時間：2023-06-22 09:13:20
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇合同中的法律條款，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
觀點一認為，丙企業(yè)不再依據(jù)擔保合同承擔擔保責任，而是按照《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法司法解釋）第八條承擔相應(yīng)的民事責任，理由如下：一、擔保合同是一種從合同。它以主合同的存在和生效為存在的前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立；主合同轉(zhuǎn)讓，從合同即不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去法律效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。本案中主合同因甲乙企業(yè)之間非法借貸，應(yīng)被認定無效，因而作為其從合同的丙企業(yè)與甲企業(yè)之間的擔保合同當然應(yīng)被認定無效，故丙企業(yè)不應(yīng)依照該擔保合同承擔擔保責任；二、雖然擔保合同中有獨立擔保條款，但此類獨立的、非從屬性的擔保合同只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際經(jīng)濟活動中，而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動。在國內(nèi)擔保活動中，對其適用范圍應(yīng)當予以限制，否則將給國內(nèi)擔保法律制度帶來重大影響；三、依據(jù)擔保法司法解釋第八條的規(guī)定，主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，視擔保人有無過錯，分別承擔不同的民事責任，即擔保人無過錯的，擔保人不承擔責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
觀點二認為，丙企業(yè)應(yīng)當依據(jù)擔保合同承擔擔保責任，理由如下：一、《中華人民共和國擔保法》第五條第一款明確規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！被谶@一規(guī)定，擔保合同當事人雙方可以對擔保合同的效力與主合同效力之間的關(guān)系另行約定。本案中甲企業(yè)與丙企業(yè)正是基于此，在擔保合同中明確約定擔保合同的效力不受主合同效力的影響，擔保合同不因主合同的無效而無效。這一約定既未違反法律規(guī)定和社會公德，亦未擾亂社會經(jīng)濟秩序或損害社會公共利益，對其效力應(yīng)當予以肯定。因此，在主合同無效的情況下，丙企業(yè)仍應(yīng)依約承擔擔保責任。二、《中華人民共和國合同法》第四條明確規(guī)定“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”，這一條款確認了合同自由原則，賦予合同當事人依法享有選擇合同內(nèi)容的自由，因此應(yīng)當充分尊重當事人享有的合同自由及意志自由。具體到本案中，丙企業(yè)自愿與甲企業(yè)約定擔保合同的效力不受主合同效力的影響，故在主合同無效的情況下，丙企業(yè)仍應(yīng)依約承擔擔保責任。
之所以會產(chǎn)生上述分歧，與對《中華人民共和國擔保法》第五條第一款“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”的不同理解密切相關(guān)。欲辨清上述兩種意見孰是孰非，先理清《中華人民共和國擔保法》第五條第一款的真實意思才是根本。
從文義解釋的角度出發(fā)，該款前半句規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”，已經(jīng)明確了主合同與擔保合同之間的從屬關(guān)系。后半句以“擔保合同另有約定的”起句，句中“另有約定”究竟是對什么另有約定？有學(xué)者認為，該約定是否定主合同與擔保合同之間從屬關(guān)系的約定，即確認主合同的效力與擔保合同的效力不具有從屬關(guān)系，兩合同的效力互不受影響，只要擔保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若僅作此理解，則“另有約定”的概念過于寬廣，似乎主合同與擔保合同是互不影響的兩個合同，兩合同之間存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得不到體現(xiàn)。因此，又有學(xué)者從限制性解釋的角度出發(fā)，主張此處“另有約定”應(yīng)理解為當事人約定擔保人對無效合同的后果負擔保責任，即對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)產(chǎn)生的責任承擔擔保責任的約定。這一理解，彌補了文義解釋說對主合同與擔保合同內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的忽略。
參照國外對網(wǎng)絡(luò)消費者合同格式條款的立法規(guī)制并結(jié)合我國立法現(xiàn)狀，筆者認為應(yīng)主要就《合同法》與《消費者權(quán)益保護法》進行相應(yīng)的修改和完善?？赏ㄟ^擴大格式條款定義、明確格式條款提供方信息披露義務(wù)、加強監(jiān)督與對現(xiàn)有法律法規(guī)的司法解釋等方法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)消費者合同格式條款。
關(guān)鍵詞： 格式條款；網(wǎng)絡(luò)消費者合同；法律規(guī)制
一、何為網(wǎng)絡(luò)消費者合同格式條款
網(wǎng)絡(luò)消費者合同系網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，具有互聯(lián)網(wǎng)特性，筆者認為網(wǎng)絡(luò)消費者合同格式條款可以定義為：在網(wǎng)絡(luò)購物過程中經(jīng)營者在締結(jié)合同時未與消費者協(xié)商而事先擬定的條款，從而使用其反復(fù)進行電子交易。隨著計算機的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)時代的到來，合同法領(lǐng)域里格式條款方面產(chǎn)生的變化十分明顯，在數(shù)字環(huán)境下格式條款相對于普通格式條款有了新的表現(xiàn)形態(tài)。
二、保護網(wǎng)絡(luò)交易消費者權(quán)益的需要
互聯(lián)網(wǎng)交易作為一種新型交易模式，正不斷地占據(jù)著消費生活中的重要地位。隨著互聯(lián)網(wǎng)交易規(guī)模的不斷擴大，網(wǎng)絡(luò)消費者合同中關(guān)于格式條款問題日益突出。
合同條款的定型化可以促進經(jīng)營者合理經(jīng)營，降低成本，對于消費者也屬有利。但是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者經(jīng)常會利用其優(yōu)越經(jīng)濟地位，制定有利于己，不利于消費者的條款，如免責條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等，對合同上危險及負擔作不合理的分配。在大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)消費者合同的格式條款中往往包含免除經(jīng)營者相關(guān)責任或加重消費者相關(guān)責任的某些條款，比如蘇寧易購易付寶協(xié)議中有規(guī)定“本公司有權(quán)基于單方判斷，包含但不限于本公司認為用戶已經(jīng)違反本協(xié)議的明文規(guī)定及精神，暫停、中斷或終止向用戶提供本服務(wù)或其任何部分，并移除用戶的資料?！?/p>
一般網(wǎng)絡(luò)消費者對此種條款多不注意，條款內(nèi)容復(fù)雜，字體細小，不易閱讀；又或雖加閱讀，知悉對己不利的條款存在，亦無從變更，只能在接受與拒絕之間加以選擇。由于某些企業(yè)處于市場壟斷地位，或市場供方處于類似經(jīng)濟壟斷地位，即使經(jīng)營者不是壟斷者，也沒有必要對其提出的合同內(nèi)容進行談判，對一般消費者來說別無選擇只有接受條款。
網(wǎng)絡(luò)消費者合同中存在的種種弊端不僅極大地損害了消費者的權(quán)益，更阻礙了網(wǎng)絡(luò)交易的健康快速發(fā)展。
1.格式條款的不合理性在于格式條款是一方提供而不經(jīng)協(xié)商，或者雖然表面同意實際并非當事人真實意思的表示，從根本上制約了一方甚至雙方當事人的意思自治。
2.格式條款的外在表現(xiàn)形式不合理。例如，用不顯著的文字顯示不公平條款、用含混晦澀的語句來表達內(nèi)容、將條款故意放置于網(wǎng)頁不明顯的位置等，這些不合理的表現(xiàn)方式根本無法使一般人在通常情況下閱讀到格式條款。
3.網(wǎng)絡(luò)消費者合同格式條款的不公平操作將會使網(wǎng)絡(luò)消費信譽度下降。
因此網(wǎng)絡(luò)交易中格式條款的存在符合其必然規(guī)律，從網(wǎng)絡(luò)消費健康發(fā)展的角度看，對其進行規(guī)制是十分必要的。
三、我國網(wǎng)絡(luò)消費者合同中格式條款法律規(guī)制之現(xiàn)狀及評析
目前我國還沒有直接針對網(wǎng)絡(luò)消費者合同的特別法，但是我國的《消費者權(quán)益保護法》第26條對消費者合同中的格式合同或格式條款做出了規(guī)定：“經(jīng)營者在經(jīng)營活動中使用格式條款的，應(yīng)當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責任等與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明。經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易?！毙隆断ā焚x予了消費者撤銷權(quán)，第24條規(guī)定：“經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)不符合質(zhì)量要求的，消費者可以依照國家規(guī)定、當事人約定退貨，或者要求經(jīng)營者履行更換、修理等義務(wù)。沒有國家規(guī)定和當事人約定的，消費者可以自收到商品之日起七日內(nèi)退貨；七日后符合法定解除合同條件的，消費者可以及時退貨，不符合法定解除合同條件的，可以要求經(jīng)營者履行更換、修理等義務(wù)?！?/p>
另外，國家工商總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》對于電子格式合同條款的規(guī)范上，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)經(jīng)營者提供電子格式合同條款的，應(yīng)當符合法律、法規(guī)的規(guī)定，按照公平原則確定交易雙方的權(quán)利與義務(wù)，并采用合理和顯著的方式提請消費者注意與消費者權(quán)益有重大關(guān)系的條款，并按照消費者的要求對該條款予以說明。網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者不得以電子格式合同條款等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除經(jīng)營者義務(wù)、責任或者排除、限制消費者主要權(quán)利的規(guī)定。
在實務(wù)中，很多經(jīng)營者將所謂店規(guī)、購買須知作為格式條款隱藏在鏈接或者頁面中。消費者在購買商品或接受服務(wù)時，以點擊同意作為對格式條款的同意，而很多時候不清楚甚至不知道所謂格式條款的內(nèi)容及位置。這種以店規(guī)、購買須知等濫竽充數(shù)掩人耳目的行為，顯然對消費者是不公平的。
我國合同法規(guī)定了格式條款提供者的一般義務(wù)，應(yīng)該進一步增加提供格式條款一方的信息提供義務(wù)。出于己方利益考慮，格式條款提供者即網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者往往不愿意過多的信息披露，甚至通過模糊語言掩蓋自己免責的事實。然而我國《消法》并沒有明確其義務(wù)履行的標準。
四、對我國網(wǎng)絡(luò)消費者合同中格式條款法律規(guī)制之完善
（一）確定規(guī)制的標準。 在合同法領(lǐng)域，無論是大陸法系所奉行的意思自治原理，還是英美法系所遵循的約定原理都認可契約自由原則是合同法的基礎(chǔ)。契約自由原則意味著當事人可以自愿的達成協(xié)議，并且應(yīng)該遵守它。在法律意義上，自由意味著享有實際的和潛在的權(quán)利，在法律秩序的框架內(nèi)，交換就是法律的交易，即法律的權(quán)利要求之轉(zhuǎn)讓、放棄或?qū)崿F(xiàn)。沒有任何這樣一種法律秩序會使契約自由毫無限制。基于中國的政治體制和現(xiàn)實國情，以及另立新法的成本和效率，我們認為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)消費者合同中的格式條款較為可行的方法是對現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》進行相應(yīng)的修改和增補。
（二）加強對網(wǎng)絡(luò)消費者合同格式條款的監(jiān)督
在《合同法》中應(yīng)當加入第三方平臺對于格式條款設(shè)立的事前、事中和事后監(jiān)督。網(wǎng)絡(luò)交易合同和普通合同存在著顯著地不同。在普通合同中雙方當事人可以進行面對面進行商議，雙方都可以充分表達自己的意愿，因而雙方都處于積極的主動地位；而在網(wǎng)絡(luò)消費合同之中，消費者與經(jīng)營者相隔很遠，大多數(shù)情況下是無法面對面進行交流的，因而消費者在合同中的主動地位被削弱，更多的是處于相對被動的地位。因此，《合同法》應(yīng)當引入第三方平臺對網(wǎng)絡(luò)消費者合同中格式條款的制定進行指導(dǎo)和監(jiān)督。這樣可以最大限度的降低處于被動地位的消費者在交易時所負擔的風(fēng)險，提高網(wǎng)絡(luò)交易的安全性和可靠性。 （作者單位：東北財經(jīng)大學(xué)）
參考文獻：
[1] [德]海因?克茨著，周忠海、李居遷、宮立云譯：《歐洲合同法》（上卷），法律出版社，2001年版。
內(nèi)容摘要：我國持卡人和發(fā)卡人之間的信用卡領(lǐng)用合同中，多有“凡使用密碼的交易，均視為持卡人本人所為”的格式條款。由于用語的不準確，該條款至少有兩種解釋可能：一是解釋為擬制，即將第三人的無權(quán)使用等同于持卡人本人的使用；二是解釋為推定，意在將所有的密碼交易都推定是持卡人本人所為。第一種解釋改變了制定法設(shè)定的風(fēng)險分配，加重了持卡人的主要義務(wù)，排除了發(fā)卡人的責任，違反了強行性規(guī)定對格式條款的內(nèi)容控制，是無效的。在實踐中，此種擬制效力亦不能得到法院判決的支持。第二種解釋改變了制定法中默示的證明責任分配，轉(zhuǎn)而由持卡人承擔系爭交易是由第三人執(zhí)行的證明。此種推定效力在實踐中原則上得到了法院的承認。
關(guān)鍵詞 ：視為本人 擬制 信用卡領(lǐng)用合同 格式條款
一、問題的提出
作為立法技術(shù)的法定擬制，〔1 〕已被我國立法者廣泛運用，“視為”是其語詞表達形式。〔2 〕例如，《民法通則》第11條第2款規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！庇秩纭缎姓V訟法》第48條前半句規(guī)定：“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴。”再如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。”
與此同時，和法定擬制相對的約定擬制亦不少見。例如，甲乙在一份試用合同中約定：“試用10噸以上的，視為購買?！?〔3 〕和丁素有貿(mào)易往來的丙給丁發(fā)函：“扣除加工款六萬元，限三日內(nèi)回復(fù)，否則視為同意?！?〔4 〕本文意欲研究的是我國信用卡領(lǐng)用合同（格式合同）中普遍存在的一項“視為”條款，其內(nèi)容如下：“凡使用密碼進行的交易，均視為持卡人本人所為?！?〔5 〕（以下簡稱“視為本人”條款）有的發(fā)卡銀行將之進一步界定為所謂“合法交易”。例如，“凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人的合法交易”?！? 〕可以想象，某項成功發(fā)生的密碼交易（主要是用來提取現(xiàn)金），絕大部分是持卡人親自執(zhí)行的，但不排除是持卡人告知他人密碼、授權(quán)他人執(zhí)行的（尤其是夫妻、朋友之間），還可能是第三人拾得或盜竊他人信用卡、通過探取相應(yīng)的正確密碼而執(zhí)行的（失竊卡交易），〔7 〕甚至可能是第三人獲取了持卡人信用卡的磁條信息而偽造了新的信用卡，并通過非法安裝的攝像頭竊取了相應(yīng)的密碼而執(zhí)行的（偽造卡交易）。〔8 〕而實務(wù)中最具爭議的是以失竊卡或偽造卡交易為代表的未被授權(quán)的第三人的交易的法律效力，這亦是本文探討的核心問題。
截至2012年，我國信用卡累積發(fā)卡量達3.3億張，交易次數(shù)達36億次，交易額為10萬億元，欺詐損失金額1.4億多元。〔9 〕“視為本人”條款意欲將所有的通過密碼的取現(xiàn)交易都等同于持卡人本人親自執(zhí)行的交易。在信用卡成為不可或缺的非現(xiàn)金支付工具的今天，該普遍存在的“視為本人”條款會不會成為懸在消費者頭上的“達摩克利斯之劍”，而極大地威脅作為消費者的持卡人的利益呢？要回答該問題，首先需要考察“視為本人”條款的法律意義及其意欲達到的法律效果。進一步需要回答此種條款在何種層次和程度上改變了制定法中默示的風(fēng)險和責任分配，以及此種改變是否突破了締約自由的邊界。另外，“視為本人”條款既涉及格式條款，又涉及消費者保護，在考察其效力時，亦應(yīng)注意法律有關(guān)格式條款和消費者保護的特別規(guī)定。要分析“視為本人”條款的性質(zhì)和內(nèi)容，必須先對擬制和其“鄰居”——推定——有一定的認識，故首先有側(cè)重地論述擬制和推定的一般理論，以為具體問題的論述提供必要的支撐。
二、法定擬制的功能、界定及限制
制定法中的擬制，目的在于將本可能另行評價的事實和已經(jīng)給定的事實作同一評價?！?0 〕擬制的本質(zhì)是類推：〔11 〕法律上已經(jīng)規(guī)定的事實和尚未規(guī)定的事實之間存有不同，但該不同并不足以構(gòu)成他們之間的區(qū)別評價，故立法者將已經(jīng)規(guī)定事實的法律效果亦賦予尚未規(guī)定的事實（擬制事實）?！?2 〕法定擬制由立法者規(guī)定在制定法中，可以說是立法層面的類推，與其相對的應(yīng)是司法（法律適用）層面的類推。但是，如果不存在擬制規(guī)定，是否可以單純憑借司法類推，而將擬制事實和已經(jīng)給定的事實等同視之，則是充滿疑問的。例如，《合同法》第215條后半句規(guī)定，租賃期限6個月以上的定期合同，如未采用書面形式，則視為不定期租賃。如不存在該擬制規(guī)定，租期一年的口頭合同即可能因違反形式強制而不成立或無效，〔13 〕而非產(chǎn)生該擬制規(guī)定賦予的不定期租賃的效力（亦即有效）。又如前文提到的《民法通則》第11條第2款，如不存在該規(guī)定，已滿16周歲且自力生活的未成年人仍會因其未滿18周歲而只擁有限制行為能力，而非該擬制規(guī)定賦予的完全行為能力。
擬制和推定不同。兩者的區(qū)別不在于是否可以反證?！?4 〕在法定擬制中，擬制事實和已經(jīng)給定的事實本是不同的，但兩者具有被同等對待的正當性。有基于此，立法者有意識地將已經(jīng)給定事實的法律效果直接適用于被擬制的事實，且不可反駁。〔15 〕相反，推定是指從某已知事實推斷另一事實的存在或不存在?！?6 〕被推定的事實可能是真，亦可能是假。因此，法定推定一般是可以反證的。〔17 〕不過，亦存在不可反證的推定。其中較典型的例子是《德國民法典》第1566條第2款：“夫妻分居三年的，則不可反證地推定婚姻破裂?！?〔18 〕事實上，在絕大多數(shù)情形中，兩者的實質(zhì)區(qū)別只在于思維和立法技術(shù)層面的差異，在相當一部分情形中，從兩者中擇一，即可達到相同的立法目的。擬制是從被擬制的法律事實A到已經(jīng)給定的法律事實A’，再到本只適用于A的法律效果B，從而可以讓擬制事實A適用法律效果B。〔19 〕事實A和事實A’相異但同質(zhì)，這是擬制的基礎(chǔ)?！?0 〕推定則是從法律事實A直接到法律效果B，而不存在可類比的法律事實A’。但A和B是否同質(zhì)則不重要。例如，《德國民法典》第938條對自主占有持續(xù)性的推定：“在一段期間的開始和結(jié)束自主占有某物的，推定自主占有在兩者之間亦存在?！睆恼加械膬牲c存在推斷占有在兩點之間的持續(xù)存在，基礎(chǔ)事實和推定事實都是占有，是同質(zhì)的。《德國民法典》第1566條第2款從“分居三年”到不可反證地推定至“婚姻破裂”，基礎(chǔ)事實和被推定的事實是不同質(zhì)的。擬制將明知的不同當成相同，推定將例外歸宗原則，目的都在于適用共同的法律效果，故某些情形在技術(shù)上是可以互換的。例如，在試用買賣中，根據(jù)《合同法》第171條第2句規(guī)定，試用期屆滿后，買受人的沉默視為購買。此處亦可用不可反證的推定實現(xiàn)：試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，不可反證地推定其有購買意思。《合同法》第171條第2句的擬制，將本無任何法律意義的沉默和明示或默示的承諾等同起來。此處構(gòu)造的推定，先注意到了沉默中可能存在內(nèi)心購買的意愿，亦可能存在內(nèi)心的拒絕。但基于立法目的，而推測拒絕是例外，進而通過不可反證的推定忽視該例外，以達到例外和原則同一對待的效果。推定更符合現(xiàn)實，因為沉默中一般存有購買的意愿；擬制更為簡潔，但卻偏離現(xiàn)實。兩者各有利弊。
法定擬制的使用并非毫無邊界。擬制本身具有讓人忽視事物之間差異的危險?！?1 〕在考量時，必須考慮擬制的類推本質(zhì)，需仔細評判兩者是否擁有足夠的同質(zhì)性和同等性。否則，擬制可成為架空現(xiàn)存規(guī)則的手段。一個著名的例子就是1933年德國的《緊急授權(quán)法》的出臺。1933年3月23日，德國議會修訂了《帝國議會議事規(guī)則》，其新增的第98條第3款規(guī)定：“既未請病假亦未休假的議員視為出席?！庇袑W(xué)者認為這促使了希特勒奪權(quán)?！?2 〕基于此種危險，如果擬制將根本性的改變已經(jīng)確定的法律制度或公認的法律原則，則其應(yīng)被禁止。〔23 〕在私法生活中，擬制會改變既定的利益格局，重新分配風(fēng)險和責任。故法律一般會限制約定擬制的作出及其效力。例如，《德國民法典》第308條第5項規(guī)定，原則上不得將某種作為或不作為擬制為意思表示的發(fā)出或不發(fā)出。推定亦具有扭曲現(xiàn)實的危險。當推定不能反映真實的事實狀態(tài)或與現(xiàn)實相距太遠，推定亦可能造成當事人的利益失衡，其適例即如《德國民法典》第1006條的占有的權(quán)利推定規(guī)則。尤其在所有物返還請求權(quán)之訴中，德國通說已經(jīng)拋棄了該條規(guī)定的由占有推定所有權(quán)的效力，而賦予當前占有人和主張所有權(quán)的相對人同等的攻擊防御機會?！?4 〕
三、“視為本人”條款的兩種解釋可能
（一）解釋為約定擬制的可能性及其表達修正
使用信用卡在ATM機上的取現(xiàn)交易，既可能是持卡人本人，亦可能是他人通過輸入密碼執(zhí)行的。如果將“視為”作為擬制的語詞表達，而意在將兩種不同的法律事實等同對待，則此處的“視為”并非嚴格的法律術(shù)語，即將某一法律事實“看作”或“當作”另一法律事實，而只能解釋成日常生活用語的“均看作是”。只有持卡人之外的他人使用密碼，才有“視為本人”的必要；對于持卡人親自為之的密碼交易而“‘視為’持卡人本人使用”，豈不多此一舉？格式條款的制定者顯然是知道本人使用和他人使用的區(qū)別的，其內(nèi)心真意應(yīng)是希望將他人的使用，尤其是他人的無權(quán)使用等同于持卡人本人的使用。如果既要尊重發(fā)卡人制定該條款的本意，又要規(guī)范此處的語詞表達，嚴格來說應(yīng)這樣規(guī)定：“凡他人使用信用卡密碼而產(chǎn)生的交易，視為持卡人本人所為的交易。”這樣，通過該“視為”，將“他人使用”和“本人使用”同一對待，而適用本人使用密碼的法律效果，這樣持卡人就可能需要根據(jù)合同的約定直接承擔按時還款、支付遲延利息等義務(wù)。將他人的使用等同于持卡人本人的使用（擬制），這是“視為本人”條款第一種解釋可能性。
（二）解釋為約定的事實推定的可能性
如上文所述，“視為本人”條款并非是典型的擬制，其中的“視為”不能解釋為“將一法律事實看作是另一法律事實”，而只能解釋為“無論如何，均看作是某一法律事實”。具體言之，只要產(chǎn)生了成功的密碼交易，則不論實際上是否由持卡人親自所為，都假定是持卡人親自所為。這實際上是典型的推定，即將個別地他人所為的例外推定為持卡人本人所為的原則。推定，原則上是可以被反駁的。但是，格式條款的制定者使用“視為”的語詞，可以推斷出其意欲的是不可反證的推定。問題是，由于此處的“視為”并非真正的法律用語，故此處存在解釋為可反證推定的可能性。如果“視為本人”條款是對等的交易相對人之間的非格式條款，則合同的解釋應(yīng)尊重當事人的真意。但《合同法》第41條第2句規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋?！痹摼湟?guī)定了格式條款多義時選取不利于格式條款制定者那種解釋的原則。在這種原則下，可反證推定的解釋雖不符制定者本意，但卻是可能被選擇的解釋。將他人的使用可反證地假定是持卡人本人的使用（推定），是“視為本人”條款的第二種解釋可能。在下文中，筆者將考察在此兩種解釋可能性條件下“視為本人”條款的法律效力。
四、約定法律擬制的效力審查
（一）對“視為本人”條款的審查思路
如同充當立法技術(shù)的法定擬制，作為合同擬定手段的約定擬制，原則上應(yīng)該被許可。首先，擬制只是將不同的事實等同對待，該技術(shù)本身是價值中性的。因擬制而形成的新的利益格局或風(fēng)險分配，既可能損人利己，亦可能損己利人，一概否決其效力，難謂正當。假如商家在其店慶之日承諾：“所有商品，買二視為買一?！痹摗耙暈椤睂ⅰ岸钡韧凇耙弧?，是典型的擬制，其意在達到“買一贈一”或“半價”的促銷效果，并無否定其效力的必要。其次，立法者并未明確禁止約定擬制的存在。承認擬制條款的效力，是貫徹“法不禁止皆自由”的基本要求。〔25 〕在私法體系中，即使是損人利己的規(guī)則，在一定限度內(nèi)，當事人的意思自治亦比客觀的利益衡量重要。例如，法律即承認預(yù)先的普通過錯免責條款的效力?！?6 〕最后，私法中擬制多為任意性規(guī)定，遵從法定擬制的約定擬制，其效力應(yīng)受肯定?！?7 〕例如，在試用買賣中，“試用屆滿，沉默視為購買”的條款應(yīng)是有效的，理由在于《合同法》第171條第2句。〔28 〕
法定擬制的使用，并非毫無限制。約定擬制本質(zhì)上屬于當事人的意思表示，和其他合同條款無異，其效力必須接受強制性法律規(guī)定的約束。具體而言，《合同法》第52條及其以下的有關(guān)合同無效或可撤銷的一般性規(guī)定同樣適用于對約定擬制。另外，《合同法》第39條及其以下的有關(guān)格式條款的規(guī)定，尤其是第40條明確規(guī)定提供格式條款一方設(shè)立的免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的條款無效的規(guī)定，可供審查格式條款中的擬制條款。此外，對于經(jīng)營者和消費者訂立的合同中的擬制條款，亦不能違背《消費者保護法》的規(guī)定，例如第9條和第10條規(guī)定的消費者享有的自主選擇和公平交易的權(quán)利，以及第23條和第26規(guī)定有關(guān)經(jīng)營者對于商品或服務(wù)的質(zhì)量、性能或用途的保證義務(wù)以及格式條款的內(nèi)容和效力限制等。還需注意的是，約定擬制作為較為抽象的合同條款的制定手段，其對任意性規(guī)則的改變是非常隱晦的，故在考察此種條款的效力時，需要更加細致地分析擬制條款所改變的初始利益分配的范圍和程度。總之，約定的“視為”條款并不會因其使用了擬制技術(shù)，而超越了強行法的界限而無效。
信用卡領(lǐng)用合同中的“視為本人”條款，是存在于經(jīng)營者和消費者之間的約定擬制。要判斷其效力，核心在于認定此種條款是否排除了發(fā)卡人的責任、加重了持卡人的責任或排除了持卡人的主要權(quán)利。在操作層面上，需要對比不存在該“視為本人”條款時的制定法默認的風(fēng)險或責任分配和存在該“視為本人”條款時新的風(fēng)險或責任分配。在具體的分析層面，需要首先確定信用卡領(lǐng)用合同的性質(zhì)、合同雙方主要的權(quán)利和義務(wù)，尤其是需要確定利用密碼在ATM機上取款的性質(zhì)。在確定了密碼取款交易中默示的風(fēng)險或責任分配之后，就可以利用此“原始圖像”來對照“視為本人”條款所改變的風(fēng)險或利益結(jié)構(gòu)，并分析此種改變是否有效。
（二）信用卡領(lǐng)用合同：以借貸和委托支付為主要內(nèi)容的框架合同
信用卡的功能繁多，最主要的兩項是通過POS終端實現(xiàn)非現(xiàn)金支付和通過ATM機提取現(xiàn)金。至于信用卡領(lǐng)用合同的類型，學(xué)界認識不一，主要有借貸合同、清算合同、委托合同或混合合同等觀點。〔29 〕另有學(xué)者側(cè)重其金融架構(gòu)，認為信用卡領(lǐng)用合同是發(fā)卡人對持卡人的綜合授信及其項下具體借貸合同的總稱?！?0 〕“綜合授信”實際上道出了其典型的框架合同的性質(zhì)：框架合同主要為后續(xù)的具體義務(wù)的產(chǎn)生提供條件、程序、范圍和善后等制度保障?！?1 〕信用卡領(lǐng)用合同詳細規(guī)定了信用卡的使用條件和范圍，利息、費用的計算和還款，雙方的權(quán)利和義務(wù)，賬戶管理和違約責任等，〔32 〕但是合同雙方權(quán)利和義務(wù)的最終確定，則取決于合同雙方后續(xù)的意愿和行為。例如，持卡人在某個還款期限里應(yīng)該償還欠款或費用的數(shù)額，則取決于他在這個期限里的消費意愿和行為（購買商品或勞務(wù)以及取現(xiàn)的次數(shù)）。如果將授信合同比作電腦程序，持卡人事后具體的、連續(xù)的、重復(fù)的使用則是指令?！?3 〕無程序，指令缺乏執(zhí)行之本；無指令，程序的價值亦難以實現(xiàn)。和框架合同相伴而生的問題是權(quán)利和義務(wù)的具體化過程，在這個意義上，《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定可提供充分的規(guī)則借鑒。因為委托合同的核心問題就在于指示的具體化?！?4 〕
從比較法上而言，德國的規(guī)定或許可給我們類似的啟發(fā)?！兜聡Ц斗?wù)監(jiān)管法》第1條第2款規(guī)定，（金融）支付服務(wù)包括存取款、托收承付、轉(zhuǎn)賬與銀行卡支付等各種非現(xiàn)金支付服務(wù)，故信用卡所承擔的支付和取現(xiàn)等業(yè)務(wù)均屬于“支付服務(wù)”。根據(jù)《德國民法典》第675c條第1款的規(guī)定，（金融）支付服務(wù)合同是事務(wù)處理合同的一種。該法第675條第1款則規(guī)定，事務(wù)處理合同亦非獨立的合同類型，而屬于服務(wù)或承攬合同。結(jié)合這些規(guī)定，通說及實務(wù)均認為，信用卡領(lǐng)用合同是支付服務(wù)合同，亦是屬于支付服務(wù)合同上位的事務(wù)處理合同的一種?！?5 〕至于其具體的合同類型，由于學(xué)說和實務(wù)均側(cè)重金融服務(wù)的履行結(jié)果，故通說認為信用卡領(lǐng)用合同具有承攬合同的性質(zhì)?！?6 〕值得注意的是，支付服務(wù)合同雖委身于承攬合同項下，但卻與其上位的事務(wù)處理合同一樣，是和委托合同并列的，且在無其他特別規(guī)定時適用于委托合同（無償）的所有規(guī)定?！?7 〕可以說，支付服務(wù)合同雖具承攬合同之形，實具委托合同之神，其相關(guān)規(guī)定亦被放置在委托合同章節(jié)，因為支付服務(wù)合同（包括信用卡合同）最核心的問題是要解決授權(quán)（如委托合同中的指示）的問題。信用卡交易多是電子化的、自動的，對信用卡交易的審查一般是事后的，故持卡人是否發(fā)出了指示，指示是否得到了持卡人的授權(quán)，以及該授權(quán)是否有效是信用卡領(lǐng)用合同的難題，而解決這些問題恰恰是委托合同規(guī)則的強項?？梢哉f，《德國民法典》中略顯糾結(jié)和復(fù)雜的規(guī)定，卻蘊含著深意——側(cè)重銀行義務(wù)履行的結(jié)果則需強調(diào)其承攬合同的本質(zhì)，強調(diào)持卡人在交易中的授權(quán)則需借鑒委托合同的規(guī)則，最終的目的則在于保護作為消費者的持卡人的利益。
（三）利用密碼提取現(xiàn)金行為的法律性質(zhì)
利用密碼在ATM機上提取現(xiàn)金，是信用卡的一項基本功能。如上文分析，其體現(xiàn)了發(fā)卡銀行和持卡人之間的借貸合同關(guān)系。如果持卡人在非發(fā)卡銀行的其他銀行取款機上取現(xiàn)，只是多了一層關(guān)系而已，持卡人和發(fā)卡銀行之間的貸款關(guān)系并不因交易當事人的增加而改變?！?8 〕問題在于，在框架合同的視角下，還需要分析具體的使用密碼取現(xiàn)行為的性質(zhì)。可以肯定的是，利用密碼取現(xiàn)并獲得相應(yīng)金錢的行為，不僅僅是單純的履行合同的事實行為?？蚣芎贤]有確定具體付款的數(shù)額、時間和地點，這些恰恰需要通過取款人的意思才能實現(xiàn)，取款行為是對框架合同中權(quán)利和義務(wù)具體化的過程。
利用信用卡在ATM機上取款，是通過一個個指令實現(xiàn)的：插卡輸入取款密碼輸入取款金額確定。至于持卡人或無權(quán)使用人發(fā)出的指令的法律性質(zhì)，我國學(xué)者對此并未直接界定?！?9 〕但根據(jù)學(xué)者的表述，或可推斷出指令是具體的借款合同項下的要約，需要發(fā)卡人的承諾?！?0 〕德國學(xué)者則認為指令構(gòu)成了委托合同上的“指示”，其性質(zhì)是單方法律行為，無需相對人同意，即可發(fā)生法律效力，只是需要相對方的受領(lǐng)而已?！?1 〕單方法律行為的解釋側(cè)重保護持卡人的權(quán)利，而限制發(fā)卡銀行的拒絕權(quán)。雙方法律行為的解釋論則兼顧發(fā)卡人和持卡人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。兩種觀點的共性在于，在ATM機上取款行為都是一個法律行為，其成立需要當事人的意思表示的發(fā)出。當?shù)谌藷o權(quán)輸入一系列指示時，意思表示的發(fā)出者不是持卡人，而是第三人。對于他人發(fā)出的意思表示，原則上只能是該他人受意思表示的約束，該意思表示如果要約束持卡人，則需要滿足的要件。因為在私法層面上，只有通過才可讓一個并未發(fā)出意思表示的人直接受他人發(fā)出的意思表示的約束。如果人無權(quán)，只有符合嚴格設(shè)置的表見的要件，才能將人發(fā)出的意思表示或訂立的合同約束被排除于締約行為之外的被人（持卡人）。
如果第三人使用持卡人的信用卡，從相對人（發(fā)卡人）的角度觀察，實質(zhì)上是冒名行為。冒名行為指的是冒名人直接使用他人的名義，并給相對人造成一種假象，即相對人認為第三人即是被冒名人。當?shù)谌耸褂贸挚ㄈ说男庞每ㄔ贏TM機上取款時，ATM機在讀取信用卡磁條的信息和相應(yīng)密碼后，即完成了對持卡人的身份確認，進而認為輸入密碼并執(zhí)行交易的人即是持卡人，因為原則上只有持卡人才占有信用卡并保存信用卡密碼。對于冒名人做出的法律行為能否直接約束被冒名人，有學(xué)者認為應(yīng)類推適用的規(guī)則?！?2 〕原因在于冒名行為雖不是典型的直接，但在利益結(jié)構(gòu)上是和一致的?！?3 〕具體言之，當?shù)谌耸褂贸挚ㄈ说男庞每ㄒ呀?jīng)獲得事前的授權(quán)或者事后的同意（一般發(fā)生在夫妻或家庭成員之間），則將系爭的取現(xiàn)交易直接歸屬于持卡人，而讓持卡人依據(jù)合同的約定承擔償還貸款的義務(wù)，既符合持卡人的意愿，亦符合發(fā)卡人的預(yù)期?！?4 〕當?shù)谌说娜‖F(xiàn)行為并未獲得持卡人的授權(quán)，要使該交易直接約束持卡人（即將該未經(jīng)授權(quán)的交易視為持卡人本人的交易），則需要考察表見的構(gòu)成要件是否能得到滿足?！?5 〕
表見規(guī)則的特色在于力求實現(xiàn)被冒名人（持卡人）和相對人（發(fā)卡人）之間的利益平衡。這通過兩個相對性的構(gòu)成要件實現(xiàn)：一是審查發(fā)卡人對冒名人身份的信賴是否善意且無過錯?！?6 〕至于如何判斷相對人是否善意無過錯，則應(yīng)如表見一樣結(jié)合各種因素綜合判斷。〔47 〕在實務(wù)中，就有法院認為，在偽卡交易中，交易之所以成功發(fā)生主要緣于銀行的系統(tǒng)漏洞。第三人通過讀取原始卡的信息而偽造新卡，銀行應(yīng)識別該卡是偽卡而拒絕該交易，但其因技術(shù)限制或瑕疵而未能辨識，可以說銀行對于該偽卡的信賴負有過失。〔48 〕二是要求冒名行為的得逞可歸責于被冒名人（持卡人）?！?9 〕具體而言，有的學(xué)者側(cè)重考查被冒名人對冒名人行為的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名義行事而不加制止的，則該冒名的實施可歸責于被冒名人。〔50 〕同理，如果被冒名人應(yīng)知他人直接以自己名義行事而過失不知的，亦可歸責，只是有學(xué)者認為于民事交易中應(yīng)以被冒名人的重大過失為限?！?1 〕又有學(xué)者側(cè)重考查造成身份外觀的原因。其中一個重要的共識是，被冒名人僅僅給身份外觀的產(chǎn)生提供了機會并不足以歸責，而應(yīng)以其對此過失地違反了注意義務(wù)為限?！?2 〕另外，有學(xué)者強調(diào)，只有當被冒名人有意識地造成了身份外觀，才可將之歸責于他?！?3 〕這類似于動產(chǎn)善意取得中對委托物和脫離物的區(qū)分，強調(diào)所有權(quán)人喪失占有是否基于其意愿?！?4 〕還有學(xué)者認為可依風(fēng)險原則確定之，考察是否因被冒名人不必要的行為造成了身份外觀的風(fēng)險。〔55 〕總而言之，某項冒名的取現(xiàn)交易是否最終可歸屬于持卡人，而被當作是持卡人本人的交易，需要結(jié)合個案的具體情形綜合考察。
（四）“視為本人”條款所改變的利益格局
對于第三人通過密碼交易而提取的現(xiàn)金，發(fā)卡人如要求持卡人償還，可有兩個層次的請求權(quán)基礎(chǔ)：一是要求持卡人履行原給付義務(wù)（第一性義務(wù)）?！?6 〕對于某項已經(jīng)發(fā)生的交易，如果對持卡人而言是有效的，或者說可以看作是持卡人本人的交易，則根據(jù)發(fā)卡人和持卡人之間的合同約定，持卡人有義務(wù)償還欠款。二是要求持卡人履行次給付義務(wù)（第二性義務(wù)）。信用卡交易中存在很多風(fēng)險，尤其是第三人不當使用信用卡或信用卡相關(guān)信息產(chǎn)生的不當交易風(fēng)險。對此，銀行和持卡人都有一定的附隨義務(wù)，以維護相對方的利益不受損失。當持卡人違反了一定的保護義務(wù)，例如未妥善保管自己密碼的義務(wù)，可能需要向銀行承擔相應(yīng)損失的賠償責任。這兩個層次的義務(wù)的基礎(chǔ)并不相同，但卻可能是相互補充的?！耙暈楸救恕钡臈l款，主要是希望將一切不當使用都看作是持卡人本人所為，這樣持卡人就應(yīng)根據(jù)合同的約定，承擔第一性的償還欠款的義務(wù)。如果發(fā)卡人的此種要求得到滿足，則無需再請求第二性的因違法保護義務(wù)而產(chǎn)生的損害賠償責任。
“視為本人”的格式條款，將他人的行為直接等同于持卡人本人的行為，實質(zhì)是免除了一項有效的交易需要持卡人授權(quán)的核心要件，所有的交易都被看作是持卡人本人所為，而本人就如電腦中的“管理員”用戶，其所作的交易當然是有效的了。但是，第三人所為的無權(quán)交易，按上文分析，是第三人發(fā)出的意思表示?！耙暈楸救恕睏l款將第三人的意思表示直接等同于持卡人的意思表示，法律為平衡發(fā)卡人和持卡人之間利益平衡的表見規(guī)則被跳過了。如果此條款有效，在無權(quán)時，無需考慮相對人（發(fā)卡人）的信賴是否有過失，亦無需考察持卡人對此未授權(quán)交易的有效發(fā)生是否可歸責，都會成立有效的，而迫使持卡人承擔第三人所為交易的不利后果。其實質(zhì)上改變了無權(quán)原則上應(yīng)是無效的通行價值衡量，而認為無權(quán)是絕對有效的。這樣，發(fā)卡人（銀行）作為無權(quán)中的相對人，其利益得到了無例外的保護，所有取現(xiàn)交易中的風(fēng)險都被轉(zhuǎn)嫁到持卡人（消費者）身上。
（五）對“視為本人”條款效力的審查
“視為本人”條款意欲直接影響持卡人第一個層次的責任：通過將他人的未經(jīng)授權(quán)的交易無條件、無例外地等同于持卡人本人的交易，而要求后者承擔約定的付款或償還費用的義務(wù)。通過該“視為”條款，默示的通過表見設(shè)置的利益衡量環(huán)節(jié)被直接跳過了，而被認為在任何條件下持卡人和發(fā)卡人之間都存在有效的借款交易。換言之，不論銀行在審查交易者身份時是否有過錯或者某項風(fēng)險是否完全屬于銀行的控制范圍。比如，第三人利用了信用卡交易系統(tǒng)的技術(shù)瑕疵，或者第三人在ATM機上安裝了盜取信用卡信息的設(shè)備和監(jiān)控攝像頭而獲取了密碼；亦不論持卡人失去信用卡的占有或泄露信用卡密碼是否可歸責，比如持卡人因脅迫、入室盜竊、搶劫等原因失去了對信用卡的占有，都認為第三人無權(quán)執(zhí)行的交易是持卡人本人所為。姑且不說作為發(fā)卡人的銀行更具備控制或分散風(fēng)險的能力，而應(yīng)承擔更多的責任，發(fā)卡人反而將全部責任轉(zhuǎn)移至作為個體的消費者身上，顯然是上述所列的《合同法》相關(guān)條款，尤其是《合同法》第41條所不能容忍的?！?7 〕以表見的“二元”利益衡量為基準，域外的歐盟和美國降低了持卡人因第三人無權(quán)使用信用卡而承擔的責任，〔58 〕而在我國發(fā)卡銀行卻將第三人無權(quán)取現(xiàn)的風(fēng)險無例外地課加在持卡人身上。此種強烈的兩極對比，更表明了此種條款的不平等性?！?9 〕司法實踐中，該條款擬制效力亦難以得到法院的認可。尤其是如涉及偽卡交易，法院一般會認定該格式條款是“免除被告責任、加重原告責任、排除原告主要權(quán)利的格式條款”，進而宣布此種條款無效。〔60 〕可以說，在我國實踐中，法院并沒有遵循銀行的意愿，將第三人的無權(quán)使用和持卡人本人的使用等同起來。在這一點上，筆者對該擬制條款的研究，支持了法院的結(jié)論。
五、“視為本人”條款的推定效力：誰來證明他人的無權(quán)使用？
本文第三部分提到，“視為本人”條款還有解釋為約定推定的可能性。由于不可反證的推定的效力和擬制基本無異，對其效力審查的思路應(yīng)和上部分對約定擬制效力的審查一致，故本部分只考察可反證推定的效力。具體言之，如果將“視為本人”條款理解為“凡是通過密碼執(zhí)行的交易，都推定是持卡人本人親自所為，但持卡人可以舉證證明是他人無權(quán)使用”，則其效力如何？與擬制不同，推定并不側(cè)重將其他事實和已定事實等同評價，而是忽視小概率事件的發(fā)生，進而假定每一例已經(jīng)發(fā)生的事件都落到大概率事件的范圍。〔61 〕密碼交易中，第三人的無權(quán)使用相對于持卡人本人使用以及第三人的有權(quán)使用而言，應(yīng)是極為例外的。據(jù)統(tǒng)計，2012年信用卡欺詐損失率為0.22BP，即每1萬元的交易中有0.22元的交易屬于欺詐交易，包括偽卡交易、虛假申請、互聯(lián)網(wǎng)欺詐等?！?2 〕這樣，無權(quán)的密碼取現(xiàn)相比于授權(quán)取現(xiàn)而言更應(yīng)是少而又少的。故單純從概率上而言，此種事實推定是符合實際的。那么從法律控制角度而言，其效力究竟如何呢？與回答約定擬制效力的問題類似，要回答該問題，首先需要明確約定的推定是否以及在何種程度上改變了默示的法律規(guī)則（更確切地說是程序法規(guī)則），以及此種改變是否為現(xiàn)行法所允許。
（一）約定推定的功能、效力和審查
推定是從已知事實假定未知事實的存在或不存在?！?3 〕法定推定（制定法中的推定）是指根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，當基礎(chǔ)事實存在時，必須假定推定事實存在。〔64 〕例如，《合同法》第78條規(guī)定，當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！?5 〕法定推定又分為法定事實推定和法定權(quán)利推定兩種情形。法定權(quán)利推定是指法律就某項權(quán)利或法律關(guān)系是否存在而作出的推定；〔66 〕其最典型的實例如《德國民法典》第1006條，基于占有的事實而推定所有權(quán)的存在。法定事實推定是指法律以某一事實的存在為基礎(chǔ)，以此認定待證事實是否存在?！?7 〕法定事實推定的適例是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條有關(guān)相互有繼承關(guān)系死亡順序的推定?！?8 〕法定推定雖可免除當事人的證明責任，但由于推定的或然性，當事人可以舉證加以反駁。〔69 〕換言之，推定不改變實體的構(gòu)成要件，但是將證明責任分配給了對方當事人?！?0 〕對于法定推定的事實，當事人不需要主張，也不需要證明，但是需要證明基礎(chǔ)事實的存在?！?1 〕在功能上，約定推定和法定推定是一致的，其可以通過當事人的協(xié)議進一步改變默示的、法定的證明責任分配。
一般而言，對支撐某項請求權(quán)成立所需要的事實的證明，應(yīng)由該請求權(quán)成立而受利益的一方證明，形象地說，即是“誰受益、誰承擔證明責任”。我國的法律亦遵從了這一原則。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條第1款前半句規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。根據(jù)該條的規(guī)定，某合同的當事人意欲要求對方履行已經(jīng)約定的義務(wù)，他必須證明支撐該項義務(wù)的合同已經(jīng)成立并生效。相應(yīng)地，發(fā)卡銀行要求持卡人承擔的因在ATM機上取現(xiàn)而產(chǎn)生的還款及相應(yīng)費用的義務(wù)，亦是因合同成立且生效而產(chǎn)生的第一性義務(wù)，故發(fā)卡銀行應(yīng)證明此項交易是確實存在的，且對持卡人而言是有效的。在具體的訴訟程序中，雙方對系爭交易的存在一般不存爭議，爭議只在于系爭交易是否由持卡人親自所為。根據(jù)前文闡述的證明責任分配原理，這恰恰是發(fā)卡銀行的證明責任。如其不能證明該項交易是由持卡人所為，就可能面臨表見規(guī)則的評價，此時除非發(fā)卡人證明該項交易可歸責于持卡人且發(fā)卡人自己對該項交易不存在過失，否則發(fā)卡人并不能要求持卡人承擔償還欠款及相應(yīng)費用的義務(wù)。但是，如果將“視為本人”條款理解為推定規(guī)則，證明責任就反轉(zhuǎn)給持卡人了。通過“視為本人”條款，所有的通過ATM機的取現(xiàn)交易都推定為是持卡人本人的交易，如果他不能反證系爭的交易不是自己所為，就要承擔約定的償還借款和相應(yīng)費用的義務(wù)?？傊?，根據(jù)法律分配的證明責任，發(fā)卡人應(yīng)證明某項交易是持卡人親自執(zhí)行的，或應(yīng)證明第三人執(zhí)行的交易可以直接歸屬于持卡人。但被理解為可反證推定的“視為本人”條款免除了發(fā)卡人的第一種情形的證明責任。
（二）德國法上格式條款中偏離制定法的約定推定原則上無效
如上所述，約定的推定會改變法定的證明責任的分配。對于約定推定的限制，其實質(zhì)是對約定的證明責任分配的限制。我國學(xué)者對此討論并不多見。〔72 〕在比較法上，例如德國法則認為改變證明責任的約定一般是有效的，〔73 〕約定推定作為改變證明責任的手段，原則上亦應(yīng)是有效的。另外，從當然解釋的角度，〔74 〕此種結(jié)論亦能得到支撐。因為擬制直接改變可能的法律關(guān)系，而推定只改變程序法中的證明責任，不利的相對人有反駁的權(quán)利，如法律原則上肯定約定擬制的效力，亦應(yīng)肯定約定推定的效力，只有這樣才能保證價值衡量的一致性。但對于格式條款（一般交易條款）中的證明責任約定，《德國民法典》第309條第12項則明確規(guī)定此種約定是無效的。對于信用卡領(lǐng)用合同，根據(jù)《德國民法典》第675w條，發(fā)卡人需要證明系爭的交易是由持卡人授權(quán)的；且根據(jù)同法第675e條第1款，格式條款中相關(guān)的證明責任的約定不能偏離制定法的規(guī)定而不利于持卡人。故在德國現(xiàn)行法條件下，基于對格式條款的接受人和消費者的保護，發(fā)卡人需要證明憑借信用卡執(zhí)行的交易（消費或取現(xiàn)）得到了持卡人的授權(quán)。一般而言，此種證明并非易事。在司法實踐中發(fā)展了某些“表見證明”手段，即通過證明某些較為容易的事實而代替需要直接證明的事實。例如，如果信用卡在被盜后的很短的時間內(nèi)即被通過密碼提取現(xiàn)金，則可證明持卡人將信用卡密碼寫在了信用卡上或?qū)⑿庞每ê托庞每艽a同一處保管而具有重大過失?！?5 〕同時發(fā)卡人必須證明，交易是通過原始卡作出的，而不是通過偽造卡執(zhí)行的。〔76 〕但類似于“視為本人”的推定條款，在德國銀行中的信用卡格式條款中是不可能存在的。〔77 〕
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟合同；審計；方法
中圖分類號：F239.45 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）016-000-01
一、經(jīng)濟合同的內(nèi)容
經(jīng)濟合同由由三類條款構(gòu)成，即商務(wù)條款，技術(shù)條款和法律條款。
商務(wù)條款是指雙方當事人之間就相關(guān)合同交易的具體商務(wù)安排做出的約定條款，包括但不限于交付時間與方式、價格、支付或結(jié)算方式、運輸、期限、包裝、保險等條款。
技術(shù)條款是指對合同標的物的物理化學(xué)性能、技術(shù)等級和規(guī)范等特征加以約定，使得合同標的物能夠與種類物相區(qū)別和特定化的合同條款。包括但不限于商品的技術(shù)標準、質(zhì)量標準、檢驗標準、工藝、使用、驗收及維護等條款。
法律條款是指針對糾紛及救濟問題提出的合同條款，該條款保障了合同的順利履行，并嚴格約束了當事人的權(quán)利義務(wù)。該條款包括但不限于權(quán)利合同義務(wù)、違約責任、知識產(chǎn)權(quán)、適用法律、不可抗力、爭議解決及合同效力條款等。
二、經(jīng)濟合同的審計
經(jīng)濟合同簽訂前的審計是當事人雙方簽字之前的審計，這時候的合同條款已基本確定，經(jīng)濟合同簽訂前的審計屬于事前審計，是經(jīng)濟合同審計工作中的重要環(huán)節(jié)，是必不可少的一部分。當事人雙方一旦在合同上簽字，經(jīng)濟合同就具備了法律效力，如果在簽訂過程中出現(xiàn)了問題，對于醫(yī)院經(jīng)濟合同而言，就會給醫(yī)院帶來比較嚴重的損失，如醫(yī)院的形象及信譽等方面，尤其會影響到醫(yī)院的經(jīng)濟效益。
（一）審計目標
醫(yī)院經(jīng)濟合同審計的目的主要表現(xiàn)在以下幾個方面，從醫(yī)院的實際情況出發(fā)，確保經(jīng)濟合同符合醫(yī)院經(jīng)營活動的需求，可以為醫(yī)院的發(fā)展提供實際的幫助；經(jīng)濟合同的審計包括對經(jīng)濟合同條款完整性的審查，確保每項條款的含義清晰明確的體現(xiàn)出來；經(jīng)濟合同審計使得經(jīng)濟合同符合相關(guān)的法律法規(guī)，有效避免了經(jīng)濟糾紛，預(yù)防經(jīng)驗風(fēng)險。
（二）需要上交的資料
1.對方單位的介紹信、法人代表身份證，或者人的本人身份證和有效授權(quán)委托證書；2.對方的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《企業(yè)法人代碼證》；3.對方相應(yīng)的資格證書或等級證書的復(fù)印件；4.對方提供的履行相應(yīng)經(jīng)濟合同能力的證明材料；5.對方當事人開戶銀行賬號；6.陳述簽訂合同理由的書面報告；7.擬簽訂經(jīng)濟合同的樣本；8.院領(lǐng)導(dǎo)審批意見書。
（三）審查的主要內(nèi)容
1.審查簽訂經(jīng)濟合同的必要性。審查經(jīng)濟合同應(yīng)基于醫(yī)院的實際發(fā)展情況，審查醫(yī)院的現(xiàn)有資源，是否可以落實合同內(nèi)的條款；同時還要審查是否對經(jīng)濟合同內(nèi)容做出了相應(yīng)的財務(wù)預(yù)算；另外，還需審查是否將經(jīng)濟合同列入了醫(yī)院的經(jīng)營計劃、投資計劃或者其他計劃中。
2.對經(jīng)濟合同的合法性、合理性進行審查。對經(jīng)濟合同的審查還應(yīng)注意以下幾個方面，首先應(yīng)審查經(jīng)濟合同的合法性，是否符合國家的法律法規(guī)，合同內(nèi)容不得出現(xiàn)有違法內(nèi)容；基于醫(yī)院的實際發(fā)展情況，審查經(jīng)濟合同是否與醫(yī)院的方針政策一致，分析經(jīng)濟合同是否會給醫(yī)院帶來預(yù)期的效益；另外，還要審查對方主體資格的合法性，簽訂合同的的當事人的權(quán)利，以及對方簽訂合同是否具備充分的理由等；最后，還需對對方履行經(jīng)濟合同的能力進行審查，盡量將經(jīng)濟合同的風(fēng)險降到最低。
三、購銷合同的審計
購銷合同的條款包括：產(chǎn)品的技術(shù)標準；產(chǎn)品的名稱、品種、型號、規(guī)格、等級、花色；產(chǎn)品包裝標準和包裝物的供應(yīng)與回收；產(chǎn)品的價格；產(chǎn)品的數(shù)量和計量單位；產(chǎn)品的運輸方式及運費的承擔方式；產(chǎn)品的交貨方法及交貨單位；交（提）貨期限；接（提）貨單位或者接（提）貨人；驗收方法；產(chǎn)品結(jié)算單位、時間及方式；開戶銀行、賬號及賬戶名稱，違約責任等。
購銷合同的審計首先應(yīng)審查合同內(nèi)容是否具備上述條款，如果出現(xiàn)缺少條款的現(xiàn)象，并查看缺少的條款是否是必要的條款，然后對各項條款進行分析，審查條款的含義是否明確清晰。當審查結(jié)束后，將審查意見以書面的形式呈現(xiàn)出來，經(jīng)過合同簽訂部門的研究分析，同時提出具體的改進意見，逐漸完善合同內(nèi)容。
對于比較重大的經(jīng)濟合同的審計，不僅要做好審計工作，同時還需借鑒法律顧問和相關(guān)專家的意見，做到對合同條款的充分全面的分析，避免出現(xiàn)法律或技術(shù)方面的問題。合同中比較容易忽視的問題主要有：1、合同執(zhí)行過程中的風(fēng)險分擔問題，由于合同的執(zhí)行中難免會出現(xiàn)一些問題，因此這項問題也是不能被忽視的，尤其是技術(shù)服務(wù)或技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；2、與執(zhí)行該合同相關(guān)的服務(wù)及后續(xù)服務(wù)的要求及相關(guān)費用的承擔問題。
四、建設(shè)工程合同的審計
建設(shè)工程合同的審計主要包括以下幾個方面的內(nèi)容，工程范圍和工期，工程范圍包括建筑面積、建筑物數(shù)量、工程質(zhì)地、建筑物結(jié)構(gòu)、工程批準文號等；建筑設(shè)備和材料供應(yīng)的責任及其質(zhì)量標準、檢驗方法，審查合同工程造價計算原則、計算標準及其確定方法是否合理；隱蔽工程的工程量的確認程序，審查是否具備防范價格風(fēng)險的措施，并對付款和結(jié)算方式的合理性進行審查；另外，還應(yīng)對簽訂合同的雙方的權(quán)利及義務(wù)的對等性進行審查，審查合同內(nèi)是否有明確的協(xié)作條款和違約責任，進而維護雙方的合法權(quán)益。
對于內(nèi)容復(fù)雜、較難掌握，承辦部門要求提供法律幫助的合同，由審計處負責聯(lián)系醫(yī)院所聘法律顧問進行合同審核。
五、做好經(jīng)濟合同審計的建議
1.以醫(yī)院《經(jīng)濟合同管理制度》為基礎(chǔ)，積極了解并掌握合同審計的主要程序和管理方法，并應(yīng)用于實際工作中，各個部門應(yīng)明確自己的權(quán)利及義務(wù)，做好自己的本職工作，使得經(jīng)濟合同審計工作順利進行。
為了正確認識合同的效力，有必要對與合同效力有關(guān)的幾個概念加以闡明。合同的成立與生效是兩個不同的概念，合同的成立與否，屬于事實判斷范疇。合同雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示達成一致時，合同成立。合同的生效與否，是法律判斷的范疇。未成立的合同，當然不發(fā)生合同是否生效的問題，但是，已經(jīng)成立的合同，并不當然生效，其可能是無效的、可撤銷的、或暫未生效（效力待定）的。因此，在審判具體的合同糾紛案件中，不僅要查明合同是否成立，還要依法對合同的效力作出評判。只有在對合同效力作出正確評判的基礎(chǔ)上，才能依法確定合同雙方的民事權(quán)利和民事義務(wù)（責任）。
根據(jù)合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會公共利益；（四）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當事人一方有權(quán)在一年內(nèi)請求撤銷合同。對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規(guī)定，此類合同損害國家利益的，為無效合同，未損害到國家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權(quán)請求撤銷。
原經(jīng)濟合同法規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同，屬于無效合同。由于該規(guī)定未對違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章被確認為無效。合同法規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同才能被確認為無效，違反法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)定的合同，不再被確認為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規(guī)和行政規(guī)章為由確認合同無效。但是，對于國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的行政規(guī)章中的強制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認違反上述規(guī)定的合同無效。無司法解釋的，也應(yīng)根據(jù)具體情況，以“損害社會公共利益”等理由確認合同無效。如果機械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當前對于關(guān)系到國計民生和國家重大利益的有關(guān)立法活動滯后的情況下，將會產(chǎn)生極為惡劣的社會影響。
判斷某一法律條款是否法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，是一個比較復(fù)雜的問題。雖然強制性規(guī)定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規(guī)帶有一定的計劃經(jīng)濟的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強制性規(guī)定”，如果僅以條文存在上述措詞就認為屬強制性規(guī)定，將會造成大量的合同被確認為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護交易的安全。筆者認為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認定為強制性規(guī)定；使用“應(yīng)當”的，不一定屬于強制性規(guī)定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當”等措詞，不一定不是強制性規(guī)定。判斷某一法律條款是否強制性規(guī)定，應(yīng)從該部法律的立法目的、違反該條款對國家、集體、第三人利益或社會公共利益的損害程度等方面進行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當”等措詞作為判斷標準。
根據(jù)合同法的規(guī)定和合同法理論，有必要對審判實踐中常見的幾種傳統(tǒng)上屬于無效的合同行為的效力進行重新審視。
1、舊機動車交易未過戶。以往，對于機動車交易未過戶的，一般都認定買賣合同無效?，F(xiàn)在，根據(jù)合同法規(guī)定，買賣雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示一致時，買賣舊機動車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規(guī)均未規(guī)定買賣舊機動車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機動車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形，因此買賣舊機動車的行為應(yīng)自合同成立時起生效。甚至舊機動車連環(huán)交易均未辦理過戶手續(xù)的，每一個買賣合同也都應(yīng)被認為是有效合同。機動車入戶登記和過戶登記行為均是公安機關(guān)準予或不準予機動車上道路行駛或加強車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規(guī)規(guī)定，公安機關(guān)的車輛登記是確認車輛所有權(quán)的登記，其不發(fā)生物權(quán)公示或物權(quán)變動的效力。當事人如無特別約定，應(yīng)自交付時起機動車所有權(quán)轉(zhuǎn)移。
2、房屋買賣未過戶的。出賣人將自有房屋出賣給他人的，在認定合同的效力方面，與舊機動車交易相同，房屋買賣合同不因房屋未進行過戶登記而無效或不生效。但不同的是，根據(jù)房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，房屋過戶登記屬于所有權(quán)變更的登記，發(fā)生物權(quán)變動的效力，房屋所有權(quán)自進行過戶登記之日起轉(zhuǎn)移，而非自交付時起轉(zhuǎn)移，因此，第一買受人在未進行過戶登記之前，其對房屋不享有所有權(quán)，其如再次出賣，屬于合同法第五十一條規(guī)定無權(quán)處分行為，再次出賣房屋的合同屬于效力待定的合同，而非當然有效的合同。如原出賣人（房屋產(chǎn)權(quán)證上登記的房主）又與第三人簽訂買賣合同，并將房屋過戶給第三人，則第三人享有房屋所有權(quán)。第二買受人享有的只是追究第一買受人違約責任的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：商務(wù)英語專業(yè)；國際商法課程；多模態(tài)教學(xué)多模態(tài)
在商務(wù)英語課堂教學(xué)中是一種新的模式，以渠道多樣化、教學(xué)方式多樣化的方式積極調(diào)動學(xué)生的多種感官，提升學(xué)習(xí)積極性、認知能力和應(yīng)用能力。本文以多模態(tài)理論為指導(dǎo)，首先闡述多模態(tài)教學(xué)模式在商務(wù)英語專業(yè)國際商法課程中的應(yīng)用意義，其次探究在商務(wù)英語專業(yè)國際商法課程中多模態(tài)教學(xué)的具體應(yīng)用，以期教育工作者調(diào)整課堂教學(xué)模式，以生動真實的教學(xué)情境將抽象的商法法規(guī)具體化，增強學(xué)生的實踐能力。
1多模態(tài)教學(xué)模式在商務(wù)英語專業(yè)國際商法課程中的應(yīng)用意義
國際商法是調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它的調(diào)整對象是各國上市組織在跨國經(jīng)營中所形成的國際商事關(guān)系。目前國際商法已經(jīng)成為商務(wù)英語專業(yè)的一門重點課程，在訓(xùn)練學(xué)習(xí)者語言技能的同時，著重培養(yǎng)學(xué)生的法律知識及應(yīng)用技巧，為從事對外貿(mào)易工作者在簽訂經(jīng)濟合同、解決商務(wù)爭議方面打下堅實的基礎(chǔ)。國際商法主要包括知識產(chǎn)權(quán)法、法、國際貨物買賣法、商事組織法、合同法、產(chǎn)品責任法、票據(jù)法、國際貨運保險法等國際商事法律知識。由于國際商法課程專業(yè)性強、涉及種類眾多，學(xué)生對買賣合同、商事活動及相關(guān)商務(wù)法規(guī)接觸較少，學(xué)習(xí)者往往容易對該課程產(chǎn)生畏懼感及抵觸感。當前國際商法教學(xué)課程現(xiàn)狀主要表現(xiàn)為教師以單向輸出的教學(xué)方式向?qū)W生講述基本的法律概念，通過黑板講解語言知識而使教學(xué)處于被動而沉悶的狀態(tài)，師生互動較少，教學(xué)內(nèi)容注重課本概念及法律條款，輕視案例教學(xué)及實踐應(yīng)用，學(xué)生處于被動的知識灌輸狀態(tài)，枯燥乏味的基本法條及無從下手的法律應(yīng)用方式往往使學(xué)生失去學(xué)習(xí)興趣，導(dǎo)致其在從事商務(wù)活動時應(yīng)用能力薄弱。傳統(tǒng)的課堂教學(xué)方式對教材文本以外的“非語言要素”如圖像、聲音、視頻等很少涉及。
1996年，新倫敦組合首次提出將多模態(tài)應(yīng)用于語言教學(xué)的理念。主張通過多媒體網(wǎng)絡(luò)平臺，運用多種符號模態(tài)（如口語、書面語、圖片、圖表、身體語、音樂、視頻等）來調(diào)動學(xué)生聽覺和視覺等多種感官協(xié)同運作參與語言學(xué)習(xí)。多模態(tài)是聲音、文字、圖像、多媒體設(shè)備、教師和學(xué)生的有機結(jié)合體，每一種不同的模態(tài)都代表著不同的符號資源，對意義的構(gòu)建都起著重要的作用。多模態(tài)理論包含人類通過感官與外部環(huán)境的互動方式，教學(xué)資源不應(yīng)僅僅局限于傳統(tǒng)的備課，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為當今教學(xué)提供了新的信息呈現(xiàn)方式，不僅可以資源共享，教學(xué)手段也逐漸多樣化，教師可以通過PPT、Flash等課件調(diào)動學(xué)生的多種感官，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，使學(xué)生身處一個完整、真實的國際商務(wù)活動情境中，憑借學(xué)習(xí)者主動探索、親身體驗，協(xié)同運作參與國際商法課程的學(xué)習(xí)，完成對國際商事法律知識的建構(gòu)過程。目前多模態(tài)模式已經(jīng)逐漸被應(yīng)用于教學(xué)領(lǐng)域，但將多模態(tài)應(yīng)用于商務(wù)英語專業(yè)國際商法課程教學(xué)的研究成果尚不多見。鑒于此，本文在國內(nèi)外有關(guān)多模態(tài)教學(xué)研究的基礎(chǔ)上，提出商務(wù)英語專業(yè)國際商法的課程多模態(tài)模式教學(xué)研究設(shè)計，以期以豐富的教學(xué)形式、鮮活的教學(xué)案例情境提升學(xué)生參與式學(xué)習(xí)的積極性，彌補傳統(tǒng)灌輸式教學(xué)法的不足，提升學(xué)習(xí)者在外事工作中的商務(wù)法規(guī)應(yīng)用能力。
2商務(wù)英語專業(yè)國際商法課程中多模態(tài)教學(xué)的具體應(yīng)用
以下從教學(xué)資源、教學(xué)模式及教學(xué)應(yīng)用的維度，探究多模態(tài)教學(xué)模式在商務(wù)英語專業(yè)國際商法課程中的實施。建立立體式多模態(tài)的教材為了使學(xué)習(xí)者能夠完全投入英語環(huán)境中，培養(yǎng)目的語言思維方式及使用習(xí)慣，提升語言技能，掌握專業(yè)的商務(wù)法律詞匯，對有一定學(xué)科基礎(chǔ)的學(xué)習(xí)者可采用英文原版教材，如RayAugust所著的InternationalBusinessLaw。然而使用原版的英文教材也具有一定的弊端，因為國際商法課程所涉及的分支眾多，教學(xué)內(nèi)容龐雜且缺少對中國法律的介紹，學(xué)習(xí)者容易無法參透教材。我國國內(nèi)學(xué)者李浚帆、梁雁將我國的法律條文與英文原版書籍進行結(jié)合，著作了一本具有中國本土化特色并忠于英文原著的國際商法教材《新編國際商法英語教程》。此教材全面包含國際商法導(dǎo)論、產(chǎn)品責任法、合同法、法、知識產(chǎn)權(quán)法等內(nèi)容，各章節(jié)的法律概念理論知識都附有相關(guān)的應(yīng)用案例予以說明，幫助學(xué)習(xí)者更加深刻地理解所學(xué)法律條款的應(yīng)用情景。教材是教育工作的中心和關(guān)鍵，狹義范圍的教材即指教科書，而廣義上的教材包括有利于學(xué)習(xí)者增長知識或發(fā)展技能的各種形式的材料，如音像教材、網(wǎng)絡(luò)版教材等。
多模態(tài)模式下的國際商法課程倡導(dǎo)教師充分利用各種網(wǎng)絡(luò)資源，使用圖片、聲音、視頻等模態(tài)激發(fā)學(xué)習(xí)者感官，將豐富的背景知識、多樣化的學(xué)習(xí)資料與教材內(nèi)容相結(jié)合，提升學(xué)習(xí)者的興趣，拓寬學(xué)生的學(xué)習(xí)視野，提升自主學(xué)習(xí)能力。進行情境化多模態(tài)的教學(xué)模式在國際商法課程中教師可以結(jié)合教學(xué)內(nèi)容，創(chuàng)建情境化多模態(tài)的教學(xué)模式。通過創(chuàng)設(shè)典型場景，使學(xué)生的情感活動與課堂認知學(xué)習(xí)內(nèi)容相結(jié)合，減少學(xué)習(xí)者對抽象法律條款的抵觸感，提升學(xué)習(xí)興趣，激發(fā)學(xué)習(xí)情感，使學(xué)生主動參與課堂學(xué)習(xí)，成為課堂的主角，切身感受商務(wù)洽談中國際商法的應(yīng)用情境，體驗法律知識應(yīng)用的樂趣。根據(jù)教學(xué)內(nèi)容及教學(xué)目標的不同，多模態(tài)教學(xué)模式倡導(dǎo)情境多樣化，如為使學(xué)生更加深刻地了解世界貿(mào)易組織的概念，教師可以通過播放教育短片的形式向?qū)W生講解。在講解合同法、國際商事法等相關(guān)內(nèi)容時，教師可為學(xué)生提供相關(guān)的課題研究范圍，組織學(xué)生進行角色扮演。如將學(xué)生分成買賣雙方兩組，模擬雙方建立合資公司、洽談產(chǎn)品銷售的過程。學(xué)生可自行分配角色，擔任不同貿(mào)易方的業(yè)務(wù)經(jīng)理、法律顧問等角色，選擇扮演外貿(mào)詢盤、還盤、建立合資合作、簽訂貿(mào)易合同、跟單、發(fā)運等不同的外貿(mào)環(huán)節(jié)情境。要求學(xué)生在角色扮演中應(yīng)用課堂所學(xué)的合同法、國際貨物買賣法、法、票據(jù)法、國際貨物運輸法等，使抽象的法律條款靈活應(yīng)用于不同的商務(wù)洽談環(huán)節(jié)中，體驗中國與國外法律條款、商務(wù)習(xí)慣的不同及國際通用商務(wù)法規(guī)的相關(guān)應(yīng)用方式。情境化多模態(tài)的教學(xué)模式對教師的素質(zhì)也提出更高的要求，教師不僅需要具有良好的語言及商法專業(yè)素質(zhì)，也需要具備實際的外貿(mào)從業(yè)背景。在學(xué)生的角色扮演活動中，對商務(wù)情境發(fā)展提出合理化建議，并對相關(guān)的法律應(yīng)用進行具體的指導(dǎo)。情境化多模態(tài)的教學(xué)模式特點體現(xiàn)為形式多樣、應(yīng)用靈活。
在實際教學(xué)中，教師需要根據(jù)學(xué)習(xí)者的特點，靈活調(diào)整方式，綜合提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣及主動學(xué)習(xí)的能力。實施多模態(tài)的案例教學(xué)法商務(wù)英語專業(yè)國際商法課程具有很強的應(yīng)用性，此特點為多模態(tài)案例教學(xué)法的實施提供了空間。案例教學(xué)法包含兩個方面：一為案例本身，二為對案例的討論。一個成功的國際商法案例教學(xué)應(yīng)結(jié)合教學(xué)目標，難度適宜，使學(xué)習(xí)者愿意參與案例的討論，教師應(yīng)為案例討論提供全面的計劃并能夠處理相關(guān)的法律拓展問題。在案例分析討論過程中，學(xué)習(xí)者需要充分理解相關(guān)法規(guī)的概念，對案例問題進行思考并提出相應(yīng)的解決方案。國際商法教材以文字方式向?qū)W習(xí)者呈現(xiàn)案例介紹。傳統(tǒng)的教學(xué)法中，教師通過黑板、粉筆，利用口頭講述向?qū)W習(xí)者講述案例，學(xué)習(xí)者往往無法獲得全面的信息，進而產(chǎn)生枯燥的抵觸情緒。多模態(tài)案例教學(xué)利用投影儀、計算機等媒介，創(chuàng)造輕松的教學(xué)環(huán)境，利用豐富的電子資源如PPT、視頻、圖像等方式，生動靈活地為學(xué)生提供真實的案例情境，增強法律應(yīng)用的直觀性，提升學(xué)習(xí)者對國際商法的學(xué)科認識及法律體系應(yīng)用的感知能力，使學(xué)生樂于思考。多模態(tài)案例教學(xué)法的具體實施過程中，教師可以選擇真實的商務(wù)談判案例、商務(wù)報紙、網(wǎng)絡(luò)咨詢教學(xué)案例等，根據(jù)教學(xué)載體的特性、教學(xué)知識點、教學(xué)內(nèi)容的不同，選擇適當?shù)拿襟w，充分調(diào)動學(xué)習(xí)者的多種感官。
多模態(tài)的案例教學(xué)法，不僅能夠為課堂教學(xué)提供正能量，提高學(xué)習(xí)者的專業(yè)詞匯運用能力，也為學(xué)生提供了法律知識分析應(yīng)用的平臺，提升學(xué)生的感知能力和實際應(yīng)用能力。建立案例庫建立國際商法案例庫可以將理論知識與實際應(yīng)用方式進行有效銜接，教師可結(jié)合教學(xué)內(nèi)容，根據(jù)國際商法學(xué)科所涉及的法、合同法等不同維度，對應(yīng)整合典型的國際商務(wù)法律應(yīng)用案例，將不同模態(tài)的案例資源上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺，增加學(xué)習(xí)者獲取實際商務(wù)法規(guī)案例的途徑，豐富課外學(xué)習(xí)資源及學(xué)習(xí)形式，提升國際商務(wù)案例處理的經(jīng)驗，使學(xué)習(xí)者在實際的外事工作中更加靈活地應(yīng)用商法條款。教師也可鼓勵學(xué)生積極分享與國際商法學(xué)習(xí)有關(guān)的案例知識，以小組形式探討案例分析，提升學(xué)習(xí)主動性。
3總結(jié)
基于多模態(tài)模式的商務(wù)英語專業(yè)國際商法課程教學(xué)，結(jié)合多媒體資源，通過聲音、文字、圖像、視頻等多種符號模態(tài)將抽象龐雜的國際商法知識具體化，通過建立多模態(tài)教材、進行情境化多模態(tài)教學(xué)、實施多模態(tài)案例教學(xué)法、建立國際商法案例庫的方式，可以改變傳統(tǒng)教學(xué)封閉的狀態(tài)，提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣、拓寬學(xué)習(xí)視野、營造積極主動的學(xué)習(xí)氛圍，為學(xué)習(xí)者展現(xiàn)生動真實的商務(wù)法律應(yīng)用情境，提升學(xué)習(xí)者對國際商法的理論分析能力及實際應(yīng)用能力。
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遵守公序良俗是一個社會對其成員在道德操守方面的基本要求，這一要求在中華人民共和國合同法中也得到了充分的體現(xiàn)。合同法明確指出，合同當事人在訂立和履行合同時，應(yīng)當尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公益。很明顯，這項條款可以用“公序良俗”來進行表述。雖然用“公序良俗”來對這一條款進行歸納略顯生硬，相對而言與我國的法律慣例和習(xí)慣也不完全相襯，但這樣稱謂更容易加深人們對他的理解。所以，筆者認為應(yīng)將之稱為公序良俗原則。公序良俗是一個區(qū)域內(nèi)全體成員都應(yīng)該遵守的基本的道德規(guī)范，因此，將公序良俗原則納入合同法的基本原則也是一種必然。
二、合同法基本原則的意義
合同法的基本原則，從其地位來說，指的是它在合同法體系中所起的根本的、基礎(chǔ)性的作用；從其作用來說，體現(xiàn)的是它對合同法行為規(guī)則方面巨大的指導(dǎo)和引領(lǐng)性；從其性質(zhì)來說，他表現(xiàn)出來的并不是具體的法律條文，而是一種抽象的法律原理和準則，它在實踐中對合同法的運作具有廣泛的制約意義和適用價值。
（一）具有普遍的約束意義和適用價值，是一種根本性的行為準則
合同法的原則分為兩個層次，第一層次也就是初級層次指的是合同法的具體原則，第二層次也就是高級層次特指合同法的基本原則。二者之間的哲學(xué)關(guān)系為，基本原則是對一切具體原則的高度抽象和深刻概括，是上位原則。進一步分析可知，合同法基本原則是通過對具體的合同法整體概括充分提煉而形成的，是一種形成和貫穿于合同法規(guī)范之中的根本準則，它對合同法在立法、執(zhí)法、司法、守法等諸多行為和整個過程方面具有普遍的制約意義和決定作用。換句話說，合同法的基本原則在合同法的實踐過程中具有重大的指導(dǎo)和補缺作用。
（二）占有絕對的指導(dǎo)地位，貫穿于合同法實踐過程的始終
所謂指導(dǎo)地位，意指合同法具有廣泛地的涵蓋性和高度的統(tǒng)帥性。相較于合同法的具體規(guī)則而言，合同法的基本原則具有概括性并占有指導(dǎo)地位，也就是說，合同法的具體行為規(guī)則以及具體原則的產(chǎn)生和發(fā)展，必須遵循合同法基本原則的規(guī)定，按照它的內(nèi)涵并根據(jù)它的內(nèi)在規(guī)定性而展開，只能在合同法基本原則內(nèi)涵統(tǒng)領(lǐng)的范圍內(nèi)進行實踐運作，并始終接受它的檢驗。具體合同法律規(guī)則中凡是有悖于合同法基本原則的都是無效的或部分無效的。“貫穿于合同法實踐運作的整過程”主要是指合同法基本原則的效力范圍及于合同立法、執(zhí)法、司法的各個環(huán)節(jié)，對合同法律起著重要的統(tǒng)領(lǐng)作用。
（三）合同法基本原則寓意于各種合同法律規(guī)范之中
關(guān)鍵詞：合同法；法定連帶責任；意義
1連帶責任的含義
連帶責任是民事責任中的一種，主要是處理兩個或兩個以上的當事人的內(nèi)部債務(wù)關(guān)系，依照法律規(guī)定由當事人成人共同的債務(wù)部分或是全部承擔債務(wù)。但是合同法中的法定連帶責任引起的原因主要有兩個部分：第一個部分是當事人之間的約定；第二個部分是法律條款中的規(guī)定。由當事人之間的約定屬于約定連帶責任；而法律條款中的規(guī)定屬于法定連帶責任。在現(xiàn)階段的合同法中并沒有明確的規(guī)定法定連帶責任，并且在當事人的私法自治當中，法律的介入缺少社會基礎(chǔ)支撐，不能被大多數(shù)人接受，所以在上述情況下，必須要不斷的分析和研究合同法中的法定連帶責任。合同法中的連帶責任要想實現(xiàn)明確化，就需要利用對比的方式展開，通過與侵權(quán)法中的連帶責任對比來確定其功能目的。合同法中的連帶責任中的責任課題為實際履行，必須要以已存在的債務(wù)為基礎(chǔ)建立起來的，主要的目的就是為了保證合同繼續(xù)履行，能夠有效的補救損失和清償債務(wù)。但是在侵權(quán)法中的連帶責任，是以侵權(quán)事實為基礎(chǔ)而建立的，確定責任客體后，可以進行損害賠償，但是卻不需要執(zhí)行履行行為，所以在侵權(quán)法中的連帶責任，不僅能夠處理損失補救，還具備例外的懲戒功能。
2合同法中法定連帶責任的作用
2.1維系勞動關(guān)系
在合同法中有效的規(guī)定了派遣和雇傭關(guān)系，例如雇主與被派遣勞動者之間的關(guān)系以及用工單位中的管理人員與勞動者之間的關(guān)系等，當雇主或是用工單位簽署合同后，對合同承擔直接責任，而被雇傭者或是被派遣者承擔著連帶責任。通過合同法的規(guī)定能夠幫助維持勞動關(guān)系的和諧。用人單位和勞動者要想享受相應(yīng)的權(quán)利，就必須要依據(jù)合同法中的規(guī)定履行自身的責任。
2.2維持社會穩(wěn)定
目前我國的法律制定已經(jīng)趨于完善，在這個法制社會中，要想維持社會的穩(wěn)定就必須要借助法律這個重要工具，針對合同法中的連帶責任，明確責任條款后有利于維持社會的和諧發(fā)展，具有維持社會穩(wěn)定的積極作用。在傳統(tǒng)的民法規(guī)范中，原有的勞資關(guān)系已經(jīng)無法滿足社會的發(fā)展需求，因此逐漸被淘汰，而合同法的制定確定了連帶責任，對權(quán)力者的權(quán)利進行合法的維護，不僅維持了勞資關(guān)系，更能夠合理的保護弱勢群體，為社會的穩(wěn)定發(fā)展奠定基礎(chǔ)。
2.3提高勞動效率
在明確規(guī)定連帶責任后，對用工單位和其他勞務(wù)派遣單位而言，能夠有效激發(fā)危機意識，在勞動監(jiān)督的過程中，能夠提高其自主性，尤其是合同法具有強制約束的作用，對勞動者的合法權(quán)益進行合理的保護，還能夠在維護自身合法權(quán)益的過程中，降低維護成本，有利于提高勞動和生產(chǎn)兩方面的效益，從而刺激勞動力和生產(chǎn)力的快速發(fā)展。同時合同法在規(guī)定連帶責任時，對于用工單位和勞動者這兩方，更加關(guān)注其誠信度，所以更加傾向于信譽高并且勞動能力強的派遣單位，所以對于信譽度低下且勞動能力較低的派遣單位有間接淘汰作用，從而提高社會的勞動效率。
3如何完善合同法中法定連帶責任條款
3.1合同法中的法定連帶責任條款存在的問題
現(xiàn)如今我國實施的合同法中關(guān)于法定連帶責任的規(guī)定仍然存在著部分不足之處，這些漏洞對案件的有效處理有一定的影響。首先，在處理連帶責任的時候，勞動爭議程序中存在滯后性的問題；其次，用工單位若是不存在錯誤也就不需要承擔相應(yīng)的義務(wù)，所以用工單位要與勞務(wù)派遣單位一起承擔連帶責任；最后，合同法中的法定連帶責任的訴訟效率較低，若是當事人要想提出訴訟，需要經(jīng)歷過多的程序，實施過程較為困難。
3.2合同法中法定連帶責任條款的解決對策
（1）對于現(xiàn)行的勞動爭議程序進行詳細的分析，發(fā)現(xiàn)其中存在的缺陷，并且根據(jù)實際的實施情況展開相應(yīng)的修改，對于不同具有爭議的案例，需要具體問題具體分析，再進行科學(xué)的分類，不斷完善勞動爭議程序中的啟動條件以及執(zhí)行步驟，對于現(xiàn)有的勞動爭議程序當中存在著滯后的法定連帶責任要合理的解決，通過問題的解決來提高勞動爭議程序的有效性。（2）在現(xiàn)有的用工單位當中，存在著連帶責任不明確的問題，需要針對問題進行細化，并且要結(jié)合當代的連帶責任標準，對用工單位進行科學(xué)的判斷，挖掘其中是否存在錯誤以及需要承擔的責任和義務(wù)，在合同法中的法定連帶責任界定不清的基礎(chǔ)上，需要確定用工單位是否要承擔相應(yīng)的連帶責任，保證規(guī)定的針對性和科學(xué)性特點，不僅能夠有效保證勞動者的合法權(quán)利，也不會對用工單位的利益造成損耗。（3）對合同法中的訴訟程序進行精簡，排除部分不需要的訴訟環(huán)節(jié)，不僅使得繁雜的訴訟程序簡化，還能夠減少人力和物力的損耗，提高訴訟執(zhí)行的有效性，對當事人的訴訟難度進行合理的降低，保證當事人能夠順利的通過法定訴訟程序，確保自身的合法權(quán)益得到維護，簡化繁復(fù)的訴訟程序能夠避免出現(xiàn)當事人怕麻煩而不愿提出訴訟的問題，完全發(fā)揮訴訟程序所具備的法律效力。
4結(jié)束語
在上述的方式中對合同法的權(quán)威性和有效性影響不大，在這樣的基礎(chǔ)上不斷的完善相關(guān)的連帶責任條款，不僅保障了合同法的合理性和科學(xué)性特點，還能夠?qū)Ξ斒氯说男袨檫M行合理規(guī)范，對于違約行為要嚴厲的懲處，最大限度的發(fā)揮合同法中法定連帶責任的作用，只有不斷的完善合同法中的法定連帶責任，才能夠有效促進我國法制社會的快速建設(shè)。
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