時間：2023-07-18 09:34:50
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關鍵詞： 討論式教學 制度內(nèi)涵 制度價值
一、討論式教學方式的制度內(nèi)涵
關于“討論式教學”的表述，在很多學術期刊中都有所涉及。對于討論式教學方式的內(nèi)涵，沒有形成統(tǒng)一的或者主流的觀點。這就導致實踐中教師經(jīng)常將討論式教學與教學中的討論法相混淆，誤認為討論式教學就是在教學過程中采取討論的方式。其實，討論式教學方法是學生在老師的指導下，以討論為主的一種具體的教學方法。這種教學方法適用于小學、中學、職業(yè)教育、高等教育等各階段。本課題討論的范圍則限定在高等學校本科教學過程中。在高校的討論式教學，筆者嘗試加以定義：高等學校討論式教學是指為了實現(xiàn)課程的教學目標，教師引導學生主動參與、思考，并在集體中辯論、探討，達到互相啟發(fā)、提高學習能力目的的一種教學方法。
這一定義包含以下方面的內(nèi)涵：首先，要求討論式教學方式貫穿教學全過程，而不僅是偶然一現(xiàn)的興致。也就是說，這種方式對課程而言具備穩(wěn)定性和普適性。其次，要求討論式教學方式具備可操作性。也就意味著，在討論過程中，教師應該對具體討論過程有所控制和掌握，引導討論的方向和結論。再者，討論式教學應具備藝術性。這就意味著，討論式教學的結果與過程同樣重要。在主持討論式教學過程中，要盡力避免討論流于形式和討論久而不決這兩種情況，也要避免討論過程與結果相分離。避免討論過程熱烈，但結論出臺坎坷，甚至是結論與討論不相符。避免在傳統(tǒng)式教學過程中強加結論的行為。最后，討論式教學意味著學生更具有主動性和積極性，讓學生通過討論，將外在事物與內(nèi)在知識相聯(lián)系，將書本知識與社會知識相溝通，最終形成完善的知識體系。
從實踐看，課堂討論自古有之?！墩撜Z》即為孔子與眾弟子教學、討論的思想的集錦。而西方的討論式教學方式源自古希臘時期的蘇格拉底。充滿邏輯、思辨與辯論的《理想國》以對話的方式勾勒了一幅討論的畫面。而近現(xiàn)代的課堂討論則主要源自歐美，后被很多大學作為經(jīng)驗引入。例如，在哈佛大學，對課堂討論不僅是教學要求，更是學生成績的重要組成部分。
二、討論式教學方式的制度價值
1.化抽象為具體，理論聯(lián)系實際。通過開放式教學，將學生平素了解較少的規(guī)定與學生個人的實際生活聯(lián)系起來。讓學生真正感受到，書本知識并不僅僅是枯燥的文字，更來源于生活。傳統(tǒng)的教學方法是填鴨式的教學。學生如果處于大二、大三階段，課程比較多，學習變成負擔，只是被動聆聽。這種忽視學生積極性的方法，將會導致上課變成除了聽講就是睡覺的折磨。學生缺少學習興趣和切入點，難以將知識與現(xiàn)實相聯(lián)系，是造成學習成績不好的重要原因。
2.調(diào)動學生積極性，實現(xiàn)互動。根據(jù)相關教育理論，學生作為受眾個體，只有當他感覺到自己被重視的時候，才能更有效地調(diào)動積極性，才會有更好的參與度。開放式授課，教師并不局限在講臺上，而是隨時信步走在學生中間，隨機走到學生旁邊。一個眼神，就可以和學生的思想碰撞。讓學生隨時隨地地提出自己的問題和見解，消除上課的拘束感覺，引導學生暢所欲言。這種討論式方式能夠激發(fā)學生探究事物本來面目的熱情和發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。學生在課堂上通過討論、分析，提出自己的結論，進而受到老師的肯定和同學的認同，產(chǎn)生成就體驗，進而增強學生的學習熱情，引領其他學生爭相感受這一體驗經(jīng)歷。
3.開放式的教學方式，有利于培養(yǎng)學生發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。傳統(tǒng)教學方式也可以引導學生思考問題。但開放式教學通常會達到出乎意料的效果。在授課過程中，老師是引導者，而不是布道者。拋出話題，引導學生積極從各自角度思考，往往會提出一個在課前準備時未曾預料到的問題，經(jīng)常在學生之間發(fā)生觀點的碰撞。這種思想的碰撞，是本科學生難能可貴的經(jīng)歷和興趣的激發(fā)點。更重要的是通過討論式教學，培養(yǎng)學生辯論和口頭表達能力。當學生通過辯論得出一致的結論后，其實是對綜合素質(zhì)的提升，是提升未來就業(yè)能力的需要。
三、運用討論式教學方式的思考
作為財經(jīng)類學校的法學本科課程而言，在運用討論式教學手段之前，先要分析掌握法學教育的基本要求和要素。通過多年課堂實踐，可以將法學教育的基本要素分為感性要素和工具性要素。感性要素主要是指對法學的基本認識，包括法律信息、法律分析、事實識別、法律的綜合能力、法律理論、闡明問題和解決問題等。而工具性要素則主要包括法律符號、法律方法、法律理論、法律過程、法律哲學、法律政策和法律設計等要素。毫無疑問，上述諸多要素中都有實質(zhì)性學習內(nèi)容。像這樣基礎的法學教育功能的實現(xiàn)，只能通過相互互動的課程安排及充滿能動性的方法學習，如物權法、民法等。尤其是書本上的法律與實際生活中的法律存在巨大的差異，這種差異將導致人們在法律的作用方面采取更重視經(jīng)驗的研究方法。所以，在法律課程的設置方面，在打破傳統(tǒng)法律教育可能和培育具備社會責任感的法學學生之間的平衡，顯得尤為重要。
而對于討論式教學方式的選擇，主要是厘清討論式教學手段與諸多教學手段的差異。
1.討論式教學與多媒體手段、傳統(tǒng)板書手段關系。多媒體手段有自己的優(yōu)勢，可以用形象的手段展示抽象的文字內(nèi)容，可以用音頻、視頻、動畫、圖案等方式多角度地分解知識點。例如，在介紹物權法曲折的立法過程時，插入央視一段關于物權法立法的介紹，內(nèi)容豐富、形象、翔實，角度新穎。但值得注意的是，多媒體手段并不能取代傳統(tǒng)板書形式。在多媒體普遍適用的背景下，適當?shù)陌鍟菀妆苊鈱W生對大量應用多媒體產(chǎn)生單調(diào)感覺，強調(diào)重點，隨機靈活。所以，如何豐富教學手段，如何選擇教學方式，對于討論式教學的成敗有著重要影響。
2.討論式教學與案例式教學關系。討論式授課絕不等同于案例教學。在整個授課過程中，案例僅僅是一個偶爾出現(xiàn)的教學手段，而不應該成為主體。在現(xiàn)實中，還有更多知識點應該來自于現(xiàn)實或者理論爭論之間的啟發(fā)。通過現(xiàn)實中存在的事例，理論的焦點等，引導學生跨學科、跨部門理解物權法，拓展思維。這比案例式教學更重要，充分調(diào)動學生的積極性和創(chuàng)造性。所以對于討論式教學中案例的選擇、數(shù)量、設置，都需要進行詳細的研究和規(guī)劃。
3.討論式教學與實際生活之間的關系。在授課準備過程中，需要精心在每一部分都挑選出最貼近學生實際生活，引起學生興趣和共鳴的知識點設計開放式討論的主線。這種開放式教學避免了傳統(tǒng)知識點灌輸?shù)谋锥?，單純的知識點灌輸很容易在這種涉農(nóng)問題上造成學生理解上的障礙及對法律的質(zhì)疑。在農(nóng)村，某些現(xiàn)實問題單純靠法律是解決不了的。而通過這種討論式教學，既給大家講解了法律為什么要這么規(guī)定，要考慮絕大多數(shù)情況，還鼓勵大家結合自己家庭的實際情況，明白法律的應用絕不是一紙條文那么簡單，讓討論式教學有更強的實用性。
4.課堂討論式教學與課前準備工作的關系。討論式教學對老師和學生提出高標準、嚴要求。老師要參考大量資料，普遍涉獵相關著作。而學生如果沒有前期的適當積累，只憑著一種樸素的生活常識，比較難形成思想之間的碰撞。因此，在授課之前，主講教師一定要給學生布置參考書目。而如何督促檢查學生對參考書目的掌握情況，就成為關鍵點。如何建立科學、系統(tǒng)的資料布置及資料占有情況考核制度，是討論式教學的精髓。否則，討論式教學最終變成無水之魚，成為老師自說自話。
關鍵詞：課程改革；教學方式；變革
作者簡介：張賀清（1990-），女，安徽安慶人，中南大學高等教育研究所碩士研究生。（湖南?長沙?410083）
中圖分類號：G642?????文獻標識碼：A?????文章編號：1007-0079（2012）29-0032-02
新一輪基礎教育課程改革正如火如荼地在全國開展，新課改立足于培養(yǎng)學生的創(chuàng)新精神、探究精神、實踐能力和合作能力。要求必須改變課程過于注重知識傳授的傾向，改變以接受學習、死記硬背、機械訓練為主要教學方法的現(xiàn)狀，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的教學方式，倡導注重學生學，關注學生的全面發(fā)展，適應新時代、新課程要求的創(chuàng)新教學方式。教學方式變革是新課程改革的核心和命脈，新課程的基本理念也只有通過教學方式的變革才能轉(zhuǎn)化為鮮活的教育實踐。
一、教學方式的內(nèi)涵
學術界對于教學方式的界定往往是從它與教學方法的關系入手。有學者認為教學方式是教學方法系統(tǒng)的組成部分，包含于教學方法之下，是教學方法的活動細節(jié)和構成要素。相比于教學方法，教學方式更注重教師日常教學活動中的具體行為，更注重教師是如何將某一教學方法應用于教學實踐中。如《教育大辭典》對“教學方式”的界定是：教學方法的活動細節(jié)，教學過程中具體的活動狀態(tài)，表明教學活動實際呈現(xiàn)的形式，如講授法中的講述、講解、講演；練習法中的示范、摹仿等。[1]另外一種有代表性的觀點認為，教學方式是教學規(guī)律與教學方法之間的中介，是教師在教學中所采用的一系列教學行為與活動方式、方法的結合。[2]
對既有觀點進行考察，發(fā)現(xiàn)縱使在定義的表述上學者們存在一定的分歧，教學方式包括教的方式和學的方式這點卻是公認的。本文也認為教學方式包括師生雙方的行為，但本文研究的教學方式偏重教師的教學行為。教學方式是指在學校教學情景中，教師為達到教學目標、優(yōu)化教學過程、提高教學成效所采取的一系列教學行為和活動方式。這包括顯性的教師行為以及內(nèi)隱的教師觀念、思維方式和價值取向。教學方式變革是指由舊的教學方式向新的教學方式的過渡。在新的教學方式中，教師扮演的是組織者、激發(fā)者、引導者，學生從原先的知識被動接受者成為學習的主體、教育活動的參與者、探究者、實踐者?？傊?，新的教學方式更注重學生主體價值的發(fā)揮，注重引導學生自主學習，使學生成為自我學習的組織者和監(jiān)督者。
二、教學方式變革的必要性
1.現(xiàn)行教學方式變革的現(xiàn)狀
（1）對傳統(tǒng)教學方式的依賴。一項對180名教師教學方式進行的實證調(diào)查表明：其中對傳統(tǒng)教學方式的依戀心理“無所謂”者占11.7%；認為“依戀”者占73.8%；認為“不依戀”者占14.5%。[3]這組數(shù)據(jù)可以很明顯地看出，傳統(tǒng)教學方式在現(xiàn)行教學實踐中仍然大行其道。一方面，傳統(tǒng)教法輕車熟路、省心省力，而且其中不乏經(jīng)典不朽的東西，如因材施教等。高考導向也使部分教師擔心新教學方式影響升學率，加之新的評價機制沒跟上，造成部分教師對新的教學方式持觀望態(tài)度。另一方面，有些教師缺乏正確的教學指導思想，改革意識不強，不思進取，對新的教學方式、教學手段一律采取消極的態(tài)度。長期以往，這部分教師在改革的熱潮中就顯得能力不足，有心而無力。傳統(tǒng)教學方式最大的特點就是教師主宰課堂，學生成為被動的信息接收者。教師是學生學習的控制者，對教學的目標、內(nèi)容、方法、進程、結果和質(zhì)量評定都實施嚴格控制，教學過程僵化。并且教師片面注重知識的傳授和灌輸，忽視學生其他素質(zhì)的發(fā)展。這就與新課改所提倡的知情意三維教學目標背道而馳，不利于學生健康人格的培養(yǎng)。
（2）采用新教學方式的單一化、濫化。在專家廣泛的宣傳下，當前也有不少教師開始逐漸地接受新課程的理念，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的教學方式，但是由于自身素質(zhì)的不足和相關機制的欠缺，在使用新的教學方式時往往呈現(xiàn)單一化、模式化的傾向。他們認同對話、討論、探究、體驗、自主、合作等新的教學方式的先進性，于是將其當做拿來便用的萬金油，直接照搬現(xiàn)象十分普遍。須知在實際教學中，為取得較好的教學成效，往往需要優(yōu)化幾種教學方式，而不是單一使用某一教學方式。而且在教學方式的具體實踐中又不能忽視實際教學情境的多變性，完全根據(jù)預先設定的步驟進行教學。要想取得事半功倍的效果，教師綜合運用幾種教學方式務必要考慮課程類別、學科性質(zhì)、知識結構特點以及教師自身能力和學生接受水平。
2.教育教學理論發(fā)展的需要
早在1958年,在《非純電影辯———為改編辯護》一文中,安德列?巴贊對電影改編問題進行了精辟地闡述,將改編分為三類:第一類是僅從原著中獵取人物和情節(jié),原著的完整性對于改編來說是無足輕重的;第二類是不但表現(xiàn)原著的人物和情節(jié),甚至進一步體現(xiàn)了原著的氣氛或詩意,但原著的完整性仍然是次要的;第三類改編和以上兩種都不相同,強調(diào)把原著幾乎原封不動地轉(zhuǎn)現(xiàn)在銀幕上,把原著的完整性放在至高無上的地位,承認原著對它有一種超驗的關系。安德列?巴贊說:“為電影帶來希望的顯然是后一種改編方法?！彼€在《〈鄉(xiāng)村牧師日記〉與羅貝爾?布萊松的風格化》一文中對此詳加論述。1975年,美國學者杰?瓦格納提出改編有移植式、注釋式、近似式三種方式?！耙浦彩健奔磮D解式,對原著不做任何改動,用鏡頭圖解原著;“注釋式”可根據(jù)原著的某個人物或某條情節(jié)線索,重新結構故事,比如美國影片《湯姆?瓊斯》,以湯姆?瓊斯這個人物為中心,剪除其他枝蔓,影片相當于對這個人物及其經(jīng)歷所作的展示“;近似式”是一種自由式的改編,只采用與原著大體相近的情節(jié)框架,對原著中的人物命運可以根據(jù)當前現(xiàn)實的需要做大幅度的變動。比如日本導演黑澤明根據(jù)莎士比亞戲劇改編的一系列影片,與原著都有相當大的距離。這樣的影片是編導對原著的再理解、再構思,純粹是屬于個人閱讀式的改編。這種自由式的改編,往往會引起很大的爭議。杰?瓦格納的三分法對后世的理論研究影響很大。英國學者克萊?派克在1980年代初期區(qū)分了三種改編方式:一是嚴格地把本文轉(zhuǎn)變成電影語言、忠實于作者的中心思想和原著的敘事進程與風格,例如《湯姆?瓊斯》的改編,《傲慢與偏見》的改編;二是取其核心,重新闡釋或重新結構,例如《魯濱遜漂流記》的改編,《巴里?林登》的改編,以及《青年藝術家的畫像》的改編。這種改編“對原著進行了新的闡釋以表達一個新的和富有含義的陳述”;三是把原作完全看做一種原始素材,看做一種誘因,例如《現(xiàn)代啟示錄》和《吸血鬼》。美國電影理論家杜德萊?安德魯1984年明確地使用“改編模式”這一術語,提出與安德列?巴贊頗為近似的觀點,把改編分成三種:借用式、再現(xiàn)式(復現(xiàn)式)、轉(zhuǎn)換式。借用式是指借用原著中的故事、情節(jié)、人物、主題,作為影片構思的依據(jù),然后進行個人化的改編,比如《基度山伯爵》《悲慘世界》《三個火》等影片。再現(xiàn)式是借用式的演化,原著的情節(jié)、人物等是影片構思的依托,但人物的性格或命運已超出原著的范圍,形成新的獨立形象,因而帶有很大的主觀性。杜德萊?安德魯認為再現(xiàn)式改編是對原著的折射,是從攝影鏡頭中閱讀小說。轉(zhuǎn)換式是電影化的改編,其中包括兩個理論支柱:一是忠實于原著,力求踏實地轉(zhuǎn)換原著,既保持原著的思想內(nèi)容,又保持原著的風格形式,使改編成為與原著價值相匹配的作品;二是充分發(fā)揮電影藝術特征,忠實而不是消極地順從原著文本的美學原則,從而積極地探討電影手段與原著對等的表現(xiàn)形式。
蘇聯(lián):創(chuàng)造性改編與視覺闡釋
1926年,普多夫金將高爾基的《母親》搬上銀幕,全面實踐了自己的蒙太奇理論,影片也因為其開創(chuàng)性改編藝術實驗而成為世界電影史上的不朽經(jīng)典。到了1950年代,蘇聯(lián)對電影與文學關系的研究有了初步進展。著名電影著作家和導演E?格布里洛維奇1952年發(fā)表《長篇小說與電影劇本》。文章認為改編應該創(chuàng)造出接近長篇小說的、同時又是新的藝術作品的新的完整的藝術機體。作者同時結合自己的創(chuàng)作經(jīng)驗論述了改編方式問題:一是要圍繞主線索對原著(尤其是長篇小說)進行刪減;二是用后景作為敘述因素的手段,這樣做既可以縮短時間甚至不花時間,又形象生動、內(nèi)涵豐富,“創(chuàng)造出一些符合新的簡潔的、緊湊的結構的情節(jié)線索和對話”;三是大膽利用以作者解說的方式,將原著中的許多敘述性語言融進電影中,給電影增加極寶貴的東西———抒情的插話、作者的思索、作者的語氣。顯然,作者反對機械式“復述”或“搬移”,否則結果必然是“藝術的虛偽和對長篇小說的歪曲”⑤。1954年列別杰夫發(fā)表《文學與電影的關系》一文,強調(diào)改編中必須絲毫不損及原作的思想內(nèi)容和形象內(nèi)容,要求忠實原著。1961年,作為電影理論家與批評家的波高熱娃發(fā)表《文學作品的改編》,不僅提出了影響巨大的“創(chuàng)造型改編理論”,而且概括出三種電影改編方式:一是圖解式,像奴才似的照搬文學作品的故事,這會令人失望;二是再現(xiàn)式,保持原著的思想內(nèi)容、風格形式,基本忠實于原著,但可以稍作改動,比如格拉西莫夫改編的《靜靜的頓河》,頓斯闊依的改編影片《高爾基的童年》;三是自由化或現(xiàn)代化的改編,即“重新理解藝術形象,并通過新的、視覺的、具體的形式把它(原著)再現(xiàn)出來”,這是一種取決于改編者的生活環(huán)境和時代哲學的、具有“一定的傾向性”的改編和創(chuàng)作,是“謹慎地同時又自由地、創(chuàng)造性地對待原著”,從而創(chuàng)造出新的作品———電影作品。1960年代以來,隨著社會環(huán)境的變遷和蘇聯(lián)電影的逐步繁榮,蘇聯(lián)文藝界將“文學與電影”作為重要話題之一進行了廣泛深入的討論,出現(xiàn)了馬涅維奇的《電影與文學》、Y?古拉爾尼克的《俄羅斯文學與蘇聯(lián)電影》等代表性著作。1982年,著名的小說家兼電影導演B?瓦西里耶夫,從自己的創(chuàng)作體會出發(fā),提出改編中導演不是把一部文學作品本身搬上銀幕,而是把自己對這部作品的理解搬上銀幕,強調(diào)編導與作者相交融的創(chuàng)造性改編。這是對前述波高熱娃理論的呼應。瓦西里耶夫認為:“所謂的創(chuàng)造性改編———這不是復述,不是轉(zhuǎn)述,而是一種闡釋?！雹抟虼?作者否定了照搬原著的圖解式改編方式,提倡一種“創(chuàng)編”。
中國:本土視域與影視合論
以上是歐美與蘇聯(lián)學界對改編方式的大致論述。中國的電影改編理論顯得較為薄弱,往往被視為電影編劇學的一個組成部分。理論家們根據(jù)本土電影改編實踐做了一些研究。早在1988年,陳犀禾發(fā)表《論改編》指出,改編是一種新的闡釋,就改編實踐而言有“題中之義”和“題外之義”兩種類型:前者是在原作基本主題范圍之內(nèi)略做改動,后者是對原作主題的重新闡釋,但和原著的題材、故事仍有密切的聯(lián)系。陳犀禾明確表示更認可后一種改編方式。1990年代,學者張鳳鑄將影視改編方式分為四種:再現(xiàn)式改編,截取法改編,大動法改編以及增刪法改編。電影編劇學家汪流在《電影編劇學》中開辟專章論述“再創(chuàng)作———電影改編”,將改編方式分為六種:移植,節(jié)選,濃縮,取意,變通取意,復合⑦,是很有代表性的改編方式論,在理論研究和創(chuàng)作領域影響都很大。1990年代末期,著名影視理論家黃會林發(fā)表《“改編體”電視劇論》,探討了電視劇的改編模式:再現(xiàn)式改編,節(jié)選式改編,取材式改編以及重寫式改編。這篇文章雖然是專門論述電視劇改編模式,但其基本原理與電影改編是相通的,這是新世紀之前中國學者對于影視改編模式較為成熟的代表性論說。新世紀以來,桑地在汪流提出的六種方式基礎上提出八種改變方式:平行移植、擴充、合并、節(jié)選、濃縮、借勢、造境和跨國改編。不過桑文的前六種分別對應于汪流的分法,后兩種應該屬于具體的改編技巧和手段,似乎不能算是一種獨立的改編方式。學者桂青山借鑒西方流行的“三分法”將改編模式分為三種:“照編”———或搬演、或縮編、或節(jié)選,“改編”———創(chuàng)造性改寫,“創(chuàng)編”———借題發(fā)揮。⑧傅明根博士在研究第五代電影改編時,提出五種改編模式:反思型改編、民俗型改編、信仰型改編、市民型改編、戰(zhàn)爭型改編,并對每一種模式做了分析研究。不過傅文所分析的改編模式更多側(cè)重于改編的題材與內(nèi)容層面,算不上嚴格意義上的改編方式。黃兵結合當下改編創(chuàng)作實際提出了“忠實移植式”、“變通取意式”、“多源復合式”和“對位互動式”四種現(xiàn)代改編模式⑨,強調(diào)影視改編創(chuàng)作從“單向”改編向“雙向”改編與互動的發(fā)展趨勢。中外影視改編方式論給我們很大的啟發(fā)。任何改編都是一種再創(chuàng)作,其目的在于運用電影電視藝術手段釋放文學作品固有的豐富內(nèi)涵,創(chuàng)作出一種嶄新的藝術作品。同時,在改編過程中,改編作品與原著存在多重互文性關系,文學原著與電子影像的接受是不同話語場域、不同交往環(huán)境的對話,互為主體、互相滲透、互動交流。尤其是在現(xiàn)今的多媒體時代,改編不再囿于從文學到影視的單向、封閉的范圍,而是變成了涉及文學、影視、動漫、新聞報道、繪本、醫(yī)學記錄、電子游戲等多門類文本的動態(tài)“網(wǎng)絡”,彼此相互轉(zhuǎn)換、交互改編,永遠處于“現(xiàn)在進行時”狀態(tài)。改編已經(jīng)不止是一種藝術創(chuàng)作方法和技巧,甚至成為了一種思維方法,成為了一種跨媒體、跨時代、跨文化的藝術理念和存在方式。
關鍵詞民事訴訟法解釋方法論糾紛解決利益衡量論法教義學
引言
法規(guī)范的解釋是所有法律領域均存在的問題，民事訴訟法亦不例外。但是，與其他法律領域就方法論爭論不止的情形不同，在民訴法領域有關解釋方法論的討論以往并不多見。這種狀況或許與民訴法規(guī)范對象的特點有關。民訴法的諸多規(guī)定具有規(guī)范法官和當事人等訴訟主體行為的一面，它往往是法官或當事人在面對具體問題時如何行為的指南，并且有時表現(xiàn)為法官個體的行為判斷或選擇，而很少像實體法那樣去向當事人說服或論證裁判結果的正當性。可是盡管如此，為了避免個案中因法官主觀而導致訴訟處理的差異，依然有必要獲得一定程度普遍性的解釋。在尋求這種普遍性解釋的過程中，解釋方法論的明晰會具有前提性的意義。
不過，本文無意于就中國民訴法解釋方法論展開深入分析，而是力圖對日本民事訴訟法解釋方法論的現(xiàn)狀和發(fā)展做全景式的觀察，以期能為中國民事訴訟法解釋方法論的討論提供一個比較法的視角。本文將首先通過日本民事訴訟法基本理論的演變，明確民事訴訟法在規(guī)制對象上的獨特性以及何種觀點目前處于通說或者存在何種爭點；其次以利益衡量論為重點，探討日本民事訴訟法解釋方法論的發(fā)展和現(xiàn)狀，并試圖明確法規(guī)范特征及基礎理論的演變與方法論的選擇之間是否存在著關聯(lián)的可能性，或者說是否在某種程度上影響著解釋方法論的選擇。再次，探討實務、判例在民事訴訟法解釋方法論上的作用，旨在明確實務判例和理論研究相互影響和作用的方式和途徑。鑒于日本為法律移植國家的特點，外國法研究自然會影響到方法論的選擇與運用，所以本文在最后也將對此進行考察。
一、日本民事訴訟法基本理論的演變
民事訴訟法基本理論的構成具有多元性，在范圍上也具有不確定性。囿于論述的重心，這里主要選取訴訟目的、訴訟標的、當事人適格及審理程序等理論構成予以闡述。所以進行這樣的選取，主要有兩點考慮：其一，這四個方面涵蓋了審判的目的、對象、主體和程序四方面要素，足以構成相對獨立的程序理論結構，折射出民事訴訟法與實體法在法規(guī)范特征及解釋方法論上的差異；其二，結合訴訟標的、當事人適格論和審判程序的理論演變，可以窺視出訴訟目的論在構筑基礎理論以及解釋方法論中的重要作用。當然，基本理論的理解也可以為解釋方法論的說明提供范例。
(一)民事訴訟目的論
在第二次世界大戰(zhàn)以后，日本民事訴訟法學的核心概念是作為訴訟目的論的“糾紛解決說”及與此相應的基本理論——“程序保障論”。[注]糾紛解決說與德國法上的傳統(tǒng)觀點“權利保障說”具有重大區(qū)別，率先提出這一主張的是時任東京大學教授的兼子一。他認為，權利即便在觀念上是存在的，但是在判決確定之前其存在只不過是一種虛像而已，只有在判決確定時權利才能夠成為實在的東西，而既判力作為判決的法定拘束力正是基于訴訟終結判決生效時成型的實在性權利(也稱為“權利實在說”)。[注]三月章教授強調(diào)通過既判力強制解決糾紛的必要性，也來自糾紛解決說的發(fā)展和承繼。不過，三月章教授并非一味地強調(diào)實現(xiàn)實體真實，而是主張為實現(xiàn)糾紛的解決，即使是不當判決也要賦予其強制性的效力或拘束力。其基本的觀點是，民事訴訟作為動用國家人力、物力資源的糾紛解決制度，必須貫徹防止同一糾紛推倒重來的原則，而既判力正是實現(xiàn)這一原則的制度裝置。[注]新堂幸司教授在訴訟目的上雖然主張的是包括權利保障、私法秩序維持、糾紛解決等多元目的的多元說，但對于糾紛解決說給予了很高的評價，認為“正是因為這一理論著眼于糾紛解決的社會現(xiàn)實需要，才喚起理論界去分析民事訴訟的現(xiàn)實功能和效用，促使人們?nèi)シ此寄壳懊袷略V訟制度可以在多大程度上回應社會的現(xiàn)實需要”。[注]此外，值得一提的是高橋宏志教授提出的擱置說。高橋教授認為訴訟目的論過于抽象，在具體解釋論上不具有直接作用，擱置對它的討論也不影響民事訴訟的研究。盡管如此，高橋教授還是基本繼受了新堂教授的解釋方法論。[注]
糾紛解決說對后世的日本民事訴訟法產(chǎn)生巨大影響。通過民事訴訟解決糾紛的關鍵在于賦予判決既判力和構成其核心內(nèi)容的遮斷效。遮斷效是指根據(jù)前訴生效判決的主文或其理由中所做出的判斷，對于與之相矛盾的事實主張及證據(jù)申請，一律禁止在后訴中重新提出的效力。根據(jù)遮斷效，后訴的當事人將被剝奪把前訴判決的妥當與否(即認定的要件事實是否有錯誤、是否與實體真實相吻合)重新作為爭議對象的機會。因此，糾紛解決說首先帶來了圍繞著遮斷效正當化根據(jù)的熱烈討論。對此，第二次世界大戰(zhàn)后受美國民事訴訟法中“dueprocess”(“正當程序”)思想的影響，諸多學者主張當事人在前訴中已經(jīng)被賦予過提出攻擊防御方法的機會，即獲得過程序保障而未提出，正是當事人受拘束于對其不利的遮斷效之根據(jù)。[注]
(二)訴訟標的論
三月章教授基于糾紛解決的民事訴訟目的論，提出了“一次性解決糾紛”的命題。這一命題被擴張至具有判決效力的法院判斷之范圍(判決效力的客觀范圍)上。第二次世界大戰(zhàn)后的日本民事訴訟法學三大論爭包括“訴訟標的論爭”(20世紀50年代后期到60年代前期)，“爭點效論爭”(1965年前后)以及“證明責任論爭”(70年代后期到80年代前期)，其中前兩個正是關于判決效力客觀范圍的論爭。傳統(tǒng)的舊訴訟標的理論把實體法上的權利視為訴訟標的的最小單位，三月章教授提出的新訴訟標的理論則認為，給付訴訟標的的最小單位的構成應該與實體法上的請求權相分離，即應該是能夠就內(nèi)容上同一的給付進行請求的權利或法律地位。[注]這一觀點力圖以既判力來防止同一給付的糾紛被推倒重來。相對于訴訟標的理論一般都主張既判力僅對判決主文的判斷產(chǎn)生效力，新堂教授提出的爭點效理論則主張，類似于既判力內(nèi)容的生效判決的拘束力在一定條件下也產(chǎn)生于判決理由中爭點事項的判斷。[注]如后所述，爭點效理論是新堂教授運用利益衡量論這一解釋方法論的最初命題之一。
(三)當事人適格論
無論是新訴訟標的理論還是爭點效理論，都是通過擴張判決效力的客觀范圍來尋求更有效地、一次性解決雙方主體之間的糾紛。但是，由于民事訴訟所解決的糾紛不可避免地具有超越雙方當事人主體內(nèi)部而呈現(xiàn)出社會擴散性的特點，糾紛解決說試圖把受判決效力拘束的主體范圍(判決效力的主觀范圍)擴張到訴訟當事人之外的第三人。這種探討路徑引起日本民訴法學在多數(shù)當事人研究上的繁榮。對之，程序保障論者認為，那些受判決效力擴張的主體必須成為當事人，或者應當從實質(zhì)上保障他們有參加訴訟的機會。然而，把所有的利害關系人都作為當事人并不現(xiàn)實，同時蘊含著訴訟成本增加的風險。于是，有學者提出為了使判決效力主觀范圍的擴張得以正當化，應當賦予能夠充分從事訴訟活動的人相應的當事人地位，當事人適格論應運發(fā)展起來?？傮w來看，將多個主體之間的糾紛進行統(tǒng)一解決會同時牽涉到當事人論與判決效力論兩個領域，致使問題的解決呈現(xiàn)出疑難復雜性。就近期的研究狀況而言，隨著近幾年一系列日本最高裁判所相關判例的出現(xiàn)，固有必要共同訴訟中拒絕參加訴訟的原告是否受判決效力拘束、非法人團體的當事人適格以及非法人社團的登記請求權等問題，引起了日本學術界的論戰(zhàn)。[注]超越管理處分權說和訴訟政策說之間的激烈爭論，是否應當反思日本法長期以來把德國法中的實體資格(Sachlegitimation)和訴訟實施權(Prozessführungsbefugnis)融為一體作為當事人適格的解釋，也是日本學者們近些年重點思考的問題。[注]
(四)審理程序論
以上分析可以看出，通過對訴訟目的論和判決效力論的考察來展開當事人論、訴訟標的論(或訴訟構造論)是日本民事訴訟法學歷來最為關注的研究課題。當然，其后的民事訴訟法學發(fā)展對有關審理程序的規(guī)律也逐漸予以關注，形成了釋明權論、程序裁量論、上訴審理構造論、尤其是證明責任論爭等龐大的研究領域。特別是近幾年，在法院于實體問題上的訴訟指揮權和釋明義務以及爭點整理程序中主導作用日趨明顯的當下，如何切實地去實現(xiàn)訴訟運作過程中的當事人主義；在堅持辯論主義原則的大前提之下，基于何種理由、能夠多大程度地讓不負證明責任的當事人承擔事案解明的義務，這些均是日本學者格外傾注精力研究的課題。[注]與民事訴訟中其他領域相比，審理程序領域涉及眾多訴訟指揮等法院裁量權的問題，所以自然會呈現(xiàn)出相對多樣化視角的解釋方法論。今年是日本現(xiàn)行民事訴訟法實施后的第20年。[注]該法典創(chuàng)設了三種爭點整理程序，[注]但普遍認為，相對于集中證據(jù)調(diào)查的落實，爭點整理程序因過度依賴法院的主導而停留于書面的交換、不能實現(xiàn)口頭方式的充分討論，從而妨礙了迅速和充實地確定爭點。[注]是否應當引入限制爭點整理程序結束后的攻擊防御方法提出(另一種遮斷效)等制裁措施是今后的立法改革所重點討論的理論課題。
二、日本民事訴訟法的解釋方法論
基本理論的演變與解釋論的發(fā)展具有一定程度相互交織的關系，一方面基本理論的發(fā)展脈絡可以透視出解釋論方法的選擇，另一方面某些基本理論上觀點的選取也決定于一定的解釋方法論。這些在日本民事訴訟法的解釋方法論上均一定程度上得以體現(xiàn)。
(一)法律條文及立法者本意的作用
多大程度地拘束于法律條文及立法者的本意，往往是影響法學解釋方法論的重要因素。這一點在日本民法學界尤其明顯，對法律條文及立法者本意作用的評價造就了解釋方法論成為具有牽動整個民法學界的單獨命題的契機。具體而言：[注]日本民法學界在二戰(zhàn)前一邊倒地繼受了德國的學說和解釋論。但由于日本民法典的立法過程兼受法國法與德國法要素的影響，由東京大學星野英一教授在二戰(zhàn)后提出了“以德國法的理論框架來解釋源于法國法的民法條文并不適當”的主張，并強烈地指出應當在確認立法者本意以及各個法律條文在母國法的規(guī)定這一基礎上，建立對現(xiàn)行民法進行解釋的方法論。星野教授反對純粹的學術繼受、重視法律條文及立法者本意的觀點引發(fā)了日本民法學解釋方法論的激烈論戰(zhàn)。當然，如下文，星野教授在此基礎上進一步提出的利益衡量論對后世民法學界的影響更為深遠。
應當指出的是，與民法學不同，日本民事訴訟法所繼受或移植的外國法就是德國法或奧地利法，本身就缺少討論“所繼受的法律在不同國家有何內(nèi)容、其相互之間關系如何”這種問題的必要性。其次，由于明治時期起草日本民事訴訟法典的立法資料所剩無幾，查找立法者的本意十分不容易。再次，因為法律規(guī)定本身的詳略不一和訴訟法本身具有的實務性等特點，也降低了法律條文本身的重要性，為繼受來自德國民訴法的既判力、訴的利益、辯論主義等學說留下了充足的空間，并使這些概念較容易為實務界所接受。最后但或許最重要的理由為，民法以及其他實體法領域法律條文的調(diào)整對象一般是利益對立關系的糾紛當事人之間財產(chǎn)或價值的分配。與此相對，如前文基本理論的演變也可看出，民事訴訟法的調(diào)整對象大部分是當事人及法院等訴訟主體的地位和權利或義務，從而提供了與目的論解釋或功能性考察更為親和的前提性條件。[注]
以上理由均造就了在日本民事訴訟法解釋上弱化法律條文的拘束力和立法者本意的作用的歷史性背景，并為后世的學界所普遍認可。當然，在回顧學術發(fā)展的過程中學者們對此不無反思。
(二)利益衡量論
民事訴訟法解釋方法論在日本法上雖然沒有民法學領域如此熾熱的爭論，但解釋方法論的運用依然會存在，尤其新堂教授的利益衡量論深刻地影響到日后的日本民事訴訟法學說并不同程度地波及實務。
1.糾紛解決與功能性考察方法論
新堂教授在利益衡量論的形成上，受三月章教授影響較大。三月章教授在批判性地繼承兼子理論并論述自己的糾紛解決目的論時，明確提出了自己對民事訴訟法的考察方法。即不采取以“實定訴訟法”為前提條件對訴訟法規(guī)范進行邏輯上、體系上說明的考察方法，而是致力于考察“制度的應然狀態(tài)”。這種方法被稱為“目的論或功能性考察方法”。[注]由于它是從民事訴訟目的出發(fā)的解釋方法論，是以糾紛解決為中心，所以很容易將人們的注意力轉(zhuǎn)移到迅速解決糾紛的必要性上，從而弱化包含于程序法規(guī)范中的實體權利保護價值。很自然地它也會滑向利益衡量論，亦即根據(jù)各種利益的比較衡量，得出解釋的結論。
2.新堂利益衡量論的登場
利益衡量論被新堂教授作為明確的方法論意識運用于對新訴訟標的論、爭點論的分析。這被認為是真正意義上的“程序法解釋論”在民訴法學界的正式登場，被譽為日本民事訴訟法學說史上最具有方法論意識的學說。[注]新堂理論涵攝的利益衡量論主要是為與傳統(tǒng)的演繹形式邏輯的“三段論式”法律解釋方法對立而提出的方法論。相對于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重視當事人主體性上有飛躍性的發(fā)展，相比公共和制度運營利益更強調(diào)當事人訴訟便利等訴訟制度利用者的利益。事實上，利益衡量論更早于20世紀60年代中期由加藤一郎教授和星野英一教授作為日本民法的解釋方法論引入。[注]雖然兩位教授的觀點不盡相同，民法中的利益衡量論主要以強調(diào)當事人之間利益的衡量為軸，具體包含：通過法官的積極創(chuàng)造活動確保判決的具體妥當性；相比依照法規(guī)直接演繹出的結論，更重視通過利益的比較衡量或價值判斷獲得的妥當性結論；在利益衡量中尊重普通人的常識和認可度；為獲得妥當性結論主張根據(jù)社會關系或利益狀態(tài)的差異進行類型化的必要。
與民法中的利益衡量論不同，新堂教授的利益衡量論并非局限于作為訴訟當事人的原被告之間財產(chǎn)或價值分配上的利益。即，除了傳統(tǒng)意義上的利益衡量，新堂教授的利益衡量論更多地蘊含了考量作為制度利用者的“當事人的便利”“制度運營者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動態(tài)發(fā)展”等要素。[注]
舉幾個典型例予以說明。對于不具備訴的合并要件的反訴是作為駁回起訴處理，還是作為獨立的訴受理？如果從確保訴訟程序運作統(tǒng)一性及法院的利益這一視角進行解釋的話，既然不具備訴的合并要件就只能駁回起訴。但是，考慮到當事人重新起訴、另行起訴的負擔等為訴訟制度利用者的當事人便利角度來看，應當作為獨立的訴來受理。
關于是否應當視為固有必要共同訴訟的判斷標準問題，為解決只要一人反對就無法訴訟等的問題，新堂教授提出了應當根據(jù)各種實體法觀點和訴訟法觀點的考量去判斷是否符合固有必要共同訴訟的訴訟政策說。[注]根據(jù)該觀點，在利益衡量中需要考量的因素主要有：(1)個人是否能單獨處分權利利益；(2)對于不易作為當事人的人，解釋為固有必要共同訴訟是否會事實上否定其他適宜當事人或?qū)Ψ疆斒氯私邮鼙景概袥Q的權利；(3)如果允許部分當事人實施訴訟，敗訴情況下是否會實質(zhì)性地侵害其他人的利益或者產(chǎn)生對方當事人因其他人起訴又不得不再次應訴的不當情形；(4)第一審本案判決后發(fā)現(xiàn)部分應當成為共同訴訟的當事人沒有參加訴訟的，是否撤銷一審判決重新審理，除了訴訟經(jīng)濟，是否還需要考量已經(jīng)進行的審理有無充分考慮到遺漏的當事人的利益、依靠未來的參與能否充分保護其利益等。在此可以看出，新堂教授的利益衡量論融合了對多個關系人的起訴難易等訴訟利益的考量、訴訟經(jīng)濟以及訴訟程序的具體階段和進程。
新堂利益衡量論不限于當事人之間利益考量的特點在審理程序論領域證明責任分配的分析上體現(xiàn)得尤為明顯。相對于通說，新堂教授更加重視當事人之間證明責任分配的公平性。具體而言，作為通說的法律要件分類說(規(guī)范說)將法律效果發(fā)生要件區(qū)分為權利發(fā)生、權利障礙、權利阻止和權利消滅，并以此為基礎來考慮證明責任的分配。對此，新堂教授提出了批判。他認為以意思表示錯誤為例，權利發(fā)生規(guī)定和權利消滅規(guī)定是很難明確區(qū)分的，所以證明分配不應當拘泥于規(guī)范的形式，而應當從當事人之間公平的觀點，以立法者的本意、與證據(jù)之間的距離、立證的難易、事實的蓋然性等為基準來決定如何分配。[注]
3.利益衡量論的普及
日本民事訴訟法學界普遍認為，新堂教授的利益衡量論是現(xiàn)今日本民事訴訟法學通用的方法論，被廣泛地運用于具體問題的解釋，并且尤其為高橋宏志教授繼承和發(fā)展。這種狀況與民法學界形成鮮明的對比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量論中用以衡量的利益的具體標準或價值序列不存在，同時因為這種方法論不區(qū)分發(fā)現(xiàn)的過程與正當化的過程，平井宜雄教授對其提出了強烈的批判，由此引發(fā)了20世紀80年代日本民法學界關于解釋方法論的另一次論戰(zhàn)。平井教授強調(diào)正當化的過程的同時提出的辯論理論在日本民法學界引起了強烈的共鳴，并上升為民法解釋學領域的共識。也正是這一時期，為平井教授的辯論理論提供評價框架的動態(tài)體系理論被山本敬三教授引入日本。[注]
實際上，新堂利益衡量論也并不是沒有受到任何批判。深受德國法影響的松本博之教授近年來就對三月章教授的功能性考察方法論，尤其是新堂教授的利益衡量說提出了強烈批判。他認為，“根據(jù)具體情況進行利益衡量在解釋學上存在的問題是：某案件中承認某法規(guī)的適用，他案件中又否認同一法規(guī)的適用，這種隨案件變化的相對性解決，在應當予以考量的利益中包含很多私益和與其完全不同的公益性質(zhì)的利益的情況下，是無法提供相應根據(jù)的?！@種個別解決也會使法律喪失穩(wěn)定性”。[注]日本民訴法學界的主流學者也都認識到新堂利益衡量論在用以衡量的利益或價值的內(nèi)涵以及序列方面所蘊含的不清晰和不穩(wěn)定性。所以是否能夠從新堂理論本身總結出某種價值序列、憲法性價值能否提供某種序列標準、放棄特定的利益或價值的正當化的過程展示，是否沿用平井教授的辯論理論等均是民訴學者們苦于思考但尚未有結論的問題。[注]
然而，除松本教授外，目前日本民訴法學界的主流學者所思考的還是如何去彌補利益衡量論的缺陷而不是廢棄利益衡量論。并且，支持利益衡量論的學者們很少把解釋方法論作為獨立的命題進行討論，所考慮的只是在展開具體問題的解釋時如何運用進行利益衡量的問題。究其根源，或許還要重回到前文所述：訴訟目的糾紛解決說在基本理論演變中的核心作用和支配性地位，民事訴訟法與民法等實體法在規(guī)范對象方面存在的差異，制度利用者即訴訟當事人的便利在價值序列方面的相對優(yōu)越性等。
(三)親實體法解釋方法論及其他
值得一提的是，松本教授在對利益衡量論提出上述強烈批判的基礎上，提倡了應當遵循民事訴訟的特性進行法解釋。松本教授認為，民事訴訟目的應當遵循德國的通說將實現(xiàn)和保障實體權作為目標，因此，在民訴法適用產(chǎn)生疑問時，應以合乎實體法目的的方法就疑問做出解釋。[注]具體而言，松本教授主張首先應當選擇親實體法的解釋方法。所謂親實體法是指在適用訴訟法規(guī)范時，在可能的多種解釋中應當優(yōu)先選擇最符合實體法要求的解釋理論。例如，對于固有必要共同訴訟，松本教授堅持傳統(tǒng)的管理處分權說。他認為，法律對固有必要共同訴訟的規(guī)定固然不明晰。但是，既然對作為訴訟對象的權利或法律關系的管理處分權屬于全體關系人，那么是否屬于固有必要共同訴訟就取決于該權利的訴訟實施權是否為全體關系人享有。亦即，依據(jù)實體法標準或法理判斷是否屬于固有必要共同訴訟。在證明責任的分配問題上，松本教授也是以實體法規(guī)范為前提的通說-法律要件分類說(規(guī)范說)的最具有代表性的學者之一。其次，松本教授還主張，由于民事訴訟存在于憲法之下，當有兩種以上解釋時，應當優(yōu)先選擇最符合憲法且能夠有效貫徹基本人權的解釋。憲法所要求的基本人權包括公正程序請求權、權利保護平等、當事人之間武器對等及訴訟經(jīng)濟原則。例如，存在固定類型的證明困難或者證明上處于不對等狀態(tài)的案件中，考慮到承受不利益的一方當事人處境，為保障武器對等原則，有必要考慮讓不負證明責任的當事人承擔真實陳述義務，或者應當適當減輕證明度。整體來看，松本教授是在強調(diào)以法規(guī)出發(fā)的概念法學或法教義學解釋，但又希望運用親實體法和符合憲法性要求的方法加以補充性解釋。盡管沒有上升為抗衡利益衡量論的方法論，松本教授的親實體法解釋方法論的提出可謂是日本民事訴訟法學界圍繞著解釋方法論出現(xiàn)的最正面的一次論戰(zhàn)。
此外，日本民事訴訟法學還出現(xiàn)了過度重視程序保障或強調(diào)委諸當事人之間談判過程和自我責任，并將其作為民事訴訟目的本身和解釋方法論的“程序保障第三波論”。[注]具體而言，程序保障第三波論不再靜態(tài)地理解民事訴訟的目的，而是動態(tài)地去理解訴訟內(nèi)外的紛爭，將民事訴訟法定位于給予動態(tài)的糾紛中的當事人以程序保障，在此基礎上主張，民事訴訟是解釋原被告之間有關民事糾紛法律規(guī)范的過程。因此，比如違法收集的證據(jù)，應當考量訴訟前后當事人之間的交涉過程而決定能否使用證據(jù)。不過，批評者提出強烈的質(zhì)疑，認為這種解釋論從重視法的安定性和程序統(tǒng)一性角度蘊含著根本性的缺陷，將導致完全否定司法權、實體法規(guī)范以及判例的先例性。[注]
三、實務、判例
實務和判例對日本民事訴訟法學方法論具有相互交織且廣范的影響。
(一)實務與學說的互動
竹下守夫教授曾經(jīng)在日本民事訴訟法學會五十周年紀念大會的主題報告中，就民事訴訟實務與學說的互動指出：[注]在判決效力的范圍等領域，民事訴訟法學界的通說與實務的主流觀點之間出現(xiàn)了相當深的“裂痕”，但在審理程序領域，學說與實務之間進行了珍貴的相互交流與共同作業(yè)。在審理程序領域必須提及的就是所謂實務解釋的出現(xiàn)。2006年法科大學院設立之后，隨著來自實務一線的實務家在法科大學院占據(jù)教職，逐漸可以看到實務教員從實務適用的現(xiàn)實性、運用的便利性、訴訟經(jīng)濟等實務運用層面支持舊訴訟標的論，反對爭點論等的觀點。[注]但是，不能否認的是這種實務解釋具有過于遷就現(xiàn)實的一面。雖說同樣是實務解釋但在日本民事訴訟法學界能獲得一定共識的是著眼于訴訟指揮等法院的廣泛裁量權，以三木浩一教授為代表的程序運營論。[注]如果說學說上一直專心研究的權利、義務、合法與違法等問題還可以用“要件=效果”模式予以精細化，那么有關法院裁量的當與不當問題，無論如何不得不注意程序整體的效率性、設計的合理性及司法資源的合理配置。三木教授尊重當事人之間的公平和程序總體的效率性、當事人自律性的程序設計功能，雖然是從程序運營(例如，賦予當事人行為責任，賦予法院案件管理義務)的視角構造部分請求、重復訴訟的規(guī)律，但是卻在辯論的分離、限制、合并及裁量移送等訴訟指揮與多數(shù)當事人紛爭密切相關的領域也促進了解釋方法論的發(fā)展。[注]
不過，實務對學說影響更大的是在另一個層面。上文竹下教授指出的判決效力理論的“裂痕”大概是指，新訴訟標的理論和爭點效理論在學術界雖掀起了熱議，但最終兩者都沒能在司法實務中被采納。[注]但是，不管結果如何，日本民事訴訟法研究者通常都傾向于認識和分析司法實踐，在此基礎上進行解釋論、立法論研究并對實務的“應然方向”提出建設性意見。[注]實證調(diào)查是日本民事訴訟法界長期以來為正確認識實務場景和需求采用的方法。迄今為止的代表性業(yè)績?yōu)橐灾裣率胤蚪淌跒榇淼拿袷略V訟法學者小組主導的“民事訴訟的計量分析”。[注]這本書以各地方裁判所1991年新收案件中已結案件的卷宗為材料，就各地區(qū)民事訴訟程序的景象進行描繪，并從“當事人對裁判的可接受度”的視角出發(fā)進行了分析。實證調(diào)查的傳統(tǒng)承繼和拓展到破產(chǎn)法領域。2010年，日本破產(chǎn)法系列之一《民事再生法》實施10年，由山本和彥教授牽頭的破產(chǎn)法學者小組主導了“民事再生計劃實證調(diào)查”。該調(diào)查主要通過對東京、大阪等法院三百多件重整計劃的樣本調(diào)查，分析了《民事再生法》的落實，并從程序或制度角度提出了完善意見。[注]應當指出，民事訴訟法不是簡單的程序規(guī)范的集合，它是預設法官、律師和當事人行為的法律，法曹階層和當事人的狀況都強烈制約著程序規(guī)范的適用，這就決定了民事訴訟法學具有不只是停留于虛學的實學因素。
(二)判例與解釋方法論
判例與解釋方法論的關系體現(xiàn)在兩個方面上：其一，如“先例具有事實上的拘束力”這一術語所表現(xiàn)的那樣，判例理由中運用三段論的法律適用部分正是法律解釋操作的結果。由前述分析可以看出，利益衡量的解釋論過程雖非在所有問題領域均存在，但是在民事訴訟的判例中卻是相對被廣泛地接受的。其二，法律欠缺時通過裁判的法律創(chuàng)造。目前，由于民事裁判中不允許法官拒絕裁判，所以坦率地承認法律存在著欠缺，由法官以制定法的現(xiàn)有條文為基礎，基于衡平地考量去形成具體的裁判規(guī)范在日本法上沒有障礙。盡管對于將法律欠缺場合的法律適用理解為廣義的法律解釋也有質(zhì)疑，但是將它作為法律解釋領域之一的觀點普遍獲得認可。因為在實際的裁判中，這種法律適用多以適用誠實信用、權利濫用等一般條款的形式實現(xiàn)。例如，日本最高裁判所明確地否定了新堂教授爭點效理論中所提出的判決理由的拘束力，但是，爭點效理論所指向的防止同一給付的糾紛被推倒重來的目標，在該判例中則是通過民事訴訟法“誠實信用原則”條款解釋適用的方式實現(xiàn)的。[注]這些判例所創(chuàng)造的“法”反過來在法解釋論上都會成為未來裁判的重要“法源”。
四、外國法研究
如學界一般所認知，日本民事訴訟法具有大陸法系和英美法系交叉的特點。近代法律繼受時期，日本完全繼受的是德國民事訴訟法典及其理論學說。二戰(zhàn)之后，受美國法影響，日本民事訴訟法進行了數(shù)次修改。外國法研究背景對日本民事訴訟法解釋方法論也施與了一定的影響。二戰(zhàn)后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有過美國留學經(jīng)歷的學者們的影響下，程序保障等美國法的思想或程序運作論(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等觀點融入日本法，為學界帶來了極大的活力和刺激。新堂教授的利益衡量論或三木教授的實務解釋方法論都是在這種背景下應運而生的。不過，以中野貞一郎教授為首的一批深受德國法影響的學者，仍然長期一直運用著概念法學或法教義學方法對民訴法進行解釋。這種方法論上的差異因松本博之教授強烈主張親實體法解釋方法論而公開化。[注]
不過，外國法研究的真正意義不在于對解釋方法論的影響。無論采用何種解釋方法論，在日本民事訴訟法學的具體問題的解釋論、立法論上外國法研究占有舉足輕重的地位，常被視為“學者的宿命”之一，是一項永無止境和充滿挑戰(zhàn)的工作。[注]重視比較法研究的傳統(tǒng)即便在法制和學術研究水平高度完善的當今仍然得以保留。毋庸置疑，正確的外國法研究的方法并不是停留于制度的表面，而是結合其成立或者生成過程中構成其基礎的社會、政治、經(jīng)濟、文化及歷史要因或脈絡去努力理解該制度及其學說，借此來說服本國保守的實務家，所以從長遠的眼光來看，外國法研究是“民事訴訟法立法論和解釋論的優(yōu)質(zhì)肥料”。[注]
結語
從以上考察大致可以得出如下結論和評價：
第一，法律條文和立法者本意在日本民事訴訟法解釋中不具有絕對的拘束力，這種現(xiàn)象多少取決于日本民事訴訟立法的背景以及民事訴訟法的調(diào)整對象大部分涉及當事人及法院等訴訟主體的地位和權利或義務更為親和目的論解釋。盡管在日本民事訴訟法研究中很少將解釋方法論作為單獨的命題進行討論，但新堂教授的利益衡量論作為最具有方法論意識的方法論，被日本民訴法學界普遍認可并運用于具體問題的解釋和研究。與民法利益衡量論不同，新堂利益衡量論并非局限于原被告之間財產(chǎn)或價值的分配，更多地蘊含了考量作為制度利用者的“當事人的便利”“制度運營者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動態(tài)發(fā)展”等要素。利益衡量論的形成一方面源于民事訴訟的目的被定位于糾紛解決，另一方面也深受戰(zhàn)后比較法研究中利益衡量論引入的影響。并且，從新堂教授和高橋宏志教授采用的訴訟目的論不同但最終均采用或繼承利益衡量論的方法論來看，利益衡量論最終相對脫離了訴訟目的論而獲得獨立的發(fā)展空間和地位。
這里需要強調(diào)的是，民事訴訟中作為解釋方法論的利益衡量，并不是若干利益單純比較后的結果裁判主義，它是在裁判制度結構制約下各種利益的權衡與選擇。這種衡量是對法律適用過程中三段論形式性演繹方法論的變更。與民法界情形不同，日本民訴界中堅學者們普遍接受利益衡量論并苦于思考去發(fā)掘針對利益的不確定性和衡量標準的解決方案。由此可以窺視出，日本學者們認為或期待利益衡量論其過程和程序一定程度上可以結構化。即，在這種結構化背景之下，遵循著一些基本的利益衡量原理：首先，盡量以制度利用者即訴訟當事人的便利為價值序列的最高位，并考量訴訟的動態(tài)發(fā)展；其次，對于制度運營者的利益等公共性、公益性等社會利益，盡可能在具體地、個別地明確其內(nèi)容基礎上進行考量；最后，雖然委諸法官智者的裁量性判斷，但盡可能類型化地、一般性地提示利益衡量的對象和標準。[注]利益衡量的正當性還須借助于上訴制度的保障。
此外，在從中國法的角度評價日本民事訴訟法的利益衡量論時需要注意兩點：其一，由于近代對德國民事訴訟法典相對完整的繼受并完成了多次的立法修改，當今日本的這種利益衡量論是在法典體系相對規(guī)范或者完備前提下展開的。利益衡量論雖然可能會引起具體解釋技術的差異，但由于規(guī)范的明確化和體系化，并不會導致解釋論在基本價值上產(chǎn)生過大分歧。其二，目前日本民事訴訟法學界對解釋方法論的態(tài)度和選取也同中堅學者已經(jīng)在立法工作中占據(jù)核心地位，對司法實務及判例具有一定的影響密切相關。由于學者主持下制定的法典會相對注重利益的客觀性與中立性、用詞的嚴謹與準確、制度之間的嚴整與協(xié)調(diào)，所以一方面學界易對規(guī)范產(chǎn)生認同感，另一方面也能夠?qū)崉毡窒鄬Π莺臀盏膽B(tài)度。這兩者均在潛在地約束著利益衡量論。所以最終解釋論的重心也自然集中在如何進行利益衡量以及如何彌補其局限性上。
第二，松本博之教授批判利益衡量論，認為它輕視法規(guī)的事前效力、具體的利益衡量沒有標準無法抑制法官的恣意、使法律思維過程失去核心等。松本教授強調(diào)以法規(guī)出發(fā)的概念法學，但又希望運用親實體法等的方法加以補充性解釋。這是一種訴訟目的權利保障說的回歸，但另一方面松本教授也不否認用實體法和憲法的解釋得不到答案時不得不依靠利益衡量和價值判斷。[注]盡管，松本教授的親實體法解釋方法論沒有能夠使利益衡量論的支配性地位動搖，但是他的批判在迫使利益衡量論反思過度疏離法規(guī)上具有重要意義。
1 對象與方法
1．1 研究對象 我校2008級護理專業(yè)全日制本科生83名，男7名，女76名；年齡19~22歲，平均(20.6±0.5)歲。授課教師3名，其中講師2名、助教1名。
1．2 方法
1．2．1 教學內(nèi)容及方法 《護理倫理學》是我院護理學專業(yè)本科學生必修課程之一，共27學時。教學內(nèi)容以尹梅主編的《護理倫理學》為主，并參考國內(nèi)其他同類教材。根據(jù)教學大綱規(guī)定的要求內(nèi)容進行教學，采取講授法、小組討論、應用多媒體等多種方式教學。期末成立教學考核小組，對教學內(nèi)容、方法及考核方法統(tǒng)一認識并按計劃實施。
1．2．2 考核方法 課程開始時即向?qū)W生介紹考試的具體措施和評分標準?！扒榫把菔?辯論-總結”式考核方法主要是關于《護理倫理學》知識應用的考核：考核主要包括3個部分: 一是案例情景演示（40分）：以宿舍為單位，4~6名學生組成1個小組。要求學生選擇目前教材上或?qū)嶋H工作中遇到的倫理問題，設計方案，充分拓展思維，將案例以小品或者情景劇演示出來，然后表明此案例中的倫理問題。②辯論環(huán)節(jié)（40分）：該組同學針對案例中所呈現(xiàn)的倫理問題進行辯論，辯論過程中各自表明自己對此倫理問題的觀點，提出自己的看法以及解決方法，時間不超過10 min。然后回答其他組的學生對本組情景演示以及倫理問題的意見或者看法。③總結：（20分）：課程結束后，小組根據(jù)自己的表演和辯論以及回答問題情況等詳細地整理記錄下來，以作為書面作業(yè)。
1．2．3 評價方法 采用自行設計的問卷，問卷內(nèi)容包括學生對創(chuàng)新式考核方法的滿意程度、對學習效果的自我評價等。全部考核完畢后，組織學生進行集體答卷, 共發(fā)放問卷83份, 收回83份, 有效率為100%。
2 結果
調(diào)查結果：對創(chuàng)新考核方法的滿意程度：滿意74.7%，一般14.5%，不滿意10.8%；是否贊成考試改革：贊成66.3%，一般24.1%，不贊成9.6%；對強化護理倫理理論知識的理解的幫助：有幫助72.3%，一般16.9%，沒幫助10.8%；對分析和解決護理工作中的倫理問題的幫助：有幫助68.7%，一般18.1%，沒幫助13.2%；對提高溝通交流能力的幫助：有幫助69.9%，一般21.7%，沒幫助8.4%；對提高團隊合作能力的幫助：有幫助67.5%，一般20.5%，沒幫助12.0%。
3 討論
3.1 《護理倫理學》考核方式改革是時展的必然 隨著醫(yī)學模式的轉(zhuǎn)變以及整體護理模式的深入開展，護士在臨床護理過程中與患者的交流也越來越多，護士的角色不再簡單的是“打針、發(fā)藥” ［1］。 傳統(tǒng)的閉卷考試方式容易造成諸多弊端：考試題型中客觀性試題比例大，而綜合性思考題、分析論述題少，其鼓勵的是學生對知識的死記硬背，不利于學生分析、解決問題能力的培養(yǎng)和創(chuàng)新精神的形成。因此傳統(tǒng)的閉卷考試已經(jīng)不適應當前的發(fā)展。另外，課程結束時進行閉卷考試僅僅是一次性考試，很容易讓學生產(chǎn)生誤導，使其認為平時可以不認真參與學習，只要臨考前“抱抱佛腳”，考試60分過關就行。這些弊端若不克服，勢必影響護理人才的培養(yǎng)［2］。從改革實施的實際效果來看，《護理倫理學》課程的考核改革確實可以從多方面調(diào)動學生的積極性，考核學生多方面的能力，從而培養(yǎng)適應護理學發(fā)展的人才。
3.2 “教學互為一體”可促進《護理倫理學》教學方法和內(nèi)容的改革 傳統(tǒng)是采用在課程講授完成后，通過一次性的理論考核給護生記本門課程成績，根本無法考慮其教學的實際效果［3］。在新的考核方式中,教師從多方面評價學生的學習效果,不僅能發(fā)現(xiàn)學生的優(yōu)點和學習過程中存在的問題,還能從考核過程中發(fā)現(xiàn)自身在教學過程中存在的不足,從而進一步改進教學內(nèi)容和方法,達到教師和學生在教學過程中相互學習、相互成長、相互提升的效果。在考核評價過程中始終由教師和學生共同參與,既增強了學生的學習主動性,又改變了以往教師期末“一卷定分”的考核方法,全面提高《護理倫理學》課程的教學質(zhì)量。
3.3 有利于提高學生的溝通交流能力 新的醫(yī)學模式將護患交流提到了重要日程［4］，而以往的閉卷考核都是注重學生的理論知識的掌握，學生溝通交流的機會很少，幾乎是沒有的，因此使學生的溝通交流能力不能很好地體現(xiàn)出來。而在新的考核方法中不論是情景演示還是辯論的環(huán)節(jié)過程中需要與同學進行溝通交流,這種模式正好提供給學生展示自己語言表達能力的機會，提高其溝通交流能力，為將來更容易地面對臨床復雜的護理工作打下堅實的基礎。
3.4 能較全面的評價學生掌握護理倫理知識 《護理倫理學》課程的考核方式，貫穿了護理倫理學的基本理論和基本原則，以及護患關系、護護關系的溝通及處理原則等，提高了學生在一門課程的學習中將多門知識融會貫通的能力。首先選擇案例環(huán)節(jié)，需要學生查找相關資料、分析案例,并思考如何才能將案例更好地展示出來；在情景演示過程中學生運用相關學科( 社會學、心理學、法學等) 知識的能力；在辯論環(huán)節(jié)可培養(yǎng)和提高學生對《護理倫理學》案例的綜合分析、判斷、解決問題的能力。
3.5 有助于學生將護理倫理知識和實踐相結合 《護理倫理學》是一門理論和實踐相結合的學科, 通過情景演示和辯論把枯燥的理論考核變成對理論知識的應用，同時在考核前幫助學生選用或制作教材上以及現(xiàn)實發(fā)生過的案例，然后讓學生分析、判斷、解決護理案例中的倫理問題，在此過程中選擇合適的方法和技巧, 加深學生對《護理倫理學》知識的理解,增強學生做一名合格護士的責任感和職業(yè)道德觀［3］。
4 小結
經(jīng)過實踐發(fā)現(xiàn)，“情景演示-辯論-總結”式考核方法有助于學生理解、掌握和應用《護理倫理學》知識，它的目的不單是加深對知識點的理解，更重要的是讓學生在將來的護理工作中能很好地面對并解決護理倫理學問題?！蹲o理倫理學》考核方式的改革，探索順應了素質(zhì)教育的要求，是讓學生從應試型人才向應用型人才轉(zhuǎn)變的一個重要環(huán)節(jié)。
參考文獻：
［1］ 孫艷華.淺談護患之間的溝通技巧［J］.中外健康文摘，2009,6(4): 213-214.
［2］ 周瑾，陳君英.護理管理學考核評價方法改革的嘗試［J］.護士進修雜志，2008,23（17）：1554-1555.
【關鍵詞】電視新聞評論 話語方式 《看見》 《新聞1+1》
1980年，央視推出《新聞與觀察》欄目，第一次把“電視新聞評論”作為節(jié)目形態(tài)亮相，但“三起三落”的命運注定它只是中國電視新聞評論史上的過客。1994年4月1日，《焦點訪談》問世，這個在《東方時空》羽翼下孕育的新生兒，從一出生便顯示出它的特殊地位，“《焦點訪談》的開播標志著電視新聞評論節(jié)目發(fā)展的第一個高峰，以它為標志，中國電視評論類節(jié)目迎來了發(fā)展的第一個春天。”①
《焦點訪談》開播之后，連連創(chuàng)造收視神話，有數(shù)據(jù)顯示1998年它的年平均收視率在27.48%左右，這意味著“《焦點訪談》成了近1/3中國電視觀眾每天晚飯后的一項生活內(nèi)容。”②焦點訪談的成功因素是多方面的，其中很重要的一環(huán)是節(jié)目姿態(tài)的放低以及說話方式的轉(zhuǎn)變，從“非我”向“我”靠攏。
這里的“我”與“非我”指的是在不違背新聞真實客觀原則下，新聞性節(jié)目中傳播者進入節(jié)目程度的深淺?！拔摇笨梢岳斫鉃閭鞑フ呱钊牖蛘咄耆M入節(jié)目，以真實的“我”的姿態(tài)去理解新聞，傳播價值?！胺俏摇眲t體現(xiàn)為傳播者與節(jié)目的絕緣，冷眼旁觀。中國新聞評論30年，從《焦點訪談》開始，每一次新的評論話語的出現(xiàn)，多多少少有點“非我”向“我”嬗變的意味。
一、《焦點訪談》：用事實說話，刺破“假大空”
上世紀90年代，中國電視提出“自己走路”的訴求，但在具體操作上仍抹不掉濃厚的報紙印記。電視新聞脫不了“新華體”的束縛，評論走不出“畫面+文字，以文字為主”的泥沼。直到1994年4月，《焦點訪談》橫空出世。
首先是姿態(tài)，“真誠面對觀眾”。這是《焦點訪談》從《東方時空》處延續(xù)而來的品質(zhì)?！罢嬲\面對”不同于之前的“高高在上”式的俯視，這里傳播者和接受者之間是平等、親近的，節(jié)目“像說話一樣地說話，要給信息傳播帶上強烈的個性色彩”，“傳播者應該是一個個性鮮明的人，他的思想、智慧、才情和價值觀會通過哪怕是純粹的、對事件的敘述傳達出去?！雹圻@里，傳播的主體性得到彰顯，“我”的意識覺醒。
其次是話語形式，“用事實說話”，述評結合。這是《焦點訪談》的口號，一直沿用至今?！坝檬聦崱笔欠椒ǎ罢f話”是目的。《焦點訪談》重點在輿論監(jiān)督，批評報道，它以“事實”做依據(jù)，要求傳播者充分調(diào)動“我”的主觀能動性，深入采訪、調(diào)查，以證據(jù)說話。某種意義上說，用事實說話也是用過程說話，用最直觀的畫面語言展示事實。比如，《焦點訪談》的《罰要依法》報道的是山西309國道亂收費的現(xiàn)象。記者的攝像機拍攝下了整個過程：交警認定超載開罰款單記者試圖減少數(shù)額交警再撕一張罰單記者無奈。而類似的鏡頭和手法是《焦點訪談》慣用的?！督裹c訪談》的事實是“看得見的流動的過程”④，給當事人雙方平等的對話空間，給公眾展示公正的、完整的事實。
第三是敘事結構，故事式敘事?！坝檬聦嵳f話”是《焦點訪談》的話語形式，同樣是它結構文本的依托。節(jié)目制作者對一個個鮮活的事實進行包裝，加入懸念和沖突，用“故事化”的手法進行文本創(chuàng)作。《焦點訪談》的敘事結構一般是：“百姓利益受損——記者采訪調(diào)查——上級領導懲罰非法者——百姓利益得到補償”，事件本身就是故事；出鏡人物一般是“地方官僚/非法者，老百姓/受害者，上級主管領導/拯救者”，多元人物之間的沖突和矛盾構成故事的看點。用故事化結構文本，加入戲劇性因素，比傳統(tǒng)式的“提出論點——擺出論據(jù)——論證”更富說服力，也更有看點。
《焦點訪談》在擺出事實求證觀點的同時，通常會在節(jié)目頭尾加一段主持人的述評，或者在節(jié)目中間加入記者的現(xiàn)場述評，這種“述評結合”的評論樣式集紀實性、說理性和思辨性為一體，是延續(xù)至今的經(jīng)典模式，即“提要+引導式主持+主體事實+評論式主持”。
二、《新聞1+1》：引入人際傳播，多元聲音交流
進入新世紀以后，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，信息泛濫愈演愈烈，“相對于過剩的信息，唯一稀缺的是資源，是人們的注意力。”⑤如何獲取注意力？在這個新聞報道漫天飛的時代，要的是獨家視角和觀點?！督裹c訪談》選擇“用事實說話”，重事實輕言論的模式顯然不能滿足需求。于是，央視開始了自己的言論節(jié)目探索，在經(jīng)過《央視論壇》和《新聞會客廳》論壇模式的探索之后，2008年3月24日，《新聞1+1》上線，這是一次“事實”和“論壇”二合一模式的實驗。
首先是話語方式，“人際傳播，雙向交流”?！缎侣?+1》由董倩和白巖松聯(lián)袂主持，董倩是常規(guī)主持人，擔任節(jié)目的串聯(lián)、引導等工作，而白巖松則以新聞觀察員（后改為評論員）的身份出現(xiàn)，很顯然，他在節(jié)目中的作用是“言論”。節(jié)目中經(jīng)常會有一個很有意思的細節(jié)：在開場白和話題基本情況介紹之后，董倩的第一句話大部分情況下會是“巖松，你怎么看”。雖然只是簡短的幾個字，卻真真體現(xiàn)了人際傳播的交流功能。在《焦點訪談》中，記者用“事實說話”，把觀念寓于事實之中，屬隱性評論?！缎侣?+1》則在事實的基礎上，把觀點突出，顯性評論。主持人的提問和質(zhì)疑，評論員的釋疑與拓展，二人雙向制動，形成開放的話語場。
一 關于變更權的概念、依據(jù)與后果
情勢變更情形下一方當事人對合同的變更權，是指在情勢變更情形下受其影響的一方當事人根據(jù)情勢變更原則而取得的單方變更合同的權利。這一權利在性質(zhì)上屬于形成權；一方當事人可以僅依其單方面的意思而行使它，這一行使只要符合法定條件與程序即可引起合同變更之法律效果，而無須經(jīng)對方當事人同意與協(xié)助。變更權的法律依據(jù)是情勢變更原則。該原則是大陸法系國家民法中的一項涉及合同履行的原則；其基本內(nèi)容是：在合同成立后至其被履行完畢前這段時間內(nèi)，因不可歸責于雙方當事人的原因而發(fā)生情勢變更，致使繼續(xù)維持該合同之原有效力對受其影響的一方當事人顯失公平，則允許該當事人單方變更或者解除合同。（注：參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第393頁。 ）可見這一原則已將前述變更權授予受情勢變更影響的一方合同當事人。在我國，盡管目前尚無一部與合同有關的法律在其中明文規(guī)定情勢變更原則；但是，最高人民法院早在1993年1 月便頒發(fā)了《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》（簡稱《紀要》），而這部法律文件的第2 條卻授權我國各級人民法院適用情勢變更原則來處理合同糾紛；這表明在我國受情勢變更影響的一方當事人對合同享有變更權已為司法機關及其審判實踐所確認。正是《紀要》的效力所及，致使情勢變更在我國目前已成為能夠?qū)е乱环疆斒氯巳〉脤贤淖兏鼨?、并通過行使這一權利使合同僅依其單方面的意思而變更的唯一法律事實；（注：我國《經(jīng)濟合同法》第26條、《涉外經(jīng)濟合同法》第28條與《技術合同法》第23條均明確規(guī)定雙方當事人只有在經(jīng)協(xié)商同意后才能變更合同，這三部法律均既未規(guī)定情勢變更原則，也未規(guī)定其他任何一種能夠?qū)е乱环疆斒氯巳〉煤贤兏鼨嗟姆墒聦?筆者。）這一變更在實質(zhì)上卻是將合同有關條款由原來的雙方當事人合意改變成僅為變更者單方的意思，但這一單方意思卻因存在于合同中而同樣對對方當事人有法律約束力！這便是在情勢變更情形下由受其影響的一方當事人對合同行使變更權所能引起的最應當受到司法機關關注的事實后果。
二 關于變更權的行使對象
情勢變更情形下一方當事人對合同的變更權的行使對象為合同條款。關于合同條款的范圍，大陸法系國家的法律持不同態(tài)度。一些國家的法律，為受情勢變更影響的一方當事人所有權變更的條款，可以是合同中的任何條款。這一態(tài)度是由這些法律籠統(tǒng)規(guī)定該當事人可以變更合同來體現(xiàn)的。例如：《南斯拉夫債法》第133 條規(guī)定：因情勢變更致使合同目的無法實現(xiàn)，或者合同已顯然不再符合一方當事人的愿望，并且按照一般人的看法在此情況下維持合同效力是不公平的，該當事人可以解除或者變更合同?！缎傺览穹ǖ洹返?41 條規(guī)定：在合同簽訂后因發(fā)生情勢變更致使一方當事人的實質(zhì)性合法利益受到損害，以致影響到雙方之間的持久的法律關系，該當事人可以請求法院變更合同。由于這兩條法律并沒有將為它們所允許該當事人變更的條款局限在合同中的某些特定條款上，故只能將這些條款解釋為包括合同中的任何條款。而另一些國家的法律，為受情勢變更影響的一方當事人所有權變更的條款，僅限于合同中的數(shù)量條款。例如：《希臘民法典》第388 條規(guī)定：當事人之間在考慮到善意的規(guī)則和商業(yè)慣例的情況下簽訂了雙務合同后，如果發(fā)生情勢變更并因此種變更而使對合同義務的履行對義務人變得過分艱巨，義務人可以請求法官裁量，將義務酌情減少至適當程度，或者解除全部合同。由于這條法律中規(guī)定的“減少義務”，顯然僅僅是指減少在履行標的數(shù)量與價金數(shù)量方面的義務，故只能將為其所允許該當事人變更的條款視為僅限于合同中的數(shù)量條款。在這一方面，我國的《紀要》第2 條是這樣規(guī)定的：凡因出現(xiàn)情勢變更以致按原合同履行顯失公平時，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更原則變更或者解除合同。由此條內(nèi)容來看，可以認為這部法律文件所仿效的是前面一類國家法律的規(guī)定，即為其允許人民法院依據(jù)情勢變更原則所變更的條款可以是合同中的任何條款。
盡管《紀要》對在情勢變更情形下為受其影響的一方當事人根據(jù)情勢變更原則所能夠變更的合同條款的范圍持上述態(tài)度，但從情勢變更原則的精神出發(fā)來看，可以認為在此情形下能夠為該當事人所變更的條款，只應當是存在于合同中的那些既能夠因情勢變更的作用而致使對其履行會對一方當事人顯失公平、但在經(jīng)過變更后卻又能夠使此點得到避免的條款；從事實狀態(tài)角度看，屬于這類條款范圍內(nèi)的雖并不僅限于合同中的數(shù)量條款，但卻只能夠是其中的某些特定條款，而決不可能是任何條款。我國臺灣地區(qū)學者史尚寬先生指出：情勢變更原則在變更合同方面的效力，體現(xiàn)為增減給付、延期給付、分期分批給付、同種類給付之變更與拒絕先為給付。（注：參見史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年第5次印刷發(fā)行，第438—440頁。）在這里，史先生實際上已從動態(tài)角度出發(fā)提出了他的看法：在情勢變更情形下為受其影響的一方當事人根據(jù)情勢變更原則所能夠變更的條款，僅限于合同中的數(shù)量、期限、方式與標的條款，并且對標的的變更還僅限于將合同的約定標的由同種類物替代。由于數(shù)量、期限、方式與標的條款，恰恰屬于既能夠因情勢變更的作用而致使對其履行會對一方當事人顯失公平、但在經(jīng)過變更后卻又能夠使此點得到避免的條款；因而就在情勢變更情形下為受其影響的一方當事人根據(jù)情勢變更原則所能夠變更的合同條款的范圍而言，史尚寬先生的前述看法，無疑具有較大的參考價值。
三 關于變更權的行使條件和限制條件
一、陶瓷包裝材料的演變
1、陶瓷包裝萌芽期
包裝伴隨著人類文明的發(fā)展，經(jīng)歷了漫長的演變和發(fā)展過程。在遙遠的舊石器時代，人類的生產(chǎn)力十分低下，僅靠雙手和簡單的工具采集野生植物，捕魚狩獵以維持生存。人類從對自然界的長期觀察中受到啟迪，學會使用植物莖條進行捆扎，學會使用植物葉、果殼、獸皮、動物膀胱、貝殼、龜殼等物品來盛裝轉(zhuǎn)移食物和飲水。這種幾乎沒有技術加工的自然方法，已是萌芽狀態(tài)的包裝。
2、陶瓷包裝發(fā)展期
在原始社會后期，奴隸社會、封建社會的漫長過程中，積淀千年的中華文明開始逐漸發(fā)生質(zhì)的變化。漢代以后，瓷器漸漸取代了陶器，率先飛進尋常百姓家。自唐代以后，隨著中國的海外貿(mào)易蓬勃發(fā)展，瓷器作為中國的獨有商品遠銷國外。生產(chǎn)力的巨大進步、貿(mào)易蓬勃發(fā)展的必然要求對精美的瓷器進行適當?shù)陌b以滿足遠距離運輸交易的便利，先民們在一次又一次的運輸瓷器過程中，不斷總結經(jīng)驗，書寫出中國陶瓷包裝史上的華彩樂章。處于發(fā)展時期的景德鎮(zhèn)，其陶瓷包裝主要方式可以概括為“細者裝桶，粗者茭草”。
2.1、桶裝包裝
桶裝包裝作為主要方式廣泛應用于陶瓷領域，這是順應海上運輸方式的蓬勃發(fā)展而發(fā)展起來的，而海運的發(fā)展也是由主客觀因素決定的。客觀上，首先是受內(nèi)陸“絲綢之路”的地理環(huán)境的制約。絲綢之路要經(jīng)過戈壁灘的沙漠和高熱地區(qū)，由于干燥的原因，裝瓷器的木桶會干裂，捆綁的束草也會干碎，加上陸運的顛簸松動，會使瓷器從駱駝背上甩落下來而造成損失。
宋末元初，經(jīng)濟的迅速恢復，版圖的日益擴張，都進一步促進了景德鎮(zhèn)瓷業(yè)的大發(fā)展，景德鎮(zhèn)當之無愧地成為了全中國，乃至全世界的瓷業(yè)中心，這一時期無論是遠銷海外的出口瓷，還是進貢朝廷的御瓷、供奉官府的細瓷，都是裝進特制的木桶內(nèi)。此外，工匠們還用精心篩選過的豆麥或谷稻殼填滿其中，然后用船和車運往海外目的地。乾隆以后，隨著清王朝的日漸衰落，景德鎮(zhèn)瓷器的生產(chǎn)包裝在質(zhì)量上和數(shù)量上己大不如前，海外貿(mào)易是一落千丈，桶裝瓷器的方法由于成本較高，漸漸的被稻草包裝所取代。
2.2、稻草包裝
稻草包裝順應了廣大平民為用戶的背景條件，漸漸地取代了桶裝瓷器包裝方式的地位，成為景德鎮(zhèn)“八業(yè)三十六行”中必不可少的行類，在清代后期的100余年期間興盛不衰。稻草的使用稱得上是陶瓷包裝史上一項偉大的發(fā)明，它以價格低廉、取材簡單，便于包扎的特點，滿足了時下以經(jīng)濟使用為主體的昌南人，乃至國人的需求，成為近代景德鎮(zhèn)陶瓷包裝的主要方法。直至現(xiàn)在在景德鎮(zhèn)的大件廠及一些磚瓦廠以生產(chǎn)廉價產(chǎn)品為主的工廠里仍以這種方法進行陶瓷器物包裝。
2.3、其他包裝方法
除了桶裝、稻草包裝方法外，先民們還使用過其他的包裝方法來保護瓷器，用以應對不同環(huán)境下瓷器運輸。
3、陶瓷包裝改革期
近代的中國是一個飽受戰(zhàn)亂、貧窮、苦難的國家，從到二次世界大戰(zhàn)，一次次的戰(zhàn)爭將中國徹底拖垮，國民經(jīng)濟跌入谷底。景德鎮(zhèn)作為一個江南古鎮(zhèn)地處僻壤，盡管受到的創(chuàng)傷稍小，瓷業(yè)生產(chǎn)卻也不復當年之盛，多數(shù)從事瓷業(yè)生產(chǎn)的匠人另尋它路，只有少數(shù)人依舊苦苦支撐，這時的景德鎮(zhèn)己不再是世界的瓷業(yè)中心，品質(zhì)與數(shù)量早己被歐美國家所超越，就在歐美國家廣泛使用瓦楞紙等新的包裝材料和包裝技術對瓷器進行包裝時，就在其從審美和心理角度詮釋陶瓷包裝藝術時，景德鎮(zhèn)在堅持使用傳統(tǒng)包裝方法的基礎上，也在探求適合自身發(fā)展的包裝之路。
隨著社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，國內(nèi)外陶瓷市場的不斷擴大，城市環(huán)境衛(wèi)生的改觀，人們生活需求的變化和提高，稻草包裝已明顯落后于時展的要求，一批以趙水濤為代表的敢于創(chuàng)新青年人，秉承著勇于改革創(chuàng)新的精神，徹底改變嚴重影響陶瓷銷售和景瓷聲譽的陳舊包裝方式，投入到現(xiàn)代陶瓷包裝設計的浪潮中，開始探索符合景德鎮(zhèn)地域文化和時代精神的全新包裝理念。在他們的積極推動和引導下，人們對陶瓷包裝改進的認識不斷提高，景德鎮(zhèn)陶瓷包裝改進被市政府提上了議事日程，陶瓷彩印包裝設計得到推廣，為景德鎮(zhèn)包裝的改進翻開了嶄新的一頁。
二、陶瓷包裝從安全性需求到審美文化需求的演變
1、清末以前的陶瓷包裝階段
清末以前的陶瓷包裝方式無論是桶裝還是茭草體現(xiàn)的都是單純的安全性需求，在生產(chǎn)技術和設計意識都較低的古代社會里，人們?nèi)狈徝缹哟螌Πb的認識，上至帝王、下至百姓關注的僅僅是產(chǎn)品本身的質(zhì)量，缺乏從審美層次對產(chǎn)品外部包裝設計加以認識，這說明在封建的時代，人們對于設計的理解過于單一。
2、清末以后的陶瓷包裝階段
隨著蒸汽機的廣泛應用，人類先后進入了機械化大生產(chǎn)時代，其突出的特點就是快，人類的意識在這種快速生產(chǎn)節(jié)奏之下開始發(fā)生著深刻的變革，終于再也無法容忍充斥著粗俗和呆板的東西出現(xiàn)在眼前，因此提出并從更高層次審視設計的概念，不斷、突破已有樣板的束縛以滿足大眾不斷增進的精神需求。今天，除了在不斷更新包裝材料以保證產(chǎn)品安全性方面做文章以外，人們己將重心放到從精神層次去考察陶瓷包裝如何滿足人們?nèi)找嬖鲞M的審美需求，這樣的變革使得陶瓷包裝日趨專業(yè)化、標準化、生態(tài)化。
