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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇行政合同的概念，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
行政合同是一種非常普遍的行政現(xiàn)象，為一些行政法發(fā)達國家所重視。①行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實現(xiàn)行政管理的目的是現(xiàn)代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。②我國行政法學(xué)界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對于行政合同概念認識的分歧使得關(guān)于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實踐帶來不少負面影響。
筆者認為，在法學(xué)研究的場合尤其是在一些重大的法學(xué)爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學(xué)在與其它學(xué)科的溝通、對話、合作上之所以存在一定的障礙，一個重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學(xué)范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進對它的研究是當(dāng)前必須加以解決的問題。
行政合同被廣泛運用究其原因，主要有以下幾個方面：首先，從社會背景看，現(xiàn)代社會進入福利主義國家時代；其次，從行政趨勢看，政府發(fā)揮職能的手段多樣化，范圍擴大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權(quán)力化，因此逐漸導(dǎo)致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現(xiàn)出更大的靈活性，行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊含的寬松、非權(quán)力的色彩，更易為相對人所接受。行政合同的大量運用，有利于市場經(jīng)濟條件下政府職
能的轉(zhuǎn)變，可以兼顧各方面的利益，有利于調(diào)動行政相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對人的合法權(quán)益具有重要意義。行政合同的大量運用同時也是行政執(zhí)法方式改革，建設(shè)社會主義政治文明的重要內(nèi)容。
通過對行政合同產(chǎn)生原因和其作用的分析，我們可以這樣認為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過協(xié)商的方式，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達成的協(xié)議。學(xué)術(shù)界對行政合同的概念分歧主要體現(xiàn)在對行政合同的主體的認識上。如有的學(xué)者認為，行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致達成的協(xié)議。⑥更有學(xué)者認為，行政合同是指為了實施行政管理目標(biāo)，行政機關(guān)相互之間，行政機關(guān)與相對人之間、或者行政機關(guān)監(jiān)督下的相對人相互之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致，所達成的協(xié)議，又稱為行政契約、公法契約。⑦
通過上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認為，行政主體之間、行政機關(guān)和其所屬下級機構(gòu)或者公務(wù)員之間亦可能存在行政契約的關(guān)系。⑧在當(dāng)前政府法制建設(shè)中，出現(xiàn)了行政機關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責(zé)任書方式落實責(zé)任制的傾向，公安系統(tǒng)現(xiàn)在也正引入破案內(nèi)部招標(biāo)制，行政法研究無疑應(yīng)將其納入視野。這類行政契約的存在，對于推動公共組織內(nèi)部的制度建設(shè)和運行的嚴格管理，提高公共服務(wù)的質(zhì)量，具有重要意義。第三種概念走的更遠，他們認為在法律有特別規(guī)定時，非行政主體之間也可能締結(jié)行政契約，這是因為這種契約是在公共管理的基礎(chǔ)上為實現(xiàn)特定行政目標(biāo)而締結(jié)的，且締結(jié)契約的權(quán)限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨
筆者認為我國當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長一段時間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。
首先，我們來分析第三種概念，這個概念認為，在非行政主體間也可能締結(jié)行政契約。這時對契約的性質(zhì)衡量標(biāo)準(zhǔn)是采取實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)而非形式標(biāo)準(zhǔn)。這種行政合同的一方當(dāng)事人雖然不是行政機關(guān)，但其簽訂合同是根據(jù)行政機關(guān)的命令或者有行政機關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認為，這個概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時也徒增了當(dāng)事人解決爭議的麻煩。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時，所簽定的合同當(dāng)然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭議時，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運用《合同法》加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同；相反，將這類合同列入行政合同反而有助于強化某些剛剛從“行政主體”轉(zhuǎn)化來的公共組織、企業(yè)的壟斷權(quán)力而不利于保護人民的合法權(quán)益。《合同法》將供用水、電、氣、熱力的合同以專節(jié)方式加以規(guī)定，即是一個很大的進步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列入行政合同，無疑是歷史的倒退。另外，以前公認的此類“行政合同”的代表，農(nóng)村土地承包合同也在去年通過的《農(nóng)村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。另外，有人認為根據(jù)國家指令性計劃簽訂的供銷合同即是行政合同，我們認為這種認識也是錯誤的。《民法通則》第58條第六項和《合同法》第38條對此早已做出了規(guī)定。據(jù)此，筆者認為，我們不應(yīng)當(dāng)再將非行政主體之間簽定的帶有實現(xiàn)行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列為行政合同，而宜將其認定為民事合同。另外，將這類合同列為行政合同也給研究、規(guī)定行政合同的救濟模式帶來了麻煩。因為，目前較為統(tǒng)一的觀點認為，行政合同應(yīng)該通過行政法律制度加以解決，即通過完善、改革行政復(fù)議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因為，這類合同的被告無論如何都不會是行政主體。因此，這類合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來解決它。所以，從這個角度來講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。
行政機關(guān)內(nèi)部、行政機關(guān)上下級之間或者行政機關(guān)與其公務(wù)員之間所簽訂的責(zé)任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢是不爭的事實。通過簽訂諸如此類的責(zé)任書，對行政機關(guān)及其工作人員產(chǎn)生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權(quán)行使的成本。當(dāng)前，在防治“非典”工作中行政機關(guān)內(nèi)部的此類責(zé)任書確實也發(fā)揮了其功效。據(jù)此，有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)將這類合同也納入行政合同的范疇，加以規(guī)范。筆者認為，這樣做不大妥當(dāng)；雖然，除此之外我們還找不到哪一個法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因為，首先，從行政合同的產(chǎn)生背景來看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展，政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對人之間的關(guān)系的調(diào)整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對象和核心?，F(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。將行政主體內(nèi)部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會，實現(xiàn)社會管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會管理關(guān)系。它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。將兩種不同性質(zhì)的行為糅合到一個概念里面，對于對該行為的規(guī)范、調(diào)整和研究都不會有好處。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因為它是是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后，按照我國現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間發(fā)生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟途徑。雖然，有人認為可以借鑒人事部在內(nèi)部設(shè)立專門仲裁聘用合同糾紛機構(gòu)的做法，在行政機關(guān)體系內(nèi)建立獨立的行政契約仲裁機構(gòu)，專門用來處理行政機關(guān)間及行政機關(guān)與所屬下級機構(gòu)或公務(wù)員間締結(jié)的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是，關(guān)于這種仲裁機構(gòu)的設(shè)置、隸屬、地位、組成、權(quán)限等又需專門加以規(guī)定，給整個行政合同的體系帶來不協(xié)調(diào)。而且按照我們現(xiàn)在統(tǒng)一的認識，行政爭議就是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質(zhì)的合同糾紛專門成立一個機構(gòu)也不太實際。所以，我們認為不宜將內(nèi)部行政行為性質(zhì)的合同和外部行政行為性質(zhì)的行政合同混合規(guī)范、調(diào)整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識之后制定專門的法規(guī)對其加以規(guī)范。這樣，兩種不同性質(zhì)的行政行為由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整、規(guī)范就可以做到清晰、系統(tǒng)、明了，從而對雙方都有利。
行政合同雖然存在時日已久，但是在我國，對它的研究和實踐都比較滯后。因此，關(guān)于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對行政合同產(chǎn)生統(tǒng)一、清晰、明確的認識才會對這種行為有一個好的調(diào)整和規(guī)范。因此，筆者認為，要對行政合同進行研究首先就應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一行政合同的概念。筆者認為，為了在行政主體采用行政合同方式實施行政管理時，能夠切實考慮到保護行政相對人的合法權(quán)益，也為了將來制定行政合同法時使之體系清楚、系統(tǒng)，我們應(yīng)當(dāng)將行政合同界定為行政主體與行政相對人之間簽訂的協(xié)議，而將行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與其公務(wù)員之間簽訂責(zé)任書之類的合同以及在行政主體監(jiān)督之下的非行政主體之間簽訂的協(xié)議排除在外。這樣就突出了對這類行政合同的規(guī)制，有利于強化我們對這類合同的認識、研究從而也會更好地保護行政相對人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統(tǒng)一合同法中沒有對行政合同這類特殊的“合同”進行規(guī)范，就是因為它的特殊性而為了保持合同法作為民事基本法的特性，就只有將其交給行政法學(xué)者去研究、解決了。民法學(xué)界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對具體適用、學(xué)習(xí)和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強的包容力。
參考書目：
①張步洪著《中國行政法學(xué)前沿問題報告》中國法制出版社1999年10月版，第45頁。
②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁。
③張文顯著《法哲學(xué)基本范疇研究》中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁。
④同上第1頁。
⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，第5頁。轉(zhuǎn)引自《中國行政法學(xué)前沿問題報告》，第46頁。
⑥王連昌主編《行政法學(xué)》中政大版1994年，第255頁。
⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學(xué)》中政大1999年版，第158頁。
⑧皮純協(xié)、張成福主編《行政法學(xué)》中國人民大學(xué)2002年版，第266頁。
一、行政合同的界定
中國近代以來的所謂法律思維方式，無論是從輾轉(zhuǎn)繼受大陸法系的角度來說，還是從經(jīng)受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來說，其邏輯起點莫不是概念。而我國當(dāng)今法學(xué)研究的場合，尤其是在一些重大法學(xué)爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念的歧義引發(fā)。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國家和地區(qū)的界定入手，以求得出我國對行政合同界定所應(yīng)把持的立場。
行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區(qū)分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統(tǒng)的原因，在行政法學(xué)理論中最早形成行政合同理論的是法國，今日法國的行政合同制度及其理論也是特別發(fā)達。該國沒有任何一部法律直接對行政合同的意義進行明文規(guī)定，行政法院為將其與民事合同加以區(qū)別以確定管轄，通過行政判例確定了行政合同的三個識別標(biāo)準(zhǔn)：合同當(dāng)事人必須有一方是行政主體，合同內(nèi)容是直接執(zhí)行公務(wù)，合同超越私法規(guī)則。④德國法上行政合同系指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同⑤，1976年《聯(lián)邦德國行政程序法》對行政合同進行了專章規(guī)定。在日本，學(xué)者對行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認為，行政合同是以公法關(guān)系的設(shè)定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關(guān)界定是大體相類似的；但現(xiàn)在日本占據(jù)統(tǒng)治地位的卻是廣義定義，該定義認為，行政合同就是“行政主體作為當(dāng)事人的合同”（室井力語），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質(zhì)上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國家沒有形成如同前述大陸法系國家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規(guī)則，因此其很少對政府合同進行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學(xué)也研究適用一般合同法規(guī)則的例外情況。在美國，政府合同是從法院保護相對人的權(quán)利到什么程度以及政府在合同中的權(quán)利屬于什么性質(zhì)的角度來進行研究的，因此，特許權(quán)是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國則比較注重締約的權(quán)力和程序，合同效力的特殊性等問題。⑧我國臺灣地區(qū)于1999年公布其“行政程序法”以專章規(guī)定行政合同制度，其內(nèi)容大體沿襲德國行政程序法的有關(guān)規(guī)定。⑨香港特別行政區(qū)沿襲英國普通法制度，在合同上與英國一樣不大區(qū)分公法合同、私法合同，而適用同樣的規(guī)則。⑩澳門特別行政區(qū)則沿襲葡萄牙的規(guī)定，認為行政合同是設(shè)定、變更或者消滅某一行政關(guān)系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設(shè)專章規(guī)定行政合同。
通過上述比較，我們基本可以得出結(jié)論，即在區(qū)分公法、私法的大陸法系，主流觀點認為所謂行政合同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關(guān)行政法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。我國法學(xué)界也存在這種觀點⑿，即認為行政合同是行政主體與行政相對人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點。第二種觀點認為，行政合同是國家行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國家行政機關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致達成的協(xié)議。⒀第三種觀點認為，行政合同是指為了實施行政管理目標(biāo)，行政機關(guān)相互之間、行政機關(guān)與相對人之間、或者行政機關(guān)監(jiān)督下的相對人之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致所達成的協(xié)議。 ⒁通過比較可見，我國法學(xué)界的三種觀點的分歧集中在行政合同主體的問題上。
第二種觀點堅持認為行政主體之間、行政機關(guān)與其所屬下級機構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系，如行政機關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責(zé)任書的方式落實責(zé)任制的現(xiàn)象。這種觀點不妥當(dāng)。首先，從本文引言所述及的行政合同的產(chǎn)生背景來看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對人之間的關(guān)系的調(diào)整措施，它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對象和核心?，F(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會，實現(xiàn)社會管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會管理關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因為它是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式。最后，按照我國現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間就此發(fā)生糾紛也無法為其提供合理、便捷的救濟途徑，同時，所謂行政糾紛是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。
第三種觀點除了認為行政主體之間、行政機關(guān)與其所屬下級機構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系外，還堅持認為非行政主體之間也可能存在行政合同，認為這時當(dāng)事人雖然沒有行政主體，但其簽訂合同是根據(jù)行政機關(guān)的命令或者有行政機關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益。這種觀點也不妥當(dāng)，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時，所簽訂的合同當(dāng)然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭議時，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運用合同法加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農(nóng)村土地承包合同等，在 1999年《中華人民共和國合同法》、2002年《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質(zhì)。筆者認為，把行政合同的主體過于擴大是不符合行政合同概念所指稱的社會現(xiàn)象的本質(zhì)的，其主體只能限定在行政主體和行政相對人之間。
基于上文論述，筆者認為行政合同具有如下特點：第一，行政合同的主體一方是行政機關(guān)，即具有法定行政職權(quán)、可以簽訂行政合同的行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，另一方是行政相對人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內(nèi)容是法律、法規(guī)規(guī)定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，在合同的履行過程中依法享有監(jiān)督控制權(quán)、指揮權(quán)，在合同的變更、解除上依法享有行政優(yōu)益權(quán)，對違約的行政相對人依法享有制裁權(quán)。這三點是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，行政相對人對合同是否簽訂、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)；第五，行政合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性，行政相對人有權(quán)提出修正合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況做出適當(dāng)讓步。這兩點是行政合同的民事屬性。這五方面的特點也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認定標(biāo)準(zhǔn)。
二、行政合同糾紛解決機制
有合同難免會有糾紛，有救濟方有權(quán)利。行政主體與相對人在行政合同運動過程中難免會因為合同的簽訂、合同的履行、行政主體前述特權(quán)的行使、情勢變更等問題發(fā)生各種糾紛。⒃ 基于行政合同所具有的占主導(dǎo)地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機制也應(yīng)循此而構(gòu)建。
行政合同本質(zhì)上是一種行政行為，或者說是一種與行政行為有關(guān)的行為，其糾紛解決機制應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)有的行政糾紛解決機制。我國目前的行政糾紛解決機制可分為司法外解決機制和司法解決機制。其中司法外解決機制主要是行政復(fù)議機制，我國現(xiàn)行行政復(fù)議法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機關(guān)體出行政復(fù)議申請……”，現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，實質(zhì)上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴展到了雙方行為，從而已然擴大了行政復(fù)議的受案范圍，將行政合同納入了行政復(fù)議的視野。同時行政復(fù)議法第6條第（六）、（七）兩項具體指出了兩種行政合同即企業(yè)承包經(jīng)營合同和農(nóng)業(yè)承包合同的復(fù)議適用。另一種司法外解決機制則是所謂的政府協(xié)調(diào)。這在行政管理過程中是比較常見的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過程也是完全可以適用的。
司法解決機制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規(guī)定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規(guī)范。我國目前雖無類似規(guī)定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。另一方面，我國現(xiàn)行行政訴訟法第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，但由于該條規(guī)定的出發(fā)點是為限制行政機關(guān)裁量權(quán)濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國家利益、社會利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權(quán)力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對人意思表示一致的基礎(chǔ)之上，因此，法院在審理行政合同案件的過程中，完全可以進行調(diào)解，使雙方當(dāng)事人在合意范圍內(nèi)達成和解。當(dāng)然，由于行政合同具有公益性，應(yīng)同時建立相對嚴格的調(diào)解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過雙方協(xié)商加以解決。尤其在由于誠實信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發(fā)生行政合同糾紛的場合。
因此，行政合同糾紛解決機制包括兩個部分，一是司法解決機制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機制，包括協(xié)商、政府協(xié)調(diào)、行政復(fù)議三種形式。
注釋：
①參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁以下。
②參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2000年第3期。
③參見張文顯：《法哲學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁。
④參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年第1版，第186頁以下。
⑤參見［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁。
⑥參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第252頁。
⑦參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第99頁。
⑧參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第100頁。
⑨參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構(gòu)想”，載《行政執(zhí)法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構(gòu)想”。
⑾參見應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年第1版，第618頁以下。
⑿類似定義參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁，馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構(gòu)想”，等。
⒀參見王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年第1版，第255頁。
⒁參見任中杰主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第158頁。
⒂參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，第295頁。
一、行政合同的界定
中國近代以來的所謂法律思維方式，無論是從輾轉(zhuǎn)繼受大陸法系的角度來說，還是從經(jīng)受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來說，其邏輯起點莫不是概念。而我國當(dāng)今法學(xué)研究的場合，尤其是在一些重大法學(xué)爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念的歧義引發(fā)。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國家和地區(qū)的界定入手，以求得出我國對行政合同界定所應(yīng)把持的立場。
行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區(qū)分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統(tǒng)的原因，在行政法學(xué)理論中最早形成行政合同理論的是法國，今日法國的行政合同制度及其理論也是特別發(fā)達。該國沒有任何一部法律直接對行政合同的意義進行明文規(guī)定，行政法院為將其與民事合同加以區(qū)別以確定管轄，通過行政判例確定了行政合同的三個識別標(biāo)準(zhǔn)：合同當(dāng)事人必須有一方是行政主體，合同內(nèi)容是直接執(zhí)行公務(wù)，合同超越私法規(guī)則。④德國法上行政合同系指以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更或者消滅行政法權(quán)利義務(wù)的合同⑤，1976年《聯(lián)邦德國行政程序法》對行政合同進行了專章規(guī)定。在日本，學(xué)者對行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認為，行政合同是以公法關(guān)系的設(shè)定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關(guān)界定是大體相類似的；但現(xiàn)在日本占據(jù)統(tǒng)治地位的卻是廣義定義，該定義認為，行政合同就是“行政主體作為當(dāng)事人的合同”（室井力語），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質(zhì)上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國家沒有形成如同前述大陸法系國家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規(guī)則，因此其很少對政府合同進行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學(xué)也研究適用一般合同法規(guī)則的例外情況。在美國，政府合同是從法院保護相對人的權(quán)利到什么程度以及政府在合同中的權(quán)利屬于什么性質(zhì)的角度來進行研究的，因此，特許權(quán)是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國則比較注重締約的權(quán)力和程序，合同效力的特殊性等問題。⑧我國臺灣地區(qū)于1999年公布其“行政程序法”以專章規(guī)定行政合同制度，其內(nèi)容大體沿襲德國行政程序法的有關(guān)規(guī)定。⑨香港特別行政區(qū)沿襲英國普通法制度，在合同上與英國一樣不大區(qū)分公法合同、私法合同，而適用同樣的規(guī)則。⑩澳門特別行政區(qū)則沿襲葡萄牙的規(guī)定，認為行政合同是設(shè)定、變更或者消滅某一行政關(guān)系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設(shè)專章規(guī)定行政合同。
通過上述比較，我們基本可以得出結(jié)論，即在區(qū)分公法、私法的大陸法系，主流觀點認為所謂行政合同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關(guān)行政法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。我國法學(xué)界也存在這種觀點⑿，即認為行政合同是行政主體與行政相對人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點。第二種觀點認為，行政合同是國家行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國家行政機關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致達成的協(xié)議。⒀第三種觀點認為，行政合同是指為了實施行政管理目標(biāo)，行政機關(guān)相互之間、行政機關(guān)與相對人之間、或者行政機關(guān)監(jiān)督下的相對人之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致所達成的協(xié)議。 ⒁通過比較可見，我國法學(xué)界的三種觀點的分歧集中在行政合同主體的問題上。
第二種觀點堅持認為行政主體之間、行政機關(guān)與其所屬下級機構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系，如行政機關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責(zé)任書的方式落實責(zé)任制的現(xiàn)象。這種觀點不妥當(dāng)。首先，從本文引言所述及的行政合同的產(chǎn)生背景來看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對人之間的關(guān)系的調(diào)整措施，它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對象和核心?，F(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會，實現(xiàn)社會管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會管理關(guān)系，它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因為它是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式。最后，按照我國現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間就此發(fā)生糾紛也無法為其提供合理、便捷的救濟途徑，同時，所謂行政糾紛是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。
第三種觀點除了認為行政主體之間、行政機關(guān)與其所屬下級機構(gòu)或者工作人員之間也可能存在行政合同關(guān)系外，還堅持認為非行政主體之間也可能存在行政合同，認為這時當(dāng)事人雖然沒有行政主體，但其簽訂合同是根據(jù)行政機關(guān)的命令或者有行政機關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益。這種觀點也不妥當(dāng)，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時，所簽訂的合同當(dāng)然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭議時，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運用合同法加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農(nóng)村土地承包合同等，在 1999年《中華人民共和國合同法》、2002年《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質(zhì)。筆者認為，把行政合同的主體過于擴大是不符合行政合同概念所指稱的社會現(xiàn)象的本質(zhì)的，其主體只能限定在行政主體和行政相對人之間。
基于上文論述，筆者認為行政合同具有如下特點：第一，行政合同的主體一方是行政機關(guān)，即具有法定行政職權(quán)、可以簽訂行政合同的行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，另一方是行政相對人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內(nèi)容是法律、法規(guī)規(guī)定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，在合同的履行過程中依法享有監(jiān)督控制權(quán)、指揮權(quán)，在合同的變更、解除上依法享有行政優(yōu)益權(quán)，對違約的行政相對人依法享有制裁權(quán)。這三點是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，行政相對人對合同是否簽訂、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)；第五，行政合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性，行政相對人有權(quán)提出修正合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況做出適當(dāng)讓步。這兩點是行政合同的民事屬性。這五方面的特點也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認定標(biāo)準(zhǔn)。
二、行政合同糾紛解決機制
有合同難免會有糾紛，有救濟方有權(quán)利。行政主體與相對人在行政合同運動過程中難免會因為合同的簽訂、合同的履行、行政主體前述特權(quán)的行使、情勢變更等問題發(fā)生各種糾紛。⒃ 基于行政合同所具有的占主導(dǎo)地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機制也應(yīng)循此而構(gòu)建。
行政合同本質(zhì)上是一種行政行為，或者說是一種與行政行為有關(guān)的行為，其糾紛解決機制應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)有的行政糾紛解決機制。我國目前的行政糾紛解決機制可分為司法外解決機制和司法解決機制。其中司法外解決機制主要是行政復(fù)議機制，我國現(xiàn)行行政復(fù)議法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機關(guān)體出行政復(fù)議申請……”，現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，實質(zhì)上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴展到了雙方行為，從而已然擴大了行政復(fù)議的受案范圍，將行政合同納入了行政復(fù)議的視野。同時行政復(fù)議法第6條第（六）、（七）兩項具體指出了兩種行政合同即企業(yè)承包經(jīng)營合同和農(nóng)業(yè)承包合同的復(fù)議適用。另一種司法外解決機制則是所謂的政府協(xié)調(diào)。這在行政管理過程中是比較常見的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過程也是完全可以適用的。
司法解決機制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時適用行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規(guī)定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規(guī)范。我國目前雖無類似規(guī)定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。另一方面，我國現(xiàn)行行政訴訟法第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，但由于該條規(guī)定的出發(fā)點是為限制行政機關(guān)裁量權(quán)濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國家利益、社會利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權(quán)力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對人意思表示一致的基礎(chǔ)之上，因此，法院在審理行政合同案件的過程中，完全可以進行調(diào)解，使雙方當(dāng)事人在合意范圍內(nèi)達成和解。當(dāng)然，由于行政合同具有公益性，應(yīng)同時建立相對嚴格的調(diào)解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過雙方協(xié)商加以解決。尤其在由于誠實信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發(fā)生行政合同糾紛的場合。
因此，行政合同糾紛解決機制包括兩個部分，一是司法解決機制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機制，包括協(xié)商、政府協(xié)調(diào)、行政復(fù)議三種形式。
注釋：
①參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁以下。
②參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2000年第3期。
③參見張文顯：《法哲學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁。
④參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年第1版，第186頁以下。
⑤參見［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁。
⑥參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第252頁。
⑦參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第99頁。
⑧參見曾繁正、趙向標(biāo)等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第100頁。
⑨參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構(gòu)想”，載《行政執(zhí)法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構(gòu)想”。
⑾參見應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年第1版，第618頁以下。
⑿類似定義參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁，馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構(gòu)想”，等。
⒀參見王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年第1版，第255頁。
⒁參見任中杰主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第158頁。
關(guān)鍵詞：行政契約 行政主體 給付不能 法律后果
國內(nèi)外行政法學(xué)者對行政契約的關(guān)注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學(xué)者吳庚認為行政契約不發(fā)達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務(wù)中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。
一、給付不能之概念
給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。
二、給付不能之類型
（一）民法學(xué)理上給付不能之分類
在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對給付不能這一法學(xué)概念進行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對給付不能進行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]
自始不能，是指債之關(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關(guān)系成立的時點為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問題。[5]
客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。
就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無效。須說明的是，該項規(guī)范非屬強制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。
然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學(xué)者及司法實務(wù)多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認為是不適當(dāng)?shù)那樾危业聡呐欣J定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負責(zé)賠償積極利益。[6]
因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。
（二）行政契約中給付不能之種類
參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。
行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]
摘 要 隨著行政契約在現(xiàn)實生活中的不斷應(yīng)用，我們有必要從行政法理論的根源來探討行政契約的存在。本文嘗試從公共利益本位論的角度來探討行政契約之容許、行政契約的基礎(chǔ)理論中行政契約的概念以及行政優(yōu)益權(quán)的問題。
關(guān)鍵詞 行政契約 公共利益 行政優(yōu)益權(quán)
任何一種行為要歸入一門部門法，首先要看的是該行為與其部門法的理論基礎(chǔ)是否一致，因為理論基礎(chǔ)是一門部門法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？對此，行政法學(xué)界展開了激烈的討論，“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”、“公共權(quán)力論”、“服務(wù)論”、“公共利益本位論”等等觀點眾說紛紜，莫衷一是。這些觀點都是從權(quán)利或權(quán)力的角度去尋找行政法的理論基礎(chǔ)，而公共利益本位論則是從利益關(guān)系的角度去探索行政法的理論基礎(chǔ)。由于受傳統(tǒng)文化與社會現(xiàn)實的諸多影響，我國大部分學(xué)者更青睞對權(quán)利或權(quán)力的研究，而忽略對利益關(guān)系的探究。歷史唯物主義認為，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，行政法的理論基礎(chǔ)屬于上層建筑的范疇，因此對它的研究就應(yīng)該從人們的物質(zhì)生活關(guān)系或物質(zhì)關(guān)系去認識和理解，而不是簡單地從法律現(xiàn)象本身或者權(quán)利或者權(quán)力這些手段去理解。正如馬克思指出：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身去理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”；法學(xué)或權(quán)力、權(quán)利及其控制、廢除等法律原理并不是社會的基礎(chǔ)，法學(xué)的基礎(chǔ)和根源是“經(jīng)濟基礎(chǔ)”。公共利益本位論對此就詮釋得很全面。公共利益本位論的基本觀點是：法決定于利益關(guān)系，權(quán)利來源于法，是實現(xiàn)利益的手段；公共利益與個人利益是一組對立統(tǒng)一的矛盾，而公共利益是該矛盾體的主要方面，決定著矛盾的性質(zhì)、內(nèi)容和發(fā)展方向；行政法所體現(xiàn)和調(diào)整的正是以公共利益為本位的利益關(guān)系。公共利益本位論是行政法的理論基礎(chǔ)。行政契約要在行政法領(lǐng)域生根、發(fā)芽，首先就必須與其理論基礎(chǔ)一致。本文試圖在公共利益本位論的視角下來談?wù)勑姓跫s之容許、行政契約的基礎(chǔ)理論中行政契約的概念以及行政優(yōu)益權(quán)的問題。
一、行政契約之容許
行政契約，是源于西方大陸法系國家行政法理論的重要概念，又稱行政法上的契約或公法契約，它也是在行政法實踐領(lǐng)域中得到越來越普遍應(yīng)用的一種非強制性的執(zhí)法手段。伴隨著福利國家的興起，行政法治從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治發(fā)展的趨勢，以及人們對行政民主化的期望不對升級，行政理念也從原來的命令與服從轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的服務(wù)和合作，非權(quán)力性的行政手段也在不斷豐富，行政契約這樣一個集行政性、契約性為一身的行政方式就是在這樣一個背景下走進了我們的視野。
從世界范圍看，行政契約的容許性在法治發(fā)達的國家早已遭受過質(zhì)疑，但目前合同在公法領(lǐng)域的適用在法治發(fā)達國家已屬定論。例如1950年11月13日，德國福萊卡爾戈行政法院指出：“公法契約，現(xiàn)在作為公法上的特別形成形式，基本上由學(xué)說和判例予以一般性承認”。而在今天的日本，學(xué)說和判例中，可以說已經(jīng)不存在否定行政契約概念一般可能性的見解。在西方國家，“盡管不時存在著批評或者反對的論調(diào)，現(xiàn)代的主要課題不是行政合同原則上的適法性，而是行政合同法的理論細化”。而在我國，行政契約作為一種法制，并非普遍受到承認。不僅在民法界普遍聽到否定的聲音，在行政法領(lǐng)域也有部分學(xué)者持否定的態(tài)度。行政契約的容許性作為構(gòu)建行政契約制度的基礎(chǔ)，因此探討行政契約容許性實屬必要。
縱觀歷史，對行政契約的概念持否定觀點的著名學(xué)者也不乏其人，德國、法國都有其代表，國內(nèi)學(xué)者對此問題也進行了大量的論證。持懷疑論者對行政契約的否定大致表現(xiàn)在以下兩個方面：一是認為行政主體與行政相對人之間地位不對等難以達成契約上的合意。即，在高度集權(quán)的國家體制下，公法關(guān)系基本上都是權(quán)力關(guān)系，國家和私人之間，由于國家的絕對主導(dǎo)地位，處于被支配地位的相對人很難與其訂立契約。在行政法治發(fā)達的國家如德國就普遍存在行政契約，它是在法律上擬制契約當(dāng)事人雙方地位平等，而且認為這種事實上的地位不平等關(guān)系與契約內(nèi)容是沒有關(guān)系的，契約合意的實現(xiàn)不在于雙方地位平不平等，而在于法律對契約內(nèi)容的事先限定以及締結(jié)程序的規(guī)范。有關(guān)學(xué)者也指出“因雙方意思一致而成立之法律行為，并非謂參與契約之當(dāng)事人地位全盤對等，亦非謂在一切法律關(guān)系上之對等，乃系指就成立契約之特定法律關(guān)系而言，雙方意思表示具有相同價值，而有別于一方命令他方服從之關(guān)系?！闭缥覀兯f，行政法是調(diào)整公共利益與個人利益關(guān)系的法，兩種是對立統(tǒng)一的關(guān)系，公共利益在兩者發(fā)生沖突時始終處于主導(dǎo)地位，同時兩者也具有一致性，這種和諧與一致在公有制社會中更加地明顯。在行政契約中，地位不平等是必然，因此通過規(guī)范行政程序來防范因地位不對等而可能引發(fā)的不公平現(xiàn)象實屬必要。如給予相對方充分的知情權(quán)、要求聽證權(quán)、反論權(quán)等權(quán)利或者給行政機關(guān)加以說明理由、公開聽證、回避等義務(wù)。這些都充分地體現(xiàn)了公共利益與個人利益的一致性原則。二是認為在依法行政理念下的行政契約與契約自由存在不可調(diào)和的矛盾。隨著現(xiàn)行行政理念的發(fā)展，“無法律即無行政”早已不能適用社會的發(fā)展，行政主體與行政相對人之間命令與服從的對抗關(guān)系已漸漸被服務(wù)與合作的信任關(guān)系所取代，這樣公共利益與個人利益之間的一致性就能更好地實現(xiàn)。而且契約自由并非絕對的，任何自由都必須在一定的法律限度之內(nèi)，因此行政機關(guān)可以在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)主動追求行政目標(biāo)的實現(xiàn)，為了更好的達到行政目的，在自由裁量的限度內(nèi)自由選擇行政方式，許多法律甚至明文規(guī)定必須采用合同方式行政或鼓勵以合同代替行政命令。通過政府與公眾之間的這種溝通與合作來實現(xiàn)公共利益與個人利益最大限度的一致。
二、行政契約之基礎(chǔ)理論
行政契約的基礎(chǔ)理論非常廣泛，它涉及行政契約的各個方面，包括行政契約的概念、特征、分類、功能、締結(jié)、責(zé)任、救濟等等，對于這些問題行政法學(xué)界都展開了激烈的探討。在此筆者嘗試在公共利益本位論的視角下對行政契約的概念、行政契約中的行政優(yōu)益權(quán)進行講述。
（一）行政契約的概念
關(guān)于行政契約的概念，國內(nèi)學(xué)者有不同的觀點。代表性的觀點有兩種，一種認為行政契約是行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理的目的而與被管理的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的契約。一種認為行政契約是雙方的具體行政行為，由行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人為了實現(xiàn)行政管理的目的，在法律規(guī)范的范圍內(nèi)意思表達一致而成立的行政行為。
從上我們不難看出對于行政契約的概念的分歧主要體現(xiàn)在行政契約的當(dāng)事人方面。一種觀點認為行政契約不僅可以在行政主體與行政相對人之間簽訂，行政主體與行政主體之間也可以簽訂。其理由是行政契約的實質(zhì)是在行政法領(lǐng)域形成的發(fā)生行政法律效力的雙方合意，這種自然可以在行政主體間存在，這一點也為西方國家行政法理論與實踐所肯定，例如，德國行政法理論上就肯定行政機關(guān)間可以締結(jié)對等契約，日本公共團體間以行政契約的方式達成行政目標(biāo)的事例亦屢見不鮮。另一種觀點則認為行政契約只能發(fā)生在行政主體和行政相對人之間，行政機關(guān)間的合意只能稱為行政協(xié)議。其理由是行政機關(guān)間的合同不適用“行政優(yōu)益權(quán)”原則，且不宜由法院主管。
筆者認為第二種觀點更符合行政法的理論基礎(chǔ)，根據(jù)公共利益本位論的觀點，行政法調(diào)整的是一定層面上的公共利益和個人利益之間的關(guān)系，而行政契約作為一種行政法上的行為也必將調(diào)節(jié)公共利益和個人利益之間的關(guān)系。而當(dāng)行政主體都是公共利益的代表時，它們之間的合意必將體現(xiàn)的是公共利益與公共利益的關(guān)系，這超出了行政法的調(diào)整范圍。在公私法分野的國家，這種公共利益與公共利益的關(guān)系，即狄驥在《憲法論》所說“決定統(tǒng)治者的活動范圍，統(tǒng)治者各種勢力的代表方式，以及他們?nèi)说牡匚?，他們?nèi)酥g的關(guān)系，以及人與統(tǒng)治者的關(guān)系”，都是憲法的調(diào)整對象，而非行政法的調(diào)整對象。
（二）行政優(yōu)益權(quán)的存在
前面說過，行政法上行政主體與行政相對人之間的地位事實上是不對等的，行政機關(guān)是公共利益的代表。行政法調(diào)整的是一種以公共利益為本位的利益關(guān)系，公法上一個基本的原則就是公益優(yōu)先，它是行政法制度上最基本的價值觀，同時它也是一種利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)。正因為公共利益與個人利益之間的沖突不可避免，所以進行利益的理性選擇非常重要。由于公共利益無論是在總量上還是在影響的深度和廣度上都是個人利益所無法比擬的，因此公益優(yōu)先就是利益價值的理性選擇。當(dāng)然這并不排除在行政程序上對享有行政優(yōu)益權(quán)的主體進行約束。
行政優(yōu)益權(quán)主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1、行政主體對行政相對人的行政契約的履行有監(jiān)督和指揮權(quán)；2、行政主體對不適當(dāng)履行行政契約義務(wù)的行政相對人進行制裁或者采取強制措施，這種制裁可以發(fā)生在契約履行的任何階段，而且制裁以后仍然不解除或減輕受制裁者履行合同的義務(wù)；3、行政主體在行政契約履行的過程中有權(quán)單方面變更對方當(dāng)事人的給付范圍，這是因為公共利益在契約履行的過程中可能會發(fā)生變化，因此需要行政機關(guān)適時調(diào)整，但必須在公共利益需要的限度內(nèi)；4、行政主體認為行政契約的繼續(xù)履行將不利于社會公共利益的保護時，有權(quán)單方變更或解除行政契約，但是由此給相對人帶來的損失應(yīng)當(dāng)給予補償。
行政契約作為行政法的行為方式，是為政府推行行政政策，實現(xiàn)行政目的來服務(wù)的。對于賦予行政主體一定的優(yōu)益權(quán)應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)特定的行政目的為限度，應(yīng)盡可能地不損害相對人的合法權(quán)益，增強行政行為的可接受性，以達到公共利益與個人利益的最佳結(jié)合點。
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【關(guān)鍵詞】：行政契約行政主體給付不能法律后果
國內(nèi)外行政法學(xué)者對行政契約的關(guān)注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學(xué)者吳庚認為行政契約不發(fā)達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務(wù)中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。
一、給付不能之概念
給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。
二、給付不能之類型
（一）民法學(xué)理上給付不能之分類
在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對給付不能這一法學(xué)概念進行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對給付不能進行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]
自始不能，是指債之關(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關(guān)系成立的時點為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問題。[5]
客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。
就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無效。須說明的是，該項規(guī)范非屬強制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。
然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學(xué)者及司法實務(wù)多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認為是不適當(dāng)?shù)那樾?，且德國的判例認定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負責(zé)賠償積極利益。[6]
因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。
（二）行政契約中給付不能之種類
參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。
行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]
行政契約作為行政機關(guān)行政活動，應(yīng)受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關(guān)于給付不能的規(guī)定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：
其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區(qū)關(guān)于給付不能體系均受到了學(xué)者和實務(wù)界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點進行了顛覆，其關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學(xué)界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。
其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關(guān)規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應(yīng)為行政機關(guān)的首要考量因素。
其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關(guān)于給付不能之分類，只區(qū)分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準(zhǔn)用民法相關(guān)規(guī)定的情況下，[11]應(yīng)盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。
又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關(guān)，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關(guān)影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關(guān)行為的違法性問題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應(yīng)將行政主體給付中的法律不能進一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區(qū)分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)有所不同。故亦應(yīng)分別規(guī)范為宜。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。
三、給付不能之后果
（一）自始法律不能
法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關(guān)所負擔(dān)的給付即為法律所不許?！堵?lián)邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準(zhǔn)用民法典規(guī)定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規(guī)定，則因我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應(yīng)無效。筆者認為，在現(xiàn)代法治國的原則下，一切行為主體均應(yīng)受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應(yīng)受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關(guān)同樣也應(yīng)受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關(guān)只是執(zhí)行機關(guān)，行政機關(guān)應(yīng)按立法機關(guān)所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關(guān)行政行為的方式之一，同樣應(yīng)受到立法機關(guān)所確立的規(guī)則拘束。故當(dāng)行政契約所約定的行政機關(guān)的給付是為法律所禁止時，應(yīng)認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應(yīng)如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，[14]我國《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。[15]若無效的行政契約按照準(zhǔn)用民法的方式對其后果進行處理，則應(yīng)按照如下方式處理：第一，以恢復(fù)原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發(fā)生了給付，則應(yīng)相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復(fù)原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過錯方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應(yīng)在借鑒民事合同的基礎(chǔ)上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關(guān)承擔(dān)。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責(zé)任應(yīng)由行政機關(guān)單方面來承擔(dān)，其理由在于：民事合同因違法無效產(chǎn)生損失時，其損失由過錯方承擔(dān)，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責(zé)任的連結(jié)點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當(dāng)事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設(shè)計時，不僅要求民事合同當(dāng)事人對商業(yè)風(fēng)險有一個合理的判斷和公平合理的分擔(dān)，而且，面對法律風(fēng)險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當(dāng)事人比另一方當(dāng)事人在面對法律風(fēng)險時并不具有更多的優(yōu)勢。但在行政契約中，行政機關(guān)相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢。首先，從憲法層面來說，行政機關(guān)就是立法機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，故行政機關(guān)應(yīng)熟悉了解立法機關(guān)所立的法，這是行政機關(guān)行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務(wù)員制的社會里，行政機關(guān)的人員均是專業(yè)化、技術(shù)化、精英化的人員。所以，行政機關(guān)相較于行政相對人而言，在面對法律風(fēng)險時，具有更多的優(yōu)勢；也因此，行政機關(guān)在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風(fēng)險應(yīng)具有更多的注意義務(wù)。相反，在面對法律風(fēng)險時，行政相對人較之于行政機關(guān)明顯處于弱勢地位，行政機關(guān)比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關(guān)和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機關(guān)和行政相對人地位的強弱決定的。當(dāng)行政機關(guān)與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應(yīng)進行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預(yù)、校正，避免利益的天平過于向行政機關(guān)一方傾斜。因此，當(dāng)行政契約因行政機關(guān)的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關(guān)對該無效的行政契約所產(chǎn)生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。
（二）嗣后法律不能
所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導(dǎo)致行政機關(guān)在行政契約中所負擔(dān)的給付義務(wù)為法律所禁止。行政契約因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果？筆者認為，對此應(yīng)從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關(guān)的給付義務(wù)因嗣后法律不能時，會產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？
就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應(yīng)因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務(wù)因民事合同之類型及是否可歸責(zé)而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準(zhǔn)時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實上不能履行時，當(dāng)事人不得要求對方繼續(xù)履行?？梢娫谖覈逗贤ā分?，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當(dāng)事人不得請求繼續(xù)履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質(zhì)合法性。[18]行政機關(guān)的給付，在行政契約成立后是否會出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質(zhì)合法性包含行政機關(guān)給付內(nèi)容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關(guān)的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關(guān)的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關(guān)的具體行政行為，但也是行政機關(guān)的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應(yīng)在其成立后因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)法律不能而無效。
行政契約在其成立后雖不因行政機關(guān)嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關(guān)的給付義務(wù)完成前，若因法律原因禁止行政機關(guān)履行約定的給付義務(wù)，則行政機關(guān)的原給付義務(wù)將因法律障礙而終止。在原給付義務(wù)終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？行政契約在因行政機關(guān)嗣后法律不能時，其性質(zhì)類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當(dāng)事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應(yīng)給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質(zhì)。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應(yīng)包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關(guān)將抽象的法律予以具體化以適應(yīng)個案的結(jié)果。故亦應(yīng)如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關(guān)不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關(guān)對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關(guān)單方面作出的，而行政契約是行政機關(guān)在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當(dāng)性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，行政機關(guān)對行政相對人的補償應(yīng)不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關(guān)對行政相對人的補償應(yīng)包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。
（三）自始事實不能與嗣后事實不能
所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關(guān)給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關(guān)的給付在行政契約成立后發(fā)生事實不能之情形。按照臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務(wù)人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據(jù)可歸責(zé)性確定損失的風(fēng)險承擔(dān)。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關(guān)判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務(wù)；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風(fēng)險在當(dāng)事人之間進行分配時，履行不能的一方當(dāng)事人只承擔(dān)消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔(dān)。[25]我國《合同法》關(guān)于事實不能的規(guī)定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實不能時，債權(quán)人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關(guān)的給付出現(xiàn)事實不能時，其法律后果應(yīng)異于法律不能。因?qū)κ聦嵣夏芊窠o付而言，行政機關(guān)并不比行政相對人具有更多的優(yōu)勢，在此方面行政機關(guān)和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現(xiàn)行政機關(guān)的給付屬于事實不能時進行特別的干預(yù)、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關(guān)和行政相對人應(yīng)具有同等的注意義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)事實不能時應(yīng)將過錯作為責(zé)任承擔(dān)的連結(jié)點。即行政機關(guān)在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關(guān)對該事實不能的產(chǎn)生具有過錯，則應(yīng)就其過錯承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行政相對人不得向行政機關(guān)主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關(guān)是行政主體而過于苛求于行政機關(guān)，以至于給行政機關(guān)附加不合理的負擔(dān)。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關(guān)的給付在出現(xiàn)履行不能時，應(yīng)分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應(yīng)結(jié)合行政契約的特點乃至行政機關(guān)主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。
注釋：
[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁。
[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁。
[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。
[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第254頁。
[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁。
[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。
[7]《中華人民共和國合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實上不能履行時，合同當(dāng)事人不能要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。
[8]楊解君主編：《行政法學(xué)》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。
[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。
[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。
[11]如聯(lián)邦德國行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”。
[12]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。
[13]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。
[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規(guī)定。
[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規(guī)定。
[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第255頁。
[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第259頁。
[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。
[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。
[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。
[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁
[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。
[23]參見林誠二：《民法債編總論—體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第333頁。
關(guān)鍵詞：行政合同；救濟制度；可訴性
行政合同，是現(xiàn)代行政法中民主、協(xié)商精神的具體體現(xiàn)，融合了行政法的強制性與民法契約的合意性，其以一種靈活而富有彈性的方法來實現(xiàn)公共利益目標(biāo)或自身行政目標(biāo)，不僅滿足了依法行政、高效行政的目的，還滿足了民主行政、協(xié)商行政的需要，被越來越多地運用于行政管理領(lǐng)域，但也隨之出現(xiàn)了許多有關(guān)行政合同的糾紛。然而，我國行政法至今未對行政合同的獨立地位予以確認，行政合同的概念、特征、糾紛的解決途徑等都沒有相應(yīng)的規(guī)定，使得理論的指導(dǎo)遠遠落后于實踐的需要。尤其是行政合同訴訟途徑的空白與混亂，使行政合同糾紛的解決陷入一種窘?jīng)r。因此，有必要從理論視角探討行政合同司法訴訟的可行性與必要性，為行政合同糾紛搭建良好的訴訟救濟平臺，以期不斷完善我國行政合同救濟法律制度。
一、行政合同訴訟的必要性
（一）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是行政法治原則的要求
依照行政法治原則，行政機關(guān)所有行政行為都必須依法做出，并在違法時接受法院的司法審查?！耙粋€行政機關(guān)的行為能否提起行政救濟，端視其是否具有行政決定之屬性”。[1]有學(xué)者認為： “可訴的具體行政行為是指那些由法律規(guī)定的、法院可以受理并對之進行司法審查的具體行政行為。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，可訴的具體行政行為，原則上是符合具體行政行為的一般特征并被認為侵犯了對方當(dāng)事人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為”。[2]而本文討論的行政合同雖然借助了私法中的“ 合同” 這一外在形式，但其簽訂與實施的目的是為了實現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)或公共利益，與其他具體行政行為一樣，其也是針對特定的相對人就特定的事項實施的行為，而且同樣能影響相對人的法律地位，產(chǎn)生行政法上的法律后果，屬于一種具體行政行為。既然行政合同屬于一種具體行政行為，而且在合同的履行過程中也有可能會侵犯到對方當(dāng)事人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該根據(jù)行政法治的原則將其納入司法審查的范圍，否則相對人的權(quán)利將得不到保護，最終也會影響到行政管理長遠目標(biāo)和社會公共利益的實現(xiàn)。
（二）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是防止行政合同中行政優(yōu)益權(quán)濫用的需要
為確保行政合同所預(yù)期的社會公共利益和行政機關(guān)的特定行政目標(biāo)得以實現(xiàn)，就要求在行政合同中賦予行政機關(guān)對合同履行的指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)，對不履行合同義務(wù)的相對一方強制執(zhí)行權(quán)，因社會公共利益的需要而單方面變更、解除合同權(quán)，對違約方進行行政制裁權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。[3]在官本位思想嚴重的中國，行政機關(guān)在社會生活中本來就處于一種強勢、優(yōu)越的地位，而行政優(yōu)益權(quán)的存在一定程度上亦增加了行政機關(guān)的強勢地位，也不可避免地會出現(xiàn)由于權(quán)力的濫用導(dǎo)致相對一方遭受損害情況的發(fā)生。所以，應(yīng)盡量將所有行政行為納入司法審查的范圍，尤其是作為具體行政行為之一種的行政合同，否則，就會為行政機關(guān)違法行政，逃避司法審查和監(jiān)督留下借口，使司法對行政的監(jiān)督形同虛設(shè)，難以真正發(fā)揮制約行政、保護公民合法權(quán)益的作用。
（三）將行政合同糾紛納入行政訴訟是司法最終救濟原則的體現(xiàn)
司法最終救濟是指對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利的一切情形都應(yīng)當(dāng)設(shè)置司法的救濟途徑，使權(quán)利在受到侵害時可以直接或間接地通過司法的途徑獲得救濟。[4]從現(xiàn)代行政法的精神上來看，行政法應(yīng)該是限制公權(quán)力的法，以更好地實施行政管理目的，保護公民合法權(quán)益。雖然在行政法內(nèi)部，已經(jīng)設(shè)置了諸如行政復(fù)議、協(xié)商等內(nèi)部處理方式，但對于糾紛的處理應(yīng)最終落實到司法救濟上。尤其是可能對公民權(quán)利造成侵害的具體行政行為，完全依靠行政機關(guān)內(nèi)部處理是不能夠徹底解決的，因為行政機關(guān)內(nèi)部在處理糾紛時，可能會受到來自上級部門或關(guān)系部門的壓力與疏通。只有依靠法院這個獨立的、公正的第三者進行居中裁判，憑借一系列嚴格公正的程序，才能使司法救濟的有效性得以充分實現(xiàn)。雖然我國目前的《中華人民共和國行政訴訟法》（1990年10月1日起施行，以下簡稱《行政訴訟法》）中對抽象行政行為、終局性行政行為進行了司法審查的除外[5]，但相信在我國依法治國的進程中，會有越來越多的行政行為被納入司法救濟的范圍。
二、行政合同訴訟的可行性
《行政訴訟法》施行以前，由于沒有開展行政審判的工作，包括行政合同在內(nèi)的行政案件一般由經(jīng)濟庭或民事庭審理。在《行政訴訟法》施行后，各地法院的行政審判庭逐漸得到設(shè)立與完善。但在該法第11條規(guī)定的受案范圍中，并沒有規(guī)定行政合同糾紛可以提起行政訴訟。[6]1991年最高人民法院通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》又將具體行政行為界定為行政機關(guān)依職權(quán)做出的單方行政行為，這必然不包括以雙方合意為基礎(chǔ)的行政合同行為，因此，行政合同行為被排除在具體行政行為之外。這些都是行政合同糾紛通過訴訟途徑尋求救濟的障礙。隨著行政合同糾紛數(shù)量的增多及對行政合同性質(zhì)的深入認識，行政合同案件的訴訟道路慢慢顯現(xiàn)。
（一）法律上的障礙解除
如前所述，雖然我國《行政訴訟法》第11條的受案范圍中并沒有包括行政合同糾紛，但從另一個角度考慮，行政合同行為亦不在《行政訴訟法》第12條的排除范圍之內(nèi)，因為其不屬于第12條明確規(guī)定的不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為。2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第2款[7]再一次重申了六類不可訴的行政行為，行政合同都不包括在其中，這至少說明我國法律并沒有將行政合同明確規(guī)定為不可訴的行政行為。
而且《解釋》的相關(guān)規(guī)定更為行政合同可以提起行政訴訟作了法律上的鋪墊，破除了行政合同不能提起行政訴訟的障礙?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。從中可以看出，最高人民法院不再延續(xù)對具體行政行為作單方行政行為的定義，這就為將以雙方行政行為為特征的行政合同納入行政訴訟的受案范圍掃清了障礙，這是行政合同行為可以作為具體行政行為，從而進入行政訴訟受案范圍的邏輯突破口。2004年1月14日，最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，確認了27種具體行政行為，其中包括“行政合同”，并在例示中說明：不作為案件的案由可以寫成“訴××（行政主體）不履行行政合同義務(wù)”樣式。由此可以看出，行政合同的行政性與可訴性越來越被我國法律所認可。
（二）實踐中的不斷探索
雖然我國法律并未對行政合同的獨立地位予以確認，但司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了許多行政合同糾紛訴訟的有益探索。目前法院主要是將教育行政合同、國有土地出讓合同、征用補償合同、農(nóng)村土地承包合同、計劃生育合同等行政合同案件作為行政案件交由行政審判庭審理。2005年6月18日，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，解釋中規(guī)定涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛的案件要按照民事合同模式來處理。但是，在實務(wù)中，基層人民法院甚至最高人民法院并非完全遵從上述司法解釋的規(guī)定，許多案件都是采取行政訴訟的方式予以解決。[8]
所以，無論是從法律的隱含推理、認可傾向，還是從行政合同訴訟的實踐來看，行政合同都可以以一種具體行政行為的身份進入行政訴訟的受案范圍。
三、行政合同訴訟的相關(guān)制度完善
（一）司法救濟與行政內(nèi)部救濟相結(jié)合
司法救濟作為最終的糾紛解決方式，雖然有公正、徹底的優(yōu)勢，但也具有被動性、低效性的缺陷。“從西方國家的法律模式看，對行政合同糾紛的解決，除了司法救濟外，還表現(xiàn)為通過協(xié)商、仲裁或行政機關(guān)內(nèi)部裁決等行政內(nèi)救濟方式?！盵9]而且我國以往的解決行政合同糾紛的實踐中，也積累了許多行政內(nèi)部救濟的經(jīng)驗，行政內(nèi)部救濟的專業(yè)性、高效性也能夠適當(dāng)彌補司法救濟的被動性、低效性，使違法程度不同、復(fù)雜程度不一的各種行政合同糾紛得到更好地解決。所以，在堅持司法救濟最終原則的基礎(chǔ)上，肯定與延續(xù)協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議等行政內(nèi)部救濟方式，才能公正、徹底地解決行政合同糾紛，充分保護相對人的合法權(quán)益，更好地實現(xiàn)行政管理或符合公共利益的目標(biāo)。
（二）行政法規(guī)范與民法規(guī)范相結(jié)合
行政合同所具有的雙重特性，使行政合同發(fā)生爭議時，出現(xiàn)應(yīng)該運用何種救濟程序來實施救濟的這么一個難題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法徹底解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題，只有在運用行政法規(guī)范解決行政合同糾紛的基礎(chǔ)上，輔之以民法規(guī)范，才能較好地處理行政合同糾紛。首先，既然行政性是行政合同的本質(zhì)屬性，那么在行政合同糾紛中首先運用行政法規(guī)范來解決是符合其本質(zhì)屬性的，也能夠針對行政合同的特點起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也體現(xiàn)了契約自由的原則，仍然適用民事合同的一些規(guī)則，且2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中也指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。
（三）行政訴訟制度的適當(dāng)調(diào)整
行政合同本質(zhì)上屬于行政糾紛，應(yīng)當(dāng)尋求行政訴訟救濟，但是行政訴訟規(guī)則必須針對行政合同糾紛特點作適當(dāng)調(diào)整。
1.賦予行政機關(guān)在行政合同訴訟中的訴權(quán)
行政機關(guān)在合同中具有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，而《行政訴訟法》沒有規(guī)定行政主體一方可以提訟程序，而是從保障相對人權(quán)益出發(fā)，出于平衡權(quán)力的目的，設(shè)定了單向性結(jié)構(gòu)，即只由行政相對一方提起行政訴訟。在這種框架中，行政機關(guān)只能作為被告應(yīng)訴。而在行政合同中，對于雙方能夠平等協(xié)商的部分而言，行政機關(guān)與相對人處于平等的地位，行政機關(guān)的利益也有可能受到侵害，這就要求突破現(xiàn)行訴訟框架，改變目前我國行政訴訟的單向性，賦予行政機關(guān)相應(yīng)的訴權(quán)，使其也能平等地通過訴訟程序?qū)で缶葷?/p>
2.吸收調(diào)解結(jié)案
我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解” 。因為與民事訴訟中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)皆雙方自由意志設(shè)定不同，行政訴訟中，行政機關(guān)的權(quán)力義務(wù)是由法律明確規(guī)定的，行政機關(guān)本身不具備處分權(quán)，行政法律關(guān)系當(dāng)事人不能任意放棄或相互免除義務(wù)，否則會侵害國家或公共利益。但在現(xiàn)代國家，隨著行政職能的變化和行政權(quán)的擴張，行政機關(guān)享有越來越多的自由裁量權(quán)，在強調(diào)依法行政的同時，也要防止機械的依法行政。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下與民協(xié)商、與民合作、與民合意，是現(xiàn)代民主行政理念的體現(xiàn)。對原有行政行為突破最大的莫過于兼具行政性與契約性的行政合同行為。從行政合同的內(nèi)容上來看，合同既包括法律上的強行性規(guī)定，如關(guān)于行政機關(guān)的職責(zé)權(quán)限、相對人的義務(wù)等，這部分內(nèi)容是行政機關(guān)履行行政管理目標(biāo)的職責(zé)所在，是不容行政機關(guān)或相對人任意處分的，所以這部分內(nèi)容不能進行調(diào)解。但合同還包括非法律強行性規(guī)定的內(nèi)容，如合同履行的期限、履行方式、對價、違約規(guī)定等，雙方當(dāng)事人是可以在不侵害國家或公共利益的情況下自由協(xié)商、自由約定的，行政機關(guān)與行政相對人的地位和其他民事合同的當(dāng)事人無異，所以對這部分內(nèi)容，應(yīng)該賦予行政機關(guān)和當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，相對的在爭議發(fā)生時，也可以采用調(diào)解的方式結(jié)案，以促進糾紛的解決，提高辦案效率。
結(jié)語
行政合同行為相對于單方行政行為，更能發(fā)揮行政相對方的積極性和創(chuàng)造性，隨著我國政府職能和觀念的進一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種重要而新型的現(xiàn)代行政管理方式，必然會得到更廣泛的運用。應(yīng)該明確行政合同的概念、特征、法律地位等規(guī)定，并將行政合同的司法救濟制度予以完善，使大量的不穩(wěn)定的行政合同糾紛得以解決，使行政合同走上更加規(guī)范的道路。
注釋：
[1]陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第133頁。
[2]應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年版，第635頁。
[3]余凌云：《行政契約論》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第232頁以下。
[4]孟昭武：《行政倫理建設(shè)的實質(zhì)是權(quán)力倫理建設(shè)》，《求索》2002年第6期。
[5]《行政訴訟法》第12條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為。
[6]《行政訴訟法》第11條：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的；（三）認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自的；（四）認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；（七）認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。
[7]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款：公民、法人或者其他組織對下列行為不服提訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：⑴《行政訴訟法》第12條規(guī)定的行為；⑵公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實施的行為；⑶調(diào)解行為及法律規(guī)定的仲裁行為；⑷不具有強制力的行政指導(dǎo)行為；⑸駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；⑹對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。
[8]于立深：《通過實務(wù)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展行政合同制度》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第6期。
論文摘要：在福利國家、給付行政等新穎國家目的觀出現(xiàn)的現(xiàn)代，經(jīng)濟的發(fā)展，社會的變化，政府職能也從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種行政管理手段被廣泛運用。行政合同在我國的發(fā)展大概始于上世紀末，但法律中一直未明確定義，且各方面規(guī)定也不健全，如：理論基礎(chǔ)的薄弱，概念的模糊，權(quán)利義務(wù)配置不明確，程序規(guī)范缺乏具體性等。因此，我們在肯定行政合同符合時代性的同時，須不斷完善其法律制度，實現(xiàn)特定的行政目的。
一、行政合同的法理分析
“行政合同”即行政契約，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。［1］行政合同是行政民主精神的體現(xiàn)，是20世紀初葉以來公法與私法彼此滲透的結(jié)果。上世紀，民主思潮的興起，福利國家、給付行政等國家的出現(xiàn)，政府職能的轉(zhuǎn)變，政府的作用不再限于國家安全，公共秩序方面，而擴大到環(huán)境、經(jīng)濟、社會保障等各個領(lǐng)域。從“守夜人”的消極依法行政到積極干預(yù)市場運作。行政合同作為一種柔和，富有彈性的手段，在這樣的背景下被廣泛運用起來。
而至于“行政合同”的概念，在我國，學(xué)者們?nèi)收咭娙?，智者見智。?dāng)然各種觀點的主要分歧體現(xiàn)在對行政合同主體的認識上。人們一般認為，行政合同是行政主體為實現(xiàn)行政管理目的與行政相對人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達成的合意。但也有不少學(xué)者將其外延無形擴大，擴展到行政機關(guān)之間以及行政機關(guān)與其所屬機構(gòu)或工作人員之間的合同，甚至包括非行政主體之間的合同。筆者認為主體的擴大化使改制度存在著適用法律上的困難，救濟途徑的復(fù)雜化，不利于及時，有效地解決糾紛。所以，基于我國的國情，行政合同主體限于行政主體與行政相對人之間為妥。
因此在筆者眼里的行政合同應(yīng)具有以下特點：1.行政性。（1）在形式標(biāo)準(zhǔn)上，行政合同的主體一方是行政主體。行政主體在訂立合同過程中，對行政相對人具有選擇權(quán)。如行政合同一般通過拍賣，招標(biāo)等形式達成 。（2）在實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上，訂立行政合同的目的是為了實現(xiàn)國家行政管理的某些目標(biāo)，同時又引起了行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，變更和消滅。如果僅以“行政目的論”來定性行政合同，則將會導(dǎo)致行政合同范圍的擴大，但如果兼顧“法律關(guān)系論”則在某種程度上補充了“行政目的論”的不足。（3）行政合同的行政性還表現(xiàn)在合同的履行，變更，解除上。在履行行政合同過程中，行政主體具有某些單方面行政優(yōu)益權(quán)，如監(jiān)督權(quán)，指揮權(quán)等。2.合意性。行政合同與一般行政行為的主要區(qū)別在于行政主體與行政相對人是在雙方共同協(xié)商一致的前提下所達成的合意。在某種程度上，行政合同屬于雙方行政行為。這意味著行政合同在具有行政色彩的基礎(chǔ)上受契約自由原則的指導(dǎo)，這種自由體現(xiàn)在行政相對人對行政合同是否訂立，行政合同的具體內(nèi)容等有一定的選擇權(quán)。行政強制性在合同締結(jié)過程中被意志自由所取代。行政相對人有權(quán)提出修正行政合同內(nèi)容的建議，行政主體也可根據(jù)具體情況對行政相對人的要求做出適當(dāng)?shù)淖尣?，從而在此基礎(chǔ)上達成合意。
二、行政合同中的權(quán)利義務(wù)配置
行政合同權(quán)利義務(wù)的設(shè)置必須以實施特定的行政政策，實現(xiàn)特定的行政目的為基點，同時兼顧合同雙方權(quán)利義務(wù)的合理性，平衡性。因此，在行政合同的權(quán)利義務(wù)配置過程中，應(yīng)該既賦予行政機關(guān)適度的主導(dǎo)性權(quán)利，又積極發(fā)揮行政相對人的監(jiān)督作用。
首先，行政合同的行政性要求行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)享有主導(dǎo)性權(quán)利。這種主導(dǎo)性是由行政機關(guān)相對于行政相對人而言所具有的各方面的優(yōu)勢所決定的。為實現(xiàn)行政合同所預(yù)期的特定的行政目的，行政機關(guān)適度的主導(dǎo)權(quán)有利于行政合同的締結(jié)與履行向著其目標(biāo)發(fā)展。然而，在我國，行政機關(guān)在行政合同中的具體權(quán)利義務(wù)設(shè)置并無明文規(guī)定，行政合同法律制度體系尚未建成，盡管通過實踐，出現(xiàn)了為實現(xiàn)行政目的來配置權(quán)利義務(wù)的思想，但這種思想并不能得到全面地貫徹。作為行政機關(guān)應(yīng)認真對待其主導(dǎo)作用，謹慎處理權(quán)利的放棄。當(dāng)然，過濃的行政色彩與行政合同合意性的特征相悖。所以，我國行政合同制度構(gòu)建應(yīng)以適度為原則來確定行政機關(guān)的主導(dǎo)性權(quán)利。
其次，在行政合同法律關(guān)系中，賦予處于弱勢地位的行政相對人對行政機關(guān)履行義務(wù)的監(jiān)督權(quán)。雖然行政合同法律中的權(quán)利義務(wù)按保證特定的行政目的的優(yōu)先實現(xiàn)來配置，但并不排斥以保證行政相對人參與合同所預(yù)期的利益實現(xiàn)為目的來配置。我們須考慮到行政相對人之所以參與到行政合同中來，必定有其所追求的利益，若無視這一點，必導(dǎo)致合同的不能履行，行政目的的難以實現(xiàn)。因此在法律構(gòu)建中，應(yīng)充分調(diào)動行政相對人的締約積極性，注意在該層次上的權(quán)利義務(wù)配置。從這一層面上講，賦予行政相對人的監(jiān)督權(quán)尤為重要。在保證相對人預(yù)期利益實現(xiàn)，調(diào)動其積極性的同時，防止行政機關(guān)恣意行為，及時、有效地實現(xiàn)行政目的。
綜上所述，在行政合同雙方的權(quán)利義務(wù)配置過程中，由于行政合同的特殊性，決定了行政合同相比較民事合同而言，會出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)傾斜亦或不平衡。具體表現(xiàn)為向行政機關(guān)一方的權(quán)利傾斜和向相對一方的義務(wù)傾斜。當(dāng)然，這種傾斜是有一定限度的，必須以實現(xiàn)特定的行政目的為標(biāo)準(zhǔn)，而且行政機關(guān)不可越權(quán)實施相關(guān)行為，也不可給相對人設(shè)置不必要的義務(wù)，或任意擴大其義務(wù)的范圍，從而使行政合同中的權(quán)利義務(wù)配置趨于合理。由此可見，在制度構(gòu)建上，我們所要追求的效果是:就行政機關(guān)而言，要將行政合同納入依法行政理念支配之下，既要確保通過行政合同實現(xiàn)特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜絕濫用行政優(yōu)益權(quán)，欺壓或侵犯處于弱勢地位的行政相對人；就行政相對人而言，要保證其主體資格，調(diào)動其積極性，保障其合法權(quán)益不受侵害并充分行使其意志自由表達權(quán)。
三、行政合同的程序規(guī)范
行政合同作為行政管理的手段之一，其締結(jié)、變更、解除須完整的程序規(guī)范加以歸置，以防止實際操作過程中的失范情形。基于行政合同雙方不對等狀態(tài)以及行政機關(guān)較大的主導(dǎo)性權(quán)利，這種程序規(guī)范與控制尤為必要。
結(jié)合各國行政程序法的規(guī)定及其經(jīng)驗，在我國行政合同制度的構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)確認協(xié)商制度；聽證制度；書面要式主義；公開、回避、平等競爭原則；說明理由制度等重要程序制度，同時建立上級機關(guān)的“參與保留”制度、嚴格的審計制度以及通過行政監(jiān)察等途徑追究失職者的歸責(zé)機制。［2］
協(xié)商是貫穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要體現(xiàn)。協(xié)商使行政相對人對行政政策有更深入的理解。使政策能夠有力地得到貫徹，行政合同得到順利地履行，有效解決沖突。在德國行政法中，協(xié)商還用于調(diào)整行政主體與受合同影響的第三人之間的利益沖突。由此可看出協(xié)商應(yīng)是行政合同程序制度構(gòu)建中的重要制度和措施。
聽證是行政機關(guān)對行政相對人采取某些制裁性措施之前的必經(jīng)程序。在此過程中聽取社會意見，相對人的相關(guān)辯解，從而使行政機關(guān)正確、合理地行使主導(dǎo)性權(quán)利，杜絕行政恣意行為，實質(zhì)上也是相對人及社會行使監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。筆者認為在制度構(gòu)建中應(yīng)明確必要聽證程序的情況，如涉及相對人重大利益時的聽證程序和非必要聽證程序的情況，這種方式更靈活，效果更明顯。
行政合同采取書面要式主義，有利于明確行政合同雙方之間的權(quán)利義務(wù)，事先預(yù)防可能產(chǎn)生糾紛的根源，也便于用約定的途徑及時解決糾紛。
公開原則是構(gòu)建和諧社會、陽光政府的內(nèi)在要求，許多學(xué)者就主張行政合同通過招、投標(biāo)形式簽訂。這種公開、公平競爭方式有力地避免了內(nèi)部交易，暗箱操作。回避制度是為了維護行政合同行使的權(quán)威性和客觀公正性而必須設(shè)置的。
說明理由制度應(yīng)是行政機關(guān)的法定義務(wù)，行政機關(guān)對自己所作所為須做出必要解釋，當(dāng)然在制度構(gòu)建時要明確承擔(dān)該義務(wù)的情形。這能夠使行政機關(guān)在做出決定時更加審慎，也便于事后審查。
參與保留制度是在締結(jié)行政合同時必須怔得其他行政機關(guān)（多為上級行政機關(guān)）的核準(zhǔn)、同意或會同辦理的程序。［3］該制度的設(shè)置，使某些行政合同牽涉更多的機關(guān)，能有效防止單個行政機關(guān)恣意行為，對增加決定的正確性也很有裨益。
審計、監(jiān)察等歸責(zé)機制是完善行政合同法律制度中監(jiān)督機制的重要內(nèi)容。審計、監(jiān)察機關(guān)對行政合同，尤其是涉及經(jīng)濟利益的行政合同進行監(jiān)督，使行政行為公開化，防止腐敗。
以上是行政合同程序制度構(gòu)建的一些具體制度、措施，當(dāng)然并不全面，有待于在實踐不斷充實、完善。有利于行政目的實現(xiàn)，相對人合法權(quán)益的保護，行政機關(guān)公平、公正地行使主導(dǎo)性權(quán)利的相關(guān)程序均應(yīng)納入該法律制度體系中。
綜上所述，行政合同的大量出現(xiàn)，是符合以人為本的行政管理理念的。在構(gòu)建和諧社會的今天，行政合同作為一種具有時代特色的管理模式，備受關(guān)注。但我國現(xiàn)行行政法律制度中關(guān)于行政合同仍無明確、具體規(guī)定。因此，構(gòu)建完善的行政合同法律制度已刻不容緩。
注釋：
［1］ 姜明安，行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1999：347。
［2］ 任中杰，行政法與行政訴訟法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：158。
［3］ 應(yīng)松年，行政法與行政訴訟法［M］.北京：法律出版社，2005：318。
參考文獻
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［2］周偉，試論行政合同的界定及其解決機制［D］.，2006年9月25日。
［3］余凌云，行政契約論［M］.中國人民大學(xué)出版社，2000版。
［4］任中杰，行政法與行政訴訟法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999版。
