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【關鍵詞】建筑工程；施工現(xiàn)場；安全管理
施工安全問題不僅直接關系著建筑工程的建設是否能夠預期順利完工，影響工程建設的整體收益，還關乎施工建設隊伍全體人員的安全權益，努力做好施工現(xiàn)場的安全管理是建設單位必須全面有效貫徹的一項工作。近年來，在施工現(xiàn)場的安全事故不斷發(fā)生的環(huán)境中，現(xiàn)場的安全管理吸引了越來越多的民眾的關注，國家為了推動建筑工程安全生產(chǎn)的實現(xiàn)，逐步加大了對于建筑單位的安全施工的約束與引導，建筑單位應對當前緊迫的安全管理形勢來開展有效的現(xiàn)場安全管理工作勢在必行。
一、建筑工程安全管理的重要意義
安全管理是建筑工程管理工作中的至關重要的環(huán)節(jié)，做好安全管理是每一個施工單位都必須全面貫徹的工作。當前時期，隨著建筑工程建設復雜程度的不斷提升，以及建筑行業(yè)工作人員的自我安全保護意識的逐步增強，強化開展就建筑施工現(xiàn)場的安全管理工作變得愈加重要。本文下面就具體分析一下現(xiàn)場安全管理開展的重要意義：
首先，現(xiàn)場安全管理由建筑工程的本質(zhì)決定，是施工隊伍順利開展施工工作的必然要求。建筑工程行業(yè)存在高空作業(yè)、易燃易爆作業(yè)、重型起吊作業(yè)、露天作業(yè)等諸多高位的作業(yè)，而且其施工中的人員流動性非常強，各種施工建材可能發(fā)生難以預料的墜落，這些特點界定了建筑工程行業(yè)的高危性，工程施工隊伍在施工現(xiàn)場必須獲得全面有效的安全管理，才能夠切實地避免安全事故的發(fā)生，以保證建設工作順利實施。
其次，現(xiàn)場安全管理是保障建筑工程各項建設收益的關鍵措施。建筑工程中的現(xiàn)場施工遭遇安全事故非常容易造成人員的傷亡，從而既會影響到工程施工的正常進度，又會造成施工過程中的間接費用的直線上漲，從而不利于工程獲得其預期的收益。同時，工程施工中出現(xiàn)類似火災、爆炸、材料墜落等問題，還會使工程施工前期工作毀于一旦，從而不得不進行工程修補，為工程增加各個方面的開支。因此，開展必要的施工現(xiàn)場的安全管理工作非常必要。
二、建筑施工現(xiàn)場安全現(xiàn)狀
1、安全意識現(xiàn)狀
一方面，建筑工程的施工隊伍缺乏對于各項安全資料的有效重視，無法按照施工規(guī)范要求對各項資料進行搜集、整理與存儲，且存在著施工資料造價的問題，非常不利于管理人員對施工資料進行安全管理。同時，施工中針對安全保障制定的各項組織規(guī)定措施，在實際執(zhí)行中存在著嚴重的形式化的問題，無法被切實地落到實處。而且，施工中的技術交底和安全交底工作都處于較為隨意的狀態(tài)，不能夠保障各項目施工人員根據(jù)具體的技術規(guī)范要求以及安全保護措施，推動施工工作的有效安全開展。
另一方面，施工隊伍缺乏必要的施工文明意識，在進行施工的過程中對污水、廢氣材料、生活垃圾等隨意堆放，嚴重地影響了周圍居民的正常生活，對周圍的環(huán)境造成了破壞，同時也將施工人員置入了不安全的環(huán)境中。同時，施工隊伍對各種易燃易爆的材料所配備的滅火設備，普遍無法達到標準的技術狀態(tài)，某些易揮發(fā)的存在毒性的材料，也未得到施工人員的有效重視與應對，這些問題都阻礙了建筑工程安全生產(chǎn)的實現(xiàn)。
2、施工操作現(xiàn)狀
一方面，施工人員當前在進行操作的過程中，或者由于自身安全意識不足，或者由于對于技術規(guī)范要求的認知不清，或者對某些施工工作按照工序進行施工的必要性缺乏認識，致使他們在施工中存在諸多的不規(guī)范施工的問題。比如，對腳手架的搭設未按照要求進行牢固處理，腳手架上存在過多的雜物或者重物等，都造成了腳手架施工人員的安全隱患。
另一方面，施工人員對于重點安全施工環(huán)節(jié)的安全強化措施不足，導致重點安全保護環(huán)節(jié)處于嚴重的危險狀態(tài)。以模板工程為例，施工人員未能對木板制作規(guī)范、穩(wěn)定、結實的支撐系統(tǒng)，或者違反規(guī)范要求而進行模板的無序拆卸。再以用電工作為例，施工人員未施工現(xiàn)場架設的線路，或者被錯誤的搭設于腳手架，或者沒有按照要求合理安裝符合規(guī)格的配電箱，或者沒有裝載漏電保護措施等，都將施工工作置入了高危狀態(tài)。
三、強化施工現(xiàn)場安全管理的有效方法
施工現(xiàn)場的安全管理是建筑工程順利開展的生命線，建筑工程單位必須努力推動各項安全管理工作的全面落實。本文下面就具體談論幾點強化開展工程現(xiàn)場施工的安全管理工作的方法：
1、加強安全教育，注重安全預防
一方面，施工單位強化開展施工現(xiàn)場的安全管理工作必須做到對于全體工作人員的有效安全教育，爭取讓所有工作人員都達到對于安全施工重要意義的正確認知。具體來講，要保證施工中安全管理的重要作用與分享目標、各種潛在安全隱患、危險項目觸發(fā)機制、日常的施工操作錯誤性的危害、事故應急處理等各個方面內(nèi)容在教育工作中全面地傳遞給每一個施工人員，為所有的人員配發(fā)清晰、易懂、易執(zhí)行的安全手冊。
另一方面，施工單位必須將預防意識徹底地貫徹到具體施工工作中，以有效的預防措施防患于未然，比如，施工單位可以為施工現(xiàn)場裝載安全施工的全過程動態(tài)監(jiān)控機制，以高科技手段監(jiān)督強制工作人員落實各項安全生產(chǎn)措施。同時，還要積極地做推動安全評價工作的有效落實，將施工中的各項危險因素全面挖掘出來，做到對于施工事故的有效事前預防。
2、重視高危工作，做好安全保障
一方面，施工單位應當以現(xiàn)場施工的各項高危工作為基點，有針對性地強化其安全保護工作的開展。比如，施工單位要為深基坑打設、吊裝、支模、拆模、爆破等具有高危險性的作業(yè)配備詳細全面的技術安全保障方案，并且在施工人員開展此工作之前檢查其安全保護措施是否齊全，在各項安全保障及技術認知全部檢驗合格之后，再允許他們開展工作。
另一方面，施工單位要樹立以施工人員為本的意識，切實地針對各項常見的施工事故，對施工人員進行安全保護。比如，施工單位應當嚴厲禁止機械設備在故障狀態(tài)下運行、對于易燃易爆或坑洞等場所要設立鮮明的警示牌及圍欄、某些噴漆工作與混凝土攪拌工作應當進行降低毒素的處理。
再一方面，施工隊伍要采取完善的獎懲機制，強制施工人員切實地落實各項安全保護措施，比如，對那些從事高危作業(yè)的人員但不做安全保護的，進行嚴厲的處罰，或直接取消其施工資格，而對那些嚴格按照施工保護規(guī)范要求進行施工，甚至是為改進施工安全現(xiàn)狀提供良好建議的人員加以物質(zhì)和精神雙方面的獎勵。
四、結語：
建筑工程現(xiàn)場的施工安全問題直接地關系著建設單位以及國民的利益，推動現(xiàn)場安全管理各項目標的有效達成，是建筑單位在新時期開展施工建設工作時所必須踐行的一項工作任務。因此，建筑單位必須著重針對現(xiàn)場的安全管理工作的各種問題，采取全面有效的措施來推動安全管理各項工作的強化開展。
參考文獻：
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關鍵詞：建筑工程；施工現(xiàn)場；安全管理
中圖分類號：TU198文獻標識碼： A 文章編號：
0前言
近些年來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和城市化進程的不斷加快，促使我國建筑行業(yè)獲得了前所未有的發(fā)展，越來越多的建筑工程相繼建成，這些建筑工程在改善了我國基礎設施條件的同時，也存在很多的安全問題。在建筑工程施工現(xiàn)場時常會出現(xiàn)一些安全事故，這不但造成了嚴重的經(jīng)濟損失，更嚴重的甚至會造成人員傷亡?；诖朔N情況，相關部門應采取有效的辦法加強對建筑工程施工現(xiàn)場安全的管理，確保安全生產(chǎn)，盡量降低由于安全管理方面造成了損失和傷亡。
1建筑工程的特點
眾所周知，建筑工程都是在戶外進行施工的，由于其是在露天進行作業(yè)的，所以在很大程度上會受外界條件和自然環(huán)境的影響；通常一項工程施工都需要較長的時間，這也會增加安全事故發(fā)生的可能性；建筑工程所涉及的專業(yè)比較多，而且有些專業(yè)是相互交叉的；在建筑工程的施工中，人員流動性比較強，給安全管理增加了一定的難度，同時也埋下了安全隱患。
2造成建筑工程施工安全問題的原因
在建筑工程施工現(xiàn)場，出現(xiàn)施工安全問題的原因有很多，有人為原因，也有客觀原因，也有管理上的因素。下面將對主要的原因進行分析：第一，人為原因，所有的施工活動都是離不開人的，所以在建筑工程施工中，安全問題和人之間是有直接關系的，有些施工人員由于不具備相關專業(yè)防護知識，在施工中出現(xiàn)失誤，而有些施工人員已經(jīng)具備相關的安全防護知識，但是由于自己在施工中沒有按照相關的規(guī)范進行操作而出現(xiàn)了失誤，造成了安全事故；第二，由于建筑工程量大，會涉及到很多的材料，而且材料是非常復雜的，比如很多大型機械設備在施工的過程中出現(xiàn)故障時沒有得到相應的處理，就很有可能導致安全事故的發(fā)生。還有一些易燃易爆的材料，在施工現(xiàn)場如果沒有進行合理的管理，也很容易導致火災的發(fā)生；第三，管理原因，由于沒有對施工人員和材料進行有效的管理，進而給施工的安全帶來影響。在建筑工程施工的過程中，管理人員應根據(jù)所制定的安全管理機制落實安全責任，不斷提高施工人員的安全生產(chǎn)意識，這樣才能保證安全施工。
3當前建筑工程施工現(xiàn)場安全管理中存在的問題
3.1安全生產(chǎn)管理模式落后
在建筑工程施工中，施工人員多數(shù)都是來自農(nóng)村的農(nóng)民工，他們安全意識淡薄，在施工的過程中，由于對某些施工規(guī)范沒有做到真正了解，造成操作不當，而相關部門并沒有對其引起足夠的重視，進而導致安全隱患出現(xiàn)。
3.2安全生產(chǎn)制度不夠完善且沒有真正落實
企業(yè)法人作為安全生產(chǎn)的第一責任人，必須要對安全管理給予充分的重視。但在實際中，有些企業(yè)的負責人和安全管理人員只重生產(chǎn)，而忽視了安全，總是存在僥幸的心里，沒有認識到安全生產(chǎn)的重要性。沒有制定完善的安全生產(chǎn)管理制度，有的制定了也沒有落實，只是形式上的。
3.3施工現(xiàn)場安全防護設施不完善
很多企業(yè)在施工中不愿意把精力投入到安全方面，導致在施工現(xiàn)場的安全防護設備不齊全。有的安全防范設備過于陳舊，加上施工人員自我防護意識不高，時常出現(xiàn)違章施工，殊不知他們處在危險的施工環(huán)境中。有些企業(yè)為了在投標中充分顯現(xiàn)出自己的優(yōu)勢，在一些地方創(chuàng)辦文明工地，忽略了別的工地的安全投入，甚至連最基本的安全防護設施都沒有。有些施工企業(yè)為了中標，拼命壓低工程造價，在中標以后資金不到位，就更談不上安全支出了。
3.4地方政府安全監(jiān)管部門缺位
一些地方安全監(jiān)督管理部門缺位，監(jiān)管不到位，也有一些行業(yè)壟斷部門的建設工程，對建設工程安全生產(chǎn)監(jiān)管部門的監(jiān)管加以排斥，這在很大程度上滋生了安全隱患的發(fā)生。
4強化建筑工程施工現(xiàn)場安全管理的方法
4.1落實崗位安全管理責任制
崗位安全責任制就是將具體施工責任范圍內(nèi)的安全管理落實到具體的管理部門以及管理人員身上，進而加強安全管理。首先，工程項目經(jīng)理作為建筑工程的直接負責人，因此對安全管理有著直接的責任，這就要求他們在施工現(xiàn)場要完全擔負起自己的崗位職責，他們的主要工作內(nèi)容包括實施安全、施工制度、對安全責任制度的考核以及落實各項安全措施的費用等；其次，施工現(xiàn)場的負責人主要的任務就是對施工現(xiàn)場存在的不安全因素進行監(jiān)督和審查，同時要及時采取有效的措施加以處理；再次，每一個工程項目應該根據(jù)自身的情況配置必要的安全監(jiān)督人員，他們的主要任務就是對施工人員的人身安全以及施工機械設備的安全保護進行監(jiān)督檢查，同時還負責安全生產(chǎn)規(guī)章制度的起草和編制；最后，對于一些特殊工種的操作人員，比如塔吊和起重機的司機等，都應持證上崗并實行個人負責制以保證安全施工。
4.2做好對施工人員的安全教育和培訓
建筑項目通常比較繁多，尤其是最近幾年，建筑業(yè)發(fā)展極為迅速，這就需要大量的施工人員，同時建筑工程所涉及的面比較廣，施工人員的素質(zhì)參差不齊，很多施工人員都是來自農(nóng)村的農(nóng)民工，他們相關方面的知識薄弱，很容易出現(xiàn)安全事故?；诖朔N情況，相關部門和企業(yè)應對此給予充分的重視，加強對他們的安全生產(chǎn)技術的教育培訓。同時政府應制定農(nóng)民工進入行業(yè)的準入制度，對于不符合要求的嚴禁進入施工現(xiàn)場。對于建筑施工企業(yè)，應根據(jù)施工的要求，對所有的施工人員進行專業(yè)技術以及安全生產(chǎn)規(guī)章制度培訓，使他們具有最基本的安全防范意識，按照相關規(guī)章制度進行施工，以免出現(xiàn)違章操作，進而導致安全事故的發(fā)生。
4.3加強對施工現(xiàn)場的安全檢查消除安全隱患
安監(jiān)人員應采取多種形式對施工現(xiàn)場進行安全檢查，比如專業(yè)檢查、定期檢查、不定期檢查以及有針對性檢查等。由于建筑工程施工現(xiàn)場環(huán)境比較復雜，而且涉及到多個專業(yè)，有時候安全工作很容易被忽視，雖然對安全規(guī)章制度進行了培訓，但是由于施工持續(xù)時間比較長，施工人員在施工的過程中，出現(xiàn)一些細小的疏忽是在所難免的，這就需要安檢人員負起責任，時刻提醒他們安全生產(chǎn)。在進行安全檢查的時候最好結合一些緊急事故演練，這樣可以使得他們掌握一些自我保護的方法，做好防范和應對的準備，尤其是在一些高危作業(yè)中，這對預防事故的發(fā)生有著非常重要的作用和意義。
5結束語
綜上所述，基于建筑工程的特點，很多因素都會給建筑工程施工現(xiàn)場的安全管理帶來影響，所以在施工的過程中，管理人員應采取先進的方法，加強對建筑工程施工現(xiàn)場的安全管理，確保安全生產(chǎn)，將安全事故帶來的損失降低，不斷提高企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益。
參考文獻：
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關鍵詞：建筑工程 施工 安全管理
引言
建筑行業(yè)作為我國的支柱產(chǎn)業(yè)，在給項目及項目企業(yè)帶來豐厚利潤時，也為國家財政做出來巨大貢獻，然而屢屢發(fā)生的施工事故成為當前建筑施工面臨的重要挑戰(zhàn)。建筑工程施工安全不僅直接關系到工作人員的生命安全，也影響著社會秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。因此，必須認真落實建筑施工安全管理制度，建立健全安全監(jiān)管體系，做好安全管理工作。
1 建筑工程施工安全管理現(xiàn)狀
1.1 主觀方面
部分建筑工程單位仍然停留在傳統(tǒng)的安全管理方式，認為新模式和新觀念的學習和探索需要花費過多的人力、物力、財力，因此對于科學先進的管理理念持排斥態(tài)度，沒有接受并應用現(xiàn)代化管理模式。還有一些企業(yè)沒有從思想上認識到安全管理的作用，一味的追求施工進度和經(jīng)濟效益，當安全管理與其發(fā)生沖突時就毫不猶豫的放棄安全管理。由于不能看到短期安全帶來的效益，對于安全技術及預防措施的資金投入力度也較小，一些危險區(qū)域及特種作業(yè)缺乏相應的防護措施，使得安全設施存在老化、陳舊等現(xiàn)象，操作人員缺乏必要的防護用品，施工現(xiàn)場充滿故隱患。從施工人員來說，農(nóng)民工是主流，整體素質(zhì)良莠不齊，加上企業(yè)對于員工的培訓、教育不重視，大大增加了現(xiàn)場施工中事故的發(fā)生率。不僅增加了施工成本，拖慢了施工進度，也是對操作人員不負責任的表現(xiàn)。
1.2 客觀方面
這方面主要是我國監(jiān)管建筑行業(yè)的部門及監(jiān)理機構的監(jiān)督力度的滯后。政府建筑主管部門本應是建筑施工中強有力的監(jiān)督部門，但是由于多種原因，在實際施工中并沒有承擔起協(xié)助企業(yè)安全管理的責任，沒有發(fā)揮其管理職能應有的效用。而監(jiān)理體制在我國尚處于新興行業(yè)，起步晚，發(fā)展不成熟，暫時還無法真正充當建筑管理中第三方參與的角色，對工程的審批及管理都不到位。
2 建筑工程施工安全管理的改進措施
2.1 成立安全管理組織機構
建筑工程設計到多個主體的利益和責任，安全管理也牽涉到方方面面的內(nèi)容，因此一個合理的安全管理組織機構是十分必要的。安全管理組織機構成員應嚴格遵守我國安全生產(chǎn)法的各項內(nèi)容，第一責任人應由企業(yè)的第一責任擔任。安全管理組織機構應充分發(fā)揮其領導、組織能力，做好安全管理的各項決策及分析工作，為企業(yè)日常工作中的相關管理工作作出有效指導和糾正。同時根據(jù)建筑工施工的性質(zhì)，還要成立專門的安全管理只能部門，負責在安全管理組織機構的領導下對企業(yè)的個性安全生產(chǎn)及操作作具體的實施、監(jiān)管。人員設置上應選擇責任心強，法律知識豐富，具有多次工程施工經(jīng)驗及一定的組織、分析能力的人才。
2.2 落實施工安全管理責任制
安全管理責任制是實際施工中各項工作均有法可依、有法可循的保障，因此施工企業(yè)應建立健全安全管理責任制，將各級領導及施工人員的具體責任及義務以制度形式詳細規(guī)定下來。具體來說，主要的制度應包括：安全生產(chǎn)責任制、檢查制度、教育及培訓制度、安全獎懲制度等，對于各項工種除了要規(guī)定標準化的操作規(guī)程外，還應將每一工種的每一環(huán)節(jié)負責到人，防止出現(xiàn)事故后相互推諉現(xiàn)象，以督促其觀察安全施工規(guī)定，提高施工質(zhì)量。企業(yè)應該和施工項目部簽訂安全管理的目標及責任書，對涉及到安全管理責任的內(nèi)容一定要明確化。項目部可以與施工班組、實際操作人員分別簽訂安全管理責任書，使安全管理能夠真正的逐層落實及分解。嚴格的獎懲制度對于安全管理也有重要作用，應嚴格按照規(guī)章制度執(zhí)行，做到公平公正，賞罰分明，同時對于違法規(guī)定的集體或個人懲罰力度應適當加大，并嚴格追究其相關責任，以達到警示作用，從而形成嚴密的安全管理體系。
2.3 提高施工人員素質(zhì)
施工人員中多數(shù)學歷不高，且含有大量的農(nóng)民工，因此應該加大教育及培訓力度，提高他們的自身素質(zhì)。對于初進入建筑行業(yè)的員工，除了教授相關的操作專業(yè)知識，使他們擁有過硬的專業(yè)技術外，還應實行一對一或一對多的培訓，告知與企業(yè)相關的安全管理內(nèi)容，使他們能在一個較高層次上認識并重視安全管理工作，提高在施工中規(guī)范化、標準化操作的意識，減少人為因素造成的安全隱患。對于中層管理人員，如項目經(jīng)理、技術員等進行培訓時，應將重點放在理論及概念上的提升上，作系統(tǒng)和全面的教育，使他們能夠在已有的基礎之上更進一步，創(chuàng)新安全管理模式。對于特種作業(yè)人員，除了做好基本的安全培訓外，還應關注與其專業(yè)相關的工種安全培訓，以免出現(xiàn)重大紕漏。此外主管部門應定期組織開展，針對所有施工參與人員的教育和培訓，確保安全知識能普及到全體人員，并讓他們時刻銘記于心。此外，施工中如遇到環(huán)境、季節(jié)的變化可能會出現(xiàn)一些新情況，引發(fā)安全隱患，因此主管部門應提前做好預測及應對措施。對于施工中采用的新材料、新工藝，也應在專業(yè)人員指導下改進相關安全管理培訓內(nèi)容。培訓方式上，可以采取黑板報、播放安全教育影片、組織安全管理討論會等，有條件的還可以編排安全教育小品等，在培訓人員選擇上，可以是主管部門領導，也可以外聘安全管理專家。
3 結語
綜上所述，我國目前的建筑工程施工中存在著主觀和客觀上的多種問題，但是只要企業(yè)在施工中從安全管理組織機構、施工安全管理責任制、施工人員素質(zhì)等三個方面入手，改進相關措施及管理方法，就能夠有效實現(xiàn)對施工全過程的安全監(jiān)控，減少隱患及危險的發(fā)生，從而形成一種比較安全的施工操作環(huán)境，提高施工安全質(zhì)量，最終實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟效益和社會效益的增長。
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實務案例
2010年11月29日，A農(nóng)信社與B公司簽訂房地產(chǎn)開發(fā)貸款借款合同，約定借款800萬元，期限24個月，利率8.8667‰，按月付息，分期還本（2012年4月償還50萬元，2012年10月償還50萬元，2013年4月償還100萬元，2013年10月償還100萬元）。A農(nóng)信社與B公司簽訂抵押合同，約定以B公司開發(fā)未竣工房地產(chǎn)的在建工程161套20149.31房產(chǎn)為抵押物。抵押擔保的范圍包括：主合同項下的全部債務本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金、實現(xiàn)債權和抵押權的其他應付費用（包括但不限于律師費、訴訟費、評估費）。
2011年12月6日，雙方在轄內(nèi)房地產(chǎn)市場管理所辦理在建工程抵押登記手續(xù)。A農(nóng)信社于2011年12月9日、2011年12月16日、2012年1月5日依B公司的用款計劃分3次向其發(fā)放貸款400萬元、200萬元、200萬元，共計800萬元。
合同約定到期日為2013年12月6日，但B公司僅支付利息至2012年8月21日。由于B公司自有資金不足，不能按期支付承包商建筑款項，導致工程項目無法正常進行。為籌措資金，B公司于2012年10月開始預售，因市場行情低迷，預售未達到預期效果，籌資目的未能實現(xiàn)，因開發(fā)商與建筑承包商矛盾激化，承包商將項目停建，售樓部及樓盤全部封鎖，導致該樓盤陷入“爛尾樓”狀態(tài)。開發(fā)商棄樓跑路，下落不明。
為清收貸款本息，A農(nóng)信社依法主張權利，于2013年9月9日向某中級人民法院提訟。其間，A農(nóng)信社訴訟人員在與人民法院主審法官交換意見時得知，該項目承包商與B公司建筑合同糾紛已進入訴訟程序。經(jīng)進一步分析發(fā)現(xiàn)，A農(nóng)信社權利主張能夠依法獲得人民法院的支持，但在進入執(zhí)行程序后將面臨兩大執(zhí)行阻力：一是建筑承包商行使優(yōu)先權問題，由于A農(nóng)信社無法提供承包商放棄行使優(yōu)先權承諾的證據(jù)，而不能對其優(yōu)先權提出執(zhí)行異議；二是從地方政府維穩(wěn)的角度，B公司因預售行為收取房屋購買人預付房款后，未能按期交房，部分購買人已到政府部門上訪維權，可能導致社會不穩(wěn)定因素，也將直接影響到A農(nóng)信社抵押權實現(xiàn)的實質(zhì)效果。
法理分析
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹撘?guī)定將建筑工程承包人工程價款的優(yōu)先權給予了法定優(yōu)先權的地位。其權利主體為建筑、安裝和裝飾施工的承包人，義務主體為發(fā)包人。
最高人民法院“關于建設工程價款優(yōu)先受償問題的批復”（法釋〔2002〕16號）第1條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和執(zhí)行案件中，應當依照《合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其它債權?！边@里肯定了承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和一般債權。
《合同法》的這一規(guī)定，賦予了承包人一項法定權利，該權利性質(zhì)屬于擔保物權，因此，金融機構在辦理以在建工程標的物作為抵押物時應當明了此項權利將對抵押物權行使可能產(chǎn)生的法律影響。
風險控制
首先，要完善開發(fā)商項目資本金的審查和管理。一是從嚴審查開發(fā)項目資本金的真實性。對以評估增值的方式虛增的項目資金和職工集資、民間借款、股東借款及以其他負債方式籌集的資金不得認定為項目資本金。二是從嚴控制開發(fā)商自有項目資本金比例。對貸款風險預期較大的房地產(chǎn)開發(fā)項目，應相應上浮項目資本金比例；對項目資本金比例未達到35%的，不得給予信貸支持。
其次，完善在建工程抵押合同附件。金融機構、開發(fā)商、建筑承包商對擬在建工程抵押貸款事宜簽訂三方協(xié)議，應主要包含兩方面的內(nèi)容：一是金融機構與開發(fā)商簽訂在建工程抵押合同已履行對建筑承包商告知義務；二是建筑承包商對抵押合同無異議，并承諾對擬抵押登記部分的房地產(chǎn)放棄抗辯權和優(yōu)先受償權。
第三，合理行使執(zhí)行異議抗辯權。業(yè)務實踐中，承包人在建筑工程合同成立時，根本不可能知道發(fā)包人是否逾期支付工程款，甚至在工程竣工后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得立即行使優(yōu)先權。依據(jù)法律規(guī)定，承包人必須首先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，只有在催告后，發(fā)包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使優(yōu)先權。建筑承包商與開發(fā)商一旦發(fā)生建筑合同糾紛，將對未銷售登記的房產(chǎn)依法行使財產(chǎn)保全，在建筑承包商與開發(fā)商合同糾紛案件未執(zhí)行結案前，其他債權人的訴訟請求將被人民法院依法中止執(zhí)行。
關鍵詞：建設工程價款優(yōu)先受償權；法定抵押權；預先放棄；效力
一、問題的提出
2008年2月，重慶市A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱A公司）與B工程建筑公司（以下簡稱B公司）簽訂了《建筑工程施工承包合同》約定建筑C小區(qū)項目。合同約定：B公司承建A公司開發(fā)的小區(qū)項目，工期為2008年4月10日至2009年9月10日，整個工程建筑價款為人民幣8700萬元。工程建設進行到三分之一時，A公司資金緊張，于是以該小區(qū)項目在建工程及土地作為抵押，向重慶市D商業(yè)銀行城區(qū)支行（以下簡稱D商業(yè)銀行）申請4000萬元人民幣的貸款。在貸款審批過程中，D商業(yè)銀行為了確保自己的貸款債權能夠獲得最大程度的保障，要求A公司以在建的小區(qū)項目工程辦理了抵押登記手續(xù)。同時，商業(yè)銀行還要求A公司與B公司簽訂協(xié)議放棄建設工程價款優(yōu)先受償權。在A公司的強烈要求下，B公司向D商業(yè)銀行發(fā)函表示對商業(yè)銀行單方面放棄建設工程價款優(yōu)先受償權。后來，騰達公司為盡快完成工程，與恒泰公司簽訂了放棄建筑工程價款優(yōu)先受償權的承諾書。后工程竣工并驗收合格后，A公司前二期工程款如約支付給B公司，但未按約支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100萬元。2010年3月20日，B公司將恒泰公司至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867萬元，并要求確認對C小區(qū)項目的優(yōu)先受償權。D商業(yè)銀行作為第三人參加訴訟。
在庭審過程中，D商業(yè)銀行主張由于B公司單方面放棄了工程價款優(yōu)先受償權，從而使得自己享有的抵押權具有優(yōu)先效力。而B公司則認為放棄建設工程價款優(yōu)先受償權是在A公司的要求下進行的，并不是B公司自身真實的意思表示，不具有法律效力。經(jīng)法院審理后，判定因違B達公司的真實意思表示，根據(jù)《合同法》第54條之規(guī)定，該承諾書可以撤銷，判定原告享有優(yōu)先受償權。后來D商業(yè)銀行不服，提起上訴。再審法院審理認為：B建筑公司在放棄建筑工程價款優(yōu)先受償權的承諾書加蓋了單位印章，符合法人表意的形式要件，因此，該公司放棄優(yōu)先權是真實意思表示。建筑工程價款優(yōu)先受償權雖為法定權利，但屬民事權利，權利人可以進行處分。該放棄優(yōu)先受償權的意思表示應當具有法律效力。［1］
同一個案例，一審和二審法院的審理結果卻大相徑庭。回顧本案，本案的關鍵問題是承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權是否具有法律效力。在當前大形勢下，有些銀行為保障自身貸款債權的安全實現(xiàn)，會要求發(fā)包人在借款合同中約定，由發(fā)包人要求承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權。發(fā)包人為了獲得商業(yè)銀行的貸款，往往會利用自身的優(yōu)勢地位，迫使承包人接受放棄建設工程價款優(yōu)先權的方案，而承包人為了在競爭激烈的建筑市場上爭奪建設項目，不得不以此為條件做出放棄建設工程價款優(yōu)先受償權的承諾。從而在司法實踐中造成大量爭議問題的出現(xiàn)，那么，在建工程價款優(yōu)先權是否可以約定放棄呢?放棄的效力如何？面對承包人優(yōu)先受償與銀行抵押權的權利沖突應該如何解決呢？下面筆者將就這些問題展開探討。
二、優(yōu)先受償權預先放棄的效力學說及評述
（一）有效論與無效論
關于優(yōu)先受償權的放棄是否有效的問題，目前在學界和司法實踐中存在有效論和無效論兩種觀點。有效論認為，承包人的優(yōu)先受償權系法定的民事權利，則當事人既可以行使或放棄，只要是權利人的真實意思表示，其權利放棄即為有效，盡管優(yōu)先受償權的放棄會導致施工單位的權益保障更加艱難?？蓞⒄盏氖恰稄V東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用第286條的指導意見》中即明確“承、發(fā)包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優(yōu)先權，事后承包人以建設工程價款優(yōu)先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優(yōu)先權的，人民法院不予支持”。無效論則認為，優(yōu)先權的產(chǎn)生完全是基于法律的直接規(guī)定，是法律的強制性規(guī)定，因此基于《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，所以當事人既不得事先約定優(yōu)先權的發(fā)生，也不得約定排除優(yōu)先權的適用。［2］
（二）學說評述
筆者認為，建設工程價款盡管是一種債權，但是建設工程價款優(yōu)先權是一種法定抵押權，這種法定擔保物權不得約定預先放棄。理由如下：
第一，約定放棄優(yōu)先受償權有違立法目的。從法律解釋之目的解釋的角度來說，建設工程價款優(yōu)先受償權目的即為解決工程建設中拖欠工程款的問題，往往涉及承包人的材料款和工人工資，材料款債權在一定程度上具有所有權取回權的性質(zhì)，而工人工資債權具有基本生存保障的性質(zhì)，所謂“生存性權利優(yōu)先于經(jīng)營性權利”。因此，這種權利的放棄在一定程度上犧牲了材料款權利和工人的工資權利，明顯侵害了第三人的利益。允許建設工程價款優(yōu)先權可以預先放棄違反了該制度的初衷。如果一旦可以預先放棄，且具體工人往往無從得知事先放棄的事實，在發(fā)包人不支付工程欠款的情況下，承包人則往往拖欠工人工資，導致工人的基本生存權無法獲得保障，引發(fā)社會不穩(wěn)定因素，同該制度設計初衷不符。
第二，約定放棄優(yōu)先受償權有違該權利的性質(zhì)。工程款優(yōu)先受償權是基于法律規(guī)定產(chǎn)生的，其不同于意定擔保物權。因此，通過預先放棄的方式在一定程度上就減損了其作為法定擔保物權的屬性；尤其在發(fā)包人往往處于優(yōu)勢地位的情況下，通過預先放棄的方式勢必造成對承包人權利的壓迫。也正因為如此，《瑞士民法典》與第837條第（2）款明確規(guī)定，權利人不得預先拋棄抵押權。而且關于我國《合同法》中的建設工程優(yōu)先受償權的性質(zhì)學界主流的觀點為法定抵押權。［3］
我國《物權法》頒布之前，事實上已經(jīng)存在類似于預告登記制度的商品房強制備案登記制度，如2007年修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》就此作出了規(guī)定，上述規(guī)定賦予商品房預售人辦理預售備案登記的義務，對于有效防止出賣人欺詐購房人、“一房數(shù)賣”具有重要意義。為此，有的學者認為《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定實際上確立了強制預告登記制度。[1]（第120頁）2007年《物權法》正式確立了預告登記制度，該制度在我國是一項全新的法律制度，法律條文規(guī)定較為原則，因此對司法實踐中遇到的諸如對于預告登記的效力、預告登記權利與其他權利的沖突、中間處分行為的效力等問題沒有統(tǒng)一認識，給法律適用帶來較大的難度。
一、預告登記的適用范圍
預告登記是為本登記作準備的程序性登記，目的是為了保障對物權的請求權未來能夠實現(xiàn)，因此，能夠進行預告登記的請求權是具有特定意義的請求權。結合《物權法》第20條的規(guī)定，預告登記的適用范圍可從以下三方面理解：
第一，從所保全請求權的發(fā)生依據(jù)來看，我國《物權法》規(guī)定的預告登記適用于基于協(xié)議產(chǎn)生的請求權。相較而言，德國、臺灣地區(qū)立法規(guī)定的適用預告登記的物權變動請求權范圍較廣，包括根據(jù)協(xié)議、法律規(guī)定、法院指令、遺產(chǎn)分割等產(chǎn)生的請求權。[2]（第38頁）
第二，從所保全請求權的具體內(nèi)容來看，我國《物權法》未就此明確規(guī)定。從法理角度講，對于在不動產(chǎn)協(xié)議涉及取得、轉移、變更和廢止不動產(chǎn)物權請求權情形，為保障將來實現(xiàn)物權，均可以采用該制度。[3]（第105頁）預告登記適用的請求權范圍應包括以下四種以不動產(chǎn)物權變動為目的請求權：[4]（第81頁）1、不動產(chǎn)物權設立，如地役權、抵押權的設定；2、不動產(chǎn)物權轉移，如房屋買賣、抵押權等不動產(chǎn)物權轉讓；3、不動產(chǎn)物權變更，如抵押權范圍增減、抵押順序變更；4、不動產(chǎn)物權的消滅，如抵押權解除等。此外，附期限和附條件的不動產(chǎn)物權變動請求權，是以將來發(fā)生物權變動為目的的請求權，亦屬于預告登記保全的請求權范圍。
第三，從預告登記的類型來看，包括兩種情況：1、當事人簽訂的房屋買賣合同，主要是商品房預售，這是最典型的預告登記形式；2、當事人簽訂的其他不動產(chǎn)物權協(xié)議，主要包括抵押權的順位登記、在建工程的預告登記、正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預告登記。實踐中，簽訂商品房預購及將預購的商品房轉讓、以預購的商品房或者在建工程設定抵押以及房屋聯(lián)建等民事協(xié)議，均可通過預告登記制度來達到保障將來物權實現(xiàn)的目的。
二、預告登記的效力
預告登記效力是預告登記制度的核心問題，預告登記的實質(zhì)作用在于限制現(xiàn)實登記權利人行使處分權，保障預告登記權利人的利益，賦予其預告登記請求權以物權效力。[3]（第104頁）具體體現(xiàn)在三個方面：
第一，保全效力。即保全未來發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的請求權，包括取得、轉移、變更、消滅不動產(chǎn)物權的請求權，對后來發(fā)生的與該項請求權內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權的處分行為具有排他效力，保證將來只發(fā)生該請求權所期待的法律結果。我國《物權法》規(guī)定：“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力?！痹撘?guī)定明確了預告登記的權利保全效力。
第二，順位效力。通過預告登記，被保全的權利推進到本登記時，不動產(chǎn)權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準予以確定。在預告登記之后，如所涉及的不動產(chǎn)發(fā)生被強制執(zhí)行或者被納入破產(chǎn)管理，或者被設置抵押，則這些妨害被保全的請求權的行為不能生效。
第三，破產(chǎn)保護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權發(fā)生指定的效果。
我國《物權法》對于順位效力和破產(chǎn)保護效力未作明確規(guī)定，但筆者認為，順位效力和破產(chǎn)保護效力是保全效力的具體體現(xiàn)，保全效力正是通過否定預告登記后再行處分行為的效力來實現(xiàn)的，否定后處分行為的效力本身就意味著對原登記請求權順位效力的肯定，沒有順位效力，保全效力就無從實現(xiàn)。同樣，破產(chǎn)保護效力也是對保全效力在登記義務人破產(chǎn)這一特殊情形下的體現(xiàn)，允許將預告登記的不動產(chǎn)列入破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配，實質(zhì)是對預告登記的不動產(chǎn)物權的一種被動處分，[4]（第81頁）最終使預告登記的權利保全效力歸于落空。因此，《物權法》關于預告登記的效力應包含順位效力和破產(chǎn)保護效力，在法律適用中應得到認可。
三、中間處分行為的效力認定
《物權法》規(guī)定：“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力?！边@里涉及到中間處分行為，也就是在預告登記后本登記前，登記義務人將不動產(chǎn)另行處分給他人的行為。如何認定中間處分行為的效力，可從以下三個方面加以分析。
第一，未經(jīng)登記權利人同意的中間處分行為是否一律不發(fā)生物權效力。依據(jù)《物權法》條文作文義解釋，只要預告登記權利人不同意，中間處分行為就均不能發(fā)生物權效力。筆者認為，預告登記的目的，在于保全所預告登記的請求權，防止登記義務人對不動產(chǎn)再為有害于登記權利人的處分，法律對義務人之契約自由予以一定程度的限制是必要的，但這里的保全效力應理解為相對效力，畢竟登記義務人仍是預告登記財產(chǎn)的物權人，仍享有處分自己財產(chǎn)的權利，對登記義務人處分權的限制應當以不妨害登記所保全的請求權性為限，超出此范圍，對登記義務人就顯失公平，亦不符合充分發(fā)揮財產(chǎn)利用價值的法律精神。因此，對《物權法》的上述規(guī)定可作一定的限縮性解釋，即未經(jīng)預告登記權利人同意所為的中間處分行為，在妨害預告登記的請求權范圍內(nèi)不發(fā)生物權效力，在不妨害預告登記請求權情況下可以發(fā)生物權效力。
第二，如何理解“不發(fā)生物權效力”。1、依據(jù)《物權法》第15條確立的合同效力與物權效力區(qū)分原則，處分該不動產(chǎn)的中間合同不受預告登記影響，合同是否有效應按其自身是否符合合同的有效要件來判斷，即使未經(jīng)登記權利人同意，且妨礙預告登記請求權實現(xiàn)，也不宜以損害第三人利益為由認定合同無效，除非存在雙方惡意串通等法定無效情形。2、不產(chǎn)生物權設立或者變動的效力。例如買賣房屋進行預告登記后，未經(jīng)預告登記人同意，出賣人又出賣或者抵押該不動產(chǎn)的，出賣或者抵押合同有效，但不能在登記機構辦理過戶登記或者抵押登記。即使登記機構為其辦理了過戶或者抵押登記，該登記也不能產(chǎn)生房屋已經(jīng)轉讓或者房屋已經(jīng)抵押的效力。[5]
第三，國家強制行為與預告登記效力的關系。當國家征收、法院判決、強制執(zhí)行等行為與預告登記效力相沖突時，應當如何處理，這是司法實踐中的不能回避的問題。例如，甲購買乙房屋一套，進行了預告登記，預告登記期間，丙依據(jù)法院就其與乙之間的另一糾紛所作判決申請執(zhí)行該房屋，應當如何處理。對于上述問題，各國規(guī)定不盡相同?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：“以強制執(zhí)行或者假扣押方式或由破產(chǎn)管理人進行處分的，也適用預告登記的規(guī)定?！笨梢姡聡ㄉ铣姓J預告登記對于強制執(zhí)行或者假扣押等處分行為有對抗力。我國臺灣地區(qū)則與之相反，在《土地法》中規(guī)定：“預告登記，對于因征收、法院判決或者強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。”筆者認為，預告登記對于法院判決、國家征收、強制執(zhí)行等處分不動產(chǎn)行為是否有對抗效力，應視具體情況作具體分析。就法院判決、強制執(zhí)行而言，如果關系當事人之間的私權糾紛，應當適用預告登記，即如果預告登記發(fā)生于法院判決、強制執(zhí)行之前，則具有對抗法院判決、強制執(zhí)行的效力。因此，上述案例中的預告登記發(fā)生于法院判決執(zhí)行之前，該登記對此后訴訟之判決執(zhí)行具有對抗力。同樣采用上述案例，如果是丁依據(jù)法院就其與甲之間的糾紛所作判決申請執(zhí)行該房屋，該如何處理？有一點需明確，預告登記區(qū)別于本登記，也就是預告登記并不產(chǎn)生物權變動效力，雖然甲乙雙方就房屋買賣進行了預告登記，但在本登記前所涉房屋之物權仍屬于乙，故法院不能直接對該房屋采取執(zhí)行措施，如甲已支付部分購房款的，則該款項可作為執(zhí)行標的。就國家征收而言，因其具有國家強制性，其后果是消滅不動產(chǎn)物權，甚至是不動產(chǎn)本身，預告登記的請求權因此失去實現(xiàn)的可能，此時預告登記不能對抗國家征收。
第四，抵押預告登記行為的效力。在預告登記后本登記前，購房者向銀行貸款并將不動產(chǎn)予以抵押，辦理了抵押預告登記，該行為效力如何，在目前房貸案件大幅增多情況下成為銀行和房地產(chǎn)企業(yè)關注的問題。根據(jù)物權法及擔保法的規(guī)定，以房地產(chǎn)或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。預告登記制度旨在保障當事人將來物權的實現(xiàn)，預告登記作出后，并不導致不動產(chǎn)物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權變動的權利，故預告登記并不等同于物權（包括擔保物權）的設立、變動登記，亦不產(chǎn)生物權（包括擔保物權）設立或變動之效力。因此，在抵押房產(chǎn)的物權未設立、正式抵押登記手續(xù)尚未辦妥且房屋也不具備交付條件的情況下，銀行實現(xiàn)抵押權的主張是無法獲得支持的。
四、預告登記權利與其他權利的沖突及法律適用
實踐中，一項不動產(chǎn)上可能同時存在若干物權和債權，調(diào)整相關權利的法律及司法解釋的規(guī)定不盡一致，如何解決上述權利之間的沖突并界定各項權利之間的順位在法律適用中存有一定爭議。例如，甲開發(fā)商為獲得銀行貸款，將其開發(fā)某房地產(chǎn)項目用地及在建工程抵押給乙銀行，在進行一定投資開發(fā)后即開始預售房屋，丙公司購買其中一部分房屋，并進行了預告登記。后甲開發(fā)商又將賣給丙公司的一套房屋賣給劉某個人居住使用，劉某交納了全部款項，但未進行預告登記。開發(fā)商將建設工程發(fā)包給丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲開發(fā)商要求支付工程款，并主張工程款優(yōu)先權。乙銀行也甲開發(fā)商償還貸款，并主張抵押權。丙公司和劉某分別甲開發(fā)商要求交付房屋。此案中，在丙公司和劉某所購的房屋上同時存在四項權利，即乙銀行的抵押權、丁建筑公司的工程款優(yōu)先權、丙公司根據(jù)預告登記取得的不動產(chǎn)物權請求權和劉某消費者優(yōu)先權。上述優(yōu)先權在發(fā)生沖突時順位如何，是值得探討的問題。
《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！睋?jù)此規(guī)定，上述權利優(yōu)先順序是：消費者優(yōu)先購買權-建筑工程款優(yōu)先受償權-抵押權-其他債權。預告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權與上述優(yōu)先權的順位如何，《物權法》及有關司法解釋并無規(guī)定，現(xiàn)作如下分析：
1、關于預告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權與消費者優(yōu)先購買權的順位問題。預告登記具有保全效力，經(jīng)過預告登記的“債權”具有對抗第三人的效力，即對在其后產(chǎn)生的與其不相容的物權具有排斥作用。賦予消費者優(yōu)先購買權是最高人民法院為加強對消費者的權益保護而提出的司法對策，其形式上仍屬普遍債權，物權法實施后，設定預告登記制度的宗旨就是加強對包括消費者在內(nèi)的處于弱勢一方權益的保護，預告登記優(yōu)先權應涵蓋了消費者優(yōu)先購買權功能。
2、關于預告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權與后發(fā)生的建筑工程款優(yōu)先權的順位問題。建筑工程款的優(yōu)先權是法律特別規(guī)定的優(yōu)先權利，目的在于對建筑工程承包人的權利予以優(yōu)先保護，不以其成立在先為要件。預告登記制度限制的是登記義務人在預告登記后對財產(chǎn)的處分行為，因為該行為會妨害登記權利人的權利的實現(xiàn)，而發(fā)包工程的行為不是對登記財產(chǎn)的處分行為，不受預告登記的約束。此外，如果預告登記優(yōu)先權優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權，就會出現(xiàn)預告登記優(yōu)先權無條件優(yōu)先于抵押權，違反在先物權優(yōu)先于在后物權的原則，容易造成法律秩序紊亂。因此，建筑工程款優(yōu)先權應當優(yōu)于預告登記的優(yōu)先權。
3、關于預告登記買受人與未經(jīng)預告登記買受人的購房款請求權順位問題。預告登記制度的宗旨在于保護買受人實際取得房屋的權利，在房屋可交付時，預告登記的優(yōu)先權無疑處于優(yōu)先地位。但在房屋事實上無法交付情況下，買受人取得房屋的請求權只能轉化為返還購房款的請求權，該權利已轉變?yōu)榻疱X債權，與未經(jīng)預告登記買受人債權性質(zhì)相同，對其優(yōu)先保護的理由已不存在。根據(jù)債權平等原則，兩種權利應當處于同一位次，應按比例清償。
4、關于預告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權與抵押權的順位問題。根據(jù)擔保法司法解釋第67、68條的規(guī)定，抵押權具有對抗后產(chǎn)生的物權處分行為的效力，如果預告登記發(fā)生在設立抵押權之后，抵押權優(yōu)先于預告登記優(yōu)先權。根據(jù)《物權法》規(guī)定，預告登記具有對抗在其之后產(chǎn)生的物權處分的效力，如果抵押權發(fā)生在預告登記之后，則預告登記優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權。決定二者順位的根據(jù)是權利產(chǎn)生的時間先后順序，產(chǎn)生在前的權利優(yōu)先于后產(chǎn)生的權利。
綜上，前述案例所涉權利優(yōu)先順序為：丁建筑公司的工程款優(yōu)先權-乙銀行的抵押權-丙公司的預告登記優(yōu)先權-劉某的債權。如果預告登記優(yōu)先權不能實現(xiàn)，則丙公司和劉某都只能主張甲開發(fā)公司返還購房款和承擔違約責任，二者處于同一位次。
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一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體
建筑工程承包合同是建設單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權利義務關系的協(xié)議。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主體資格問題
發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠對外獨立承擔民事責任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。
承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設行政主管部門核準的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質(zhì)的勞務分包企業(yè)。獲得勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。
（二）如何正確確定訴訟主體
1、建設單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應以該建設單位為訴訟主體，或應訴。
2、建筑施工企業(yè)的分支機構（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產(chǎn)，則應追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。
3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，或應訴。
4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，或應訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。
5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應作為共同訴訟人，或應訴；如果分包人總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。
6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。
7、掛靠經(jīng)營關系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，或應訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
8、因轉包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產(chǎn)生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。
9、以籌建或臨時機構的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應由其作為訴訟主體或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行或應訴。
10、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，或應訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當事人，參加訴訟。
11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據(jù)不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發(fā)包人為被告。
12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任。
二、如何確認建筑施工合同的效力
（一）確認合同效力的一般原則
1、訂立合同應當遵循的基本原則
根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效力的依據(jù)，但建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強制性的，應按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。
2、確認合同效力的一般原則
根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：
（1）審查合同主體是否合格；
（2）審查合同內(nèi)容是否合法；
（3）審查當事人的意思表示是否真實；
（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。
同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。
（二）建筑工程承包合同效力的確認
1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設與承包施工資格
發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標人；（3）發(fā)包人是否取得建設工程規(guī)劃許可證。
幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：
（1）建設單位的內(nèi)部機構對外發(fā)包工程的合同效力。
有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效；內(nèi)部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機構名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。
（2）臨時機構對外發(fā)包工程的合同效力。
審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，有一定的機構、辦公地點、職責的組織，并在授權的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。
（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。
審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認。
承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程?？缡?、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。
幾種特殊主體承包工程的合同效力：
（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。
（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。
（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。
（4）無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。
（5）建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。
（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關規(guī)定的，認定有效。
（7）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效。
2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益
合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內(nèi)容導致合同無效的較少。
（1）審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。
3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。
4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規(guī)定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經(jīng)國務院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設與環(huán)境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效?！?/p>
5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉讓與轉包作出正確的界定
合法總分包的條件：
（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應的資質(zhì)等級；（3）對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結構必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉包）。
轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉包、倒賣合同與合同轉讓的界限。
倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉賣。與轉包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。
合同權利義務的轉讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人?！痹摋l是關于是合同概括轉讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉讓給第三人的，稱為合同轉讓，理論上稱為合同的概括轉讓。合同轉讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在計劃經(jīng)濟時期不允許轉讓合同以牟利，因此轉讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經(jīng)濟中，合同轉讓成為市場經(jīng)濟運行中的重要現(xiàn)象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉讓合同，而且會因經(jīng)濟因素以外的其他需要轉讓合同，合同轉讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發(fā)生整體轉讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉讓合同權利加轉讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉讓，因而應分別適用合同權利轉讓及合同義務轉移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務人即可；對后者則需經(jīng)合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉讓適用的前提是合同為雙務合同。《合同法》第九十條規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協(xié)商的分擔數(shù)額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。
（三）建設工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：
（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；
（2）未按國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃；
（3）承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；
（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人；
（5）建設工程總承包人未經(jīng)建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；
（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉包。
2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設工程合同無效：
（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。
（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在合同履行中經(jīng)有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在前已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。
4、違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的建設工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應確認合同有效。
5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數(shù)市場信譽好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。
6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續(xù)，并由有關行政部門按規(guī)定處理，而不應據(jù)此認定合同無效。
7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。
8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應支付該款相應的利息。
外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。
9、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結算達成的結算協(xié)議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監(jiān)督）。
10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同糾紛的處理
（一）有效合同處理的一般規(guī)定
1、有效合同處理中應當遵循的一般原則
（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；
（2）依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；
（3）公平保護當事人合法權益的原則。
2、違反有效合同的責任構成要件、行為表現(xiàn)形式、責任承擔方式和免責事由
（1）責任構成要件。違約行為和過錯是構成違反有效合同責任的基本要件。
（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現(xiàn)形式。
（3）責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。
（4）免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權利主張人自身的過錯等幾種情況。
（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔
1、承包方的責任認定和承擔
（1）施工準備責任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時設施的施工；編制施工組織設計（或施工方案），做好各項施工準備工作。
（2）物資準備責任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設備的采購、供應和管理。
（3）及時告知責任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業(yè)計劃、月份施工統(tǒng)計報表、工程事故報告以及提出應由發(fā)包方供應的材料、設備的供應計劃。
（4）工程質(zhì)量責任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應負責無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應支付逾期違約金。
（5）工程保管責任。已完工的房屋、構筑物和安裝的設備，承包方在交工前應負責保管，并清理好場地。
（6）工程交付責任。承包方應按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應承擔相應的違約責任。
（7）竣工驗收責任。承包方應按照有關規(guī)定提出竣工驗收技術資料，辦理竣工結算，參加竣工驗收。
（8）工程保修責任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責任的工程質(zhì)量問題，負責無償修理。
（9）防止損失擴大責任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應及時通知對方采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴大；承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
（10）共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。”第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任?！钡谌鍡l第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任?！?/p>
2、發(fā)包方的責任認定和承擔
（1）辦證責任。辦理正式工程和臨時設施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。
（2）工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。
（3）三通一平責任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運輸?shù)缆?，拆遷現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔的除外）。
（4）物資保證責任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應材料和設備。
（5）經(jīng)費保證責任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應人按時辦理撥款和結算，不按合同規(guī)定時間撥付工程款，應支付逾期付款違約金。
（6）技術保證責任。發(fā)包方應組織有關單位對施工圖等技術資料進行審定，按照合同規(guī)定的時間和份數(shù)交付給承包方。
（7）施工監(jiān)督責任。發(fā)包方應派駐工地代表，對工程進度、工程質(zhì)量進行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續(xù)，負責簽證、解決應由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。
（8）誤工賠償責任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設計變更以及設計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構件積壓等損失和實際費用的，應承擔賠償責任。
發(fā)包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工損失。
承包人對發(fā)包人逾期支付工程進度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承擔違約責任的，不予支持。
（9）驗收結算責任。發(fā)包方負責組織施工單位共同商定工程價款和竣工結算，負責組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結算，應承擔相應的違約責任。
隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應的責任。
工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，導致無法進行驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。
（10）發(fā)包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。
（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設工程合同后又毀約的，應賠償承包人由此而造成的損失，該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。
（12）工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對工程的主體結構和地基基礎工程的質(zhì)量承擔責任外，由發(fā)包方承擔責任。
四、無效建筑工程承包合同的處理
對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實際履行完畢的，應當根據(jù)無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳上交國庫。應當注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預期的結果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內(nèi)容違法等。
（一）無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔
合同無效后，應當根據(jù)當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建設程序致合同無效的，發(fā)包方承擔主要過錯責任，承包方承擔次要過錯責任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔主要責任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無效后，原則上不應依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞?；稹⒍惤?、施工管理費等，其價值并不直接轉移到建設工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。在堅持這一原則的基礎上，還應區(qū)分以下情況分別處理：
1、關于建設方不具有建設工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的工程價款結算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準；施工企業(yè)具備相應的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。
其中，對于建設方不具備建設條件，而施工方具備承攬工程相應資質(zhì)的，實踐中往往建設方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務，系先合同義務的違反。因此，建設方對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應當按合同約定結算工程價款。鑒于施工方對建設方違法建設的事實未盡到必要的審查義務，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。
同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，合同中關于工程價款的約定不應作為結算的依據(jù)，其工程價款應當根據(jù)建設行政管理部門制定的定額標準據(jù)實結算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質(zhì)等級采用上述方法結算工程價款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設方取得無法律依據(jù)，審判實踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。
2、關于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導致合同無效的工程價款結算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權利義務的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權利主體主張權利，工程價款應給付合同施工方，建設方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務。如實際施工方作為權利主體提訟的，經(jīng)審理查實，應駁回其，告知其由合同施工方主張權利或向合同施工方主張權利。如果實際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實上的權利義務關系，合同施工方不主張權利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權利時，實際施工方可以作為權利主體提訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應追加其為訴訟當事人。
3、關于合同施工方違法將承攬的工程轉包、分包導致合同無效的工程價款結算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉包、承包與分包兩個合同，應當堅持依合同主張權利的原則，并且不追加無合同關系的建設方、實際施工方為訴訟當事人。
（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理
應當注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應當賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。
（三）關于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。
對“半截子”工程能否結算已完工的工程款？如果合同有效，應對工程量進行結算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據(jù)實結算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關部門公布的當年度定額取費標準計算。
對“半截子”工程在具體處理中應靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題
（一）關于建筑工程的委托鑒定問題
1、審判實踐中應當掌握的三個原則：
（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結算，簽定工程結算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結算書作為定案的依據(jù)，當事人一方對該工程結算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當事人事先未就工程的數(shù)額達成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。
（2）一審法院在一審期間委托有關單位對建筑工程進行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應予準許：
①鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；
②鑒定程序嚴重違法的；
③鑒定結論明顯依據(jù)不足的；
④經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
根據(jù)2001年11月16日并實行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進行司法鑒定的案件，應當由人民法院司法鑒定機構鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應當委托上級法院的司法鑒定機構做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應當回避沒有回避，而對其鑒定結論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個不同鑒定結論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的?！?/p>
（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。
2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門的確定。
①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設行政主管部門所屬的建設工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗站。
②工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設管理部門對涉案的有關工程規(guī)劃、設計、建設、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。
③審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計法》第二條，審計機關是代表國家對各級政府、國有金融機構和企業(yè)事業(yè)組織的財務收支或者財務收支的真實、合法和效益依法有權進行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機構對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進行審計監(jiān)督?！睂徲嫳O(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失，國家機關和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀律等問題進行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機關有權予以處罰、制止、責令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關也有權予以處罰。審計機關如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結論中作出了認定，該認定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機關的審計機關一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應當由當事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應由專門鑒定機構以及建設行政管理部門來確定，而不能由審計機關來解決工程款問題，否則，與審計機關的職責明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。
3、對委托鑒定部門的資格審查。
（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術力量、信譽等；（4）審查與案件當事人有無利害關系。
4、對委托鑒定結論的效力認定。
（1）委托鑒定結論的性質(zhì)。鑒定結論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運用自己的專門技術知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設備等，根據(jù)當事人的委托、雙方當事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提出的結論性意見。鑒定結論是訴訟中的一種重要證據(jù)。
（2）效力認定。鑒定結論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學；③鑒定人同案件當事人或案件處理結果是否有利害關系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進行審查判斷，看鑒定結論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結論與其他證據(jù)證明的事實相矛盾）的，可以認定其證明力。
（二）關于違約金的計算問題
違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：
（1）違約金的數(shù)額是雙方預先確定的；
（2）違約金是—種違約后的補救措施；
（3）違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務（《合同法》第第一百一十四條第三款）。
1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。
（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計算依據(jù)是合同總價。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。
2、逾期付款違約金的計算，應注意不同時期的計算參考依據(jù)。
自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標準，即依次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關于逾期罰息計算標準的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關于修改〈最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》的規(guī)定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。
3、合同當事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉發(fā)的〈關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復》答復如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應承擔違約責任，但沒有規(guī)定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉發(fā)的《關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預算造價的萬分之二至萬分之四計取……獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預算造價的百分之三?！盷對工程逾期應承擔的責任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。
4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。
（三）關于損害賠償金的適用問題
1、損害賠償金的種類
損害賠償金可作多種分類：
（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。
民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定的即是補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權益保護法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。
（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。
合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。
2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜?guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！保?/p>
3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應當視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責任的適用是否以發(fā)生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當事人都應該支付違約金。但另一方面，當事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預顯得非常必要。《合同法》第一百一十四條第二款即體現(xiàn)了這種干預：違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關系密切；法院或仲裁機構對違約金金額的調(diào)整是以實際損失額為參照標準的。
對違約金和法定損害賠償金的適用關系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責任條款。
（四）關于工程未經(jīng)驗收即投入使用的質(zhì)量責任問題
《經(jīng)濟合同法》第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔責任”，國務院1983年8月8日的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔責任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗收，即投入使用，其責任在發(fā)包方，承包方不予認可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應由發(fā)包方自己承擔?！督?jīng)濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進行工程質(zhì)量驗收的責任，加強對建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認為：未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應當承擔民事責任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設計圖紙、技術標準施工造成的，施工人應當承擔民事責任。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔。
（五）建設工程承包人的法定優(yōu)先權（工程價款優(yōu)先權）問題。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>
1、要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。
中國社會科學院法學研究所的梁慧星研究員認為，該條從設計、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。法定抵押權的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權和一般抵押權并存的情況下，無論約定抵押權發(fā)生在前或在后，法定抵押權均應優(yōu)于約定抵押權行使。主要理由有四：一是法定權利應當優(yōu)先于約定權利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的工資，應予優(yōu)先確保；三是建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務，等于發(fā)包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實信用原則；四是承包人法定抵押權，是法律保護承包人利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的目的。
我們最高人民法院起草《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的人員認為，《合同法》第二百八十六條確定的權利的性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權，而非法定抵押權或留置權。所謂優(yōu)先權，是指由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人享有的優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。依法律?guī)定就債務人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權為一般優(yōu)先權；就特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權為特別優(yōu)先權。該定義表明優(yōu)先權有以下含義：
（1）、優(yōu)先權是法律根據(jù)立法政策為維護社會公平和社會秩序而賦予特種債權的債權人的一項權利，其作用是對個別的特殊各類的債權加以特別保護，而不是在當事人平等的基礎上成立的對某一特定債權的特別保護。根據(jù)各國法律規(guī)定，優(yōu)先權主要有公益費用優(yōu)先權、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權、勞工意外死傷補償費用優(yōu)先權、送葬費用優(yōu)先權、最后醫(yī)療費用優(yōu)先權和債務人及其家屬生活費用優(yōu)先權、建設工程優(yōu)先權等。
（2）、優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的擔保物權，屬于擔保物權的一種。優(yōu)先權不能由當事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當事人約定的抵押權、質(zhì)權，而類似于留置權。但優(yōu)先權不以占有債務人的財產(chǎn)為前提。
（3）、優(yōu)先權是以債務人的全部財產(chǎn)和特定財產(chǎn)擔保特種債權的擔保物權。優(yōu)先權的標的物既可能是債務人的全部財產(chǎn)，也可能是債務人的特定財產(chǎn)，但不能是第三人的財產(chǎn)。
（4）、優(yōu)先權多是無須公示的擔保物權。民法上擔保物權的設定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔保物權不能成立或者不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。而優(yōu)先權基于其權利的法定性，大多數(shù)國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務人的財產(chǎn)為公示要件。
（5）、優(yōu)先權屬于價值權、變價權。筆者同意最高人民法院的意見。
2、法定優(yōu)先權行使的前提
關于法定優(yōu)先權行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權權是否需要登記，以及法定優(yōu)先權的行使是否在工程竣工驗收合格以后。
筆者認為，法定優(yōu)先權無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價款優(yōu)先權必須進行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權區(qū)別于一般抵押權的一個重大方面；一般抵押權抵押物只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因為優(yōu)先權是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進行登記也有一定困難，因為承包人在建筑工程合同成立時不可能知道發(fā)包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使法定抵押權。
關于法定優(yōu)先權的行使是否以工程竣工驗收合格為前提，一種觀點認為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權有其現(xiàn)實意義，因為只有在工程竣工后，工程的全部質(zhì)量情況才能判明，整個債權數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權利，再發(fā)生再行使，不但會使問題復雜化，而且違背常理。但實際上這種限制是不符合建設工程的實際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習慣，以及國家工商局和建設部的有關規(guī)定，關于工程價款的約定，一般應包括工程預付款（也稱備料款）；工程進度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認的簽證款；工程完成后的結算款以及應歸還的履約保證金和保修金等擔保性質(zhì)的工程價款5種。這5種不同形態(tài)的工程價款可能發(fā)生在工程完成后的結算過程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點是值得商榷的，因為在實踐中支付工程價款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。
3、優(yōu)先受償權行使的期限和起算點：
規(guī)定優(yōu)先受償權行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權，主要目的是維護交易秩序安全，保護銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對行使優(yōu)先權規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權為1年，民用航空器優(yōu)先權為3個月?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權人的利益，規(guī)定建設工程承包人行使優(yōu)先受償權的期限為6個月，起算點為：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。已完工工程，自實際竣工之日起計算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設工程合同約定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權時不會想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護承包人的合法權益，《批復》又在第五條規(guī)定，《批復》第四條自公布之日起6個月后施行?！杜鷱汀肥┬杏?002年6月27日，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限相應從2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定優(yōu)先權的條件（最高院司法解釋觀點）
（1）有合法有效的建設工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工驗收證明；（筆者認為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO工程原則上應為已竣工工程，但由于不可歸責于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應享有優(yōu)先受償權利，但是承包人的優(yōu)先受償權不應及于房屋因裝潢而增值部分。）
（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；
（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個月）。
5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋的若干情形
在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價款，法院亦不應適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋認定承包人享有優(yōu)先受償權：
（1）《合同法》實施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權的，應按權利成立的先后定其次序，不適用相關司法解釋。
（2）無效工程承包合同。
（3）建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的。即建設工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機關、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設施。
（4）商品房開發(fā)工程，如消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項，為優(yōu)先保護消費者的（生存）利益，不應適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權。
（5）建設工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權利義務關系，建設工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。
（6）優(yōu)先受償權利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復，承包人行使優(yōu)先受償權利的期限為6個月，過該期限應不予以準許。
（7）認定工程價款優(yōu)先受償權將導致社會利益嚴重失衡的其他情形。
（六）關于帶資、墊資承包問題
帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當前建筑市場供大于求建設方強行要求施工方墊資承包以轉嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競爭的一個手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。
我國現(xiàn)行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日的銀發(fā)[2003]121號《關于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項目。承建房地產(chǎn)建設項目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設備（如塔吊、挖土機、推土機等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應限期追回挪用資金，并向當?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應再對該企業(yè)提供相應的信貸支持。
實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機關事業(yè)單位開工建設的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設。
帶資、墊資合同是指建設工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。
帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時，又單獨簽訂一份補充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務。雙方以正式的標準合同應付行政檢查，私下又以補充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補充協(xié)議進行抗辯。還有一些建設單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號《關于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實務研討會紀要〉的通知》“關于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規(guī)定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應當認定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責任的，應當不予支持。當然，按照省法院的意見，對于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實際墊資承包的，不能因此而認定合同無效。對此，筆者有不同看法，該觀點等于暗示有關當事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實際帶資墊資承包，就可“打球”“曲線救國”了。而對“老老實實”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵了“投機取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。
關鍵詞：抵押權 優(yōu)先權 限制
在抵押擔保法律關系中，抵押權是抵押擔保的核心，抵押權的優(yōu)先受償權又是抵押權的核心。根據(jù)相關法律規(guī)定，其內(nèi)容主要包括：抵押權人優(yōu)先于一般債權人受償；當?shù)盅何锉徊榉?、被?zhí)行時，抵押權優(yōu)先于執(zhí)行權；當債務人宣布破產(chǎn)時，抵押權優(yōu)先于一般債權；當一個抵押物上有多個抵押權存在時，經(jīng)過登記的抵押權優(yōu)先于未經(jīng)登記的抵押權，順序在先的抵押權優(yōu)先于順序在后的抵押權，抵押權順序相同時，抵押權人按照債權比例受償。法律在規(guī)定抵押權優(yōu)先受償權的同時，也對其進行了相應的限制。除了我國《海商法》規(guī)定的船舶優(yōu)先權先于船舶抵押權受償、《民用航空器法》規(guī)定的民用航空器優(yōu)先權先于民用航空器抵押權受償外，還有兩方面的法律規(guī)定，對抵押權的優(yōu)先受償權都有較大的影響，應當引起抵押擔保合同當事人、特別是抵押權人中銀行的高度重視。
建筑工程承包人的優(yōu)先受償權先于抵押權
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。2002年6月20日公布的《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》進一步明確：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。三、建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。為什么建筑工程承包人的優(yōu)先權優(yōu)先于一般抵押權呢？筆者認為，主要有以下四方面原因：
從性質(zhì)上看，建筑工程承包合同仍然是一種承攬關系，由于承包人的法定抵押權實際上類似于法定的留置權。因此，應當優(yōu)先于一般抵押權。
在發(fā)包人拖欠的工程款中，相當一部分是承包人應當支付給工人的工資和勞務費，還包括勘察、設計等各項費用。如果一般抵押權優(yōu)先受償，承攬人的工程費不能實現(xiàn)，工人的工資將難以保障，這顯然違反了勞動法的立法宗旨。
承包人通常在發(fā)包人支付工程款以前，已經(jīng)實際占有其建造的房屋，如果要由一般抵押權人優(yōu)先受償，承包人必然不會輕易地交出房屋，這樣容易引起糾紛。更有甚者承包人有可能會采取各種方法毀損房屋，或者通過改變房屋的用途等，使其不能發(fā)揮作用，從而有可能造成社會財富的損失和浪費。為避免此種情況的發(fā)生，應當優(yōu)先于一般抵押權。
承包人通常并沒有雄厚的資金優(yōu)勢，其墊負工程款后，將使其所有的資本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不僅會使其血本無歸，而且使其無法再從事承包經(jīng)營活動，甚至會導致其破產(chǎn)，這對社會秩序的穩(wěn)定也是十分不利的。
因此這些法規(guī)的用意，是為了平衡建設工程承包人和發(fā)包人的關系，制約發(fā)包人拖欠承包人工程款的行為，同時保障建筑工人的勞動收入、維護消費者和勞動者等社會弱勢群體的利益。
但與此同時，作為建筑工程開發(fā)過程中所需資金的主要提供者――銀行，其利益卻被忽略了，如發(fā)包人或承包人又以在建工程抵押向銀行貸款，銀行的抵押權受到了巨大的沖擊，房地產(chǎn)開發(fā)性貸款的風險明顯增高。盡管對上述批復還存在爭議，但在該批復沒有修改之前，銀行只能面對現(xiàn)實，采取新的對策，努力避免和化解風險。銀行可以實行嚴格審查制度，對抵押人提供的抵押房產(chǎn)，要求查明其建設工程款項的支付情況，必要時應取得承包人出具的建設工程款已付清的證明。銀行也可以直接貸款給承包人進行工程建設，同時由發(fā)包人提供房產(chǎn)擔保，并承擔連帶責任。發(fā)包人為了獲得開發(fā)資金、承包人為了獲得工程項目，為這一措施的推行提供了可能。銀行還可以采取更簡便的辦法，在貸款給發(fā)包人之前，要求該工程的承包人書面聲明放棄行使工程價款優(yōu)先受償權，否則不發(fā)放貸款。承包人為了獲得工程項目，也會愿意聲明放棄行使工程價款優(yōu)先受償權。通過這些措施,使銀行的風險降至最低。
抵押人欠稅時的稅收優(yōu)先于抵押權
在討論稅收優(yōu)先于抵押權前，應看一個案例：某縣屬國有企業(yè)白酒廠，經(jīng)營不善，連年虧損，截至2004年6月，已累計欠稅30萬元，并于2004年7月1日被該縣國稅局公告欠稅。同年7月26日，該白酒廠將自有對外出租的一座酒樓作抵押，從縣建行貸款30萬元，未向稅務機關報告。截至2004年8月10日，該白酒廠欠稅已增至32萬元。同年8月15日，該縣國稅局對該廠下達限期繳納稅款通知書，責令該廠于8月30日前繳納稅款。到期該廠仍然沒有繳納稅款。同年9月5日，經(jīng)該縣國稅局局長批準，該縣國稅局對該廠實施稅務強制執(zhí)行措施，為了不影響該廠正常生產(chǎn)，未對生產(chǎn)設備采取強制執(zhí)行措施，決定對該廠自有的酒樓實施查封，并委托當?shù)氐呐馁u行拍賣，以拍賣價款抵繳32萬元的欠稅及滯納金。對此，縣建行以酒樓已抵押給建行為由，提出異議。
