緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

法律語言學(xué)是法律的載體，必須運(yùn)用恰當(dāng)?shù)恼Z言形式來表達(dá)。法律語言學(xué)的研究，倘若向語言學(xué)方面傾斜，其研究的側(cè)重點(diǎn)就是法律專業(yè)領(lǐng)域?qū)I(yè)化語言的系統(tǒng)、規(guī)律以及運(yùn)用技巧等問題。受法律工作這一職業(yè)影響而形成的語言變體就是法律語言，在法律語言的符號系統(tǒng)中有一整套數(shù)目可觀的法律專業(yè)術(shù)語，而這些專業(yè)術(shù)語嚴(yán)格而又規(guī)范地應(yīng)用于公、檢、法、司、勞教、公證等具有不同工作性質(zhì)和工作對象的執(zhí)法機(jī)關(guān)和單位，從而形成了法律語言系統(tǒng)的整體變異和個(gè)別變異。因而，從理論上來說，法律語言學(xué)的研究對象就是受法律工作影響和制約而形成的一種民族語言的社會分支以及這一分支中的種種語言變異現(xiàn)象。 

二、法律語言學(xué)的體系 

法律語言學(xué)的體系包括法律語言學(xué)的邏輯體系和目標(biāo)體系。法律語言學(xué)的邏輯體系是指法律語言內(nèi)部的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)及自身價(jià)值規(guī)律；法律語言學(xué)的目標(biāo)體系是指法律語言學(xué)邏輯體系所應(yīng)有的價(jià)值追求，涉及到法學(xué)、社會學(xué)、邏輯學(xué)、哲學(xué)等多種學(xué)科。 

三、法律語言學(xué)研究的理論基礎(chǔ) 

1.語言學(xué)基礎(chǔ)知識。語言是一套符號系統(tǒng)。作為一套符號系統(tǒng)，語言包含著三個(gè)構(gòu)成要素，即語音、詞匯、語法。語音是語言的物質(zhì)外殼，詞匯是語言的建筑材料，語法是語言的語言的組織規(guī)則。法律語言的研究必須緊緊圍繞這三個(gè)要素進(jìn)行系統(tǒng)研究。民族共同語是一個(gè)民族的全體社會成員共同使用的語言。當(dāng)一個(gè)民族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化高度統(tǒng)一的時(shí)候，就會在其內(nèi)部形成民族共同語。民族共同語是一種高度規(guī)范化的語言，在語音、詞匯和語法方面都有嚴(yán)格的規(guī)范化要求。法律語言沒有自己獨(dú)立的詞匯系統(tǒng)，也沒有自己獨(dú)立的語法規(guī)則，它使用的是民族共同語的基本詞匯和語法規(guī)則，所不同的僅僅是在民族共同語的詞匯系統(tǒng)和語法規(guī)則的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新。有所改變，并且選用獨(dú)特表達(dá)，從而形成了一套專業(yè)化的詞語體系和獨(dú)具的法律專業(yè)的風(fēng)格特色。法律語言不能脫離民族共同語，而是要將那些法律專業(yè)的詞匯融入民族共同語的其他成員中一起使用。 

2.社會語言學(xué)中的語言變體學(xué)說。語言變體是具有共同社會分布的一組語言項(xiàng)目。因不同的社會階層、職業(yè)和年齡而產(chǎn)生的語言變體，在復(fù)雜的社會生活中有條不紊地發(fā)揮著各自的功能。法律語言是一種行業(yè)語，法律工作者在具體運(yùn)用法律語言時(shí)，又形成了法律運(yùn)用中的種種語言變體。研究法律語言必須以語言變體學(xué)說為理論基礎(chǔ)。 

在法律語言的運(yùn)用中，法律工作者在特定的語言環(huán)境里，會有不同的語言表達(dá)。根據(jù)法律工作者在不同工作崗位上顯示出來的語言特征來劃分，可以將法律語言分為立法語言和司法語言。 

根據(jù)法律工作對法律工作者語言運(yùn)用的要求來劃分，可將立法語言、司法書面語及司法口語的運(yùn)用劃分為程式化的法律公務(wù)用語和應(yīng)變性的法律公務(wù)用語，而應(yīng)變性的法律公務(wù)用語的運(yùn)用最能體現(xiàn)出一個(gè)法律工作者的語言交際能力和文化素養(yǎng)。 

3.我國現(xiàn)代法律語言的主要變異形式。（1）語音變異。語音變異在我國法律語言中只有一例，即“告訴”一詞由民族共同語的一般詞匯轉(zhuǎn)化為法律專業(yè)術(shù)語之后，“訴”字的讀音由輕聲改為去聲，從而使“告訴”一詞由“告知”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱馗妗⒃V訟”之意。（2）詞匯變異。法律語言的詞匯系統(tǒng)具有一整套自成體系而且數(shù)目可觀的法律專業(yè)術(shù)語。（3）語義變異。語義變異賦予民族共同語原有的語言符號以新的特定的法律含義，從而使之成為一個(gè)專門的法律術(shù)語，如“過錯(cuò)”等語言符號就是借助語義變異進(jìn)入法律語言的詞語系統(tǒng)。（4）詞性變異。詞性變異改變民族共同語中原有語言符號的性質(zhì)，來表達(dá)一種特定的法律含義。如“明知”這一詞語在民族共同語中是一個(gè)動詞，但是進(jìn)入法律語言系統(tǒng)之后，轉(zhuǎn)變成了一個(gè)名詞性的法律專業(yè)術(shù)語，表示行為主體在實(shí)施某種行為時(shí)的一種特定的主觀心理態(tài)度。（5）語法變異。法律語言的語法變異包括詞法結(jié)構(gòu)的變異和句法結(jié)構(gòu)的變異。 

詞法變異是指法律語言中有部分專業(yè)詞匯在構(gòu)詞方式上形成的變異。例如“暴力死亡”是指因受到暴力而非正常死亡；“辨認(rèn)照像”指為識別和鑒定罪犯、尸體、物證提供形象資料的一種拍攝方法。這類專業(yè)術(shù)語的構(gòu)詞方式無法用民族共同語原有的主謂、動賓、偏正、聯(lián)合、補(bǔ)充等構(gòu)詞方式進(jìn)行概括，已經(jīng)超出了民族共同語構(gòu)詞方式的常規(guī)用法。 

句法結(jié)構(gòu)的變異主要是因程式化句法結(jié)構(gòu)的選用而形成的特殊表達(dá)手段系統(tǒng)。其中包括非常規(guī)的不便于用其他常規(guī)句法結(jié)構(gòu)替代的句法結(jié)構(gòu)形式。例如《經(jīng)濟(jì)合同法》第40條：“貨物錯(cuò)運(yùn)到貨地點(diǎn)或接貨人，應(yīng)無償運(yùn)至合同規(guī)定的到貨地點(diǎn)或接貨人。如果貨物運(yùn)到逾期，償付逾期交貨的違約金?！逼渲小柏浳镥e(cuò)運(yùn)到貨地點(diǎn)或接貨人”一句，它的確切說法應(yīng)該是“貨物錯(cuò)運(yùn)至到貨地點(diǎn)或錯(cuò)運(yùn)給接貨人”，但如果采用這種常規(guī)的句法結(jié)構(gòu)形式，就顯得啰嗦，有失立法語言應(yīng)有的簡明性與莊嚴(yán)性。 

法律語言學(xué)作為一門嶄新的學(xué)科，近年來發(fā)展很快，受到了來自法律界和語言學(xué)界專家們的關(guān)注，必然有更好的發(fā)展。從語言學(xué)的角度來研究法律，對我們法律的完善和制定將起到很好的推動作用，從而促進(jìn)我國更好更快的發(fā)展。 

參考文獻(xiàn)： 

篇2

[關(guān)鍵詞]憲法序言；概念；規(guī)范性

一、憲法序言的概念與特征

憲法序言，又稱憲法前言，目前學(xué)界并無統(tǒng)一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國傳統(tǒng)、習(xí)慣、理論以“序言”(或“前言”“等)的名義所確認(rèn)的，位于憲法正文之前，具有相對獨(dú)立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據(jù)這一定義，憲法序言的特征如下：(1)位于憲法正文之前：(2)是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據(jù)、建國的由來、國家之目的、憲法之地位及確立意識形態(tài)等，在內(nèi)容上不屬于憲法規(guī)范，不適宜寫進(jìn)憲法正文；(3)憲法直接將其確認(rèn)為序言，或者該國傳統(tǒng)、習(xí)慣及憲法學(xué)理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認(rèn)它是序言：(4)是正式公布的憲法文本的有效組成部分；(5)憲法序言在內(nèi)容上具有相對獨(dú)立性。

二、憲法序言法律效力學(xué)說爭議

(1)“無效力說”，其認(rèn)為憲法序言沒有法律效力。主要理由：第一，憲法序言中大多數(shù)原則性規(guī)定難以成為人們的行為準(zhǔn)則，沒有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價(jià)值觀的表述，其價(jià)值主要在于使憲法結(jié)構(gòu)更具完整性，本身不具有法規(guī)范的屬性；第三，憲法序言原則性的規(guī)定和事實(shí)性的敘述，其結(jié)構(gòu)形式不符合也沒有必要符合法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要求，因而其法律效力也無從談起。(2)“有效力說”認(rèn)為我國憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構(gòu)成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力：第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴(yán)格的程序；第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來越重要的作用，也即在現(xiàn)代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現(xiàn)出來，它具有構(gòu)成憲法規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)。(3)“部分效力說”認(rèn)為上述兩種認(rèn)識都具有片面性，只針對憲法序言的部分內(nèi)容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結(jié)合，憲法序言才具有法律效力。

三、憲法序言的法律效力之我見

首先需要弄清楚法律規(guī)則、法律規(guī)范、法律條文之間的關(guān)系，法律規(guī)則屬于法律規(guī)范的范疇。法律條文表達(dá)法律規(guī)則，法律條文表述為規(guī)范性陳述或語句，可以說規(guī)范性陳述或語句表達(dá)了法律規(guī)則。法律規(guī)范的效力其實(shí)可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的效力，進(jìn)而外化體現(xiàn)為法律條文的效力。法律條文不等于法律規(guī)則，法律規(guī)則是通過法律條文的語句表達(dá)出來的意義，其實(shí)質(zhì)是立法者通過語句的組合傳達(dá)出的某種確定性的意圖。制憲者希望通過對歷史的描述和對國家意識形態(tài)、根本任務(wù)等方面的敘述傳達(dá)一個(gè)在他們看來十分重要而關(guān)鍵的意圖，并且有意將這種意圖納入法律的框架內(nèi)，進(jìn)而達(dá)到預(yù)期的效果。問題就在于，制憲者傳達(dá)的意圖是么?想達(dá)到什么樣的效果?筆者認(rèn)為，序言的敘述性內(nèi)容與序言最后一自然段有著天然不可分的內(nèi)在聯(lián)系。第十三段第一句：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！敝档米⒁獾氖沁@樣兩個(gè)字眼：成果，根本。這里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把這兩個(gè)字眼同前面大量的敘述性內(nèi)容做一些聯(lián)想會發(fā)現(xiàn)，這里的成果對應(yīng)的是20世紀(jì)中國發(fā)生的四件大事：、中華人民共和國的成立、社會主義制度的建立和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的巨大成就。制憲者從這四大事件中揭示出歷史發(fā)展的規(guī)律，從而引申出必須堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則的結(jié)論。“歷史必然性，是中國憲法效力的來源。憲法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，這六段對于歷史的描述，正在于為整個(gè)憲法的效力找到來源。這是一種特殊的效力，它連接了法和社會，連接了法律秩序和現(xiàn)實(shí)秩序。如果這部分內(nèi)容沒有‘效力’，也就是沒有‘約束力’的話，那么本憲法多數(shù)主要內(nèi)容的合法性就將值得懷疑”。

通過這種方式，序言確認(rèn)了現(xiàn)政權(quán)的建立和存在具有符合歷史發(fā)展規(guī)律的合法性和正當(dāng)性，進(jìn)而自然地規(guī)定了必須堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則?！案尽倍置鞔_地表明其合法性不容動搖，否則就是對現(xiàn)政權(quán)的動搖。“我國憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當(dāng)性、合法性”。確認(rèn)政權(quán)的合法性和憲法的正當(dāng)性才是制憲者真正想通過序言表達(dá)的意圖；序言的形式特點(diǎn)恰恰滿足了這種意圖所要求的載體形式。正是序言的這種獨(dú)一無二的確認(rèn)作用才使得制憲者堅(jiān)持在1954年憲法和1982年憲法中把序言作為憲法的組成部分，而且有的國家如法國憲法委員會就多次引用憲法序言做出重大決定。這從一個(gè)側(cè)面說明了序言是可以被適用的，它具有獨(dú)立的憲法價(jià)值。因而，憲法序言是具有法律效力，具有很大的價(jià)值。

參考文獻(xiàn)

篇3

〔關(guān)鍵詞〕 國際法體系，體系不平衡，價(jià)值評價(jià)，國家立場

〔中圖分類號〕D990 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）06-0115-08

一、引言

國際法體系為國際關(guān)系提供了商談話語和交流平臺，但并非能夠?yàn)樗械膰H法實(shí)踐提供相互匹配或互為協(xié)調(diào)的規(guī)范基礎(chǔ)和運(yùn)行機(jī)制。朝鮮數(shù)度進(jìn)行核試驗(yàn)凸顯了國際禁止核擴(kuò)散規(guī)范體系普遍與強(qiáng)制效力的缺乏；“伊斯蘭國”挑動國際關(guān)系敏感神經(jīng)，但國際法體系仍然缺乏增進(jìn)國際合作與協(xié)調(diào)以有效打擊恐怖活動的法律規(guī)范和制度；《巴黎（氣候變化）協(xié)議》是否包含符合全球氣候治理之需求的規(guī)則準(zhǔn)確性和強(qiáng)制性存在疑問。

從宏觀視角來看，國內(nèi)法律體系更為系統(tǒng)，具有完備的執(zhí)行機(jī)制和足夠的強(qiáng)制力，能夠有效回應(yīng)社會關(guān)系調(diào)整的需求；相較而言，國際法體系的理念、規(guī)范、運(yùn)行等維度或要素之間經(jīng)常不能夠完美匹配或妥善協(xié)調(diào)，呈現(xiàn)出功能性的“不平衡”特征。筆者拋卻失衡、缺陷、不足、困境或不對稱等表述方式，以規(guī)避可能隱含的價(jià)值判斷，因?yàn)椤安黄胶狻毙螒B(tài)并不一定蘊(yùn)涵價(jià)值褒獎(jiǎng)或罹于價(jià)值苛責(zé)。當(dāng)然，“不平衡”價(jià)值視角也并非一成不變，筆者將會在下出解讀。

規(guī)范體系意味著關(guān)系網(wǎng)絡(luò)及其所產(chǎn)生的法律系統(tǒng)。〔1 〕7國際法是存在于國際關(guān)系中的開放的體系，國際規(guī)則、規(guī)范、原則、特權(quán)和權(quán)利構(gòu)成可鑒別且連貫一致的集合。作為“活的”和自我發(fā)展的體系，國際法包含了規(guī)范、實(shí)施和爭端解決（運(yùn)行）等層次，而且時(shí)刻通過發(fā)展來尋求自存和穩(wěn)定?！? 〕但是，國際法體系內(nèi)部并非和諧一體，相反，國際法建構(gòu)性的發(fā)展與其適用程序無效或低質(zhì)之間的不平衡似乎是其固有矛盾?！? 〕盡管如此，此種“不平衡”特征并非國際法研究和適用的普遍預(yù)設(shè)，有關(guān)國際法體系功能與結(jié)構(gòu)形態(tài)的爭論和分歧此起彼伏。

實(shí)踐中，國際法體系的“不平衡”特征（下稱“體系不平衡”）顯著表現(xiàn)為特定社會關(guān)系的規(guī)范狀況與國際法理念或現(xiàn)實(shí)規(guī)范需求之間的不協(xié)調(diào)或不匹配。例如，就“核武器咨詢案”中“事實(shí)不清”（non liquet）的可適用性，赫希?勞特派特認(rèn)為，國際法是完整的體系，習(xí)慣法和一般法律原則排除了“事實(shí)不清”的適用可能性；而朱利葉斯?斯通則認(rèn)為，國際法體系存在（實(shí)質(zhì)、管轄或司法）缺陷，且法律體系存在閉合規(guī)則的假設(shè)并不能成立，法院并沒有義務(wù)以解釋或者造法去填補(bǔ)實(shí)質(zhì)性缺陷。國際法的規(guī)范性需求相應(yīng)的是強(qiáng)制性，但規(guī)范性與強(qiáng)制性之間往往存在功能性“不平衡”。例如，就WTO爭端解決機(jī)制（DSM）裁決的遵守問題，約翰?杰克遜教授認(rèn)為，DSM的裁決是有拘束力的，故而締約方有義務(wù)執(zhí)行和遵守；而朱迪斯?貝洛則認(rèn)為，締約方并不是必須遵守DSM裁決，執(zhí)行、賠償或接受報(bào)復(fù)是選擇性的。顯然，國際法規(guī)范性與強(qiáng)制性之間存在間隔，強(qiáng)制性的程度不能當(dāng)然地附屬于規(guī)范性的強(qiáng)弱。

“不平衡”是國際法體系所具有的結(jié)構(gòu)特征。遺憾的是，現(xiàn)有的國際法研究缺乏對紛繁復(fù)雜的“不平衡”現(xiàn)象的宏觀探討?；谡J(rèn)識論和方法論的目的，體系不平衡的具體內(nèi)涵、理論淵源、價(jià)值評判和國家應(yīng)當(dāng)秉持的立場均值得分析，結(jié)構(gòu)視角下的理論探析有助于清晰地認(rèn)識和理解國際法的運(yùn)行現(xiàn)實(shí)和發(fā)展方向。

二、體系不平衡的概念、理論基礎(chǔ)和現(xiàn)狀

法律秩序是關(guān)于規(guī)范的體系，國際法秩序亦是以體系形式存在的。橫向來看，國際法是由不同治理領(lǐng)域的規(guī)則、原則和制度組成的集合體，即部門結(jié)構(gòu)；國際法在不同部門的發(fā)展?fàn)顟B(tài)可能并不一致，從而形成國際法體系的“部門差異”。① 縱向來看，國際法體系又由法律理念、規(guī)范和運(yùn)作等要素或維度構(gòu)成，形成以理念為引導(dǎo)，規(guī)范為核心，運(yùn)作為支撐的規(guī)范體系。② 就特定治理領(lǐng)域的法律體系而言，國際法不同構(gòu)成要素或維度間可能存在功能性的不匹配或不協(xié)調(diào)，形成國際法體系的“不平衡”特征，進(jìn)而影響到體系整體功能的表現(xiàn)和發(fā)揮。③ 體系不平衡顯著表現(xiàn)為國際法理念、規(guī)范現(xiàn)狀與運(yùn)作實(shí)際之間以及規(guī)范性與強(qiáng)制性之間相互關(guān)系的不匹配或不協(xié)調(diào)。

體系不平衡肇源于國際法理論的最初建構(gòu)，是國際法的固有特征。約翰?奧斯丁認(rèn)為，國際法并非者的命令，缺乏強(qiáng)制力，因而只是實(shí)在道德，這無疑是對“不平衡”特征的極度渲染，以至于其如同現(xiàn)實(shí)主義國際關(guān)系理論一樣，顛覆了國際法的法律品性。然而，國際法已然被國際主體踐行了數(shù)個(gè)世紀(jì)，其法律性不容置疑?！? 〕1哈特調(diào)和了“不平衡”與法律性的關(guān)系，在一定程度上將強(qiáng)制力與“法律”的范疇相區(qū)隔，但毫無疑問，國際法更類似于原始狀態(tài)下的法律，即第一性義務(wù)規(guī)范與第二性規(guī)范之間存在不平衡?！? 〕215凱爾森承認(rèn)現(xiàn)有國際法秩序的“不平衡”，不過他將國際法的效力放置于規(guī)范等級的頂層支撐中，“不平衡”對國際法之法律性的影響將逐漸得以消隱?！? 〕此后，體系不平衡似乎已經(jīng)成為國際法理論和實(shí)踐的隱含共識，學(xué)者轉(zhuǎn)而在特定領(lǐng)域中探討“不平衡”的原因、影響和矯正路徑，以確立國際法的效力。④

體系不平衡可以通過一定的結(jié)構(gòu)模式加以分析，體系構(gòu)成要素或維度之間的矛盾構(gòu)成國際法發(fā)展的內(nèi)在潛力。從起源來看，國際法體系的構(gòu)筑是不同要素或維度結(jié)構(gòu)性組合的產(chǎn)物。國際制度（包括國際法體系）的確立和發(fā)展立基于認(rèn)同構(gòu)成、目的、倫理（價(jià)值）和工具等綜合維度的結(jié)構(gòu)性考量和取舍， 〔7 〕25-30結(jié)構(gòu)性的思維和實(shí)踐過程使國際法體系呈現(xiàn)出差異性的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。從表現(xiàn)和功能來看，國際法的創(chuàng)制和運(yùn)作總是在構(gòu)成要素或維度的不同結(jié)合點(diǎn)上實(shí)現(xiàn)，國際法體系功能的發(fā)揮仰賴構(gòu)成要素或維度間的相互協(xié)調(diào)和互為支撐。⑤ 另外，體系不平衡實(shí)際是國際法體系內(nèi)在矛盾的表象與結(jié)果。國際社會的演進(jìn)使原有規(guī)范體系無法適應(yīng)國際關(guān)系的調(diào)整實(shí)際，體系內(nèi)部潛在的矛盾逐漸凸顯并限制體系功能的發(fā)揮，要素或維度間的關(guān)系面臨重構(gòu)的任務(wù)。為維護(hù)和提升規(guī)范體系的整體功能，時(shí)新的理念被納入規(guī)范設(shè)計(jì)，迫切需求的規(guī)則被創(chuàng)設(shè)，國際制度改革與設(shè)立得以推進(jìn)。矛盾是發(fā)展的內(nèi)在原因，體系不平衡所表征的矛盾的產(chǎn)生、發(fā)展和解決實(shí)際上是國際法呈現(xiàn)循環(huán)往復(fù)發(fā)展性的內(nèi)在原因。⑥

三、體系不平衡的形成脈絡(luò)

國際法理念、規(guī)范體系與治理需求之間的內(nèi)在張力使“不平衡”成為國際法體系的深刻“烙印”，而、全球化、人本化、法制化等核心話語的交織、沖突和互動，則使體系不平衡對體系功能的影響日益凸顯。

首先，國際法理念與規(guī)范實(shí)踐之間鴻溝的彌合呈現(xiàn)出漸進(jìn)性的發(fā)展脈絡(luò)。國際法理念是人類對過往國際關(guān)系和國際法發(fā)展歷史的總結(jié)，也是對現(xiàn)行國際法進(jìn)行批判和改革的尺度和價(jià)值指引?！? 〕就國際法研究而言，理念和實(shí)踐均會涵蓋。理念主要關(guān)注國際法應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)成，而實(shí)踐則涉及規(guī)范狀況以及國際法主體的行為表現(xiàn)。理念與規(guī)范的結(jié)合――盡管并不總是緊密協(xié)調(diào)――構(gòu)成了如今的國際法?！? 〕32國際法理念與規(guī)范實(shí)踐之間存在指引和接納的關(guān)系，規(guī)范實(shí)踐反映國際法理念所蘊(yùn)含的精神和內(nèi)容，但規(guī)范實(shí)踐并非能夠形成全盤落實(shí)理念指引的原則、規(guī)則和制度。例如，在國際環(huán)境領(lǐng)域，1972年《人類環(huán)境宣言》所宣示的“環(huán)境國際主義”構(gòu)成了后續(xù)多邊環(huán)境保護(hù)公約的核心理念，1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》倡導(dǎo)的“可持續(xù)發(fā)展”理念極大地促進(jìn)了國際環(huán)境立法的發(fā)展。國際環(huán)境法的進(jìn)步很大程度上源于政治的選擇與道德的要求，法律調(diào)整的進(jìn)路落后于觀念的發(fā)展。實(shí)踐中，國際環(huán)境立法經(jīng)常采用的“框架公約模式”⑦ 往往缺乏履行和監(jiān)督機(jī)制，很難具體指導(dǎo)國家行為，環(huán)境立法的多元參與也促使國家在接受國際義務(wù)時(shí)謹(jǐn)慎選擇，環(huán)境國家主義時(shí)刻挑戰(zhàn)著國際環(huán)境立法的效力。又如，平等是國際法的核心理念之一，該理念在規(guī)范層面得到了確認(rèn)，但國家等級和不平等仍然被規(guī)范化并在國際法體系中得以體現(xiàn)。

其次，法律體系的保守性阻礙著法律體系對國際關(guān)系規(guī)范調(diào)整需求的有效回應(yīng)。每一個(gè)法律體系都在經(jīng)歷不斷的變化，因?yàn)榉杀仨毑粩嗍棺陨磉m應(yīng)新的實(shí)際。法律體系不斷以新的要素補(bǔ)充或取代過時(shí)的內(nèi)容，從而消除國際關(guān)系現(xiàn)實(shí)與法律調(diào)整之間顯著的不一致?！?0 〕21國際制度表現(xiàn)出一定程度的保守性，法律體系總是對社會狀況進(jìn)行自我感知回應(yīng)，而后才能做出適當(dāng)?shù)姆从澈妥兓F(xiàn)有需求和既存制度間存在割裂，國際法體系與政治可行性永遠(yuǎn)存在間隔?！?1 〕11因此，當(dāng)國際關(guān)系的規(guī)范調(diào)整需求形成之后，國際社會并非都能夠在國際立法和制度安排層面做出及時(shí)的回應(yīng)。相反，國家往往選擇通過國內(nèi)法對相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)制，而國內(nèi)立法的差異又可能帶來國際標(biāo)準(zhǔn)的存在與符合與否、各國國內(nèi)立法的“可比較性”或規(guī)則實(shí)施與評價(jià)的分歧等問題。

再次，概念本身包含對立性，構(gòu)成國際法發(fā)展的基礎(chǔ)，又時(shí)刻維護(hù)著本身的“至高”品質(zhì)。國際法制與權(quán)力之間的持續(xù)張力是“不平衡”特征得以形成的根源。是并且仍將是國際法體系的核心話語。產(chǎn)生于對教權(quán)的悖反，其本身在產(chǎn)生之時(shí)便是包含對立性的矛盾體。權(quán)利的至高性是國際法體系產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，卻又使得立基于同意和相互性之上的國際法體系十分脆弱；靜態(tài)復(fù)合主義之下的禁止對個(gè)人權(quán)利的考察，人權(quán)保護(hù)的規(guī)范和機(jī)制實(shí)施一度舉步維艱?！?2 〕56-66天然包含內(nèi)外對立，即不受其他權(quán)力支配和干涉，國際法與國內(nèi)法二元體系由此形成。國際法屬于不完全規(guī)范，需要國內(nèi)規(guī)范來執(zhí)行。〔4 〕343國際法和國內(nèi)法的二元分離使國際規(guī)范的產(chǎn)生和實(shí)施始終面臨內(nèi)外法律體系裂痕的阻隔，體系不平衡正是在內(nèi)外法律體系并立的理論和現(xiàn)實(shí)背景中存在并發(fā)揮影響。舉例而言，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（規(guī)約）確立了國際刑事法院（ICC）對種族滅絕罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪的管轄權(quán)，但卻受制于“補(bǔ)充性原則”，即ICC只有在國家“不愿意”或“不能夠”行使刑事管轄權(quán)的情況下才可以確立對相關(guān)案件的可受理性。囿于各國間巨大的分歧，規(guī)約文本并沒有對侵略罪的定義和管轄條件做出規(guī)定，導(dǎo)致ICC的侵略罪管轄權(quán)流于形式。2010年，“坎帕拉審查會議”通過了《規(guī)約侵略罪的修正案》（修正案），修正案規(guī)定了侵略罪的定義、構(gòu)成要件和管轄條件。⑧ 但是，根據(jù)規(guī)約第12條第2款規(guī)定，ICC不能夠?qū)Ψ蔷喖s國國民實(shí)施的或在其領(lǐng)土上發(fā)生的侵略行為進(jìn)行管轄，修正案本身也規(guī)定了簽署（或批準(zhǔn)）的數(shù)量要求、“再次審議”要求（2017年）和締約國“選出”（opt-out）機(jī)制。

另外，既有國際法律制度包含著經(jīng)由“國家同意”的讓渡，新制度的建立和發(fā)展需要協(xié)調(diào)與原有國際制度的關(guān)系，這可能在某種程度上造成新設(shè)規(guī)則的“不平衡”特征。依據(jù)《聯(lián)合國》（）第39條，聯(lián)合國安理會有權(quán)決定侵略行為的存在，而ICC對侵略行為的調(diào)查和權(quán)力有可能構(gòu)成在沒有修改的情況下對安理會的改革，這引發(fā)了美國、法國等安理會常任理事國的擔(dān)憂?！?3 〕就具體規(guī)則而言，一方面，修正案沒有規(guī)定安理會已然介入之侵略情勢同樣受上述管轄權(quán)限制的束縛；另一方面，ICC的侵略罪管轄需要首先辨認(rèn)安理會是否對侵略行為做出確定。

最后，、國際制度、人本化、全球化等核心話語交織、沖突和互動，共同構(gòu)成了體系不平衡的現(xiàn)實(shí)背景。本身所內(nèi)含的對立性及之間的沖突仍然是現(xiàn)代體系不平衡的根源，國家與國際法調(diào)整之間仍舊存在內(nèi)在張力，國家間的共存、協(xié)作和沖突化解仍舊是國際法的主題詞；全球化使傳統(tǒng)的治理方式面臨主體多元化、治理對象復(fù)雜化等挑戰(zhàn)，國際法體系與治理需求之間的“不平衡”特征顯化并擴(kuò)大；人本化趨勢使與人權(quán)（安全與正義）的價(jià)值沖突反映到國際法體系中，并對傳統(tǒng)國際法體系缺乏對人本觀念的足夠接納的“不平衡”狀態(tài)提出了矯正要求。⑨ 另外，國際制度處于核心話語交織的中心位置，發(fā)揮協(xié)調(diào)話語沖突的作用，全球化和人本化又會增加國際制度的需求和議題，但國際制度與觀念始終存在限制與被限制的關(guān)系， 體系不平衡特征可能因此突顯。

四、體系不平衡的結(jié)構(gòu)解析

體系不平衡通過一定的結(jié)構(gòu)形式得以呈現(xiàn)。從不同視角分析，“不平衡”特征表現(xiàn)為不同的結(jié)構(gòu)形式，而不同結(jié)構(gòu)形式的構(gòu)成要素或維度各不相同。體系不平衡的結(jié)構(gòu)解析不僅出于認(rèn)識論上的考慮，同樣也具有方法論上的意義。

（一）法制化理論維度。法制化理論認(rèn)為，國際法體系的發(fā)展可以從準(zhǔn)確性、義務(wù)性和授權(quán)性三個(gè)要素去理解。準(zhǔn)確性指規(guī)則明確地規(guī)定其所要求、賦權(quán)和禁止的行為；義務(wù)性則指準(zhǔn)確性所載承諾或者規(guī)則的約束力。即此處的準(zhǔn)確性和義務(wù)性實(shí)際上構(gòu)成（但并不等于）規(guī)范-運(yùn)行維度結(jié)構(gòu)中的規(guī)范體系，但也包含運(yùn)行體系的內(nèi)容。授權(quán)性則指成員國（方）賦予國際行為體采取行動或者決定的權(quán)力，即此處的授權(quán)性屬于二維結(jié)構(gòu)中的運(yùn)行體系范疇?！?4 〕 如圖1所示，準(zhǔn)確性、義務(wù)性和授權(quán)性三者本身的充足程度及多樣組合構(gòu)成了特定治理領(lǐng)域規(guī)范體系“平衡度”的形象反映，而由“軟法”至“硬法”的閉合區(qū)間內(nèi)法律規(guī)范特點(diǎn)的變化則體現(xiàn)了不同規(guī)范體系“平衡度”的差異。當(dāng)然，有學(xué)者用“政府”意表法制化的含義，現(xiàn)有國際法結(jié)構(gòu)和組織構(gòu)成了基本的“政府”類型，而“政府”的強(qiáng)度和程度是可衡量的，即存在“平衡”或“不平衡”的空間。

法制化理論構(gòu)成要素對國際法體系規(guī)范性做了解構(gòu)，即準(zhǔn)確性與義務(wù)性。徒有準(zhǔn)確性而缺乏義務(wù)性是法律規(guī)范本身“不平衡”特征的重要表現(xiàn)，而義務(wù)性充足情況下準(zhǔn)確性的缺乏則會削弱規(guī)范性的法律效果。授權(quán)性揭示了體系不平衡的核心內(nèi)容。國際社會法制化并不必然等于國際組織的建立和運(yùn)行，但具備一定程度授權(quán)性的法制化則必然具備組織形式。當(dāng)相應(yīng)的組織形式并不具備與規(guī)范性相適應(yīng)的管轄權(quán)、裁判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等內(nèi)容時(shí)，體系不平衡特征便會顯現(xiàn)。例如，國際貿(mào)易合作具備較高準(zhǔn)確性和義務(wù)性以及在此基礎(chǔ)上的可自我實(shí)施的制度體系，因而規(guī)范體系相對“平衡”；而國際宏觀經(jīng)濟(jì)合作，如國際匯率機(jī)制，則由于合作利益、自我逐利行為受限制程度等因素限制而相對失敗，體系不平衡特征相對明顯。

法制化理論本身視角獨(dú)特，但并非毫無瑕疵。首先，法制化理論本身存在爭議，即結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)本身不客觀。國際社會法制化是廣為承認(rèn)的趨勢，但就其構(gòu)成要素仍舊存在爭議，⑩ 故而以其作為“不平衡”的分析基礎(chǔ)容易產(chǎn)生爭議。其次，法制化理論下，體系不平衡特征通過法制化要素本身的充足度及相互組合關(guān)系的變化體現(xiàn)，國際法體系的“不平衡”特征雖然可以間接地推導(dǎo)得知，但卻無法直接地加以呈現(xiàn)，而且要素本身的充足度衡量標(biāo)準(zhǔn)也不清晰。最后，法制化理論的結(jié)構(gòu)劃分覆蓋面不完全，即體系不平衡特征不能完全地得以反映。就特定規(guī)范內(nèi)部的不平衡及規(guī)范與授權(quán)之間的不平衡，法制化理論可以給出分析，但諸如參與主體、遵守條款等內(nèi)容，授權(quán)性并不能完全覆蓋，因而不能夠在“不平衡”分析中給出解答。

（二）規(guī)范體系與運(yùn)行體系維度。規(guī)范-運(yùn)行雙層結(jié)構(gòu)將國際法體系劃分為規(guī)范體系和運(yùn)行體系兩大部分。規(guī)范體系指基于政策或價(jià)值而產(chǎn)生的廣為接納的行為標(biāo)準(zhǔn)，其在不同領(lǐng)域表現(xiàn)為或強(qiáng)或弱的行為調(diào)整；運(yùn)行體系則指國際法所提供的調(diào)整和管理國際關(guān)系的平臺或結(jié)構(gòu)。運(yùn)行體系為國際關(guān)系的開展設(shè)定一般程序和制度，而規(guī)范體系則在鑒別實(shí)體價(jià)值和目標(biāo)的基礎(chǔ)上指引國際關(guān)系?！?5 〕28-46規(guī)范體系的構(gòu)成要素反映規(guī)范性要求，而規(guī)則的實(shí)施（包括國際規(guī)則的國內(nèi)執(zhí)行）則需要運(yùn)行體系提供相應(yīng)的制度安排和程序指引。反過來，特定的運(yùn)行實(shí)踐或要求應(yīng)當(dāng)及時(shí)得到規(guī)范層面的支撐，從而確定相關(guān)行為和慣例的法律效力。當(dāng)規(guī)范-運(yùn)行體系之間的互動關(guān)系被打破，即兩個(gè)體系構(gòu)成要素?zé)o法達(dá)到功能性的匹配或協(xié)調(diào)，國際法體系的“不平衡”特征便會體現(xiàn)出來。

規(guī)范-運(yùn)行雙層結(jié)構(gòu)劃分克服了法制化理論的某些缺陷，具有重要的借鑒意義。首先，規(guī)范-運(yùn)行雙層結(jié)構(gòu)劃分相對客觀，要素清晰明確。如圖2所示，規(guī)范-運(yùn)行的結(jié)構(gòu)形式是按照國際法實(shí)踐特征所做的劃分，具備較強(qiáng)的客觀性；兩大體系的具體要素頗為明確，前者即呈現(xiàn)價(jià)值與指引行為之國際立法事項(xiàng)；后者則包含法律淵源發(fā)現(xiàn)、參與者、執(zhí)行和遵守、違法救濟(jì)（責(zé)任）等。其次，規(guī)范與運(yùn)行體系的動態(tài)關(guān)系明顯。法制化理論中，各要素對于法制化而言既非必需，也非充足，三要素之間似乎不存在相互補(bǔ)充的關(guān)系，要素組合（尤其是義務(wù)性的定位）對法制化程度的貢獻(xiàn)差異也不甚清晰。相反，規(guī)范-運(yùn)行雙層結(jié)構(gòu)中兩大體系的關(guān)系則相對清晰，規(guī)范體系支撐運(yùn)行體系，而運(yùn)行體系則實(shí)施規(guī)范體系，兩者間存在持續(xù)的互動。〔16 〕6-7最后，規(guī)范-運(yùn)行雙層結(jié)構(gòu)具備開放性，非此即彼的結(jié)構(gòu)特征使得結(jié)構(gòu)覆蓋面廣泛，兩者相互配合構(gòu)成相對周延的國際法體系概念，能夠充分容納體系不平衡的相關(guān)分析要素。

但是，規(guī)范-運(yùn)行雙層結(jié)構(gòu)存在考察維度不完整或容納考量因素不完全的可能。其一，價(jià)值、政策與體系整體的區(qū)分沒有清晰界定。所謂價(jià)值和政策實(shí)際上指國際法理念，而國際法理念對規(guī)范體系和運(yùn)行體系都可以施加獨(dú)立的作用。規(guī)范體系與運(yùn)行體系以價(jià)值和政策為指引，但雙層結(jié)構(gòu)并未突出價(jià)值或政策因素的獨(dú)立作用。其二，國際法體系功用的發(fā)揮以特定且變化著的國際關(guān)系為背景。雙層結(jié)構(gòu)本身未將體系存在和發(fā)展的背景考量納入體系不平衡的分析過程，因而限制了結(jié)構(gòu)模型對體系現(xiàn)狀的批判性認(rèn)識以及對體系建構(gòu)性發(fā)展的預(yù)測。

（三）理念、規(guī)范與組織維度。理念-規(guī)范-組織三維結(jié)構(gòu)將國際法理念設(shè)為單獨(dú)維度，強(qiáng)調(diào)國際法理念（包括價(jià)值、政策、治理需求等）對國際法體系形成、發(fā)展和變化過程及特征的獨(dú)立影響。具體而言，理念維度指引導(dǎo)法律體系的發(fā)展并體現(xiàn)于體系整體或規(guī)則設(shè)計(jì)之中的政策、綱領(lǐng)、原則或體現(xiàn)知識性與道德性的價(jià)值等；規(guī)范維度指致力于指導(dǎo)具體行為且具有潛在適用性的原則、規(guī)則；組織維度指取消自發(fā)或缺乏調(diào)整方式的機(jī)制、機(jī)構(gòu)和程序，它包含主體存在所必要的整合性法律整體，也是法律體系運(yùn)轉(zhuǎn)不可或缺的理性機(jī)制。國際法體系中，理念-規(guī)范-組織三個(gè)維度的聯(lián)系經(jīng)常表現(xiàn)為分離、脫節(jié)甚至是矛盾，由此，國際法得以滿足多層次的調(diào)整功能，卻也使得國際法的理想化色彩，即“不平衡”特征相當(dāng)突出?！?7 〕127-130

國際法理念不是單純的理想，將“烏托邦式”的理想作為“不平衡”研究的起點(diǎn)不可避免地扭曲了國際法體系的合法性和正當(dāng)性。國際法理念主要是基于對過往國際法實(shí)踐的總結(jié)而形成的原則性描述，反映著人類和國際法主體對國際法體系的價(jià)值取向和期望。理念維度的構(gòu)成因素屬于能夠現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化為規(guī)范與組織維度的范疇，包括對體系運(yùn)行環(huán)境與發(fā)展趨勢的充分考量。如圖3所示，一方面理念維度為規(guī)范維度和組織維度提供正當(dāng)性支撐，沒有理念支持的規(guī)范維度無法獲得信念認(rèn)同和良好遵守，缺乏理念指引的組織維度不能有效運(yùn)行以獲致實(shí)效；另一方面，國際法理念反映著國際關(guān)系的調(diào)整需求和體系整體的發(fā)展方向，當(dāng)規(guī)范維度與組織維度不能助益于理念維度的貫徹落實(shí)時(shí)，國際法體系便會因“不平衡”而缺乏生命力。理念-規(guī)范-組織結(jié)構(gòu)模式包含完整的分析鏈條，避免了雙層結(jié)構(gòu)對理念維度的忽視以及類似功能主義理論之解讀中規(guī)范維度的虛無， 〔11 〕13-16故而能夠提供對體系不平衡特征做出相對完整分析的工具。

中國是具有世界影響力的、新興的發(fā)展中大國，是既有國際法體系構(gòu)建和沿革的重要參與者，同時(shí)也是國際法體系調(diào)整、改革和發(fā)展的密切關(guān)注者和利益相關(guān)者。從理念維度來講，中國既接納和實(shí)踐全球化與人本化視野下國際社會的重要理念，同時(shí)也向世界貢獻(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)、社會、文化和法律建設(shè)中的重要理念，通過理念的互動為確認(rèn)或矯正體系不平衡注入活力。中國堅(jiān)持以《聯(lián)合國》與和平共處五項(xiàng)原則為基礎(chǔ)展開國際交往，牢固支持獨(dú)立、平等、互不干涉等國際法基本原則或理念，反對任何形式的霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治；中國主張以和諧理念指引國際秩序建設(shè)，支持國際和平、公平、人權(quán)和發(fā)展事業(yè)。從規(guī)范維度講，中國以者、對話者和參與者的身份參與國際立法進(jìn)程，進(jìn)行國內(nèi)法治建設(shè)和改革，推進(jìn)對話的法律全球化，通過對話確認(rèn)或者矯正體系不平衡現(xiàn)象。中國依據(jù)既有國際法體系從事國際交往，主張各國依據(jù)國際法平等交往；積極參與國際法制建設(shè)，通過“一帶一路”戰(zhàn)略與“亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行”推動全球經(jīng)濟(jì)治理的進(jìn)程。從運(yùn)行維度講，中國依托現(xiàn)有的國際法體系進(jìn)行國際交往，堅(jiān)定支持聯(lián)合國的權(quán)威，主張?jiān)诼?lián)合國的框架下建構(gòu)新的國際秩序；中國積極維護(hù)合法且符合時(shí)代要求的機(jī)制、程序和安排，按照規(guī)范要求履行國際義務(wù)，同時(shí)，積極審視全球化和人本化條件下的治理需求和價(jià)值引導(dǎo)，對不符合時(shí)代要求的“不平衡”現(xiàn)象提出修改動議，推動國際合作，推進(jìn)平衡重構(gòu)。

注 釋：

①古祖雪教授從形態(tài)、部門和板塊三個(gè)角度分析國際法的體系結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，部門結(jié)構(gòu)的劃分并非筆者探討的重點(diǎn)。參見古祖雪：《國際法體系的結(jié)構(gòu)分析》，《政法論壇》2007年第6期。

②國際法規(guī)范一方面反映國際法理念，這體現(xiàn)為條約的序言中原則、目標(biāo)、宗旨，或者只是隱含在原則或規(guī)則背后的價(jià)值或政策；另一方面，國際法效力的實(shí)現(xiàn)既要依托其本身的正當(dāng)性和權(quán)威性，也要有可加信賴的實(shí)施機(jī)制或運(yùn)行方式加以支撐。

③這類似主流國際法與批判國際法理論之間橫向結(jié)構(gòu)和縱向結(jié)構(gòu)的劃分。縱向結(jié)構(gòu)注重國家作為國際法主體而非立法者的視角，采納“授權(quán)結(jié)構(gòu)”而非“限制結(jié)構(gòu)”。參見 Jan Anne Vos：The Function of Public International Law.Berlin：Springer， 2013，pp.1-5.

④例如，批判法律研究（CLS）拋卻對包羅萬象的國際法一般理論的探求，其關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)向?qū)H法體系中持久的不一致和不連貫的分析和研究。參見Malcolm N. Shaw：International Law （6th）. Cambridge： Cambridge University Press， 2008，pp.63.

⑥例如，國際習(xí)慣法由國家實(shí)踐和法律確信構(gòu)成，國際條約則是法律理念、具體規(guī)則和運(yùn)行機(jī)制的集合體；國際法功能是價(jià)值指引、規(guī)范約束和強(qiáng)制遵從的結(jié)合。

⑥國際法存在非統(tǒng)一性和不確定性本質(zhì)上反映國家意志和國家利益，其體現(xiàn)的矛盾性是國際法發(fā)展的內(nèi)在動因。參見萬霞：《論國際法的性質(zhì)與作用》，《外交學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第3期。

⑦“框架公約模式”指國際環(huán)境治理領(lǐng)域一般所采用的“多邊公約+議定書+附件”的立法方式。

⑧參見《國際刑事法院羅馬規(guī)約侵略罪修正案》第8條之二，第15條之二和第15條之三的規(guī)定。

⑨人本化是指人權(quán)法和人道法所包含的理念在其他公法領(lǐng)域所具有，或正在具有的反思和改革的影響力。在人本化影響下，國際法整體從國家中心向個(gè)人中心轉(zhuǎn)變。參見Theodor Meron：The Humanization of International Law. Leiden：Martinus Nijhoff Publishers， 2006， the part of Introduction.

⑩例如，有學(xué)者認(rèn)為系統(tǒng)性（coherence）應(yīng)當(dāng)成為法制化的構(gòu)成要素。參見Amin Alavi：Legalization of Development in the WTO： between Law and Politics. Alphen aan den Rijn： Kluwer Law International， 2009， pp. 59-64.

參考文獻(xiàn)：

〔1〕Louis Henkin.International Law： Politics and Values〔M〕.Berlin：Springer， 1995.

〔2〕Anthony D’ Amato.Groundwork of International Law 〔J〕.The American Journal of International Law， 2014（4）.

〔3〕Monique Chemillier-Gendreau.Contribution of the Reims School to the Debate on the Critical Analysis of International Law 〔J〕.European Journal of International Law， 2011（3）.

〔4〕Hans Kelsen.General Theory of Law and State〔M〕.Anders Wedberg trans.， Cambridge：Harvard University Press， 1949.

〔5〕H.L.A.Hart.The Concept of Law （2nd ed.）〔M〕.Oxford： Clarendon Press， 1994.

〔6〕W.B.Stern.Kelsen’s Theory of International Law 〔J〕.The American Political Science Review， 1936（4）.

〔7〕Christian Reus-Smit.The Politics of International Law〔M〕.New York： Cambridge University Press， 2004.

〔8〕古祖雪.論國際法的理念〔J〕.法學(xué)評論，2005（1）.

〔9〕N.D.White & A.Abass.“Countermeasures and Sanctions”〔C〕// Malcolm D.Evans.International Law.New York：Oxford University Press， 2003.

〔10〕Antonio Cassese.International Law （2nd ed.）〔M〕.New York： Oxford University Press， 2005.

〔11〕Joel P.Trachtman.The Future of International Law： Global Governance 〔M〕.New York： Cambridge University Press， 2013.

〔12〕Hilary Charlesworth & Jean-Marc Coicaud.Fault Lines of International Legitimacy〔M〕.New York： Cambridge University Press， 2009.

〔13〕BingBing Jia.The Crime of Aggression as Custom and the Mechanisms for Determining Acts of Aggression 〔J〕.The American Journal of International Law， 2015（3）.

〔14〕Kenneth W.Abbott et al.The Concept of Legalization 〔J〕.International Organization， 2000（3）.

〔15〕Paul F.Diehl & Charlotte Ku.The Dynamics of International Law 〔M〕.New York： Cambridge University Press， 2010.

〔16〕Charlotte Ku and Paul F.Diehl.International Law： Classic and Contemporary Readings〔M〕.London： Lynne Rienne Publishers，2003.

〔17〕Serge Sur.International Law， Power， Security： Essays on International Law and Relations 〔M〕.Oxford and Rortland： Hart Publishing，2010.

〔18〕Hans Henrik Bruun.Science， Values and Politics in Max Weber’s Methodology〔M〕.Hampshire ：Ashgate Publishing Limited， 2007.

〔19〕Matti Koskenniemi.“International Law in the World of Idea”〔C〕.James Crawford & Martti Koskenniemi.The Cambridge Companion to International Law.New York： Cambridge University Press， 2012.

〔20〕Fernando R.Teson.A Philosophy of International Law〔M〕.Colorado： West View Press， 1998.

〔21〕蔡從燕.國際法上的大國問題〔J〕.法學(xué)研究， 2012（6）.

篇4

從法律原則的特點(diǎn)來看，它并不預(yù)先設(shè)定任何確定而具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。法律原則與法律規(guī)則相比，原則的內(nèi)容具有較大的包容性，雖然它在明確程度上明顯低于規(guī)則，但是原則所覆蓋的事實(shí)狀態(tài)遠(yuǎn)大于規(guī)則，因此，原則的適用范圍寬于規(guī)則。一條具體法律規(guī)則只能對一種類型的行為加以調(diào)整，而一條法律原則卻能調(diào)整較為寬闊的領(lǐng)域，甚至涉及大部分社會關(guān)系的協(xié)調(diào)和指引。

所以一部規(guī)范性法律文件一般都有基本原則的規(guī)定，新出臺的《中華人民共和國旅游法》就在其總則部分規(guī)定了四大基本原則，意義重大。

一、國家保護(hù)原則

《旅游法》第三條規(guī)定“國家發(fā)展旅游事業(yè)，完善旅游公共服務(wù)，依法保護(hù)旅游者在旅游活動中的權(quán)利”。旅游法以旅游者權(quán)益保障為主線，并在一定程度上突出了對旅游者權(quán)益的保護(hù)?？偟膩砜?，這部法律一方面注重平衡各方權(quán)益，厘清政府與旅游經(jīng)營者、政府與旅游者、旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游者與旅游從業(yè)人員、旅游經(jīng)營者之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任；另一方面在維護(hù)權(quán)益總體平衡的基礎(chǔ)上，更加突出以旅游者為本，在政府公共服務(wù)、旅游經(jīng)營規(guī)則、民事行為規(guī)范、各方旅游安全保障義務(wù)、旅游糾紛解決等方面，有多項(xiàng)加強(qiáng)旅游者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定。國家保護(hù)原則為旅游者合法權(quán)益的保護(hù)提供了法律保障。

二、社會效益、經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則

《旅游法》第四條規(guī)定“旅游業(yè)發(fā)展應(yīng)當(dāng)遵循社會效益、經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則。國家鼓勵(lì)各類市場主體在有效保護(hù)旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源。利用公共資源建設(shè)的游覽場所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公益性質(zhì)”。

旅游資源是旅游業(yè)發(fā)展的前提，凡能對旅游者產(chǎn)生吸引力，并具備一定旅游功能和價(jià)值的自然和人文因素的原材料，都可稱為旅游資源。它是發(fā)展旅游事業(yè)的基本物質(zhì)條件，在范疇上屬于社會資源之列。一直以來，國家為了發(fā)展旅游事業(yè)，利用公共資源建設(shè)了不少游覽場所，這種場所的公益性質(zhì)是十分明顯的。但在過去，由于旅游資源保護(hù)立法的滯后，加上管理體制的弊端，伴隨著迅速增長的旅游需求，在經(jīng)濟(jì)中心論的思想指導(dǎo)下，很多地方出現(xiàn)了壟斷地方旅游資源，盲目開發(fā)肆意收費(fèi)的現(xiàn)象，即違反了取之于民用之于民的社會公平原則，又造成了嚴(yán)重的生態(tài)問題和環(huán)境污染，破壞了旅游業(yè)賴以存在的自然資源基礎(chǔ)，對生物多樣性和傳統(tǒng)文化的保護(hù)產(chǎn)生了巨大的沖擊，其危害是顯而易見的。市場經(jīng)濟(jì)就是追求效益最大化，旅游業(yè)的發(fā)展追求效益最大化，這是無可厚非的。但這個(gè)效益不僅是指經(jīng)濟(jì)效益，還應(yīng)該包括社會效益和生態(tài)效益，三者必須高度地協(xié)調(diào)統(tǒng)一。實(shí)際上，當(dāng)生態(tài)效益和社會效益達(dá)到最大化、最優(yōu)化時(shí)，其經(jīng)濟(jì)效益肯定也是相當(dāng)可觀的?！堵糜畏ā返倪@一規(guī)定為旅游資源的保護(hù)開發(fā)利用和旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展提供了指導(dǎo)原則。

三、倡導(dǎo)健康文明環(huán)保旅游方式的原則

《旅游法》第五條“國家倡導(dǎo)健康、文明、環(huán)保的旅游方式，支持和鼓勵(lì)各類社會機(jī)構(gòu)開展旅游公益宣傳，對促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的單位和個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)”。

旅游越來越成為國計(jì)民生的一部分，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和人民生活水平的日益提高，旅游已經(jīng)成為我國人民的重要需求和生活的組成部分。倡導(dǎo)健康文明環(huán)保的旅游方式的重要性正如副總理所指出的：我國旅游消費(fèi)已進(jìn)入大眾化的發(fā)展階段，越來越多居民出國旅游，受到世界各國的普遍歡迎。同時(shí)也要看到，部分游客的素質(zhì)和修養(yǎng)還不高，公共場合大聲喧嘩、旅游景區(qū)亂刻字、過馬路時(shí)闖紅燈、隨地吐痰等不文明行為，常常遭到媒體的非議，有損國人形象，影響比較惡劣。提高公民的文明素質(zhì)，樹立中國游客的良好形象，是各級政府、各有關(guān)部門和有關(guān)企業(yè)的共同責(zé)任?！堵糜畏ā穼β糜握叩奈拿餍袨樘岢隽嗣鞔_要求，對不文明行為進(jìn)行了禁止性規(guī)定。

《旅游法》這條原則的規(guī)定旨在引導(dǎo)全社會樹立健康、文明、環(huán)保的旅游休閑理念，更好地滿足廣大人民群眾旅游消費(fèi)需求，提高國民生活質(zhì)量，提升國民的文明素質(zhì)，促進(jìn)社會和諧。為了促使健康、文明、環(huán)保的旅游休閑理念成為全社會的共識，國家支持和鼓勵(lì)各類社會機(jī)構(gòu)開展旅游公益宣傳，并對促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的單位和個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)。

四、旅游業(yè)和旅游經(jīng)營者的經(jīng)營原則

《旅游法》第六條規(guī)定“國家建立健全旅游服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和市場規(guī)則，禁止行業(yè)壟斷和地區(qū)壟斷。旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)誠信經(jīng)營，公平競爭，承擔(dān)社會責(zé)任，為旅游者提供安全、健康、衛(wèi)生、方便的旅游服務(wù)”。

篇5

關(guān)鍵詞：語言技能 “僵化”思維 英語活思維

中圖分類號：G4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-9795（2014）01（a）-0078-01

長期以來，學(xué)生學(xué)習(xí)英語都是重復(fù)著“背單詞―做題―應(yīng)付考試”這樣的一個(gè)模式。學(xué)生英語水平的高低是通過英語測試來衡量的，以至于在英語教學(xué)中，教師教學(xué)的重點(diǎn)放在如何使學(xué)生熟練的掌握應(yīng)試技巧，而很少顧及學(xué)生思維能力的發(fā)展。英語測試固然重要。但是，學(xué)習(xí)一門外語，絕不是以通過考試為目的。因?yàn)檎Z言是人類思維的載體，語言表達(dá)本質(zhì)上是一種思維的表達(dá)。真正意義上的語言離不開三要素：語音、詞匯、語法。語言作為思維的載體，而語法作為一種語言表達(dá)規(guī)律的歸納和總結(jié)，必然集中體現(xiàn)了該種語言的思維模式。從這個(gè)意義上講，語法即是思維，用英語思維，即是用英語語法思維。本文通過分析大學(xué)英語語法教學(xué)的“僵化”思維，探索出訓(xùn)練英語活思維的方法。

1 英語語法教學(xué)的“僵化”思維

1.1 認(rèn)為語法先于語言

教師向?qū)W生們灌輸這種觀念：認(rèn)為語言是由語法專家事先確定并要求人們?nèi)プ裱?。這就相當(dāng)于把“語法”當(dāng)成“法律”，傳統(tǒng)的語法教學(xué)加強(qiáng)了這種錯(cuò)誤印象。因此，教師往往在課堂上先列出一些規(guī)則，然后再給出相應(yīng)的例句，并告訴學(xué)生，按照語法規(guī)則造句才是正確的。久而久之，學(xué)生想當(dāng)然的認(rèn)為這種觀念是正確的，事實(shí)恰恰相反，語法是源自語言，是先有語言，然后再從大量的語言實(shí)踐中總結(jié)出人們使用這種語言時(shí)所遵循的一般思維，即所謂的規(guī)則。所以，語法規(guī)則并不是“法條”，而是對人們的思維規(guī)律或語言表達(dá)習(xí)慣的歸納和總結(jié)。

1.2 把語法規(guī)則當(dāng)成一成不變的公式

把語法當(dāng)作規(guī)則來遵守，這就容易讓人們把語法規(guī)則當(dāng)作一成不變的公式，學(xué)習(xí)語法就如同學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)公式一樣，死記硬背，因而把英語學(xué)得非常死板。但是，語言靈活多變的，同時(shí)又具有規(guī)律性。因此，語法并不是一成不變的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊區(qū)域”，因而總有“例外存在”。所以，語法規(guī)則不是絕對的，不是“死”規(guī)則。

1.3 把語法規(guī)則當(dāng)成隨意的公式

語法規(guī)則常常似乎表現(xiàn)為隨意的公式。比如，對于冠詞的用法，教師一般會如此講授：“第一次提到的單數(shù)可數(shù)名詞前面用不定冠詞a或an，這一名詞再次出現(xiàn)要用定冠詞the”。教師只是給出這樣的規(guī)則，但不結(jié)束為什么會這樣選擇冠詞。這樣的話，學(xué)生很容易誤認(rèn)為語法規(guī)則是隨意的，沒什么道理而言，因而容易死記規(guī)則，而忽略了規(guī)則背后的合乎情理的思維規(guī)律。因此，學(xué)語法重在理解規(guī)則背后的思維，而不能“死記”規(guī)則。

2 將“僵化”思維轉(zhuǎn)化為“活思維”

2.1 結(jié)構(gòu)形式與意義用法

上文中強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該把語法當(dāng)作思維來理解，而不應(yīng)該當(dāng)作規(guī)則來死記。那么，如何才能把“死規(guī)則”轉(zhuǎn)化為“活思維”呢？這需要理解語法規(guī)則的構(gòu)成。語法規(guī)則包含形式、意義和用法這三方面：

（1）形式：某個(gè)語法結(jié)構(gòu)是怎樣構(gòu)成的。比如“現(xiàn)在完成進(jìn)行時(shí)”的構(gòu)成形式是have been doing。（2）意義：某個(gè)語法結(jié)構(gòu)表達(dá)什么意義。比如“現(xiàn)在完成進(jìn)行時(shí)”可以表示“一個(gè)活動從過去一直延續(xù)到現(xiàn)在說話時(shí)刻”這樣的含，這就是完成時(shí)態(tài)這一結(jié)構(gòu)所具備的語法意義。（3）用法：關(guān)于何時(shí)/為什么使用某一語法結(jié)構(gòu)的問題。這與實(shí)際交流中的語境相關(guān)，在具體的語境中采用具體的語法結(jié)構(gòu)來表達(dá)特定的意義才合適。這三者之間的關(guān)系就是：英語學(xué)習(xí)者要能夠準(zhǔn)確地、有意義地、恰當(dāng)?shù)厝ミ\(yùn)用英語語言結(jié)構(gòu)。做到這一點(diǎn)，才能夠真正靈活使用語法規(guī)則，并進(jìn)而在思維高度上來使用英語。

2.2 句子與語境

在真實(shí)的語言交際過程中，任何一個(gè)句子都不是孤立存在的，都有一個(gè)賴以生存的語境。甚至有時(shí)候，語境決定了一個(gè)句子真正要表達(dá)的意思。比如下面這個(gè)電影對白發(fā)生在一個(gè)父親與自己女兒的男朋友之間：

Father：Do you drink？

Young Man：No，thanks，I’m cool.

Father：I’m not offering；I’m asking if you drink.Do you think I’d offer alcohol to teenage drivers taking my daughter out？

這位父親問他女兒的男朋友（正準(zhǔn)備開車帶他女兒出門）：Do you drink？他真正的意思是問這個(gè)年輕男子是否有飲酒的習(xí)慣，既是在詢問情況，而不是問他現(xiàn)在想不想喝酒。這就是語境對于句子意思的重要影響。所以，在學(xué)習(xí)語法的時(shí)候，堅(jiān)持從交際的角度去看待語法，在具體的語境中考查語法規(guī)則的使用，通過語篇、語境駕馭語法來達(dá)到具體的交際目的。

2.3 英語思維與漢語思維

用英語思維是許多英語學(xué)習(xí)者都希望達(dá)到的一種境界，因?yàn)檫@是用英語流暢地表達(dá)思想的基礎(chǔ)。中西文差異很大，英語和漢語的表達(dá)方式也不同。比如下面這句話：“He has been coming to Dalian for six years”.如何理解其含義呢？看完這句話后，大部分學(xué)生做出的翻譯是：“他來大連有6年了”。這種理解其實(shí)是錯(cuò)誤的。還有人曲解為：“他到大連一路上走了6年?！睂W(xué)生應(yīng)該認(rèn)識這個(gè)句子中的每個(gè)單詞，并且知道has been coming是“現(xiàn)在完成進(jìn)行時(shí)態(tài)”，但是依然不知道這句話真正要表達(dá)的意思是：“在過去這6年中，他常常來大連”。

其實(shí)，在這里的has been coming在英文里表示的是一個(gè)重復(fù)的活動，用短暫動詞（come）的完成時(shí)（has been coming）來時(shí)間內(nèi)重復(fù)發(fā)生的動作。這就是說，他在6年期間，多次重復(fù)來大連，而不是一直在大連住了6年。所以，學(xué)生不去真正理解英語的思維規(guī)律，是無法理解句子的意思，那么就無法真正提高英語水平。

綜上所述，學(xué)習(xí)語法的目的是要讓學(xué)生會使用語法知識，進(jìn)行語言交際，

把語法知識轉(zhuǎn)化為語言技能。首先，要多思考―― 即逐漸培養(yǎng)自己用英語思維的能力，打破傳統(tǒng)英語語法教學(xué)的“僵化”思維。其次，要多練習(xí)，要做聽、說、讀、寫、譯全方位的練習(xí)，尤其是口語和寫作這種語言產(chǎn)出能力的練習(xí)。只有這樣，才能真正的培養(yǎng)學(xué)生的英語思維能力。

參考文獻(xiàn)

[1] 曾賢模.關(guān)于英語語法教學(xué)地位的再思考[J].貴州教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（1）：25-27，92.

[2] 陳凌.思維差異外語教學(xué)的新探索[J].廣西教育學(xué)院學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會科學(xué)版，2000（6）：31-35.

篇6

1提高建筑結(jié)構(gòu)抗地震倒塌能力的措施

1)提升建筑的施工質(zhì)量。在建筑進(jìn)行設(shè)計(jì)、建筑人員施工、監(jiān)理人員勘察監(jiān)督的過程中，各建筑行業(yè)有關(guān)部門人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行和遵守國家當(dāng)前對于建筑工程質(zhì)量進(jìn)行規(guī)定約束的法律法規(guī)，嚴(yán)格把關(guān)施工過程中的每一個(gè)環(huán)節(jié)，加強(qiáng)自身責(zé)任意識，實(shí)施國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局規(guī)定的有關(guān)制度，從而保證建筑的施工質(zhì)量，保證建筑質(zhì)量的合格率，提高建筑的質(zhì)量，更好的抵抗地震。2)消能減震加固。在建筑工程抗震原理中，結(jié)構(gòu)阻尼與地震作用為反比關(guān)系。在建筑施工時(shí)，主要通過在結(jié)構(gòu)變形較大的部位安裝阻尼器的消能減震方法、控制結(jié)構(gòu)在地震作用下的預(yù)期變形使得結(jié)構(gòu)阻尼增加。通過阻尼器可以使建筑結(jié)構(gòu)在水平、豎直兩個(gè)方向的地震作用下降，保證建筑物在遭遇地震作用時(shí)不會發(fā)生嚴(yán)重的損壞。3)分析整體結(jié)構(gòu)屈服機(jī)制。結(jié)合建筑結(jié)構(gòu)抗震系統(tǒng)的相關(guān)概念，應(yīng)當(dāng)從建筑設(shè)計(jì)的整體結(jié)構(gòu)屈服機(jī)制出發(fā)，從而使設(shè)計(jì)人員確切的了解導(dǎo)致整個(gè)建筑物發(fā)生倒塌的原因以及破壞方法，也可以清楚建筑系統(tǒng)整體結(jié)構(gòu)中每個(gè)結(jié)構(gòu)構(gòu)件功能的不同作用、建筑結(jié)構(gòu)發(fā)生倒塌時(shí)的變形情況以及整個(gè)建筑物的承載力情況，并且按照建筑的需要，可以設(shè)計(jì)諸如樓梯和衛(wèi)生間這種不容易發(fā)生倒塌的區(qū)域，以確保建筑內(nèi)的人員在遭遇緊急情況或遇到地震時(shí)能夠及時(shí)逃脫或者在局部區(qū)域躲避，等待救援人員。4)加強(qiáng)建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的審查。對建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)以建筑結(jié)構(gòu)抗震體系的合理性為基礎(chǔ)，審查時(shí)需要遵守每一條規(guī)定、一一審查。目前建筑業(yè)的相關(guān)規(guī)范大部分都是對于建筑結(jié)構(gòu)的構(gòu)件設(shè)計(jì)以及具體的抗震構(gòu)造措施的規(guī)定，而建筑結(jié)構(gòu)抗震體系的規(guī)定所規(guī)范的相關(guān)規(guī)定都具有原則性，操作起來比較不容易。要確保建筑結(jié)構(gòu)的抗震安全，結(jié)構(gòu)體系是首要問題。若建筑結(jié)構(gòu)體系本身存在缺陷，即便是其他抗震構(gòu)造措施與規(guī)范相符合，也無法確保整體結(jié)構(gòu)的抗震安全，更無法保障建筑結(jié)構(gòu)的防倒塌能力。5)嚴(yán)格細(xì)化管理體制。對于建筑管理制度，應(yīng)當(dāng)對其相關(guān)法律法規(guī)與專業(yè)規(guī)范之間的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整并加以完善，嚴(yán)格重視對于建筑工程管理中的制度規(guī)定，在管理制度中應(yīng)清楚規(guī)定設(shè)計(jì)人員對其工程結(jié)構(gòu)安全所需要承擔(dān)的責(zé)任，為工作人員提供參考，從而更加科學(xué)靈活的采用規(guī)范。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對監(jiān)管部門做出明確規(guī)定，重視工程監(jiān)理制度，必須及時(shí)向有關(guān)部門反映工程中存在的問題。并且，需要工程人員對建筑安全的相關(guān)責(zé)任和工作范圍加以明確，避免建筑人員隨意設(shè)計(jì)，建筑造型過于復(fù)雜、不符合設(shè)計(jì)要求，加大建筑結(jié)構(gòu)防倒塌設(shè)計(jì)的困難。6)完善第二階段抗震設(shè)計(jì)方法。對抗震有特殊要求或?qū)Φ卣鹛貏e敏感、地震時(shí)抗震能力較低、容易倒塌的多高層建筑結(jié)構(gòu)，比如純框架結(jié)構(gòu)以及抗震要求較高的建筑結(jié)構(gòu)甲類建筑，要進(jìn)行易損部位薄弱層的彈塑性變形驗(yàn)算。并采取措施提高薄弱層的承載力或增加抗變形能力，規(guī)定建筑結(jié)構(gòu)薄弱環(huán)節(jié)的彈塑性變形值保持在不會發(fā)生倒塌的范圍內(nèi)，若層間變形高于許可值范圍，則表明建筑結(jié)構(gòu)受到嚴(yán)重的損害或者發(fā)生倒塌，因此需要針對薄弱部位采取一定的對策，明確規(guī)定變形要求。這一階段設(shè)計(jì)主要是對甲類建筑和特別不規(guī)則的結(jié)構(gòu)。7)外部增加構(gòu)件。通過在原建筑結(jié)構(gòu)構(gòu)件外部增設(shè)構(gòu)件，增強(qiáng)結(jié)構(gòu)抗震承載力、變形能力。整體性方法指的是通過增設(shè)構(gòu)件的方法。通過增設(shè)構(gòu)件可以使建筑承載力與變形能力差的構(gòu)件得到加強(qiáng)，但采用增加構(gòu)件對構(gòu)件進(jìn)行設(shè)計(jì)加固時(shí)，需將重點(diǎn)放在新增設(shè)構(gòu)件對固定后的建筑結(jié)構(gòu)整體抗震能力的影響方面。通常使用的技術(shù)方法主要是加設(shè)構(gòu)造柱或者加固圈梁、增加柱子和墻體加固、增設(shè)支托和拉桿加固、增設(shè)支撐和門窗加固等。8)重視建筑結(jié)構(gòu)體系?？茖W(xué)完善的建筑抗震體系和建筑結(jié)構(gòu)形式是保障建筑整體抗震安全的第一要素。因此，首先要對建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的設(shè)計(jì)加以重視，也就是建筑結(jié)構(gòu)抗震的方法，然后是保障抗震結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)合理的對策，最后是關(guān)于建筑結(jié)構(gòu)的有關(guān)計(jì)算的問題。但是，建筑施工過程中，建筑結(jié)構(gòu)形式種類和抗震體系種類很多，不能單一的利用一些規(guī)范條文來規(guī)定。對于建筑結(jié)構(gòu)體系的工程教育層面上，長期以來我國都存在重視建筑構(gòu)件、忽視建筑結(jié)構(gòu)的問題，導(dǎo)致建筑結(jié)構(gòu)工作人員往往不能從建筑設(shè)計(jì)的整體結(jié)構(gòu)系統(tǒng)的角度加以分析、采用規(guī)范，而且還會受到各種干擾，設(shè)計(jì)出來的建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)嚴(yán)重缺乏意外安全儲備設(shè)計(jì)。所以，需要對地震導(dǎo)致的危害進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，從中吸取教訓(xùn)，增強(qiáng)對抗震規(guī)范設(shè)計(jì)中有關(guān)結(jié)構(gòu)體系與選型的規(guī)定，改善當(dāng)前對構(gòu)件設(shè)計(jì)的規(guī)定，以建筑結(jié)構(gòu)整體系統(tǒng)的思想和規(guī)范體系為基礎(chǔ)。建筑工程人員要從建筑結(jié)構(gòu)整體設(shè)計(jì)角度出發(fā)，重視整個(gè)建筑結(jié)構(gòu)的安全，尤其是發(fā)生災(zāi)害的抵抗能力，使得建筑結(jié)構(gòu)構(gòu)件設(shè)計(jì)更加合理可行。9)重視結(jié)構(gòu)系統(tǒng)整體性。建筑平面設(shè)計(jì)應(yīng)綜合考慮各方面因素，保持建筑物結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)簡單、合理對稱以免發(fā)生建筑平面不規(guī)則的情形。建筑上方縱橫墻布置要均勻?qū)ΨQ，沿平面內(nèi)對齊，同軸線的窗間墻寬度也要均勻。樓梯間不設(shè)置在房屋的盡端和轉(zhuǎn)角處。墻體不能被削弱，需要采取一定的措施，對稱分散布置抗震墻，將抗震墻橫縱向連接，在外縱軸線部位設(shè)置縱向抗震墻，防止發(fā)生傾斜或出現(xiàn)低矮抗震墻，保證結(jié)構(gòu)的質(zhì)心和剛心重合，避免發(fā)生地震后使建筑結(jié)構(gòu)扭轉(zhuǎn)或者出現(xiàn)局部應(yīng)力集中的情況。豎向布置應(yīng)使其質(zhì)量沿高度方向均勻分布，避免結(jié)構(gòu)剛度突變，并應(yīng)盡可能的降低建筑物的重心，避免抗側(cè)力結(jié)構(gòu)的側(cè)向剛度和承載力突變產(chǎn)生薄弱層，造成應(yīng)力集中，以利結(jié)構(gòu)的整體穩(wěn)定性。加強(qiáng)樓屋蓋的整體性，避免樓板大面積開洞。大幅提升建筑結(jié)構(gòu)的承載力安全儲備，會使得建設(shè)成本大幅增加。反之，若重視研究建筑結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，能夠合理利用各層次結(jié)構(gòu)構(gòu)件的作用，使建筑結(jié)構(gòu)整體性加強(qiáng)。

2結(jié)語

這幾年，各國都在發(fā)生地震，建筑物倒塌狀況時(shí)有發(fā)生，給人們帶來了很大的經(jīng)濟(jì)損失、對社會也有著不良影響。對于當(dāng)前的狀況迫使我國急需開展建筑結(jié)構(gòu)抗倒塌方面的研究。文章對我國建筑抵抗倒塌能力的設(shè)計(jì)方法進(jìn)行了研究并提出了一些建議，也簡要描述了影響建筑結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的一些問題、建筑結(jié)構(gòu)抗倒塌能力設(shè)計(jì)有待改善，為我國研究和盡快完善抗連續(xù)倒塌設(shè)計(jì)提供參考。貫徹落實(shí)我國防震減災(zāi)法，促進(jìn)建筑業(yè)的健康發(fā)展。

作者：郭振東 單位：山西省建筑科學(xué)研究院

篇7

法的現(xiàn)代性具體指法的轉(zhuǎn)型,即與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代特征不斷增加的過程。對于法的現(xiàn)代性因素，即現(xiàn)代法律的特征，有規(guī)范性、普遍性、利導(dǎo)性、強(qiáng)制性等等。博登海默認(rèn)為現(xiàn)代法具明確性、普遍性、自治性、穩(wěn)定性、確定性和變動性等特征。上述幾個(gè)方面的法的現(xiàn)代性因素，其實(shí)質(zhì)是韋伯所指的理性化，即法的現(xiàn)代性就是法的理性化?！靶问胶侠硇运枋龅氖呛侠砘^程的形式，實(shí)質(zhì)合理性附加了一些限制這一過程的固定內(nèi)容?，F(xiàn)代社會剔除了這些固定內(nèi)容，而留下的則是一個(gè)可以僅僅根據(jù)其形式加以描述的生活過程。”由此可見，法律的現(xiàn)代性特征表明，法治現(xiàn)代化的核心是對形式合理性的追求和張揚(yáng)。法治現(xiàn)代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。

二、我國稅法的現(xiàn)代性表現(xiàn)

首先，現(xiàn)代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應(yīng)“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個(gè)人和情境”。稅法主體的個(gè)性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在?！八恢擂r(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人。”

其次，稅法的開放性，讓納稅人真實(shí)感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時(shí)也便于公眾監(jiān)督。同時(shí)，現(xiàn)代稅法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)，自足性是現(xiàn)代社會對制度構(gòu)成的一個(gè)重要訴求。

總起來看，我國稅法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進(jìn)的過程就是現(xiàn)代稅法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統(tǒng)稅法學(xué)加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)稅法向現(xiàn)代稅法的轉(zhuǎn)變，全面實(shí)現(xiàn)稅法的現(xiàn)代性。

三、稅法的現(xiàn)代性問題

現(xiàn)代法律張揚(yáng)形式合理性，僅僅是轉(zhuǎn)換了人類追求美好價(jià)值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內(nèi)容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質(zhì)疑，這必然要導(dǎo)致問題的出現(xiàn)，稅法的現(xiàn)代性問題就是其中之一。

1.稅法現(xiàn)代性問題的提出

而我國稅法學(xué)是一門很年輕的學(xué)科。加上在研究方法和研究人員的知識結(jié)構(gòu)等方面的原因，中國稅法學(xué)研究目前還存在著不少問題和亟需改進(jìn)之處。尤其在生態(tài)保護(hù)的稅法價(jià)值認(rèn)同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運(yùn)用現(xiàn)代性理論對其進(jìn)行反思是中國稅法現(xiàn)代性的必然。

對于當(dāng)代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟(jì)和技術(shù)問題，而是價(jià)值認(rèn)同和外在形式的制度與內(nèi)在意識的重構(gòu)問題。現(xiàn)代社會最顯著的特征，就是社會結(jié)構(gòu)中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，主要任務(wù)就是形式化制度的建構(gòu)。目前我國社會正處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，因而建構(gòu)形式化的制度結(jié)構(gòu)毫無疑問是一個(gè)歷史性的首要任務(wù)。一方面，社會秩序合理化規(guī)則的建構(gòu)必須以某種對人類實(shí)踐目標(biāo)的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領(lǐng)域中沒有了價(jià)值理想和意義根據(jù),就再也找不到責(zé)任共負(fù)的倫理意識和公理,這種社會制度當(dāng)然是很脆弱的。因此，在建構(gòu)形式化制度結(jié)構(gòu)的同時(shí)，有必要形成具有某種普遍性的價(jià)值理想，以此規(guī)范和引導(dǎo)形式化制度結(jié)構(gòu)的建構(gòu)。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外，具有雙重意蘊(yùn)。

在反思我國稅法對生態(tài)保護(hù)漠視的現(xiàn)狀下,借鑒國外生態(tài)稅法的成功經(jīng)驗(yàn),架構(gòu)生態(tài)稅法的同時(shí)，能否以一種新的價(jià)值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實(shí)質(zhì)理性，將相應(yīng)的工具理性與價(jià)值理性真正衡平起來，這就是稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)。

2.稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)

稅法的現(xiàn)代性問題與社會實(shí)踐有著高度的同構(gòu)性，中國稅法現(xiàn)代性問題正是從稅法角度對中國現(xiàn)代化實(shí)踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行反思而存在。

(1)稅法價(jià)值觀的滯后

當(dāng)前我國稅法的價(jià)值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當(dāng)前現(xiàn)有的非持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)模式下產(chǎn)生的。因?yàn)楣I(yè)化即現(xiàn)代性（吉登斯語）的核心在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，至于生態(tài)保護(hù)幾乎被置于虛無的境地，這是現(xiàn)代性的非理性的一面。

當(dāng)今,謀求可持續(xù)發(fā)展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態(tài)環(huán)境意識和新的價(jià)值觀。在西方國家現(xiàn)代性完成后解決現(xiàn)代性問題的現(xiàn)在，我們應(yīng)當(dāng)審慎反思他們的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。因此，我國稅法必須走出誤區(qū)，確立稅法可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值觀，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現(xiàn)代性問題的基礎(chǔ)所在。

(2)制度的缺失

篇8

【關(guān)鍵詞】司法；實(shí)質(zhì)法律推理；法治；公正

形式法治是我們的長遠(yuǎn)努力目標(biāo)，對法官來說，堅(jiān)持形式法治絕不等同于拒絕實(shí)質(zhì)的司法推理。準(zhǔn)確理解和運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，可以實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)正義和形式正義的最佳結(jié)合。

一、實(shí)質(zhì)法律推理注重司法裁量結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義

法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項(xiàng)獨(dú)特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發(fā)現(xiàn)關(guān)于法律推理的應(yīng)用甚至可以上溯至古埃及和美索不達(dá)米亞的殘存司法判決中。 依據(jù)推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理。當(dāng)然，不同學(xué)者對這兩類推理的名稱使用及其具體內(nèi)容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法（有時(shí)對某個(gè)模棱兩可的術(shù)語所做的解釋來補(bǔ)充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)接受何者的問題做出了回答?！ㄟ^提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向?qū)У姆赏评怼?，在昂格爾看來，?dāng)僅僅借助于法律規(guī)則來推導(dǎo)判決結(jié)論時(shí)，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機(jī)械地運(yùn)用法律規(guī)則而是追求法律規(guī)則背后所隱含的立法目的，此時(shí)的法律推理就是目的性或政策向?qū)У姆赏评恚?即實(shí)質(zhì)法律推理。麥考密克則將法律推理區(qū)分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點(diǎn)，因?yàn)椴⒉皇撬械囊?guī)則都是用確定的語言表述的，也不可能對每一個(gè)具體的問題都能給出精確的結(jié)論。而一旦演繹推理的兩個(gè)局限顯現(xiàn)出來，需要對被選的裁判規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，后果主義論辯就會成為法律論證的一個(gè)關(guān)鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權(quán)衡利弊。 而波斯納關(guān)于形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理的界定是最為清晰的，他認(rèn)為 “形式指的是法律內(nèi)在的東西，實(shí)質(zhì)指的是法律外部的世界?！?其所謂“法律內(nèi)部的東西”就是指法律規(guī)范本身相對于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實(shí)無可爭辯地為規(guī)范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規(guī)范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進(jìn)行論證和決斷的內(nèi)容。上述學(xué)者關(guān)于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實(shí)質(zhì)上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理兩種。

在法學(xué)史上，以普赫塔等為代表的概念法學(xué)派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學(xué)派以及哈特為代表的新分析法學(xué)派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機(jī)械運(yùn)用，堅(jiān)持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實(shí)踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學(xué)者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產(chǎn)生了為實(shí)質(zhì)法律推理提供理論支撐的目的法學(xué)、利益法學(xué)派、自由法學(xué)等價(jià)值法學(xué)觀點(diǎn)。如赫克就指出，“法官活動的論理，不屬于認(rèn)識思維的論理，而屬于‘情動思維的論理’。其理想，不在于各種思維結(jié)果的真實(shí)性，而在于思維結(jié)果的生活價(jià)值或利益價(jià)值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認(rèn)為法官不是計(jì)算機(jī)，所以必須進(jìn)行判斷，而且判斷就必須實(shí)現(xiàn)社會價(jià)值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。

比較可以看出，形式法律推理注重根據(jù)一般性的法律規(guī)范推導(dǎo)出判決結(jié)論，它注重嚴(yán)格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結(jié)構(gòu)形式進(jìn)行推理，它追求的是結(jié)論的確定性，注重推理的形式結(jié)構(gòu)，而與內(nèi)容關(guān)系不大，無涉價(jià)值判斷。而實(shí)質(zhì)法律推理，則注重根據(jù)法律或案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容依據(jù)一定的價(jià)值理由進(jìn)行分析、評價(jià)，并最終得出案件結(jié)論，此種推理追求的是案件的實(shí)質(zhì)公平，對推理過程中的形式結(jié)構(gòu)的要求并不高。形式法律推理的基本特點(diǎn)在于它具有結(jié)論的確定性，在運(yùn)用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實(shí)，會選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。形式法律推理結(jié)論的確定性主要與推理的形式結(jié)構(gòu)有關(guān)，而與內(nèi)容關(guān)系不大。而實(shí)質(zhì)法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導(dǎo)依據(jù)，還必須以一定的價(jià)值理由作為隱含的或者顯現(xiàn)的附加依據(jù)進(jìn)行推理。因此，實(shí)質(zhì)法律推理是一種涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容和一定價(jià)值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實(shí)質(zhì)法律推理中并不是一種重要的因素。

當(dāng)然，形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過確認(rèn)案件事實(shí)、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個(gè)環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于：（1）價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進(jìn)行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價(jià)值。也就是說，合乎人們的基本價(jià)值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)法律推理是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)而進(jìn)行的推理，往往是在沒有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進(jìn)行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達(dá)到合理性的程度，而達(dá)不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點(diǎn)，而實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的必然性時(shí)，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發(fā)揮作用的地方，實(shí)質(zhì)法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實(shí)質(zhì)法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對話、辯論、批判性探究以及維護(hù)一種觀點(diǎn)而反對另一種觀點(diǎn)的方法來發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案?！?當(dāng)然，實(shí)際上，實(shí)質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價(jià)值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實(shí)質(zhì)法律推理的靈魂。實(shí)質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實(shí)質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評價(jià)和價(jià)值判斷，因而實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價(jià)值判斷。實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國家和地區(qū)對這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。

從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征：其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層，更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。 其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過程中會發(fā)揮其主觀能動性，并依據(jù) “一定的價(jià)值理由”對法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評價(jià)、選擇，最終得出對案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性

實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結(jié)合起來進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為：“從普遍接受的意見出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”， 認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對法律所沒有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來論證“君權(quán)神圣”說，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19 世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。 二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。

在中國，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。 如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫?；ビ?，作為價(jià)值取向；若法律無明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)?？傊?，中國古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以價(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來越多地運(yùn)用到具體案件裁判過程中。

實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規(guī)則，也不可能對每一個(gè)具體的問題都能給出精確的結(jié)論?！?而當(dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。

實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭端和社會問題；不當(dāng)先例，通過對社會主流意見的適當(dāng)背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。

其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開展具體的司法活動。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無涉價(jià)值的形式法律推理過程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會利益的維護(hù)者，甚至是社會價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優(yōu)先從社會整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。

其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)?，若遇到法律?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來的司法不公。

其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會轉(zhuǎn)型期的社會矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。

三、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為：

其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的；而是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會現(xiàn)實(shí)的法律解釋，從而通過目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會發(fā)展，適應(yīng)了社會追求平等和公正等需求。

其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。

其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個(gè)人利益；人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國家政策、社會習(xí)慣、公共道德等對各種利益進(jìn)行權(quán)衡。特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果：如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風(fēng)氣；如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權(quán)益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會公共利益。

其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機(jī)關(guān)，而非議會等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。

此外，以過去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。

四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度

實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。

通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應(yīng)的規(guī)定；或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過價(jià)值判斷來實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規(guī)定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤?。其二，一個(gè)問題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理；（2）對于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷；（3）適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。（4）實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。

任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點(diǎn)，但也必然會有其不不足。實(shí)質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)，可能缺乏有效的制約機(jī)制，容易只注重經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認(rèn)定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用失去了限制，違反了實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用原則。

就實(shí)質(zhì)法律推理適用的領(lǐng)域來看，實(shí)質(zhì)法律推理主要運(yùn)用于民商事司法領(lǐng)域。因?yàn)?，民商事法律?guī)范一般都會在總則部分規(guī)定其適用原則，如《民法通則》規(guī)定的“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”；“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”，等等立法中對實(shí)質(zhì)正義的考量，都為實(shí)質(zhì)法律推理在民事司法中的運(yùn)用奠定了基礎(chǔ)。而且，民商事活動的高度復(fù)雜性以及對民事活動對公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對行政行為的合理性判斷，必然會留給法官，故行政案件審判中實(shí)質(zhì)推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴(yán)格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對排除實(shí)質(zhì)的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國刑法對法定刑的刑種、量刑情節(jié)和量刑幅度上都有相當(dāng)自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，以實(shí)現(xiàn)其心中的司法公正。