法律上的規(guī)范性的必要非充分條件；而承認規(guī)則作為必然具有規(guī)范性的法律規(guī)則不存在效力問題。換言之，雖然哈特并沒有像法律現(xiàn)實主義者那樣以實效界定法律的效力，（即在現(xiàn)實主義者看來，只有實際上被遵守和實行的法律才是具有效力的，紙面上的“法律”如果不被遵守就是沒有效力的。現(xiàn)實主義者實際上是將法的效力與實效等同了。哈特雖然承認：“沒有任何規(guī)則能夠保證從不被違反或拒絕；因為對人類來講，違反或拒絕這些規(guī)則，就精神或行為而言從來就不是不可能的；而且，如果在足夠長的時間中有足夠的人如此做，規(guī)則就會不再存在”，但他同時強調(diào)：“對于規(guī)則在任何時候的存在而言，保證規(guī)則不被違反不僅不可能而且不必要。”H. L.A.Hart，The Concept ofLaw，OxfordUniversity Press， 1961， p·142.）而是如凱爾森一樣將法的效力與實效區(qū)分開，他指出：“如果‘實效’意味著一項規(guī)范某種行為的法律規(guī)則大部分時候都會被遵守，那么顯然，任何特定規(guī)則的‘效力’與其‘實效’之間實在沒有必然的聯(lián)系”， [8] (P100)但是，哈特與凱爾森在法具有規(guī)范性是否以其具有實效為前提這一問題上持有明顯不同的觀點：對于凱爾森來說，具有效力而不是實效決定了法具有規(guī)范性。這意味著，只具有效力而不具有實效的法就是有規(guī)范性的；與之不同的是，哈特則認為，只有具有實效的法律才可能具有規(guī)范性。僅僅具有效力的法是不具有規(guī)范性的。而且，一項具有實效的法律之具有規(guī)范性最終還需要具備下述條件，即人們是在廣泛接受而不是僅僅服從它，單純的服從不能賦予法律以規(guī)范性。在凱爾森的純粹法理論中，基礎(chǔ)規(guī)范同時承擔了法的效力來源和規(guī)范性來源的角色，與之相對，在哈特的理論中，承認規(guī)則的作用只是確認除它之外的其他法律規(guī)則的效力，除它之外的課予義務(wù)的法律規(guī)則的規(guī)范性并不來自于它，而是來自于人們在實踐中對其的廣泛接受。

綜上所述，自然法學派以及凱爾森在判定法的效力與規(guī)范性時使用了一個標準：對于判定法的效力與規(guī)范性，自然法學家均使用了道德標準，而凱爾森均使用了基礎(chǔ)規(guī)范。哈特則對判定法的效力與規(guī)范性設(shè)定了不同的標準。對他而言，決定法律規(guī)則效力的標準在于其是否通過承認規(guī)則的檢驗，而判定其是否具有規(guī)范性的標準在于它是否在實踐中被廣泛接受。哈特并沒有將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。

注釋:

[1] Matthew Kramer. The Rule ofMisrecognition in theHart of Jurisprudence [J]. Oxford Journal ofLegal Studies， 1988，(3).

[2]苗炎.哈特法律規(guī)范性理論研究[A].鄧正來.西方法律哲學家研究年刊： 2007年總第2卷[C].北京：北京大學出版社， 2008.

[3]范立波.論法律規(guī)范性的概念和來源[J].法律科學， 2010， (4).

[4] [英]拉茲.法律體系的概念[M].吳玉章譯.北京：中國法制出版社， 2003.

[5] Jonathan， Dancy. Editor’s Introduction [A]. J. Dancy. Normativity [C]. Oxford： Blackwel，l 2000.

[6] HansKelsen. Pure Theory ofLaw [M]. translated byMaxKnight. Berkeley： University ofCalifornia Press， 1967.

[7] [奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社， 1996.

[8] H.L.A.Hart. The Concept ofLaw [M]. Oxford： OxfordUniversity Press， 1961.

[9] [英] H.L.A.哈特.法律的概念：第二版[M].許家馨，李冠宜譯.北京：法律出版社， 2006.

篇3

關(guān)鍵詞：規(guī)范性/應當性/法律義務(wù)/承認規(guī)則/接受效力

一、引言

規(guī)范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關(guān)研究的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進而展示法哲學界研究法律規(guī)范性問題的不同進路和觀點。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。這直接導致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規(guī)范性的。”在這種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！本颓罢叨裕赏ㄟ^設(shè)定義務(wù)的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學者認為，規(guī)范性作為一個概念指涉的不是現(xiàn)實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區(qū)分之中的“應當”部分。在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(shè)(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認為：“我們以規(guī)范意指事物應當存在或應當發(fā)生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為?！痹谶@種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應當被制裁；另一種觀點認為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學理論的立場有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現(xiàn)象的感知”。因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認為，團體的社會規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時是規(guī)則成立的必要條

件。對于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認這些批評和要求是正當?shù)?；所有這些可以從‘應當’、‘必須’、以及‘應該’、‘對的’和‘錯的’這些規(guī)范性術(shù)語中發(fā)現(xiàn)其獨特表達?！苯邮茏鳛橐环N對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會規(guī)則與法律規(guī)則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進行另外的闡釋。與對社會規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當人們接受法律規(guī)則時，他們視其為自己應當遵從的行為標準，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認為“這是不應當?shù)?、錯誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應當性”界定規(guī)范性相應，在法律層面，哈特依然以“應當性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個相對的義務(wù)，或者一個與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)?！惺聦嵣鲜谟铏?quán)利的法，都是具有強制性質(zhì)的?！眳⒁奫英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規(guī)范都與強制和制裁相聯(lián)，由此使強制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規(guī)范都是強制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實際上，他的社會規(guī)則理論并不能對授權(quán)性規(guī)則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對強制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進行了詳細的區(qū)分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發(fā)揮著十分不同的社會功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個人以法律權(quán)力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實現(xiàn)自己的愿望提供了便利?！惫爻姓J存在單獨授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來，“‘應當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應當?shù)?，換言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應當?shù)?、錯誤的”等規(guī)范性語言來評價。與之相對，“應當”作為一種批判標準并不適用于對有關(guān)法律權(quán)利的行為的評價。法律權(quán)利顯然并不具有應當被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當然具有正當性基礎(chǔ)，但對于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由?！保◤埼娘@：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權(quán)利是主體可為而非當為的。對于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應當?shù)摹?、“錯誤的”之類的規(guī)范性語言來評價。

同時需要強調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對于社會規(guī)則，哈特強調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標準并非總被視為義務(wù)性的?！啊麘斢?Heoughttohave)’與‘他有一項義務(wù)(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達?！盵8](P83)在這一邏輯下，社會規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因為賦予義務(wù)的社會規(guī)則從邏輯上來說是社會規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責任’這些語詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義?！盚.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務(wù)的社會規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認規(guī)則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規(guī)則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8](P100)一個課予義務(wù)的規(guī)則只要通過了承認規(guī)則的檢驗，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認規(guī)則所提供的判準鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實踐理論不能適用于它們?！庇缮鲜龇治隹芍斐纱朔N差異（即所有課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規(guī)則的確認為成立條件。（關(guān)于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認為：“法律規(guī)則與社會規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個社會規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性。”經(jīng)過進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認規(guī)則作為課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進行了分析，以下將對承認規(guī)則是課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點進行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規(guī)則，或以各種方式確定初級規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規(guī)則具體包括承認規(guī)則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關(guān)于承認規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(aruleofrecognition)，一種是復數(shù)形式(rulesofrecognition)。）變更規(guī)則(rulesofchange)以及裁判規(guī)則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認為的，承認規(guī)則并不如哈特所認為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規(guī)則的作用是設(shè)定一個規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應當按照承認規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規(guī)則以及政府官員接受次級規(guī)則，但是，筆者認為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規(guī)則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認規(guī)則事實上就是一種司法上的慣習規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。這意味著，承認規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。哈特雖然承認法律具有規(guī)范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應當被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應當’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應當’被執(zhí)行。”對于哈特而言，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上?！崩澋呐袛嗨坪醺鶕?jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！痹摋l法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導引的結(jié)果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據(jù)此確認該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

有論者認為，哈特將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題，是對法律規(guī)范性的誤解。（參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線?！捌涞湫瓦\思方式是：當我們問一個法律為何有規(guī)范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權(quán)威的這一事實。如果我們繼續(xù)追問某個人或機構(gòu)為何擁有制定和法律的權(quán)威，就必須訴諸于另一個有效規(guī)范，它授予該機構(gòu)制定和法律的權(quán)力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權(quán)威來說明，而權(quán)威概念通常又只能訴諸規(guī)范?！眳⒁姺读⒉ǎ骸墩摲梢?guī)范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學派以及以純粹法學著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。

篇4

關(guān)鍵詞 承認規(guī)則 基礎(chǔ)規(guī)范 法律體系

作者簡介：朱偉達，華南理工大學法學院法學理論專業(yè)研究生。

在《法律的概念》（The Concept of Law） 一書中，哈特（H.L.A.Hart）構(gòu)建了一種描述性（descriptive）和一般性（general）的法律理論（legal theory）， 這種法律理論將法律（Law）或者說法律體系（Legal System） 的核心（centre）領(lǐng)域 描述為是由初級規(guī)則（primary rules）和次級規(guī)則（secondary rules）相結(jié)合而成的規(guī)則體系。初級規(guī)則是指科以義務(wù)的規(guī)則，例如刑法中禁止殺人的規(guī)則；次級規(guī)則則是指授予權(quán)利的規(guī)則，例如授予議會修改法律的權(quán)利的規(guī)則。 次級規(guī)則由三種規(guī)則組成：承認規(guī)則（rules of recognition）、改變規(guī)則（rules of changes）和裁判規(guī)則（rules of adjudication），分別是為了彌補初級規(guī)則的三個缺陷：不確定性（uncertainty）、僵化性（static）、社會壓力的無效性（inefficiency）。 其中，承認規(guī)則與凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范（basic norm）”有些類似，但并不完全相同。承認規(guī)則因其重要性可以被稱為哈特所描述的法律的基石 。接下來，筆者試圖從五個方面來分析承認規(guī)則，以期對其有較為全面的闡釋。

一、承認規(guī)則的本質(zhì)

承認規(guī)則的本質(zhì)問題實質(zhì)上是關(guān)于承認規(guī)則是什么的問題。在書中，哈特對于此問題的回答是，承認規(guī)則從內(nèi)部視角（internal points of view）來看是一項規(guī)則（rule），因為它提供了識別初級規(guī)范的標準，從外部視角（external points of view） 來看是一個事實（fact），因為此時它表現(xiàn)為接受并適用這種標準的活動。 因此，承認規(guī)則具有事實和規(guī)則兩個面向。但是這兩個面向是如何聯(lián)系起來的呢？答案是，哈特所言之“規(guī)則（rule）”有其特殊的本質(zhì)，即實踐性（practice），因而哈特稱其為規(guī)則的實踐理論（the practice theory of rules）。 具體來說，規(guī)則是一項被接受（acceptance）并遵循（follow）的實踐，這種實踐會因著采用不同的視角進行描述、解釋或闡明而展現(xiàn)不同的面向。因而，承認規(guī)則可以被理解為是“對初級規(guī)則予以承認的實踐”，本質(zhì)上是一種接受并應用識別標準的實踐。對于這種實踐，如果從內(nèi)外兩個不同的視角來看就會呈現(xiàn)出不同的面向，即規(guī)則和事實面向。綜上，承認規(guī)則的本質(zhì)是實踐，事實和規(guī)則兩個面向都包含在這一本質(zhì)中。承認規(guī)則的實踐性還與其開放性存在聯(lián)系，下面就分析下承認規(guī)則的開放性。

二、承認規(guī)則的開放性

承認規(guī)則的開放性問題包括兩個方面，一是為什么是開放的，二是向什么開放。第一個問題可以從兩個角度來解釋。首先，從法律的開放性入手。法律的開放性是指存在需要法庭或者官員根據(jù)不同的情況對不同相對抗的利益予以平衡的行為領(lǐng)域。 法律在哈特的法律理論中是一種規(guī)則，因此法律的開放性就是法律規(guī)則的開放性，而承認規(guī)則作為法律規(guī)則的一種也就秉承了開放性。其次，可以從規(guī)則的實踐性入手。前文已經(jīng)論述而來法律規(guī)則的實踐性，也論述了承認規(guī)則的實踐性。由于語言的局限性和人類理智的有限性， 使得人不可能完全預見未來會發(fā)生什么，進而事先做全面的安排和規(guī)制。即使預見了，所使用的語言的局限性也會使將來對規(guī)則的理解和運用存在不確定性，這也就給實踐帶來了不確定性，所以實踐本身就意味著開放性，法律的實踐也就存在開放性。由此，承認規(guī)則便具有了開放性。接下來是第二個問題。承認規(guī)則開放的對象是道德、政治等非法律領(lǐng)域，書中著墨最多的是承認規(guī)則向道德的開放性，主要出現(xiàn)在哈特對法律與道德（moral）之關(guān)系 的論述中。哈特認為法律與道德兩個命題是分離的，但存在著聯(lián)系，這種聯(lián)系的主要表現(xiàn)是一些法律規(guī)則源于道德規(guī)則 以及可以用道德來評判法律 。因而在識別什么規(guī)則是初級規(guī)則實踐中就可能會受到道德的影響。承認規(guī)則開放性的極端便是自身不存在，這樣的情況出現(xiàn)在“前法律社會（pre-legal form of social structure）”或者說“簡單的法律體系（simple system）”中，此時只存在初級規(guī)則。 當然也存在著很難確定承認規(guī)則是否存在或者存在什么樣的承認規(guī)則的情況，例如國家處于革命、敵占或者失控狀態(tài)。

三、承認規(guī)則的效力

承認規(guī)則的效力（validity）問題也與其本質(zhì)息息相關(guān)。前面已經(jīng)解釋了承認規(guī)則的本質(zhì)是實踐。作為一項實踐，也就不存在有效與無效的問題，只有存在與不存在的問題。 說一項實踐是有效的或者無效的是沒有意義的，它一旦存在，就已經(jīng)是一個事實了。

四、承認規(guī)則與原則

在正文中哈特并未提及原則（principles），只是在后記中，為了回應德沃金（Ronald Dworkin）的批評，他才對原則問題進行了解釋，主要是回答承認規(guī)則能否識別原則的問題。首先，哈特闡述了規(guī)則與原則的關(guān)系。他認為規(guī)則與原則的區(qū)別只是程度上（degree）的區(qū)別，并無德沃金所言之實質(zhì)上的區(qū)別，即依此所得出的結(jié)論的確定性程度上的差異，因此，他將規(guī)則稱之為“near-conclusive rules”，將原則稱為“non-conclusive principles”。 進而，哈特認為承認規(guī)則可以識別原則。哈特解釋道，原則不僅可以而且也必須（necessary）從系譜（pedigree）上來識別， 而不是像德沃金所言，需要通過對內(nèi)容（content）通過詮釋性的檢驗標準（interpretive test）來識別。 因為即使在適用詮釋性檢驗標準之前也必須先確定權(quán)威性的法律淵源，而這一步驟必然只能依據(jù)系譜。 而通過系譜識別就是承認規(guī)則的適用方式。 五、 與凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”之比較

哈特在《法律的概念》一書的注釋部分區(qū)分了承認規(guī)則和凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”之間的四點不同。 首先，承認規(guī)則從本質(zhì)上來說是一個事實，而基礎(chǔ)規(guī)范則是一個擬制（hypothesis）或假設(shè)（assumption）；其次，承認規(guī)則因是一個事實，所以也就不存在效力問題，而基礎(chǔ)規(guī)范的效力源于預設(shè)（presuppose）；然后，基礎(chǔ)規(guī)范總是具有相同的內(nèi)容，即“憲法或那些‘制定第一部憲法的人’應得到遵從”。這是一項獨立于現(xiàn)實的規(guī)則。哈特認為承認規(guī)則是接受并應用某項識別規(guī)則的實踐，因此并不表現(xiàn)為一項凱爾森所言的獨立的規(guī)則，也就不具有如同基礎(chǔ)規(guī)范這樣一致和簡單的內(nèi)容。最后從承認規(guī)則不會推導出內(nèi)容上相對立的法律規(guī)則與道德規(guī)則不可能同時存在的結(jié)論，而根據(jù)基礎(chǔ)規(guī)范，內(nèi)容上相對立的法律規(guī)則和道德規(guī)則不可能同時有效。

上述差異根本上源于基礎(chǔ)規(guī)范與承認規(guī)則的不同本質(zhì)。因此筆者結(jié)合凱爾森的《法與國家的一般理論》一書， 對兩者的本質(zhì)上的差異再作一個補充分析。

凱爾森在《法與國家的一般理論》一書中明確了基礎(chǔ)規(guī)范是一項被假設(shè)的最終規(guī)則， 其效力是被預定或假設(shè)的。 根據(jù)韋恩-莫里森的研究，凱爾森起初只在將基礎(chǔ)規(guī)范的作用限定在認識論上，將其作為一個康德式的思維范疇，但1963年后，凱爾森改變了立場，將其視為一個虛擬意志的虛擬產(chǎn)物。 因此，基礎(chǔ)規(guī)范的本質(zhì)是一個理論假設(shè)的論斷應當是沒有疑問的，但由此引出的兩個疑問卻是值得深思的。第一個是，為什么一個假設(shè)可以成為“法律科學”的基礎(chǔ)？第二個是，由此會帶來怎樣的后果。

對于第一個問題，凱爾森本人的回答是：“基礎(chǔ)規(guī)范只是對法律材料的任何實證主義解釋的必要的預定。” 筆者的理解是，實證主義否定、摒棄自然法，同時也不認同法律現(xiàn)實主義，以此保證法律本身的自洽與純粹。但單純邏輯與概念的力量無法提供最終的理論根基，因為邏輯上可以對事物進行無限的追問。而實證主義又不愿從前面提到的兩種在理性之外尋求根基的方式，所以，只有而且也必須采用假設(shè)的方式才能保證理論的完整與自洽。這種假設(shè)在筆者看來也就成了凱爾森為代表的法律實證主義的“終極信念”。

由此帶來的第一個后果是，凱爾森的整個法律理論的科學性遭到質(zhì)疑。 在許多人看來，科學是不能建立在假設(shè)之上的。因此凱爾森的法律科學的科學性是可疑的。雖然爭議的雙方對科學本身的認識可能也有分歧，但至少在一部分人的理解中，凱爾森的法律科學是“非科學”。第二個后果是，法律由此便成了一個“封閉的城堡”。法律向現(xiàn)實、超驗、先驗領(lǐng)域關(guān)上了大門，雖然關(guān)得并不嚴密， 但至少讓法律看起來是獨立而自洽的。這種封閉，從積極的角度來看是使法律變得“純凈”了，不會混雜過多的非法律“雜質(zhì)”了，從負面的角度來評價，就使法律失去了“活力”，變得“僵化”而無法發(fā)展。在筆者看來，理性畢竟是有限的，人類世界也不是一個純理性的世界，終極的根基是無法扎根于理性的土壤中的，必須在理性之外尋找根基。實在法作為人類理性的產(chǎn)物亦是如此。實踐也證明了凱爾森所代表的實證主義法學的缺陷。二十世紀初，實證主義法學的沉寂多少與其封閉性有關(guān)，而哈特對實證主義的改造，使之重新煥發(fā)青春的方式就是打破實證主義法學體系的封閉性，使其向現(xiàn)實與道德開放。雖然這樣一來，法律的自洽與獨立又一次受到了沖擊，但這是一個必然的趨勢。這種開放性根本上便是由承認規(guī)則的實踐本質(zhì)所決定的。綜上，凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范本質(zhì)上是理論的假設(shè)，雖然其內(nèi)容取決于事實，而哈特的承認規(guī)則本質(zhì)上是實踐，雖然其具有規(guī)則的面向。

由此，我們可以發(fā)現(xiàn)承認規(guī)則的本質(zhì)是實踐，與凱爾森的作為理論假設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范不同，其具有開放性，也不存在效力問題，同時它依然可以識別法律原則。

注釋：

此語的依據(jù)來自后記的“The Nature of Legal Theory”一節(jié)，哈特說：“My aim in this book was to provide a theory of what law is which is both general and descriptive.”（p239）此句直接點明了哈特的法律理論的本質(zhì)。

筆者以為哈特在相同意義上使用Law和Legal System兩詞的。因為哈特在第五章（Law as The Union of P-rimary and Secondary Rules）中將“Law”的核心領(lǐng)域視為由初級規(guī)則和次級規(guī)則組成的規(guī)則體系，而在第六章（The Foundations of A Legal System）中將兩級規(guī)則的存在作為“Legal System”存在的核心標準（非絕對標準），所以兩者應當是哈特所描述的同一對象。也可參見“The union of primary and secondary rules is at the Centre of a legal system”.99.

“The union of primary and secondary rules is at the centre of a legal system；but it is not the whole，and as we move away from the centre we shall have to accommodate，in ways indicated in later chapters，elements of a different character”.99. H?L?A Hart.The Concept of Law（second edition）.Oxford：Oxford University Press.1994.p81.哈特在此處概括性地描述了兩類規(guī)則的內(nèi)容。

關(guān)于兩類規(guī)則的詳細論述請參見第五章（Law as The Union of Primary and Secondary Rules）。

筆者稱其為基石的原因是，承認規(guī)則不僅如下文將要談到的那樣，提供了識別初級規(guī)則的標準，而且承認規(guī)則同樣存在與其他兩項次級規(guī)則中。可參見第94到97頁哈特對三種次級規(guī)則的闡釋。

關(guān)于內(nèi)部視角（internal points of view）和外部視角（external points of view）以及內(nèi)部陳述（internal statements）和外部陳述（external statements）的問題，哈特并未專章或?qū)９?jié)講述，但這兩組概念在哈特的法律理論中十分重要，貫穿于全書。概括地說，內(nèi)部視角是指從實踐者或者參與者的視角來分析，所作的闡述便是內(nèi)在陳述；外在視角是指從觀察者或者旁觀者的視角來分析，所作的闡述便是外在陳述。

后記中第三節(jié)（The Nature of Rules），該部分一開始，哈特便總結(jié)性地闡述了規(guī)則的實踐理論.254-259.

在第七章（Formalism and Rule-Scepticism）中，哈特批判了法律形式主義和規(guī)則懷疑主義，這兩種觀點也正好是關(guān)于法律開放性的兩種極端觀點。法律形式主義認為法律不存在開放性，而規(guī)則懷疑主義則認為法律是完全開放的，因此根本不存在規(guī)則。哈特在批判中闡釋了規(guī)則的開放性，即規(guī)則存在確定的核心領(lǐng)域，也存在不確定的邊緣領(lǐng)域。而對這對法律開放結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵，哈特說道：“The open texture of law means that there are，indeed，ares of conduct where much must be left to be developed by courts or offices striking a balance ，in the light of circumstances，between competing interests which vary in weight from case to vase.”（p135）.

哈特在第七章（Formalism and Rule-Scepticism）中解釋了法律開放性的原因，由于法律作為的規(guī)則的本質(zhì)是實踐，因此法律開放性的原因也可以被視為法律實踐開放性的原因。哈特在書的第128頁說道，除了語言的局限性導致法律的開放性，還有一項重要的原因是人的有限性，即人無法預知未來，筆者將其概括為人理智的有限性。

主要是集中在書的第八章（Justice and Morality）和第九章（Laws and Morals），哈特在這兩張中主要闡述了法律、道德、正義三者之間的關(guān)系。

“No such question can arise as to the validity of the very rule of recognition which provides the criteria； it can neither be valid nor invalid but is simply accepted as appropriate for use in this way.”（p109）。此句中，哈特明確否定了承認規(guī)則存在效力問題，其理由是承認規(guī)則僅僅是一種接受并適用標準的實踐。

“In face of such example of legal principle identified by pedigree criteria，no general argument that the Inclusion of principle as part of the law entails the abandonment of the doctrine of a rule of recognition could succeed.In fact，as I show below，their inclusion is not only consistent with，bur actually requires acceptance of that doctrine.”此句中“consistent with”一語，根據(jù)前文，筆者將其理解為“可以”，而“requires”一詞；根據(jù)后文，筆者理解為“必須”。

德沃金將確定權(quán)威性法律淵源的規(guī)則的實踐稱為“Preinterpretive Law”，其實質(zhì)上是一種“共識（consensus）”、“范例（paradigm）”、“預設(shè)（assumption）”，而哈特則認為，這種識別法律淵源的規(guī)則和實踐就是一種“規(guī)則（rule）”，即承認規(guī)則。

“If it is conceded as surely it must be，that there are at least some legal principles which may be’capt-ured’ or identified as law by pedigree criteria provided by a rule of recognition，then Dworkin’s criticism must be......”。

所使用的譯本是：沈宗靈先生翻譯的，由中國大百科出版社1996年出版的《法與國家一般理論》。

漢斯?凱爾森著.沈宗靈譯.法與國家一般理論.中國大百科出版社.1996年版.第131頁.

韋恩?莫里森著.李桂林、李清偉、侯健、鄭云端譯.法理學-從古希臘到現(xiàn)代.武漢大學出版社.2003年版.第360-361頁.

篇5

綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎(chǔ)，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質(zhì)問題。

法律概念的再認識

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標準，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標準，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因為法律規(guī)范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關(guān)法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因為法的創(chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

法律性質(zhì)的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應該是法的技術(shù)性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當出現(xiàn)法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創(chuàng)造性地應用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學本身的發(fā)展變遷。

篇6

 

一、道德法律化的含義

 

道德：在一定社會物質(zhì)條件下以善惡為標準，通過特定環(huán)境中的內(nèi)心信念，社會輿論和傳統(tǒng)習慣來評判人們的思想和行為，以調(diào)整人與人、人與社會之間關(guān)系的行為規(guī)范的總和。法律：由國家制定或認可、體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總稱。其目的在于保護和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序，是統(tǒng)治階級實現(xiàn)其統(tǒng)治的工具。

 

道德與法律都是調(diào)節(jié)人們思想行為、維護社會穩(wěn)定的社會調(diào)控手段。兩則雖存在不同但在特定時期又相互交叉和滲透。二者屬于上層建筑同屬于意識形態(tài)領(lǐng)域。聯(lián)系表現(xiàn)在：1.道德是法律的評價標準。第一，道德是法律的底線法律包含最低限度的道德。一個國家在制定法律的過程中沒有考慮到道德，那么這部法律便是不良之法。第二，道德對法律有補充和保障作用。現(xiàn)實生活中法律觸及不到的地方很多，此時道德就對那些不宜由法律調(diào)整的方面起到了補充作用。第三，道德束縛是人民自覺守法的前提，守法者道德觀念提高，法律意識就會增強，這對我國建立法治國家有著積極作用。2.道德與法律在一定條件下相互轉(zhuǎn)化。凡是法律禁止的行為，也是為人們所不容違反道德的行為。凡是法律倡導的行為，也是人們所遵守維護社會穩(wěn)定的良好道德行為。

 

所謂道德法律化，目前理論界通行的認為是：國家從法律(即倫理)的角度將一定社會的道德觀念和道德規(guī)范或道德原則通過立法程序以法律化，用國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化的法律活動。二、道德法律化與法律道德化的關(guān)系

 

道德法律化是將人類社會所具有的道德理念提升為法律的過程，也是良法之制產(chǎn)生并存在的過程。法律道德化，是使法律轉(zhuǎn)化為更高的道德觀念的過程，也是法律能夠被被統(tǒng)治階級嚴格遵守甚至信仰的過程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人類由人治走向法治的自然歷史過程，是不可逆轉(zhuǎn)的歷史趨勢[1]。道德法律化與法律道德化兩者之間的關(guān)系：第一，道德法律化側(cè)重于立法過程，法律道德化則更傾向于守法過程。法律是在道德的基礎(chǔ)上形成的，簡單的說，法律就是道德的進化形式，所以道德法律化強調(diào)的是如何將道德轉(zhuǎn)化為法律的立法過程。而法律道德化是為了讓人們更快更容易的接受法律的過程，是將法律根植于人們心中的過程，因此是守法的過程。第二，道德法律化體現(xiàn)的是法制，法律道德化體現(xiàn)的是法治。法制又稱為法律制度或以法而治，是一種成文的、不易改變的、制度化的社會規(guī)范，屬于制度的范疇。三、道德向法律的轉(zhuǎn)化方式(一)直接轉(zhuǎn)化

 

法律原則中蘊含著道德向法律的轉(zhuǎn)化方式。法律原則對法的創(chuàng)建和實施具有十分重要的意義。法律原則的直接轉(zhuǎn)化如下：

 

1.道德規(guī)范與法律原則性能一樣

 

法律原則和法律規(guī)則是一朵雙生花，法律規(guī)則具有具體性和確定性，但由于法律規(guī)則太過具體而導致應用系統(tǒng)過于僵硬靈活性不足。此時就需要法律原則來彌補其漏洞和缺陷。而法律原則具有抽象性和概括性，可以涵蓋許多法律事項，但在具體應用方面太廣而導致在具體案件中往往出現(xiàn)困難，這就要有法律規(guī)則加以限制。

 

2.兩則都沒有具體的處罰措施

 

法律原則雖涉及到法律的方方面面，但是其相關(guān)的法律后果未做具體規(guī)定。而道德規(guī)范也是如此，當人們有時候違反道德規(guī)范時，往往只會遭受心靈的譴責而不接受法律的制裁。由于法律原則與道德規(guī)范如此相似，因此兩則之間可直接由日常生活中產(chǎn)生出道德觀念，再由道德觀念中提煉出道德規(guī)范或原則，然后將適應社會發(fā)展的道德規(guī)范或原則直接轉(zhuǎn)化為法律原則。(二)間接轉(zhuǎn)化

 

道德向法律的間接轉(zhuǎn)化過程就是道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或法律原則，法律原則再轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的過程。法律規(guī)則指經(jīng)過國家制定或認可的關(guān)于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。道德轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的過程并不是一蹴而就的，需要經(jīng)過長期的磨合和試煉，道德規(guī)范向法律規(guī)則轉(zhuǎn)化的過程經(jīng)歷了拆分和整合兩個階段。首先，道德要轉(zhuǎn)化為法律，必須要具備法律所具有的特征。在道德被具體化為具備法律特征的同時，其倫理性將會被逐漸磨除，取而代之的是具有技術(shù)性的具體明確的法律條文。其次，光具備法律特征并不能構(gòu)成法律規(guī)則，還必須具有法律規(guī)則的邏輯三要素即假定條件、行為模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各個部分進行技術(shù)性的具體化，并按其邏輯結(jié)構(gòu)進行編排，排除有邏輯矛盾的法律規(guī)則，取其精華的法律規(guī)則羅列在法律條文中。

 

篇7

第一，位階原則。在司法實踐中進行的權(quán)利推定，應按照一定的“推定根據(jù)”的次序進行。必須首先考慮法律規(guī)則。在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上優(yōu)先進行形式上的法律權(quán)利推定，只有在沒有具體規(guī)則的情況下或依據(jù)具體規(guī)則進行形式上的權(quán)利推定會嚴重造成個案不公時，才應依據(jù)法原則、法精神進行實質(zhì)性的法律權(quán)利推定。具體而言，在法律規(guī)則有明確規(guī)定而無需權(quán)利推定就能滿足權(quán)利實踐的需求時，不要進行權(quán)利推定。反之，就需要進行權(quán)利推定。但此時，應優(yōu)先考慮依據(jù)法律規(guī)則進行權(quán)利推定。規(guī)范越明確、具體，其可推導的空間就越有限，越容易把握，因此越容易達成一致。所以優(yōu)先依據(jù)法律規(guī)則進行權(quán)利推定可以恰當調(diào)節(jié)法官的自由裁量權(quán)，在保持法律穩(wěn)定性和可預測性的基礎(chǔ)上更融通地理解法律規(guī)則。但是，這也可能是依據(jù)法律規(guī)則進行權(quán)利推定的局限所在。因此，在依據(jù)法律規(guī)則進行權(quán)利推定依然無法解決權(quán)利保護問題時，就必須依據(jù)法律原則進行權(quán)利推定。此時，依據(jù)法律原則進行權(quán)利推定之結(jié)果，若要作為法律適用的前提性依據(jù)的話，最好是由立法機關(guān)通過法律解釋或是新的立法將權(quán)利推定的結(jié)果明確化、細致化。司法機關(guān)在司法實踐中進行的權(quán)利推定必須是旨在實現(xiàn)個案正義。當現(xiàn)有的明確的和隱含的法律規(guī)則作為司法判決的法律前提會導致極端不公正的后果時，就需要由司法機關(guān)首先以已經(jīng)實定化的法律原則為基礎(chǔ)進行權(quán)利推定，其次以非實定化的法律原則為基礎(chǔ)進行權(quán)利推定來達到個案的正義，切實地保護權(quán)利。而且在依據(jù)原則進行權(quán)利推定并適用這一推定結(jié)果時，必須要尋找比適用現(xiàn)有的明確的權(quán)利規(guī)則的理由更強的理由。若適用通過法律原則推定的權(quán)利卻僅僅提出與現(xiàn)有的明確的權(quán)利規(guī)則力量相當或比現(xiàn)有明確的權(quán)利規(guī)則力量更弱的理由，那么，在具體案件中所進行的為適用法律而進行的權(quán)利推定就是不恰當?shù)摹Ｍ瑫r，在個案中，以依據(jù)法律原則推導出的權(quán)利為前提進行法律適用時，還必須進行充分的解釋與論證，這個權(quán)利推導過程就是法律原則的具體化過程193。

第二，內(nèi)容穩(wěn)妥性原則。推定的權(quán)利在內(nèi)容上同樣應該遵循與法律權(quán)利設(shè)定的基本原則。有學者將法律權(quán)利的設(shè)定原則概括為無害性原則、必要性原則、防范性原則、可行性原則和協(xié)調(diào)性原則。權(quán)利推定的內(nèi)容穩(wěn)妥性原則同樣應該包括這些具體的要求。第一，推定的權(quán)利必須是無害的。推定的權(quán)利必須對他人、對社會、對國家都不具有危害性。權(quán)利的享有，無論是法定的權(quán)利，還是推定的權(quán)利，都必須以不違反無害性這一最基本的原則為前提；第二，推定的權(quán)利必須是必要的。被推定為法律權(quán)利的行為、狀態(tài)或特定的利益必須有受到國家保護以防范其被侵害的必要；第三，權(quán)利推定必須堅持防范性原則。當推定一項權(quán)利時，不僅要以這項權(quán)利推定會給權(quán)利人帶來利益為追求的目的，同時也要保證權(quán)利人所作的任何一種行為狀態(tài)的選擇都不因此而受到侵犯；第四，權(quán)利推定必須堅持可行性原則。這意味著推定某種行為或某種利益為權(quán)利時，要考慮國家給這種行為或利益提供保護的可能性，即應考慮到權(quán)利的成本問題，亦即國家的可擔負性。不具有提供保護的可能性的權(quán)利推定，其權(quán)利推定的意義往往是要打折扣的；第五，權(quán)利推定應遵循協(xié)調(diào)性原則。這種協(xié)調(diào)一方面是明確的法定權(quán)利與推定的法定權(quán)利之間的協(xié)調(diào)，另一方面是推定的權(quán)利之間的協(xié)調(diào)。第四，民眾行為優(yōu)先適用權(quán)利推定原則。一般而言，在法治國家中，對于國民的行為應適用權(quán)利推定優(yōu)先原則，對于政府的行為應適用義務(wù)推定優(yōu)先的原則。根據(jù)民主法治理念，國家的一切權(quán)力屬于國民全體，政府的權(quán)力乃國民授予并應依法行使。因此，對于國民而言，政府不得強迫其做法律不強迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法無明文規(guī)定的場合，實行權(quán)利推定優(yōu)先的原則。正是此原則的存在，法治國家才能達成秩序與自由的統(tǒng)一。根據(jù)民主法治理念，在法無明文規(guī)定的情況下，對政府的行為應實行義務(wù)推定優(yōu)先的原則，即法無明確授權(quán)即禁止。這一原則反映了一種依法行政的思想。在這個意義上，它主要是針對行政機關(guān)來說的，是對行政權(quán)的制約。當然，對于民眾權(quán)利推定優(yōu)先原則只有在滿足了下述3項條件的前提下才能合理使用。其一，該行為不得與其他既有法律原則相抵觸。其二，該行為不得對其他主體的合法利益造成不公平的損害。其三，該行為不得有損于公序良俗101。

上述原則只是在司法過程中進行權(quán)利推定時必須遵循的主要原則。其中，前兩條是程序性原則，后兩條是實質(zhì)性原則。進行權(quán)利推定時，要綜合考慮。只有滿足了這些原則的要求，權(quán)利推定的結(jié)果才可能是恰當?shù)暮腿菀妆唤邮艿?。當然，司法中的?quán)利推定原則也可以從“情、理、法”的角度概括為更為抽象的“合情原則”、“合理原則”和“合法原則”。“作為‘新興’權(quán)利的產(chǎn)生方式和途徑，權(quán)利推定必須首先滿足‘合情’要求——符合所在社會的日常生活的人之常情，符合生活的內(nèi)在邏輯；其次要滿足‘合理’要求——符合在社會的日常生活的人際交往與社會合作的常理；最后要滿足‘合法’要求——淺層次上要符合既定的和現(xiàn)行的有效法律的具體而明確的規(guī)定，深層次上要符合現(xiàn)代法治及其所內(nèi)在地要求的現(xiàn)代法律的基本精神和原則。”在司法過程中進行的權(quán)利推定，如果同時滿足了這三個原則的要求，顯然，“不僅保證了推定出來的權(quán)利符合一般倫理正當性的非法律權(quán)利的社會可接受性，而且也保證了其法律終結(jié)意義的合法性與現(xiàn)實意義的合法性，這樣推定出來的權(quán)利不僅具有相當?shù)纳鐣J可而且具有完全的法律認同，可以直接運用于法律實踐?！盵4]

二、司法中權(quán)利推定規(guī)制的操作性進路——以“法不禁止即自由”為例

權(quán)利推定不是一個簡單的法律權(quán)利的邏輯學問題，更是一個復雜的權(quán)利理念問題。它是以權(quán)利本位為價值支撐的，即權(quán)利推定應以公民權(quán)利體系的擴展和保護為目的。因此，“法不禁止即自由”的現(xiàn)代法治原則也就相應地成為了應用權(quán)利推定的一個重要原則。在中國，雖然憲法和法律還沒有明確規(guī)定這一原則，但是這一原則在其所主要規(guī)范的私法領(lǐng)域已經(jīng)獲得了一定的體現(xiàn)和運用。如何理解并運用這一原則，如下問題值得思考：第一，應該受到法律保護的權(quán)利是否僅限于法律規(guī)范所明確規(guī)定的權(quán)利？法律未明確規(guī)定的權(quán)利是否可能受到法律保護？即如何看待隱含在法律目的、法律原則、法律規(guī)則、法律概念中的權(quán)利問題。這涉及到對權(quán)利如何理解的問題；第二，法律沒有明文規(guī)定的權(quán)利，在何種意義上應該受到法律保護？即法律沒有明文規(guī)定權(quán)利問題，是出于何種意圖，是遺漏，還是有意為之，對此，應有不同的對待?！胺ú唤辜醋杂伞痹瓌t在具體的法律操作層面上，要求一種完整的法律眼光，要求全面地認識法律。對此，有些學者從另一個角度敏銳地指出“法無禁止即自由”與“法不禁止即自由”之間微妙的差別[5]。未經(jīng)法律禁止中的“法律”不僅包括未經(jīng)憲法和基本法律以及其他規(guī)范性文件的禁止，而且還包括不違背一國已確認的基本法律原則。在此意義上，因為法律不僅僅是一個規(guī)則體，更是一個包括原則在內(nèi)的、由原則支持或?qū)б囊?guī)范體。這就要求在對“法不禁止即自由”原則的操作層面上，應注意如下問題。首先，要全面地看待法律規(guī)則。對某個問題，不是僅看一部法律或者幾部法律規(guī)則中有無禁止性規(guī)范，而是要看法律規(guī)則整體對此有無禁止性規(guī)范。只有作為整體的法律規(guī)則體對某一事物沒有禁止性規(guī)范時，才能夠認為人們可以在作為規(guī)則體的法律的界面上自由為之，不受法律的禁止。那么，不受法律之禁止，是否就意味著受法律的保護呢？這種保護是一種積極的保護還是消極的保護呢？這要看現(xiàn)實的法律有沒有關(guān)于確保此種之自由為積極自由的對應的作為性的義務(wù)性規(guī)范。有之，則在作為規(guī)則體的法律的意義上，“法不禁止即自由”之自由為一種積極自由，無之，則在作為規(guī)則體的法律的意義上，“法不禁止即自由”之自由為一種消極自由。其次，在上述明確的法律規(guī)則體沒有對此問題或事物進行禁止性規(guī)定時，還要看隱含的法律對此問題有沒有禁止性規(guī)定。即法律規(guī)則之外的、作為法律內(nèi)在有機組成部分的法律原則對同一問題有沒有禁止性規(guī)定。只有將法律原則納入法律體系之中，“法不禁止即自由”的權(quán)利推定在操作中才是完整的。再次，探究立法意圖。法之于規(guī)則、原則均未禁止是出于何種緣故？是一種法之無意的遺漏，還是有意之不規(guī)范，留待個人自由行為？在此意義上，“法不禁止即自由”的權(quán)利推定原則有助于根據(jù)法律之具體的適用之社會時空督促不斷地通過法之解釋或新的法律創(chuàng)造來填補法的遺漏和結(jié)構(gòu)空缺[6]250。

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【關(guān)鍵詞】法條；秩序；團體；規(guī)則

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-152-01

一、法條與團體秩序

比較法學的大師亨利？薩姆納？梅因爵士最早指出，最古老的法總是訴訟法。這一說法當然是欠考慮的。一個還很簡單和原始的社會，其整個秩序以訴訟法為基礎(chǔ)是不可想象的。也不是任何地方，法律爭議都僅僅依據(jù)訴訟規(guī)范來裁決。誠然，一項控告常常由于原告在形式上的錯誤而足以被駁回，或者一項由于被告在形式上的錯誤而被受理；但是，在不考慮程序缺陷的情況下，裁決必須總是根據(jù)實體法來作出。假如沒有實體法，做出裁決當然是不可能的。盡管訴訟法的確不是最古老的法，但最早的法條可能是訴訟法的法條。

人類團體的內(nèi)部秩序不僅僅是原初的法的形式，而且直到當代仍然是法的基本形式。法條不僅很晚才出現(xiàn)，而且至今絕大部分依然來源于團體的內(nèi)部秩序。因此，要說明法的起源、發(fā)展和本質(zhì)，就必須首先探究團體的秩序。團體的內(nèi)部秩序由法律規(guī)范所決定。法律規(guī)范不應與法條相混淆。法條是某個法律規(guī)定在一部制定法或者法書中偶然的、具有普遍約束力的表述。與此相反，法律規(guī)范是轉(zhuǎn)化為行動的法律命令，比如它在某個特定的、也許規(guī)模很小的團體中居支配地位，哪怕沒有任何字面上的表達。一旦某個社會有了實際有效的法條，那么法律規(guī)范也就從這些法條中產(chǎn)生；但是，在任何社會，法律規(guī)范遠比法條的數(shù)量多，因為適用于個別情形的法總是遠遠多于適用于所有類似情形的法。

二、社會團體規(guī)則與秩序利益

社會團體是一種人類群體：他們在相互的關(guān)系中決定承認某些規(guī)則為其行為規(guī)則，而且至少大體上實際地依次而行為。這些規(guī)則是多種多樣的，以不同的名稱加以稱謂：法律規(guī)則、倫理規(guī)則、宗教規(guī)則、習俗規(guī)則、榮譽規(guī)則、利益規(guī)則、社交規(guī)則、禮節(jié)規(guī)則、時尚規(guī)則等等。這些是社會事實，是在社會起作用的力量的產(chǎn)物，它們不能與其發(fā)生作用的社會割裂開來，而只能在其社會背景中加以考察；與此不同的是有些規(guī)則在形式和內(nèi)容上是規(guī)范、抽象的命令和禁令，它們涉及團體內(nèi)的共同生活，引導團體的成員。故此，法律規(guī)則僅僅是一種行為規(guī)則，在這一點上與所有其他的社會行為規(guī)則具有相同的性質(zhì)?？上肟芍?，主流的法學決不強調(diào)這一點，而基于實踐的理由強調(diào)法與其他規(guī)范、特別是與倫理規(guī)范之間的差異。在尚未完全國家化的法之形成的過程中，這種差異是隱而不現(xiàn)的。

任何的人類關(guān)系，無論是暫時的還是持久的，都完全以團體中的行為規(guī)則來維系。假如規(guī)則不再起作用，那么團體就會四分五裂；這些規(guī)則的效力愈弱，則共同體就會變得愈松散。若宗教規(guī)定不再有效 ，則宗教團體會因此消亡；若家庭成員不再遵守家庭秩序，則家庭將逐步解體。并非一切人類團體均由法律規(guī)范所決定，而顯然只有那些從屬于法律的團體，其秩序才以法律規(guī)范為基礎(chǔ)。在所有的法律團體中，法律規(guī)范構(gòu)成了其內(nèi)部秩序的支柱：它們是其組織體的最強有力的支持。然而，有且只有法律規(guī)則已經(jīng)在某個團體中成為實際的行為準則，也就是說：法律規(guī)則至少被人普遍地承認并加以遵行，它們才創(chuàng)造團體中的秩序。那些依然作為純粹的裁判規(guī)范、只在很少的訴訟案件中有效的法律規(guī)則不會為團體確定秩序；當然，更不用說現(xiàn)實中大量存在、卻對生活根本沒有什么影響的法條了。倫理規(guī)范、習俗規(guī)范和宗教規(guī)范自然也是如此。

人總是給予自己的利益來行為，如果有人成功地做到詳盡地說明推動人去行為的利益，那他不僅解決了規(guī)范強制的問題，而且也在相當大的程度上解決了社會科學的所有其他問題；反之，將人類團體中的統(tǒng)治集團的利益同整個團體的利益或其他團體成員的利益對立起來，是完全不正確的。抽象地說，團體中的秩序也可能是一個壞的秩序，它或許保護統(tǒng)治集團的不當利益，而給其他成員施加沉重的負擔，但壞秩序總比根本沒有秩序要好。沒有更好的秩序存在，這一直是一個令人信服的論據(jù)，說明為什么在其既定的精神和倫理狀態(tài)下，在其現(xiàn)有的經(jīng)濟儲備條件下，社會不可能創(chuàng)造一種更好的秩序。

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