時(shí)間：2023-08-03 09:19:38
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇人工智能的法律規(guī)制，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
關(guān)鍵詞:人工智能;作品;標(biāo)識(shí)
一、人工智能美術(shù)作品
如同這幅《愛德蒙貝拉米的肖像》畫作，人工智能美術(shù)作品是指在一定規(guī)則下的算法程序或軟件，通過一定外在計(jì)算機(jī)載體對(duì)外進(jìn)行的表達(dá)，所產(chǎn)生的人工智能美術(shù)創(chuàng)作物。而對(duì)于傳統(tǒng)美術(shù)作品，在現(xiàn)有的法律體系下受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，其權(quán)利主體是作者，所保護(hù)的客體不僅是畫作這個(gè)客觀物體，更是基于人類思想上的外在表達(dá)模式，故而知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的不僅僅是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，更多的偏向于對(duì)精神思想的保護(hù)。而對(duì)于人工智能所創(chuàng)作的美術(shù)作品，則是基于人工智能軟件或程序在模擬人腦過程中，外在的機(jī)械化操作。我們無法將這一過程定義為思想的表達(dá)。故而人工智能美術(shù)作品無法受到現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，那么此時(shí)就有學(xué)者對(duì)此提出了民法理論下的另一觀點(diǎn)，認(rèn)為人工智能美術(shù)作品依據(jù)人工智能算法及機(jī)器的性質(zhì)而產(chǎn)生的一種知識(shí)財(cái)產(chǎn)收益;該類作品的產(chǎn)生具有連續(xù)性，這一自然屬性符合現(xiàn)有民法理論下的“孳息”。而民法中對(duì)于孳息的保護(hù)依然是基于物的范疇。
二、必要性標(biāo)識(shí)制度
根據(jù)以上闡述可以看出人工智能美術(shù)作品已經(jīng)達(dá)到高度模擬傳統(tǒng)美術(shù)作品，但其權(quán)屬上卻無法受現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系予以保護(hù)，在人工智能美術(shù)作品的價(jià)值無法估量的情況下，普通消費(fèi)者無法準(zhǔn)確在二者之間進(jìn)行選擇，就會(huì)導(dǎo)致二者之間的差異性逐漸縮小，最終使得二者予以混淆，這不僅會(huì)造成傳統(tǒng)美術(shù)作品的市場(chǎng)紊亂，同時(shí)也會(huì)阻礙產(chǎn)生該美術(shù)作品的人工智能技術(shù)的發(fā)展。所以面對(duì)目前人工智能美術(shù)作品所帶來的問題，首要解決的是將二者進(jìn)行有效的劃分。在此基礎(chǔ)上筆者提出構(gòu)建必要性標(biāo)識(shí)制度。同時(shí)為達(dá)到合理監(jiān)管人工智能美術(shù)作品的產(chǎn)生。對(duì)于必要性標(biāo)識(shí)制度應(yīng)當(dāng)實(shí)行一定的申請(qǐng)制，因?yàn)槿斯ぶ悄苊佬g(shù)作品暫時(shí)無法受到除民法“物”以外更多的特殊保護(hù)，所以要想獲得更多的法律權(quán)益，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行申請(qǐng)，在申請(qǐng)經(jīng)過初步的合法性、信息完整性以及初步價(jià)值估量的審核后對(duì)其予以登記歸檔，獲得特殊的認(rèn)證標(biāo)識(shí)，基于此該標(biāo)識(shí)制度具有一定的強(qiáng)制性，因?yàn)槿粝氆@得來自人工智能創(chuàng)作物的更多非物效益，必須強(qiáng)制性申請(qǐng)?jiān)摌?biāo)識(shí)，反之無特定保護(hù)。
三、必要性標(biāo)識(shí)制度特點(diǎn)
基于對(duì)必要性標(biāo)識(shí)制度的闡述，則該制度應(yīng)當(dāng)具有以下幾個(gè)特點(diǎn);首先，顯著性。作為區(qū)分人工智能美術(shù)作品和傳統(tǒng)美術(shù)作品的重要標(biāo)識(shí)，該標(biāo)識(shí)一定要顯著地展現(xiàn)在畫作上，使得瀏覽者在初識(shí)作品是就能第一時(shí)間分辨出該作品來源于人工智能創(chuàng)作，那么基于傳統(tǒng)審美標(biāo)準(zhǔn)以及類比現(xiàn)有的市場(chǎng)商品包裝標(biāo)識(shí)，應(yīng)當(dāng)使得該標(biāo)識(shí)制度處于畫作的右下方，所占面積不得低于該畫作的百分之三。其次，差異性。因?yàn)槿斯ぶ悄苊佬g(shù)作品不同于普通批量商品，在人工智能模擬人腦的過程中所產(chǎn)生的美術(shù)作品雖不具有思想性，但其本質(zhì)作品間存在差異，無法做到完全相同，所以該標(biāo)識(shí)制度也不能僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的圖案統(tǒng)一所有的人工智能作品。應(yīng)當(dāng)每一幅人工智能美術(shù)作品的標(biāo)識(shí)都有一定的差異。最后，信息性。由于人工智能的美術(shù)作品不具有權(quán)屬清晰的權(quán)利主體，無法區(qū)別“作者”，故而對(duì)于該人工智能的來源將會(huì)被轉(zhuǎn)化為特定軟件計(jì)算法，該標(biāo)識(shí)制度應(yīng)當(dāng)將此進(jìn)行展示。避免該人工智能美術(shù)作品在流通過程中產(chǎn)生權(quán)屬糾紛。
四、小結(jié)
社會(huì)發(fā)展是推動(dòng)法律更迭的主要?jiǎng)恿?，現(xiàn)行的法律無法合理順應(yīng)人工智能技術(shù)的迅猛發(fā)展。相應(yīng)的制度應(yīng)當(dāng)及時(shí)完善，建立人工智能美術(shù)作品的必要性標(biāo)識(shí)制度可以避免現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系被人工智能所打亂，合理的法律制度不僅能保護(hù)現(xiàn)有的法律體系，更能促進(jìn)人工智能藝術(shù)市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展。
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關(guān)鍵詞：人工智能；異化；規(guī)范；生態(tài)文明觀
中圖分類號(hào)：TP18
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、人工智能技術(shù)的發(fā)展及其影響
人工智能技術(shù)研究開始于20世紀(jì)50年代中期，距今僅有60年的發(fā)展歷程，但是其迅猛的發(fā)展速度，廣泛的研究領(lǐng)域以及對(duì)人類產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響等令人驚嘆。調(diào)查顯示，77.45%的人認(rèn)為現(xiàn)實(shí)生活中人工智能技術(shù)的影響較大，并且86.27%的人認(rèn)為人工智能技術(shù)的發(fā)展對(duì)人類的影響利大于弊；認(rèn)為人工智能技術(shù)對(duì)人類生活影響很小且弊大于利的人權(quán)占很小一部分。人工智能技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用直接關(guān)系到人類社會(huì)生活，并且發(fā)揮著重要的作用。人工智能技術(shù)的發(fā)展方向和領(lǐng)域等由人類掌控著，所以人類應(yīng)該盡可能地把人工智能技術(shù)的弊處降到最低以便更好地為人類造福。2016年3月份，圍棋人工智能AlphaGo與韓國(guó)棋手李世h對(duì)弈，最終比分4∶1，人類慘敗。4月份，中國(guó)科學(xué)技術(shù)大學(xué)正式了一款名為“佳佳”的機(jī)器人，據(jù)了解，機(jī)器人“佳佳”初步具備了人機(jī)對(duì)話理解、面部微表情、口型及軀體動(dòng)作匹配、大范圍動(dòng)態(tài)環(huán)境自主定位導(dǎo)航和云服務(wù)等功能。而在這次正式亮相之前，“佳佳”就擔(dān)綱主持了2016“首屆全球華人機(jī)器人春晚”和“誰是棋王”半Q賽。人工智能技術(shù)確實(shí)給人類帶來了諸多的便利，給人類生產(chǎn)生活帶來便利；但是，人工智能技術(shù)的快速發(fā)展超乎人類的預(yù)測(cè)，引起了人類的恐慌和擔(dān)憂。百度CEO李彥宏稱，人工智能是“披著羊皮的狼”。毋庸置疑，科學(xué)技術(shù)是一把雙刃劍，當(dāng)人類醉心于科學(xué)技術(shù)所帶來的福利中時(shí)，更應(yīng)當(dāng)注意其帶來的負(fù)面作用。人類發(fā)明和創(chuàng)造科學(xué)技術(shù)最終是為了造福人類，而非受到科技的異化。
隨著科技的發(fā)展，人工智能技術(shù)越來越成熟，在此整體趨勢(shì)之下，不同的人群對(duì)人工智能技術(shù)的不斷成熟與應(yīng)用有著不同的看法。調(diào)查結(jié)果顯示，在關(guān)于機(jī)器人會(huì)不會(huì)擁有人類的思維甚至超過人類的問題方面，27.45%的人認(rèn)為機(jī)器人會(huì)擁有人類的思維和超過人類；而56.86%的人認(rèn)為機(jī)器人不會(huì)擁有人類的思維和超過人類，小部分人對(duì)此不是很清楚。由于受到人工智能技術(shù)迅猛發(fā)展的沖擊，如機(jī)器人保姆、AlphaGo圍棋等智能產(chǎn)品對(duì)人類發(fā)展帶來的威脅，一部分人仍然對(duì)人工智能技術(shù)的發(fā)展擔(dān)憂甚至認(rèn)為終有一天機(jī)器人將代替人類、征服人類、控制人類。但是，大部分的人在機(jī)器人是否能夠超過人類方面，保持樂觀積極的態(tài)度，認(rèn)為機(jī)器人永遠(yuǎn)不會(huì)擁有人類的思維并且超越人類，因?yàn)槿祟愂羌夹g(shù)的主導(dǎo)者，人類掌握著技術(shù)的發(fā)展方向，技術(shù)終究是為了人類服務(wù)。這一看法肯定了人類的無止境的創(chuàng)新，然而，在人類醉心于技術(shù)創(chuàng)新的同時(shí)，應(yīng)意識(shí)到某些創(chuàng)新確實(shí)超出了人類的預(yù)料，如AlphaGo與李世h圍棋人機(jī)大戰(zhàn)就是人類在技術(shù)面前失敗的慘痛教訓(xùn)。因此，面對(duì)科技對(duì)人類的異化，人類要時(shí)刻保持警惕，適時(shí)地總結(jié)“技術(shù)異化”的緣由和解決對(duì)策。
二、人工智能技術(shù)發(fā)展面臨的問題及其原因
隨著技術(shù)的革新，人工智能技術(shù)的應(yīng)用越來越廣泛，與人們的日常生活聯(lián)系也愈加密切。從智能手機(jī)的普及到自動(dòng)駕駛汽車的研制成功，再到生產(chǎn)、建設(shè)、醫(yī)療等領(lǐng)域人工智能技術(shù)的應(yīng)用，都表明了人工智能技術(shù)正悄無聲息地改變著我們生活方式。誠(chéng)然，人工智能技術(shù)使我們的生活更加豐富多彩，給我們帶來了極大便利，但與此同時(shí)，人工智能技術(shù)也給社會(huì)帶來了一系列不可忽視的問題：人工智能技術(shù)在社會(huì)生產(chǎn)領(lǐng)域的應(yīng)用對(duì)勞動(dòng)市場(chǎng)造成沖擊；人工智能系統(tǒng)在收集、統(tǒng)計(jì)用戶數(shù)據(jù)過程中個(gè)人隱私及信息安全方面的隱患；人類對(duì)人工智能產(chǎn)品的依賴引發(fā)的身心健康問題；人工智能引起的責(zé)任認(rèn)定問題等。斯蒂芬?霍金在接受BBC采訪時(shí)表示，“制造能夠思考的機(jī)器無疑是對(duì)人類自身存在的巨大威脅。當(dāng)人工智能發(fā)展完全，就是人類的末日。”表示同樣擔(dān)憂的還有特斯拉的創(chuàng)始人馬斯克，他曾直言，“借助人工智能，我們將召喚出惡魔。在所有的故事里出現(xiàn)的拿著五芒星和圣水的家伙都確信他能夠控制住惡魔，但事實(shí)上根本不行?！辈豢煞裾J(rèn)，人工智能技術(shù)是把雙刃劍，有利亦有弊，爭(zhēng)議從來就沒有停止過，而最不容忽視的莫過于人工智能技術(shù)引發(fā)的一系列倫理困境，關(guān)于人工智能的倫理問題成了重中之重。
調(diào)查發(fā)現(xiàn)，47.55%的人認(rèn)為人工智能所引發(fā)的倫理問題是因?yàn)槿诵缘乃伎?，占比較大；而22.55%的人認(rèn)為是由于人們價(jià)值觀念的改變；29.9%的人認(rèn)為是利益分化與失衡以及一些其他的原因?qū)е碌?。由此可以看出?dǎo)致人工智能倫理困境的原因是多方面的。主要總結(jié)為以下幾個(gè)方面。
第一，從技術(shù)層面來看，人工智能技術(shù)在現(xiàn)階段仍然有很大的局限性。人工智能是對(duì)人腦的模仿，但人腦和機(jī)器還是存在本質(zhì)區(qū)別的，人腦勝于人工智能的地方，就是具有邏輯思維、概念的抽象、辯證思維和形象思維。人工智能雖能進(jìn)行大量的模仿，但由于不具備形象思維和邏輯思維，僅能放大人的悟性活動(dòng)中的演繹方法，不可能真正具有智能，這決定了機(jī)器不能進(jìn)行學(xué)習(xí)、思維、創(chuàng)造。此外，智能機(jī)器人也不具備情感智能，它們根本無法去判斷自己行為的對(duì)錯(cuò)，也無法自動(dòng)停止自己的某項(xiàng)行為，所以如果人工智能技術(shù)一旦被不法分子利用，后果不堪設(shè)想。可見，由于人工智能自身技術(shù)上的局限性導(dǎo)致的倫理問題已經(jīng)影響到其未來發(fā)展。
第二，從規(guī)制層面來看，倫理規(guī)制的缺失和監(jiān)督管理制度的不完善是導(dǎo)致倫理問題產(chǎn)生的重要原因?？萍嫉陌l(fā)展目標(biāo)是為人類謀求幸福，但我們必須認(rèn)識(shí)到，無論是在科技的應(yīng)用還是發(fā)展過程中總是存在一些難以控制的因素，倘若沒有相應(yīng)的倫理原則和倫理規(guī)制加以約束，后果難以想象。在目前人工智能領(lǐng)域，缺乏一套成體系的關(guān)于人工智能技術(shù)產(chǎn)品的從設(shè)計(jì)、研究、驗(yàn)收到投入使用的監(jiān)督管理方案，也沒有一個(gè)國(guó)際公認(rèn)的權(quán)威性的規(guī)范及引導(dǎo)人工智能技術(shù)的發(fā)展及運(yùn)用的組織或機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)有的監(jiān)督體制遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于人工智能技術(shù)的發(fā)展速度，無法匹配技術(shù)發(fā)展的需要。缺乏相關(guān)監(jiān)管制度的約束，人工智能技術(shù)就不可避免會(huì)被濫用，從而危害社會(huì)。
第三，從社會(huì)層面來看，公眾對(duì)人工智能技術(shù)的誤解也是原因之一。人工智能作為一門發(fā)展迅猛的新興學(xué)科，屬于人類研究領(lǐng)域的前沿。公眾對(duì)人工智能技術(shù)的了解十分有限，調(diào)查顯示，對(duì)人工智能技術(shù)只是了解水平較低的人較多，占62.75%，以致部分人在對(duì)人工智能技術(shù)沒有真實(shí)了解的情況下，在接觸到人工智能技術(shù)的負(fù)面新聞后就夸大其詞，人云亦云，最終導(dǎo)致群眾的恐慌心理，從而使得更多不了解人工智能技術(shù)的人開始害怕甚至排斥人工智能技術(shù)。我們必須清楚，人工智能是人腦的產(chǎn)物，雖然機(jī)器在某些領(lǐng)域會(huì)戰(zhàn)勝人，但它們不具備主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造思維，也不具備面對(duì)未知環(huán)境的反應(yīng)能力，綜合能力上，人工智能是無法超越人腦智能的。在李世h對(duì)弈AlphaGo的曠世之戰(zhàn)中，盡管人工智能贏了棋，但人類贏得了未來。
三、人工智能技術(shù)的發(fā)展轉(zhuǎn)向
人工智能技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)深入到人類社會(huì)生活的方方面面，其最終發(fā)展目標(biāo)是為人類服務(wù)。但是，科學(xué)技術(shù)是把雙刃劍，它在造福人類的同時(shí)，不可避免地會(huì)給人類帶來災(zāi)難，因此，人類應(yīng)該趨利避害，使人工智能和科學(xué)技術(shù)最大化地為人類服務(wù)。這就要求人類必須從主客體兩個(gè)角度出發(fā)，為人工智能技術(shù)的健康發(fā)展找出路。
1.技術(shù)層面
（1）加強(qiáng)各個(gè)國(guó)家人工智能的對(duì)話交流與合作。人工智能自20世紀(jì)50年代被提出以來，尤其是近六十年來發(fā)展迅速，取得了許多豐碩的成果。如Deep Blue在國(guó)際象棋中擊敗了Garry Kasparov； Watson 戰(zhàn)勝了Jeopardy的常勝冠軍；AlphaGo 打敗了頂尖圍棋棋手李世h。從表面上看，人工智能取得了很大的進(jìn)步，但深究這些人工智能戰(zhàn)勝人類的案例，我們發(fā)現(xiàn)這些成功都是有限的，這些機(jī)器人的智能范圍狹窄。造成這一現(xiàn)象的很大一部分原因就在于國(guó)際間人工智能技術(shù)的對(duì)話交流與合作還不夠積極，所以加強(qiáng)各個(gè)國(guó)家人工智能的對(duì)話和交流迫在眉睫，同時(shí)也勢(shì)在必行。
（2）跨學(xué)科交流，擺脫單一學(xué)科的局限性。從事人工智能這項(xiàng)工作的人必須懂得計(jì)算機(jī)知識(shí)、心理學(xué)和哲學(xué)。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，一項(xiàng)科學(xué)要想走得長(zhǎng)遠(yuǎn)就必須有正確的意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的指導(dǎo)思想的介入。在人工智能這項(xiàng)技術(shù)中，有些科學(xué)家們可能只關(guān)注經(jīng)濟(jì)利益而沒有引進(jìn)相應(yīng)的倫理評(píng)價(jià)體系，最終使得技術(shù)預(yù)測(cè)不到位，沒有哲學(xué)的介入，等真正出現(xiàn)問題時(shí)就晚了。所以要加強(qiáng)科學(xué)家與哲學(xué)家的溝通交流，令科學(xué)家能更多地思考倫理問題，提高哲學(xué)素養(yǎng)，在人工智能技術(shù)中融入更多的哲學(xué)思想，保證人工智能技術(shù)能朝著正確、健康方向發(fā)展。
（3）人工智能技術(shù)的發(fā)展，要與生態(tài)文明觀相結(jié)合。在人工智能技術(shù)發(fā)展中，要注入更多的生態(tài)思想，這關(guān)系人民福祉、關(guān)乎民族未來的長(zhǎng)遠(yuǎn)大計(jì)。在人工智能發(fā)展中，若是產(chǎn)生資源過度消耗、環(huán)境破壞、生態(tài)污染等全球性的環(huán)境問題時(shí)，人類必須制止并進(jìn)行調(diào)整。人工智能技術(shù)要想發(fā)展得更好，前景更加明亮，前途更為平坦，就必須保持與生態(tài)文明觀一致，與人類自身利益一致，為人類造福。
2.人類自身層面
（1）增強(qiáng)科學(xué)家道德責(zé)任感。科學(xué)技術(shù)本身并沒有善惡性，而研發(fā)的科學(xué)家或是使用者有善惡性。人工智能將向何處發(fā)展，往往與研發(fā)人工智能的科學(xué)家息息相關(guān)。科學(xué)家應(yīng)打破“個(gè)體化原理”，要融入社會(huì)中去，關(guān)注社會(huì)道德倫理問題，承擔(dān)起道德責(zé)任，為自己、他人、社會(huì)負(fù)責(zé)，多去思考自己研發(fā)的技術(shù)可能帶來的后果，并盡可能去避免，多多進(jìn)行思考，嚴(yán)格履行科學(xué)家的道德責(zé)任。
（2）提高公眾文化素養(yǎng)。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，對(duì)人工智能技術(shù)了解水平較低的人較多，占62.75%；而非常了解的人較少，占4.41%；另外，對(duì)人工智能技術(shù)了解的人占21.08%，不了解的人占11.76%。由此可以看出，大部分的人對(duì)人工智能技術(shù)都能有所了解，但都不是很深入，而且仍有部分人對(duì)人工智能技術(shù)絲毫不了解，所以，人工智能技術(shù)對(duì)于個(gè)體的影響是比較微小的，其發(fā)展還沒有深入到個(gè)人的日常生活中。特別是在一些關(guān)于人工智能的科幻電影的渲染，可能使那些對(duì)于人工智能技術(shù)并不了解或是一知半解的人產(chǎn)生偏見。在日常生活中，人工智能給人類帶來了極大的便利。通過提高公眾的文化素養(yǎng)，使公眾正確認(rèn)識(shí)人工智能技術(shù)，將是緩解甚至是解決人工智能技術(shù)某些倫理問題的重要途徑之一。
（3）加大監(jiān)督力度。人類需要通過建立一個(gè)完善的監(jiān)督系統(tǒng)引導(dǎo)人工智能技術(shù)的發(fā)展。對(duì)于每項(xiàng)新的人工智能技術(shù)產(chǎn)品從產(chǎn)生到使用的各個(gè)環(huán)節(jié)，都要做好監(jiān)督工作，以此來減少人工智能技術(shù)的負(fù)面影響，緩解甚至減少人工智能技術(shù)的倫理問題。
3.道德法律用
（1）通過立法規(guī)范人工智能技術(shù)的發(fā)展。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，90.69%的人認(rèn)為有必要對(duì)人工智能技術(shù)所引發(fā)的科技倫理問題實(shí)行法治，由此可以看出，要想保證科技的良好健康發(fā)展，必須要建立健全相關(guān)法律條例。然而我國(guó)在這一方面的法律還存在很大的漏洞，相關(guān)法律條文滯后于人工智能的發(fā)展，并未頒布一套完整的關(guān)于人工智能的法律體系。沒有規(guī)矩不成方圓，在人工智能領(lǐng)域亦是如此。我們都無法預(yù)測(cè)將來人工智能將發(fā)展到何種地步，這時(shí)就需要人類預(yù)先加以適當(dāng)?shù)南拗?，利用法律法?guī)加以正確引導(dǎo)，使其朝安全、為人類造福的方向發(fā)展。
（2）構(gòu)建人工智能技術(shù)倫理準(zhǔn)則并確立最高發(fā)展原則。要構(gòu)建以為人類造福為最終目的的倫理準(zhǔn)則。人工智能技術(shù)的倫理問題已經(jīng)給人類造成了很多負(fù)面影響，而要防止其帶來更多負(fù)面影響，構(gòu)建合適的人工智能技術(shù)倫理準(zhǔn)則勢(shì)在必行。
此外，要確立以人為本的最高發(fā)展原則 。一切科學(xué)技術(shù)的發(fā)展都應(yīng)把人的發(fā)展作為出發(fā)點(diǎn)。人工智能的發(fā)展也是如此，要將以人為本、為人類服務(wù)為出發(fā)點(diǎn)，并作為最高發(fā)展原則。
四、結(jié)語
科學(xué)技術(shù)是把雙刃劍，人類只有消除人工智能技術(shù)的潛在威脅，發(fā)揮人工智能技術(shù)最大化效用，避免倫理困境重演，才能實(shí)現(xiàn)人機(jī)交互的良性發(fā)展，實(shí)現(xiàn)人工智能與人類的良性互動(dòng)。
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關(guān)鍵詞：人工智能；創(chuàng)作物；著作權(quán)
伴隨著互聯(lián)網(wǎng)+時(shí)代的到來，人工智能技術(shù)發(fā)展也在日趨成熟。2016年3月，引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注的人機(jī)大戰(zhàn)事件，人工智能Alpha Go與世界圍棋冠軍李世石進(jìn)行人機(jī)大戰(zhàn)并以4-1戰(zhàn)勝李世石，更展現(xiàn)了其的無限發(fā)展?jié)撃堋５珟淼膯栴}是，人工智能創(chuàng)作物能否成為作品享有著作權(quán)，從而受到《著作權(quán)法》的保護(hù)？
一、人工智能的界定及傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)
（一）人工智能的定義
人工智能，英文名稱為Artificial Intelligence，縮寫AI。它是研究、開發(fā)用于模擬、延伸和擴(kuò)展人的智能的理論、方法、技術(shù)及應(yīng)用系統(tǒng)的一門新的技術(shù)科學(xué)①。人工智能源于計(jì)算機(jī)科學(xué)，現(xiàn)已涉及到心理學(xué)、哲學(xué)和語言學(xué)等學(xué)科。
（二）對(duì)人工智能的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)
按照我國(guó)傳統(tǒng)意義上的解釋，人工智能的創(chuàng)作物是不可以構(gòu)成《著作權(quán)法》上的作品的，從而不能得到著作權(quán)法的相關(guān)保護(hù)。作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。②《著作權(quán)法》和《實(shí)施條例》都要求創(chuàng)作物是具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。而我國(guó)對(duì)于人工智能創(chuàng)造物傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，人工智能的創(chuàng)作物不具有獨(dú)創(chuàng)性，它只是將計(jì)算機(jī)內(nèi)存儲(chǔ)的內(nèi)容進(jìn)行匯編整理，沒有任何的創(chuàng)新內(nèi)容。其次，著作權(quán)對(duì)于作者的人格屬性也有要求，而人工智能是不能算作法律意義上的“人”，所以人工智能的創(chuàng)作物為非智力成果。
二、國(guó)外人工智能著作權(quán)的現(xiàn)狀研究
2016年4月，日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)本部宣布在知識(shí)產(chǎn)權(quán)計(jì)劃中納入“人工智能”的相關(guān)內(nèi)容。人工智能技術(shù)處于世界前沿的日本，從其立法行為我們可以看出，他們正在通過法律形式，將人工智能的創(chuàng)作物以作品的形式逐漸定下來。旨在人工智能創(chuàng)作物產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)能夠有法可依，同時(shí)使得人工智能的既得利益者相關(guān)利益能夠得到保護(hù)。
此外，日本再其2016年的《知識(shí)財(cái)產(chǎn)推進(jìn)計(jì)劃》中，明確表示“具有一定市場(chǎng)價(jià)值的人工智能創(chuàng)作物亦有可能有必要給予一定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)③?！蹦壳埃澜缟洗蟛糠謬?guó)家還未對(duì)人工智能及其創(chuàng)作物的著作權(quán)的相關(guān)問題進(jìn)行詳細(xì)地探究。但以英國(guó)、新西蘭為代表的部分英美法系國(guó)家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己國(guó)家對(duì)于人工智能創(chuàng)作物的著作權(quán)法律規(guī)制不明確的問題，并試圖從政策和法律上認(rèn)可人工智能的創(chuàng)作物，這些國(guó)家將人工智能的操作者作為人工智能創(chuàng)作物的作者并對(duì)其進(jìn)行保護(hù)；而澳大利亞雖然在相關(guān)的法律中沒有人工智能創(chuàng)作物的具體規(guī)定，但在政策上，該國(guó)已經(jīng)認(rèn)可了部分人工智能創(chuàng)作物為作品并享有相應(yīng)的著作權(quán)。
三、人工智能創(chuàng)作物的不同角度分析
其實(shí)，僅從創(chuàng)作物的表現(xiàn)形式上是難以對(duì)人工智能創(chuàng)作物和人類作品進(jìn)行區(qū)別的，對(duì)音樂、美術(shù)等創(chuàng)新性要求不高的作品則更是如此。因此，筆者試圖從利益平衡理論和市場(chǎng)激勵(lì)角度兩個(gè)方面對(duì)是否應(yīng)認(rèn)可人工智能創(chuàng)作物的著作權(quán)這一問題進(jìn)行分析。
（一）利益平衡角度分析
著作權(quán)法是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心原則就是利益平衡原則。著作權(quán)法是對(duì)作品產(chǎn)生的利益進(jìn)行分配的法律，調(diào)整著傳播者、著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的，原作者與演繹作者之間的利益關(guān)系。
如果不給予人工智能創(chuàng)作物以著作權(quán)的保護(hù)，則可能導(dǎo)致不受著作權(quán)法保護(hù)的人工智能創(chuàng)作物大量涌入市場(chǎng)，而這些創(chuàng)作物和一般的人類作品并沒有實(shí)際的區(qū)別。一旦大量投入市場(chǎng)這一公共領(lǐng)域當(dāng)中，由于人工智能作品并不受到著作權(quán)法的保護(hù)，用戶就不需要支付任何費(fèi)用而對(duì)“人工智能作品”進(jìn)行使用，那這些創(chuàng)作物的價(jià)值將無限趨向于零，除非一些高度原創(chuàng)性的作品或依賴作者聲譽(yù)的作品，這無疑是對(duì)人工智能及其創(chuàng)作者利益的一種嚴(yán)重侵害，而經(jīng)過精密設(shè)計(jì)的利益分配體系將會(huì)失去應(yīng)有的平衡，這明顯是有違利益平衡原則的。
（二）從市場(chǎng)激勵(lì)角度分析
從市場(chǎng)激勵(lì)機(jī)制的角度來說，如果對(duì)人工智能創(chuàng)作授予著作權(quán)保護(hù)，這就意味著市場(chǎng)中受到著作權(quán)保護(hù)的人工智能作品的供應(yīng)量將會(huì)大幅度增加。而考慮到人工智能的低成本和高效率的特點(diǎn)，在市場(chǎng)總需求保持不變的前提下，人類作品的定價(jià)能力和競(jìng)爭(zhēng)能力在市場(chǎng)上將被大大的削弱，從而使人類作者進(jìn)行創(chuàng)作的經(jīng)濟(jì)性動(dòng)力逐漸下降。人工智能創(chuàng)作物的產(chǎn)生實(shí)際上是從作品的供給端沖擊了著作權(quán)制度原有的架構(gòu)，也就是說，原始投入到市場(chǎng)中的作品數(shù)量將由于人工智能技術(shù)的發(fā)展而變得龐大。
如果不賦予人工智能作品著作權(quán)，那么人類作品市場(chǎng)吸引力和流動(dòng)性就不會(huì)喪失，以人類作品形成的發(fā)行、復(fù)制和傳播為經(jīng)濟(jì)鏈的著作權(quán)市場(chǎng)將會(huì)依舊繁榮。但是，人類作品競(jìng)爭(zhēng)力卻得不到應(yīng)有的提升，市場(chǎng)對(duì)于整個(gè)作品行業(yè)的創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制明顯不足，這實(shí)際上并不利于作品行業(yè)的進(jìn)步。
四、立法保護(hù)的建議
如果立法對(duì)人工智能創(chuàng)作物進(jìn)行保護(hù)，那人工智能作品的著作權(quán)歸屬問題、著作權(quán)保護(hù)期限以及權(quán)利內(nèi)容等也有待進(jìn)一步探討。從目前的實(shí)踐來看，人工智能作品的著作權(quán)多被授予該人工智能的操作者，筆者在此不做具體分析。
但應(yīng)納入立法者考慮范圍的是，如何保持人類創(chuàng)作的作品與人工智能的創(chuàng)作物在市場(chǎng)中保持既競(jìng)爭(zhēng)又共存的局面？所以，筆者認(rèn)為《著作權(quán)法》中有關(guān)作品創(chuàng)新性的標(biāo)準(zhǔn)需要提高，界以達(dá)到人工智能作品與人類作品的利益平衡。此外，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中也應(yīng)增加人工智能的相應(yīng)部分，以規(guī)制市場(chǎng)中存在的惡意競(jìng)爭(zhēng)等行為。
五、結(jié)束語
筆者認(rèn)為，我們不能簡(jiǎn)單地從創(chuàng)作物的獨(dú)創(chuàng)性和人身屬性這兩個(gè)方面來判斷人工智能創(chuàng)作物是否應(yīng)該獲得著作權(quán)的保護(hù)。人工智能的創(chuàng)作物作為一種新形式的“作品”被接受，其相關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和是否有利于著作權(quán)作品行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展也應(yīng)被納入考慮范圍。
基于利益平衡原則和市場(chǎng)分析，筆者認(rèn)為，認(rèn)同人工智能創(chuàng)作物為作品，并通過《著作權(quán)法》等法律對(duì)其加以合理的保護(hù)對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展利大于弊，有利于促進(jìn)我國(guó)人工智能技術(shù)的發(fā)展和法制建設(shè)的完善。
注釋：
① http：///wiki/人工智能.2016年10月18日訪問.
② 引自2013修訂的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條.
③ 曹源.人工智能創(chuàng)作物獲得版權(quán)保護(hù)的合理性[J].科技與法律，2016年第三期.
參考文獻(xiàn)：
[1] 曹源.人工智能創(chuàng)作物獲得版權(quán)保護(hù)的合理性[J].科技與法律，2016年第3期.
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一、差異性：教學(xué)內(nèi)容與方法
數(shù)據(jù)法學(xué)是伴隨現(xiàn)代信息技術(shù)，尤其是大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的新興學(xué)科，數(shù)據(jù)法學(xué)的教學(xué)往往需要與數(shù)據(jù)科學(xué)及信息技術(shù)的研習(xí)結(jié)合進(jìn)行，具有知識(shí)體系的綜合性、學(xué)科視野的開放性、應(yīng)用場(chǎng)景的廣泛性、方法工具的多元性和專業(yè)性等特點(diǎn)。相較之下，傳統(tǒng)法學(xué)教育的發(fā)展已然十分成熟，不僅教學(xué)模式趨于穩(wěn)定，而且教學(xué)內(nèi)容的體系相對(duì)成熟，諸如法律診所、模擬法庭等教學(xué)方法與法學(xué)實(shí)踐結(jié)合甚密。正因如此，新興數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)之間存在多個(gè)層面的差異。就內(nèi)容而言，傳統(tǒng)法學(xué)教育重在法律規(guī)則、原理及其適用的講授，數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)則不限于此，與數(shù)據(jù)科學(xué)相關(guān)的信息技術(shù)問題均融入法學(xué)教育的體系，且占據(jù)近乎同樣重要的地位。傳統(tǒng)法學(xué)教育圍繞我國(guó)現(xiàn)行法律體系中的部門法展開，既包括法的本體、價(jià)值和發(fā)展等理論問題，又包括法律適用、運(yùn)行等實(shí)務(wù)問題，這些方面的教學(xué)成果，使法學(xué)教育在我國(guó)社會(huì)科學(xué)教育中占有一席之地。相比之下，數(shù)據(jù)法學(xué)是對(duì)數(shù)據(jù)生成、采集、存儲(chǔ)、傳輸、處理、應(yīng)用等一系列過程中的法律現(xiàn)象進(jìn)行研究的學(xué)科，數(shù)據(jù)法學(xué)的教育也圍繞這些內(nèi)容展開。[1]數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)中的“數(shù)據(jù)含量”，使其與相鄰計(jì)算機(jī)科學(xué)、互聯(lián)網(wǎng)科技具有極大的相通性。這意味著數(shù)據(jù)科技的全新法學(xué)鏡像世界，使法學(xué)問題不再拘泥于傳統(tǒng)部門法調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的范疇，而是經(jīng)由數(shù)據(jù)問題的整合以全局性、領(lǐng)域性的態(tài)勢(shì)予以因應(yīng)。如此一來，數(shù)據(jù)法學(xué)的教育往往包括不同層級(jí)的多種法律門類，單一法律部門的課程設(shè)計(jì)無法滿足數(shù)據(jù)法學(xué)教育的需求。數(shù)據(jù)法學(xué)的實(shí)踐教學(xué)方式區(qū)別于傳統(tǒng)法學(xué)。我國(guó)以法典法為基礎(chǔ)的法律形式，使得傳統(tǒng)法學(xué)教育與實(shí)踐的環(huán)節(jié)往往是分開的，通常在校學(xué)習(xí)期間安排專門的時(shí)段進(jìn)行實(shí)習(xí)，或者兼職從事實(shí)務(wù)工作。就數(shù)據(jù)法學(xué)而言，理想的教學(xué)實(shí)踐應(yīng)當(dāng)綜合數(shù)據(jù)技術(shù)和數(shù)據(jù)方法，比如實(shí)驗(yàn)教學(xué)、可操作性編程、數(shù)據(jù)研發(fā)應(yīng)用等“產(chǎn)學(xué)研一體化”的要求，這無疑對(duì)法學(xué)傳統(tǒng)的教學(xué)實(shí)踐模式構(gòu)成了沖擊。法學(xué)教學(xué)中的實(shí)踐導(dǎo)向，往往引用已經(jīng)發(fā)生的案例闡釋法律規(guī)范的教義與適用情形，這是一種“向后看”的思維方式。而數(shù)據(jù)法學(xué)則不同，它不忽視已經(jīng)制定了的規(guī)范性內(nèi)容，更重要的是將規(guī)制融入數(shù)據(jù)科學(xué)算法的世界，這就要把握科技發(fā)展的現(xiàn)狀和前沿問題，甚至要求對(duì)數(shù)據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)性與可能性進(jìn)行前瞻性的評(píng)估。這樣一來，數(shù)據(jù)法學(xué)實(shí)際具有了“向前看”的思維方式，它改變了傳統(tǒng)法學(xué)教育的保守性和穩(wěn)定性，使法學(xué)具有了尖端科學(xué)的色彩。調(diào)研數(shù)據(jù)法學(xué)學(xué)生的實(shí)踐實(shí)習(xí)情況，科技公司、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)合規(guī)部門逐漸成為重要基地，這與傳統(tǒng)法學(xué)院青睞律所、政府部門和法檢機(jī)構(gòu)的情況不同。數(shù)據(jù)科技的進(jìn)步導(dǎo)致數(shù)據(jù)法學(xué)發(fā)展迅速，而與傳統(tǒng)法學(xué)教材、教輔資料總量繁多、內(nèi)容固定的情況相比，數(shù)據(jù)法學(xué)教育教材、資料的建設(shè)是薄弱的。作為法學(xué)教育的重要環(huán)節(jié)，概念清晰、體例完備的教材是實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育功能的重要工具和載體。它不僅是法學(xué)知識(shí)傳承的載體，而且是規(guī)范教學(xué)內(nèi)容、提高教學(xué)質(zhì)量的關(guān)鍵。相比之下，盡管數(shù)據(jù)法學(xué)前沿性的研究成果頻出，但可以形成通說的數(shù)據(jù)法學(xué)理論和規(guī)則體系遠(yuǎn)未形成，大量基本概念和范疇處于爭(zhēng)議之中，直接影響教材建設(shè)的進(jìn)程。同步于數(shù)據(jù)科技進(jìn)步的國(guó)內(nèi)外各級(jí)行政法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，成為規(guī)制數(shù)據(jù)問題的先鋒性制度文件。這些制度文件的調(diào)整比較頻繁，導(dǎo)致數(shù)據(jù)法學(xué)教材的出版發(fā)行可能面臨及時(shí)更新與增補(bǔ)的問題。[2]如此一來，短期之內(nèi)形成穩(wěn)定的數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)資料似乎不大可能，目前教學(xué)主要依托于各數(shù)據(jù)法學(xué)研究人員的學(xué)術(shù)涉獵，而這種學(xué)術(shù)涉獵難免片面，這就導(dǎo)致數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)的資料支持遠(yuǎn)落后于傳統(tǒng)法學(xué)的諸學(xué)科。
二、可融合性：培養(yǎng)方向與基本路徑
無論如何，數(shù)據(jù)法學(xué)仍處于法學(xué)學(xué)科的大框架之中，傳統(tǒng)法學(xué)仍舊是數(shù)據(jù)法學(xué)教育的重要基礎(chǔ)。不能否認(rèn)，數(shù)據(jù)法學(xué)教育的重點(diǎn)在于法學(xué)人才，只不過數(shù)據(jù)法學(xué)教育又有所突破，它獨(dú)具特色地為國(guó)家各級(jí)公安司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、法律科技領(lǐng)域的企事業(yè)單位等培養(yǎng)高層次的研究型和應(yīng)用型人才。盡管數(shù)據(jù)法學(xué)教育與傳統(tǒng)法學(xué)教育存在較大差異，但數(shù)據(jù)法學(xué)教育的發(fā)展仍需與傳統(tǒng)法學(xué)教育的優(yōu)勢(shì)進(jìn)行整合。1.傳統(tǒng)法學(xué)在一定程度上為數(shù)據(jù)法學(xué)的新興理論和范疇提供了分析工具。數(shù)據(jù)法學(xué)之所以為法學(xué)，意味著傳統(tǒng)法理論中，諸如法的性質(zhì)、淵源、要素、效力等級(jí)、權(quán)利義務(wù)、行為關(guān)系等基本范疇，可以為數(shù)據(jù)法學(xué)理論體系的建構(gòu)提供支點(diǎn)。與此同時(shí)，由于數(shù)據(jù)法學(xué)根植于信息化數(shù)據(jù)所創(chuàng)造的新興客體，有條件在傳統(tǒng)法學(xué)的理論視野上實(shí)現(xiàn)超越，且這種超越并不意味著必然的沖突和矛盾。數(shù)據(jù)空間的特有話語體系、規(guī)制手段和價(jià)值判斷，的確導(dǎo)致了新興法學(xué)范疇的確立，但也啟動(dòng)了對(duì)既有法學(xué)理論體系的解釋和補(bǔ)充。應(yīng)對(duì)數(shù)據(jù)空間的復(fù)雜化，傳統(tǒng)法學(xué)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)扮演理論元敘述的角色，而數(shù)據(jù)法學(xué)突出的實(shí)務(wù)性和前沿性，也將為法學(xué)體系的發(fā)展提供充分的補(bǔ)給與反芻。2.數(shù)據(jù)法學(xué)教育的核心在于以數(shù)據(jù)法學(xué)為主干的跨學(xué)科復(fù)合型人才培養(yǎng)，其關(guān)鍵在于法學(xué)研究與信息技術(shù)的有機(jī)融合，這就要求我們?cè)诩扔信囵B(yǎng)模式的基礎(chǔ)上，厘清法學(xué)教育與數(shù)據(jù)科學(xué)教育的邏輯關(guān)系，必須明確數(shù)據(jù)法學(xué)并不等同于尖端數(shù)據(jù)科學(xué)，其科研側(cè)重點(diǎn)、教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)存在交叉，但又有明顯差別。數(shù)據(jù)法學(xué)屬于法學(xué)一級(jí)學(xué)科，同時(shí)借力信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)據(jù)安全技術(shù)尖端學(xué)科為支撐。以法學(xué)教育為主體，就是要借鑒傳統(tǒng)法學(xué)教育的理論與實(shí)踐教學(xué)范式，促進(jìn)法學(xué)素養(yǎng)的形成。以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)據(jù)安全為支持，推動(dòng)這種法學(xué)素養(yǎng)向數(shù)據(jù)技術(shù)、數(shù)據(jù)防范、數(shù)據(jù)問題等方向的演化，這種演化或許加入了計(jì)算機(jī)代碼、算法、程序、數(shù)據(jù)等不同于傳統(tǒng)法律課題的話語表述，但它并不構(gòu)成對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)體系的顛覆，而是一種法學(xué)教育話語體系的更新。可以說，法學(xué)仍舊是基礎(chǔ)，而數(shù)據(jù)是現(xiàn)實(shí)的關(guān)照，前者是基礎(chǔ)方法，后者是方法所給予的對(duì)象，只不過方法要根據(jù)對(duì)象的特征進(jìn)行調(diào)整。3.數(shù)據(jù)法學(xué)教育對(duì)課程體系建設(shè)提出了新的要求。目前，國(guó)內(nèi)各院校數(shù)據(jù)法學(xué)課程建設(shè)模式主要有三種：第一種是“三分模式”，以清華大學(xué)2019年開設(shè)的計(jì)算法學(xué)專業(yè)碩士為例，教學(xué)內(nèi)容對(duì)既有法學(xué)體例形成了實(shí)質(zhì)性的顛覆，法學(xué)、數(shù)據(jù)科學(xué)、法學(xué)數(shù)據(jù)交叉科學(xué)構(gòu)成了“交叉型課程集群”，沿用傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的法學(xué)科目?jī)H占三分之一，以數(shù)據(jù)科學(xué)為先導(dǎo)的數(shù)據(jù)技術(shù)教育、交叉學(xué)科教育，實(shí)現(xiàn)了法學(xué)院與強(qiáng)勢(shì)理工科教學(xué)的合并，將編程語言、概率論、線性代數(shù)等數(shù)據(jù)技術(shù)基礎(chǔ)課程涵蓋在內(nèi)，又以數(shù)據(jù)與法律的整合類課程，如科技法、專利法、技術(shù)規(guī)范進(jìn)行輔助。第二種是“二分模式”，教學(xué)內(nèi)容包括傳統(tǒng)法學(xué)教育與數(shù)據(jù)科學(xué)教育兩個(gè)部分，傳統(tǒng)法學(xué)課程注重教學(xué)培養(yǎng)過程中的“法學(xué)”含量，數(shù)據(jù)科學(xué)教育則確保教學(xué)過程中的“數(shù)據(jù)”含量，這要求相關(guān)院校具備法學(xué)和數(shù)據(jù)科學(xué)的學(xué)科基礎(chǔ)，唯有兩類課程的相互影響，才能推動(dòng)學(xué)生產(chǎn)生對(duì)數(shù)據(jù)與法學(xué)的思維碰撞與整合。第三種是“綜合模式”，這也是目前國(guó)內(nèi)大多數(shù)院校開設(shè)數(shù)據(jù)法學(xué)的教育模式。該模式將數(shù)據(jù)科學(xué)融入目前法學(xué)院的日常教育體例之中，不同學(xué)科以課程接力或者課后拓展的形式展開。綜合模式對(duì)開課學(xué)校的理工科背景要求并不高，但是這種模式往往過多偏重法學(xué)教育的內(nèi)容，容易將數(shù)據(jù)法學(xué)等同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)、專利法學(xué)等具有數(shù)據(jù)相關(guān)性的部門法學(xué)教育，是否能夠有效實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)法學(xué)的教學(xué)效果仍應(yīng)存疑。4.以科研創(chuàng)新和前沿性資料庫彌補(bǔ)教材薄弱的現(xiàn)狀。數(shù)據(jù)法學(xué)教育目標(biāo)在于為新一代信息技術(shù)的發(fā)展提供人才保障，也為法律行業(yè)和法治現(xiàn)代化提供技術(shù)支持。正因如此，學(xué)術(shù)創(chuàng)新能力培養(yǎng)是數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)的重要內(nèi)容。鑒于教材、教輔資料體系尚未確立的現(xiàn)狀，現(xiàn)階段數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)應(yīng)在科研訓(xùn)練、問題意識(shí)為先導(dǎo)的教學(xué)方法上有所突破，間接推動(dòng)數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)案例、實(shí)驗(yàn)、文獻(xiàn)等資料的系統(tǒng)性完善。這樣不僅跳出了傳統(tǒng)法學(xué)教育以課堂、教材為核心的舊模式，還推動(dòng)了科研項(xiàng)目、論文融入教學(xué)過程中，增強(qiáng)了學(xué)生的參與度，也對(duì)前沿性數(shù)據(jù)政策、法規(guī)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)予以關(guān)照。借此，可以嘗試以數(shù)據(jù)法學(xué)方向?yàn)閱挝唤⒅魑墨I(xiàn)庫，加強(qiáng)文獻(xiàn)研讀、資料分析與寫作指導(dǎo)，同時(shí)注重?cái)?shù)據(jù)分析、計(jì)算機(jī)編程等技術(shù)的實(shí)操能力訓(xùn)練，為跨學(xué)科研究打下了基礎(chǔ)。以數(shù)據(jù)庫的形式拓展資料、文獻(xiàn)的存儲(chǔ)載體，利用信息技術(shù)開展傳統(tǒng)課堂、教材的教學(xué)模式改革，推動(dòng)信息化手段在教學(xué)資料查閱、利用過程中的便利性，通過數(shù)據(jù)手段實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)法學(xué)的教學(xué)創(chuàng)新。5.實(shí)現(xiàn)人才培養(yǎng)與實(shí)務(wù)需求的對(duì)接，不同授課模式可以發(fā)揮各自所長(zhǎng)。數(shù)據(jù)法學(xué)教育需要通過實(shí)踐訓(xùn)練和學(xué)位論文撰寫等環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學(xué)生解決信息技術(shù)相關(guān)法律問題的能力。為此，應(yīng)當(dāng)深化實(shí)踐教學(xué)改革，加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)基地、研究生工作站建設(shè)和數(shù)據(jù)法學(xué)實(shí)驗(yàn)室建設(shè)，拓展與互聯(lián)網(wǎng)法院、信息技術(shù)公司、公安執(zhí)法網(wǎng)安部門的學(xué)習(xí)與合作，實(shí)踐第二課堂。對(duì)于理工科實(shí)力并不突出的學(xué)校，可以整合校內(nèi)外培養(yǎng)資源，突出跨學(xué)科人才培養(yǎng)特色?？梢詫?shí)行校內(nèi)外雙導(dǎo)師制度，第一導(dǎo)師由法學(xué)院教師和專家擔(dān)任，第二導(dǎo)師由校內(nèi)外從事計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)安全研究的教師和專家擔(dān)任，或者聘請(qǐng)校外實(shí)務(wù)部門知名專家作為兼職導(dǎo)師輔助培養(yǎng)；制定聯(lián)合導(dǎo)師、兼職導(dǎo)師管理辦法，建立完善兼職導(dǎo)師的遴選、任職、考核、激勵(lì)、保障和退出等工作機(jī)制。法學(xué)、計(jì)算機(jī)學(xué)科建設(shè)都相對(duì)成熟的學(xué)校，可以積累教學(xué)經(jīng)驗(yàn)并打造精品教學(xué)資源，開發(fā)線上線下課程，建立數(shù)據(jù)法學(xué)教育案例庫，服務(wù)于校內(nèi)外人才培養(yǎng)，建立數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)領(lǐng)域的“參考樣板”。除此之外，傳統(tǒng)法學(xué)院實(shí)習(xí)成果轉(zhuǎn)化的多種可能性值得拓展，調(diào)研文章、案例研究、智庫建議、技術(shù)研發(fā)、專利申請(qǐng)等多樣化應(yīng)用成果可以作為數(shù)據(jù)法學(xué)學(xué)位授予條件的改革試點(diǎn)。在實(shí)踐過程中，尤其要注重學(xué)生法律職業(yè)倫理和計(jì)算機(jī)、大數(shù)據(jù)應(yīng)用職業(yè)能力的培養(yǎng)。法律職業(yè)倫理包括職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)規(guī)則；大數(shù)據(jù)應(yīng)用職業(yè)能力包括計(jì)算機(jī)工程、數(shù)據(jù)分析工程等技術(shù)職業(yè)思維，如常用編程語言、計(jì)算機(jī)應(yīng)用方法及知識(shí)、大數(shù)據(jù)通用工作能力等。唯有面向?qū)崉?wù)需求的數(shù)據(jù)法學(xué)教育，才能整合法學(xué)教育與數(shù)據(jù)法學(xué)教育的優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)教學(xué)模式與方法的突破。
三、結(jié)語
數(shù)據(jù)法學(xué)交叉學(xué)科的興起，緊緊圍繞黨的的戰(zhàn)略部署，聚焦國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。與此同時(shí)，數(shù)據(jù)法學(xué)教學(xué)也因“跨學(xué)科專業(yè)”和“跨理論實(shí)踐”的特征，成為值得討論的時(shí)代教育命題。數(shù)據(jù)法學(xué)教育既集成了數(shù)據(jù)科學(xué)的迅速發(fā)展，又打破了傳統(tǒng)法學(xué)教育相對(duì)穩(wěn)定、固化的態(tài)勢(shì)，使其不得不在解決新問題的過程中整合交叉學(xué)科資源并向前發(fā)展。無論如何，數(shù)據(jù)法學(xué)教育與傳統(tǒng)法學(xué)教育的整合，可以將數(shù)據(jù)信息技術(shù)與法律融入培養(yǎng)教授的環(huán)節(jié)；數(shù)據(jù)法學(xué)教育的培養(yǎng)質(zhì)量與成果，將直接為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建設(shè)與發(fā)展輸送新型人才。數(shù)據(jù)法學(xué)教育的不斷改進(jìn)與發(fā)展，是為我國(guó)學(xué)術(shù)研究前沿陣地的關(guān)鍵性突破服務(wù)，更是為我國(guó)加快建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家服務(wù)。
參考文獻(xiàn)
［1］雷磊.數(shù)據(jù)法學(xué)的學(xué)科定位與培養(yǎng)模式［N］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào),2020-10-27(8).
關(guān)鍵詞數(shù)字網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法適用
0引言
數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展，已經(jīng)深刻改變了人們的生活方式。對(duì)于著作權(quán)而言，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)是一把雙刃劍：一方面，借助于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，普通大眾能夠提升創(chuàng)造的可能性，尤其是人工智能與大數(shù)據(jù)讓人們的創(chuàng)造更加便捷與高效，產(chǎn)生越來越多著作權(quán)保護(hù)的需要；另一方面，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來了大數(shù)據(jù)與人工智能等技術(shù)，使得原本制定的法律規(guī)范難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的變化，使得法律適用變得復(fù)雜。對(duì)于刑法而言，遵循“罪刑法定”與“謙抑性”原則，會(huì)導(dǎo)致刑法在保護(hù)著作權(quán)的過程中，難以有效應(yīng)對(duì)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的變革。例如，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)中，侵犯他人原創(chuàng)性視頻以獲取非法利益的行為、自媒體或公眾號(hào)等平臺(tái)侵犯他人著作權(quán)的行為等，當(dāng)數(shù)額巨大、達(dá)到刑法規(guī)范的程度，便需要適用刑法。然而現(xiàn)實(shí)中刑法適用存在諸多困境。因此，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中著作權(quán)的刑法適用成為一項(xiàng)值得研究的課題。
1數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下我國(guó)著作權(quán)刑法適用的困境
1.1刑法滯后性使得刑法難以有效適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下著作權(quán)保護(hù)
數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展迅速，給著作權(quán)保護(hù)帶來新變化。著作權(quán)的數(shù)字化傾向越來越明顯，具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)開發(fā)成果成為著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象。著作權(quán)借助于網(wǎng)絡(luò)科技，能夠在短時(shí)間內(nèi)迅速擴(kuò)散，使得著作權(quán)一旦受到侵害便難以停止或者挽回?fù)p失。利用數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，使得創(chuàng)作過程多在網(wǎng)絡(luò)條件下進(jìn)行，通過數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)保存與傳播。與此同時(shí)，黑客等利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵入他人電腦或者數(shù)據(jù)庫，竊取信息或者電子著作權(quán)的可能性加大。由于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)具有隱蔽性與開放性，一旦著作權(quán)被侵犯，難以進(jìn)行收集證據(jù)、準(zhǔn)確認(rèn)定，也給著作權(quán)的刑法保護(hù)帶來難度。
1.2網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪行為的認(rèn)定缺乏明確性與具體性
刑法在規(guī)制著作權(quán)犯罪行為中，具有不同于民法、行政法等其他法律規(guī)范的獨(dú)特之處。相較之下，刑法更加嚴(yán)厲，懲罰的手段包括人身刑與財(cái)產(chǎn)刑，給犯罪嫌疑人更多的威懾力。所以，有效利用刑法手段保護(hù)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)下的著作權(quán)，是促進(jìn)著作權(quán)健康發(fā)展的題中應(yīng)有之義。由于我國(guó)刑法缺乏明確認(rèn)定著作權(quán)犯罪的程序，尤其是在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)背景下的刑法認(rèn)定，缺乏具體性，影響其操作性。所以，很多數(shù)字網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)犯罪行為無法得到及時(shí)有效的懲治。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中的著作權(quán)該如何認(rèn)定，如何進(jìn)行定罪量刑，與傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)犯罪不盡相同，在缺乏明確與具體認(rèn)定程序的情況下，讓一部分著作權(quán)犯罪分子逃脫刑法制裁。
2數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下我國(guó)著作權(quán)刑法適用的完善
2.1完善刑法規(guī)范以適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中的著作權(quán)保護(hù)
數(shù)字網(wǎng)絡(luò)下著作權(quán)的刑法保護(hù)，必須提升刑法與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的結(jié)合，及時(shí)完善刑法條文，針對(duì)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的具體特征，完善立法、執(zhí)法與司法，使刑法更好地保護(hù)著作權(quán)。加快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，提升刑法在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中的適用性，提升其對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、信息傳播權(quán)等著作權(quán)內(nèi)容的保護(hù)。在具體的適用環(huán)節(jié)中，還需要增強(qiáng)偵查機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)對(duì)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的了解，以便更好地提升刑法對(duì)著作權(quán)的保護(hù)。在我國(guó)存在互聯(lián)網(wǎng)法院與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，著作權(quán)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，進(jìn)入數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代又具有互聯(lián)網(wǎng)法院管轄的特點(diǎn)，通過加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)法院與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的交流與互動(dòng)，提升刑法適用效果。
2.2明確數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下著作權(quán)犯罪的認(rèn)定程序
法律的生命在于適用，我國(guó)刑法對(duì)于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下的著作權(quán)保護(hù)存在一些不足之處，尤其是在著作權(quán)犯罪行為的認(rèn)定上，難以及時(shí)有效地收集證據(jù)、認(rèn)定犯罪，從而使得諸多利用數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯著作權(quán)的犯罪行為無法得到刑法規(guī)制。為此，有必要細(xì)化著作權(quán)犯罪行為的認(rèn)定程序，明確證據(jù)的收集、質(zhì)證、證明力、證據(jù)認(rèn)定與量刑等。刑法適用的程序應(yīng)緊密聯(lián)系數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中著作權(quán)保護(hù)的基本特征，明確刑法適用程序，讓每一起著作權(quán)犯罪行為受到刑法懲治，不讓犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)逃脫罪責(zé)、逍遙法外。
關(guān)鍵詞：信息傳播；信息傳輸；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；信息可控性
中圖分類號(hào)：TP311 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-3044(2011)15-3711-03
Opinion on Information Transmitter's Responsibilities in the View of Information Transfer Control
LI Zhe
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)
Abstract: Since Busheng VS. Baidu, the quarrels around network information communication right has been never ending. In one hand, the right holder, who admits “Red Flag Rule”, requires Network operations and service centers to bear the tortious liability. On the other hand, Network operation and service centers, believing “Safe Harbor Rule” to evade related responsibilities, emphasize non-realization of technology. These kinds of cases emerge in an endless stream, but there’s no dominant ideology. In this way, totally different judgments happened in different districts. Even the same judgment in two cases, the basis and reasons of the judges are really different.
Key words: information communicator; information transmitter; right to network dissemination of information; information control
從步升百度公司以來，圍繞“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”以及“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”[1]研究和爭(zhēng)論一直沒有停歇。一方面權(quán)利請(qǐng)求人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，承認(rèn)“紅旗原則”；另一方面，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商大部分以 “避風(fēng)港原則”精神來規(guī)避自己的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)技術(shù)不可實(shí)現(xiàn)性。
筆者認(rèn)為：從信息傳播的角度，即用信息傳遞的社會(huì)性角度來規(guī)制此領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)關(guān)系直接導(dǎo)致了這一局面，應(yīng)該在完善已有原則的基礎(chǔ)上，引入技術(shù)性角度，即以信息傳輸是否可控作為判斷傳輸人是否侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。
1 網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人
在我國(guó)立法體系中，尚未引入“傳輸人責(zé)任”的概念，“網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人”的概念并未確立，這主要是因?yàn)椤熬W(wǎng)絡(luò)傳輸”的定義更多涉及到技術(shù)原理，而掌控技術(shù)原理的通常是技術(shù)公司、研發(fā)機(jī)構(gòu)而不是立法人員，立法人員更多的是通過法理的角度制定條文加以規(guī)制。但是這種不能深入的法律條款，近年來，越來越多地受到挑戰(zhàn)。
最典型的步升訴百度案，當(dāng)時(shí)在法學(xué)界、法院司法界、律師事務(wù)界都引起了不小的爭(zhēng)論，各種觀點(diǎn)，莫衷一是。而比較微妙的是，百度公司咬死“避風(fēng)港”原則，以技術(shù)上不能實(shí)現(xiàn)為理由應(yīng)對(duì)訴訟。在今年百度文庫的爭(zhēng)議中，百度公司也同樣以技術(shù)上不可行，百度公司無法分析目標(biāo)文檔為理由搪塞。網(wǎng)絡(luò)上、傳統(tǒng)媒體上，各類專家學(xué)者各抒己見，反對(duì)者認(rèn)為百度的行為應(yīng)被視為“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”[2]行為，支持者更多的從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的思路搖旗吶喊。造成這種現(xiàn)象的發(fā)生有兩個(gè)原因：
1) 行業(yè)壁壘。即我們通常所說的“隔行如隔山”現(xiàn)象，法律學(xué)者更多是憑借自己的理解，以及當(dāng)事人的陳述，依照法理或者行業(yè)發(fā)展的思路加以考量，表達(dá)自己的觀點(diǎn)。
2) 各當(dāng)事方技術(shù)解釋不對(duì)稱。即當(dāng)事方會(huì)按照有利于自己的方向解釋技術(shù)原理，一方面誤導(dǎo)視聽，另一方面有利于訴訟。
筆者主張將“網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人”定義為：網(wǎng)絡(luò)信息從特定信息源到目標(biāo)信息點(diǎn)的傳送過程中涉及的法律主體的總和。按照在信息傳輸各環(huán)節(jié)擔(dān)任的角色不同，具體分類為：
(1) 信息人與最終接收人
(2) 網(wǎng)絡(luò)設(shè)備服務(wù)提供商（如：中國(guó)電信）
(3) 域名或空間服務(wù)提供商（如：萬網(wǎng)）
(4) 互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商（如：新浪網(wǎng)）
(5) 寄存服務(wù)提供商（如：126郵箱、115網(wǎng)盤）
(6) 平臺(tái)服務(wù)提供商（如：淘寶、支付寶）
(7) 搜索服務(wù)提供商（如：百度網(wǎng)頁搜索、谷歌網(wǎng)頁搜索）
(8) 鏈接服務(wù)提供商（如：hao123）
2 網(wǎng)絡(luò)信息傳輸類型化分析
傳輸人在傳輸過程中的功能不同，與信息的關(guān)系也不同，并且這個(gè)關(guān)系可以承接、可以轉(zhuǎn)化、可以幾個(gè)關(guān)系兼一身。
2.1 傳遞關(guān)系
傳遞關(guān)系，即在信息在互聯(lián)網(wǎng)上從一個(gè)節(jié)點(diǎn)到達(dá)另一個(gè)節(jié)點(diǎn)的過程中，傳輸人在此過程中僅僅提供基礎(chǔ)服務(wù)，沒有掌握也無法掌握基礎(chǔ)線路或通道中所傳輸?shù)男畔?nèi)容。比如一個(gè)電子郵件從發(fā)出一直到達(dá)接收人這個(gè)過程中，中國(guó)電信等基礎(chǔ)服務(wù)運(yùn)營(yíng)商所擔(dān)任的角色。
2.2 寄存關(guān)系
寄存關(guān)系，即在信息在互聯(lián)網(wǎng)上從一個(gè)節(jié)點(diǎn)到達(dá)另一個(gè)節(jié)點(diǎn)的過程中，傳輸人在此過程中僅僅提供信息的短息或長(zhǎng)期的存儲(chǔ)服務(wù)，并且這項(xiàng)服務(wù)通常是應(yīng)信息傳輸?shù)陌l(fā)起方或接收方要求或協(xié)議關(guān)系而建立的。比如一個(gè)電子郵件從發(fā)出一直到達(dá)接收人這個(gè)過程中，運(yùn)營(yíng)126郵局的網(wǎng)易公司所擔(dān)任的角色。
2.3 協(xié)助關(guān)系
協(xié)助關(guān)系，即信息從互聯(lián)網(wǎng)的某一終端后，或者即時(shí)傳播，或者寄存到某一存儲(chǔ)節(jié)點(diǎn)后，因?yàn)樾畔鬏斎说膮f(xié)助使人將信息傳輸?shù)母焖?、更廣泛或者使信息獲取人可以獲取相關(guān)信息或者更容易獲取相關(guān)信息。比如，某學(xué)生為了書寫畢業(yè)論文通過百度文庫查詢各類書籍、論文、文章時(shí)，百度公司與此學(xué)生建立的就是協(xié)助關(guān)系。
2.4 傳播關(guān)系
傳播關(guān)系，即信息從源頭發(fā)出一直到最終的接受人這一過程中，傳輸人通過自己的存儲(chǔ)、計(jì)算、索引、指向、下載和顯示等功能服務(wù)，使得從源頭出來的信息可以更快速、更廣泛的信息需求人獲得。比如某一網(wǎng)名將自己的碩士篇論文作為自有文檔上傳到百度文庫服務(wù)器，百度公司通過分析網(wǎng)民上傳的文件，將文件本身的信息以及文件所載內(nèi)容信息存放到數(shù)據(jù)庫中；而更多的信息獲取人通過百度文庫數(shù)據(jù)庫本身的計(jì)算，可以更便捷的獲得這一論文文件。百度公司于信息人或接收人之間構(gòu)成的是傳播關(guān)系。
“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”本義覆蓋的法律關(guān)系僅為上述的“傳播關(guān)系”，而在我們法學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界事實(shí)上擴(kuò)大適用范圍到“傳遞關(guān)系”、“寄存關(guān)系”和“協(xié)助關(guān)系”。理清信息傳遞過程中的傳遞關(guān)系，將有助于我們區(qū)別理解“信息網(wǎng)絡(luò)傳播人”與“網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人”的覆蓋范圍。
3 以信息可控性的角度對(duì)典型傳輸人的歸責(zé)分析
進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)軟硬件的發(fā)展，以及硬件成本的不斷降低，傳輸人對(duì)數(shù)據(jù)流的即時(shí)分析和控制已逐漸變?yōu)榭赡堋Ｔ谝恍┏墒靷鬏敪h(huán)節(jié)，傳輸人通過技術(shù)手段或保護(hù)措施可非常方便地完成對(duì)信息產(chǎn)品的控制[3]。
下面分析一些典型的傳輸人環(huán)節(jié)，理清信息的傳輸線路圖，從而證明信息的可控性。
3.1 新浪等網(wǎng)站
1) 技術(shù)流程圖
如圖1所示。
2) 可控性分析
通過上圖所示，在“一般數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的過程”示意圖中，我們可以知道信息的存儲(chǔ)在入庫之前傳輸人可以很明確的知道信息內(nèi)容（圖1中的 value1 value2 value3），并且在入庫的時(shí)候可以應(yīng)用約束機(jī)制（圖1中的check）,而入庫之后就當(dāng)然的可以進(jìn)行更細(xì)致的查詢或檢索操作。
3) 結(jié)論
ISP作為傳輸人可以幾乎不用考慮成本的實(shí)現(xiàn)對(duì)其所傳輸信息的分析、檢查、過濾和后置的內(nèi)容比對(duì)，對(duì)于實(shí)現(xiàn)信息的可控性沒有技術(shù)障礙。
3.2 谷歌等搜索引擎服務(wù)
1) 技術(shù)流程圖
如圖2所示。
2) 可控性分析
通過上面的技術(shù)流程圖，我們可以看出，作為搜索引擎他的工作流程可以分解為：網(wǎng)絡(luò)信息挖掘(圖2 A區(qū))、信息入庫分析（圖2 B區(qū)）、數(shù)據(jù)檢索（圖2 C區(qū)）。在信息挖掘階段可同過調(diào)度中心進(jìn)行第一層次的信息控制；當(dāng)信息入庫后，可以當(dāng)然的利用數(shù)據(jù)庫的本身特性，進(jìn)行更高效的信息分析和后置信息過濾操作，具有當(dāng)然的可控性特點(diǎn)；在信息檢索階段，信息傳輸人一方面可以對(duì)詞匯進(jìn)行過濾從而進(jìn)行請(qǐng)求控制，另一方面在計(jì)算過程中不進(jìn)可以依據(jù)自己的計(jì)算方案進(jìn)行約束檢查，更重要的是計(jì)算中心可以易如反掌的對(duì)返回結(jié)果進(jìn)行二次篩選控制。
3) 結(jié)論
諸如搜索引擎等檢索服務(wù)平臺(tái)，在引擎工作的各個(gè)環(huán)節(jié)都能進(jìn)行信息的控制。對(duì)于一些公司為了商業(yè)目的聲稱的“通過計(jì)算機(jī)人工智能[4]的形式工作而無法進(jìn)行有效控制”的搪塞，通過以上分析而已當(dāng)然的認(rèn)為，其聲明與事實(shí)不符。
3.3 金山網(wǎng)盤、百度文庫等文件寄存服務(wù)
隨著科技的發(fā)展，為了滿足互聯(lián)網(wǎng)用戶移動(dòng)存儲(chǔ)大文件的需求，網(wǎng)絡(luò)文件寄存服務(wù)商不斷發(fā)展壯大。一方面給用戶帶了加大的便利，但同時(shí)也給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、不良信息管理帶來了極大的沖擊。
1) 技術(shù)流程圖
如圖3所示。
對(duì)于圖3中“A”處的詳細(xì)技術(shù)流程圖4。
2) 可控性分析
通過以上對(duì)A處的詳細(xì)圖示我們可以看出，作為信息傳輸人的文件寄存服務(wù)商，對(duì)于計(jì)算機(jī)可識(shí)別文件具有完全的分析和管控能力，對(duì)于數(shù)據(jù)流文件可以獲得相當(dāng)多的基礎(chǔ)信息，足以可以進(jìn)行有效的基礎(chǔ)過濾和管控。
3) 結(jié)論
寄存服務(wù)商在完全有能力分析出寄存信息的同時(shí)，應(yīng)該在確保用戶隱私的同時(shí)，加重自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)注意義務(wù)以及不良信息的過濾義務(wù)。
3.4 優(yōu)酷等視頻網(wǎng)站
隨著網(wǎng)絡(luò)寬帶的不斷進(jìn)步，視頻的傳播速度越來越開，同時(shí)網(wǎng)民個(gè)性化的視頻傳播也是風(fēng)起云涌。視頻網(wǎng)站豐富了網(wǎng)絡(luò)的表現(xiàn)形式，讓網(wǎng)民更多、更個(gè)性的參與到網(wǎng)絡(luò)生活中。但是網(wǎng)站視頻不進(jìn)存儲(chǔ)個(gè)人上傳的自己錄制的視頻，還允許用戶上傳自己控制的視頻，這就極大的擴(kuò)大了視頻的范圍，包括電影、電視劇、有版權(quán)要求的小型視頻文件等。這就導(dǎo)致了越來越多的關(guān)于視頻版權(quán)的糾紛。
1) 技術(shù)流程圖
如圖5所示。
2) 可控性分析
通過圖5的技術(shù)流程圖，我們可以清晰的知道，在視頻上傳前，視頻網(wǎng)站已經(jīng)能夠通過視頻上傳提供的視頻文件格式、名稱、分類、關(guān)鍵詞、描述等信息；同時(shí)，我們知道即使對(duì)視頻文件本身，只要上傳用戶傳輸完畢，網(wǎng)站服務(wù)商就可以通過對(duì)應(yīng)的協(xié)議，讀取視頻本身內(nèi)置的更進(jìn)一步的的相關(guān)信息。因此通過關(guān)鍵詞和描述的信息過濾，以及后置的視頻文件的分析，優(yōu)酷等類似網(wǎng)站通過技術(shù)手段進(jìn)行監(jiān)管并不難。
3) 結(jié)論
通過視頻上傳前的信息獲取、獲取后對(duì)視頻文件的協(xié)議分析、已經(jīng)在轉(zhuǎn)碼過程中的人工監(jiān)管可以完美的對(duì)信息進(jìn)行分析和控制。這就說明了視頻傳輸人即視頻網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)人所主張的“無法通過技術(shù)手段進(jìn)行內(nèi)容過濾“的主張不成立。
4 結(jié)論
從信息傳輸?shù)募夹g(shù)角度可以更好理清問題的實(shí)質(zhì)，從技術(shù)平面的角度更全面的認(rèn)識(shí)技術(shù)流程，從而知道某些注意義務(wù)所對(duì)應(yīng)的行為在實(shí)際操作中是否具備可行性，進(jìn)而指導(dǎo)對(duì)某一問題的法律性質(zhì)判斷和法律責(zé)任的認(rèn)定。
總之，網(wǎng)絡(luò)信息在網(wǎng)絡(luò)傳遞環(huán)節(jié)是否具備可控性是確認(rèn)傳輸人是否需履行注意義務(wù)的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過分析各傳遞環(huán)節(jié)的注意責(zé)任可以很好的厘定網(wǎng)絡(luò)新詞傳輸人的具體責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
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網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展需要完善的電子支付和誠(chéng)信的交易擔(dān)保，第三方支付平臺(tái)應(yīng)運(yùn)而生。隨之而來的是隱蔽、快捷、頻繁的網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪。本文將結(jié)合實(shí)際案例，以信用卡詐騙修正的視角，分析研究第三方支付賬戶“失竊”的定性，以期為司法提供參考。
一、第三方支付概述
第三方支付服務(wù)是指獨(dú)立于銀行和電子商務(wù)商家提供支付服務(wù)的機(jī)構(gòu)，通過與國(guó)內(nèi)外各大銀行簽約，集成銀行支付結(jié)算系統(tǒng)或基于其他服務(wù)通道，在消費(fèi)者、商家和銀行間建立鏈接，從而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)金流轉(zhuǎn)、貨幣支付、資金清算、查詢統(tǒng)計(jì)等服務(wù)。[1]第三方支付平臺(tái)一般由具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)提供，因而具有擔(dān)保功能，如美國(guó)的PayPal、“阿里”的支付寶、“騰訊”的財(cái)付通等等。
（一）金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)之爭(zhēng)
關(guān)于第三方支付服務(wù)平臺(tái)的提供商是否為金融機(jī)構(gòu)，爭(zhēng)議不斷。筆者認(rèn)為，性質(zhì)之爭(zhēng)關(guān)系第三方支付服務(wù)衍生犯罪的定性問題?！敖鹑诜缸锏慕?jīng)濟(jì)刑法所保護(hù)的主要是超個(gè)人法益”，[2]包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)和金融制度。其特殊性決定了刑法調(diào)整的全面性。刑法分則中規(guī)定了包括信用卡詐騙、信用證詐騙罪在內(nèi)的8種詐騙罪名，且有增罪的趨勢(shì)。第三方支付平臺(tái)提供商若為金融機(jī)構(gòu)，其所涉及的犯罪問題應(yīng)與金融犯罪問題相提并論，金融犯罪里的侵財(cái)型罪名具有合理范圍的可移植性或借鑒意義，若非金融機(jī)構(gòu)則不然。不過，此性質(zhì)之爭(zhēng)在我國(guó)已有初步定論，2011年出臺(tái)的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》已將第三方支付平臺(tái)提供商這類支付業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)定性為非金融機(jī)構(gòu)。因此對(duì)于其賬戶“失竊”的定性問題首先明確其非金融機(jī)構(gòu)的前提。
（二）第三方支付賬戶與用戶的法律關(guān)系
比較第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行機(jī)構(gòu)，兩者與用戶之間形成的法律關(guān)系存在差別。僅就賬戶內(nèi)的資金而言，用戶一旦向銀行存入貨幣，就與銀行形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，用戶資金所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移。用戶享有隨時(shí)請(qǐng)求銀行支付制定數(shù)額存款的債權(quán)，銀行也享有要求貸款人償還本金利息的債權(quán)。銀行對(duì)于用戶帳內(nèi)資金還有主動(dòng)扣取手續(xù)費(fèi)、滯納金、利息等等權(quán)利。而在第三方支付賬戶內(nèi)發(fā)生的資金進(jìn)出，貨幣所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移。第三方支付賬戶內(nèi)雖然存在大量沉淀資金，但不具有自行處分的權(quán)力。提供商與用戶之間實(shí)際上形成了一個(gè)關(guān)系，服務(wù)提供商只能以付款人的名義，嚴(yán)格按照用戶指令轉(zhuǎn)移貨款，純粹以一個(gè)中間人的身份代收代付貨款，相應(yīng)地也不承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。因此，提供商對(duì)賬戶資金沒有保管的職責(zé)，賬戶由于他人的犯罪行為失竊，其不需承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）第三方支付的侵財(cái)型犯罪
由于互聯(lián)網(wǎng)開放、互動(dòng)、傳播面廣、匿名性強(qiáng)；網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)技術(shù)不完善，“釣魚、木馬”程序盜取密碼以及用戶網(wǎng)絡(luò)安全知識(shí)、意識(shí)、手段匱乏等，賬戶失竊時(shí)有發(fā)生。[3]第三方支付平臺(tái)上的犯罪具有不同于傳統(tǒng)犯罪的“犯罪現(xiàn)場(chǎng)”，對(duì)犯罪行為的性質(zhì)認(rèn)定形成空間上的挑戰(zhàn)，而目前法律對(duì)平臺(tái)的適用不具針對(duì)性的現(xiàn)狀，使第三方支付平臺(tái)上的犯罪認(rèn)定具有不確定性。[4]
[案例一]謝某與何某系朋友關(guān)系。謝某經(jīng)常幫助何某在淘寶網(wǎng)上購物。在此過程中，謝某將何某淘寶網(wǎng)上的用戶名、密碼設(shè)置為保存密碼并自動(dòng)登錄。后謝某私自以何某的名義在淘寶網(wǎng)購買了一部?jī)r(jià)值4700余元的手機(jī)，輸入何某的支付寶帳號(hào)和密碼，用該支付寶內(nèi)的余款5000余元支付了貨款，取得該手機(jī)。當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)認(rèn)為此案涉及三角詐騙，謝某以何某名義用何的支付寶支付了貨款，使具有處分權(quán)限和地位的支付寶陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分，何某的財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受損失。[5]
[案例二]齊某等人利用網(wǎng)絡(luò)程序漏洞，通過連續(xù)快速點(diǎn)擊的非正常操作手段，利用騰訊財(cái)付通賬戶充值游戲點(diǎn)卡，并非法變現(xiàn)占為己有。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為齊某虛構(gòu)多次付款事實(shí)，使電腦程序誤認(rèn)為行為人進(jìn)行了多次付款，并以此作出錯(cuò)誤判斷，最后電腦程序根據(jù)此錯(cuò)誤判斷，自愿向行為人發(fā)出了超值的游戲點(diǎn)卡，因此構(gòu)成詐騙罪。[6]
二、賬戶“失竊”之詐騙罪的定性邏輯
（一）第三方支付平臺(tái)具有受騙人“資格”
第三方支付賬戶“失竊”被界定為三角詐騙，即符合如下過程：行為人實(shí)施欺騙行為――對(duì)方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤――對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)――行為人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)――被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。如此，第一個(gè)邏輯前提為第三方支付平臺(tái)的“受騙人資格”。[7]
“機(jī)器”能否被騙成為不得不討論的話題。支持者認(rèn)為，ATM 不同于一般的機(jī)器，這是智能化的機(jī)器。從某種角度分析，包括 ATM 機(jī)在內(nèi)的機(jī)器經(jīng)電腦編程后，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為了“機(jī)器人”，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機(jī)器實(shí)際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機(jī)構(gòu)處理相關(guān)的金融業(yè)務(wù)。因此可以成為詐騙罪的對(duì)象。[8]自動(dòng)取款機(jī)上冒用他人信用卡，被騙的不是自動(dòng)取款機(jī)，而是作為自動(dòng)取款機(jī)背后的所有者和管理者――銀行。[9]折中的理解認(rèn)為，正常工作狀態(tài)下的人工智能及其操作系統(tǒng)和硬件應(yīng)當(dāng)視為管理者意志的體現(xiàn)。[10]
從上述觀點(diǎn)可以看出，支持者將機(jī)器擬制為法律角色之一，視為“受騙人”，賦予其充分的角色地位，甚至具有意思障礙和意思表示。這種角色擬制的支持源于現(xiàn)有金融詐騙犯罪的相關(guān)立法――銀行、ATM機(jī)被視為“受騙人”。如此，第三方支付平臺(tái)提供商因具備金融機(jī)構(gòu)的部分特征，故被類比為銀行，成為詐騙罪的對(duì)象；第三方支付網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)因是提供商意志的延伸，故而被類比為ATM機(jī)，也具備“受騙人”的資格。上述案例中均認(rèn)為第三方支付平臺(tái)是可以成為詐騙對(duì)象的。
（二）信用卡詐騙之于詐騙罪具備“可移植性”
上述案例一中，以他人名義非法獲取賬戶資金，欺騙第三方支付機(jī)構(gòu)，構(gòu)成詐騙。深究該觀點(diǎn)的邏輯，有移植“冒用型”信用卡詐騙罪的痕跡。行為人冒用他人使用支付賬戶，類比于冒用他人使用信用卡，支付寶賬戶類比于ATM機(jī)成為了“受騙人”，構(gòu)成詐騙罪。筆者將邏輯路徑梳理如下：首先，“冒用型”信用卡詐騙罪的其中一種表現(xiàn)形式為“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”。而“人機(jī)互動(dòng)型信用卡冒用行為”符合上述情形，冒充持卡人和機(jī)器建立信任關(guān)系，[11]即欺騙ATM機(jī)，構(gòu)成信用卡詐騙罪。其次，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為信用卡詐騙罪被詐騙罪包容競(jìng)合，是詐騙罪的特殊形式，因而不具備信用卡介質(zhì)的冒用型侵財(cái)行為可能構(gòu)成詐騙罪。第三，非法獲取他人賬戶密碼，以他人名義轉(zhuǎn)移其第三方支付賬戶內(nèi)的資金顯然與上述“冒用型”信用卡詐騙的客觀手段一致，又因?yàn)樵撔袨椴痪邆湫庞每ǖ奶厥饨橘|(zhì)而構(gòu)成詐騙罪。
然而機(jī)器是否可騙，詐騙罪與信用卡詐騙的關(guān)系是否包容競(jìng)合，冒用第三方支付賬戶是否可以移植借鑒“冒用型”信用卡行為的定性，仍值得反思。
三、詐騙罪之邏輯路徑的反思
（一）機(jī)器成為“機(jī)器人”科學(xué)悖論
首先，機(jī)器不能成為“人”而體現(xiàn)銀行的意志。傳統(tǒng)的銀行柜臺(tái)交易，銀行柜臺(tái)工作人員可以通過比對(duì)身份證、檢查客戶簽名和核實(shí)卡密碼等多種方式來對(duì)持卡人的合法身份進(jìn)行審核，亦能辨識(shí)使用信用卡過程中的欺詐行為，因?yàn)樽匀蝗擞凶灾饕庾R(shí)。銀行意志是由銀行工作人員的執(zhí)行能力來體現(xiàn)，ATM機(jī)作為顯然不能具備自然人的自主能動(dòng)性，亦不具備體現(xiàn)銀行意志的能力，充其量只能是代替柜臺(tái)操作的一個(gè)智能“機(jī)械手”。所以機(jī)器不能成為“人”。
其次，機(jī)器不會(huì)“上當(dāng)”。機(jī)器根據(jù)用戶指令執(zhí)行命令，這是程序式的動(dòng)作，非對(duì)即錯(cuò)，不需要機(jī)器去判斷處理非常、復(fù)雜的情況。即便下達(dá)指令的是非權(quán)利人，機(jī)器也根本無法辨別，因此只要指令正確，機(jī)器便執(zhí)行；不正確，機(jī)器拒絕執(zhí)行，機(jī)器不會(huì)陷入錯(cuò)誤意識(shí)，永遠(yuǎn)不會(huì)被騙。即便是出現(xiàn)故障也不是因行為人的欺騙行為而引起的“受騙”狀態(tài)。
再者，“機(jī)器人”的存在不合理性。賬戶不只存在第三方支付平臺(tái)之中，網(wǎng)絡(luò)上眾多利用賬號(hào)和密碼的賬戶，其本質(zhì)都是一樣的，背后都是服務(wù)提供商，即“機(jī)器”。若是認(rèn)定“機(jī)器人”可以受騙上當(dāng)，那么冒用他人QQ帳號(hào)竊取Q幣以變現(xiàn)，冒用他人游戲帳號(hào)竊取游戲中的裝備以變現(xiàn)，這些行為都成為詐騙行為。第三方支付賬戶中是真金白銀，虛擬財(cái)產(chǎn)也有一定價(jià)值，詐騙罪之于盜竊罪的法定刑輕，對(duì)于財(cái)產(chǎn)的保護(hù)顯然不利，也違背社會(huì)一般理解。
（二）從信用卡詐騙罪的沿革反思“詐騙罪”定性
在立法之初，信用卡詐騙行為以“詐騙罪”規(guī)制。傳統(tǒng)的銀行柜臺(tái)交易中，其實(shí)質(zhì)是人與人的關(guān)系，故將信用卡詐騙罪置于詐騙罪下。但其中未包括對(duì)人和機(jī)器如ATM機(jī)的關(guān)系認(rèn)識(shí)。ATM 機(jī)的使用越來越普遍，“人對(duì)機(jī)器”的犯罪方式問題凸現(xiàn)，對(duì)其理解應(yīng)從當(dāng)初的立法背景下脫離出來。[12]立法對(duì)信用卡詐騙外延的擴(kuò)張解釋，使得信用卡詐騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系發(fā)生了變化。信用卡詐騙罪與詐騙罪應(yīng)屬于交叉競(jìng)合關(guān)系，即部分信用卡詐騙行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但卻是信用卡詐騙罪要規(guī)制的對(duì)象，這就產(chǎn)生了法律擬制：如利用拾得的信用卡或借記卡在 ATM機(jī)上取款的行為，冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。[13]
筆者認(rèn)為，針對(duì)機(jī)器冒用他人信用卡的行為，既不具詐騙的對(duì)象，也不具欺騙手段，那么它就是適應(yīng)社會(huì)法律需要的一種法律擬制。既然是法律擬制，那么“針對(duì)機(jī)器的冒用型信用卡行為”的定性就不具備類比和移植的借鑒意義。即便第三方支付平臺(tái)類似于ATM機(jī)；即便其具有金融機(jī)構(gòu)的部分特征；即便第三方支付賬戶失竊的行為也歸咎于冒用他人帳戶，均不可以詐騙罪定性。
（三）從非金融機(jī)構(gòu)的定位把握“移植性”
第三方支付平臺(tái)的性質(zhì)如前所述已明確為非金融機(jī)構(gòu)。部分觀點(diǎn)將具體案例中將該平臺(tái)類比于ATM機(jī)構(gòu)，進(jìn)而類推移植是不妥當(dāng)?shù)摹＝梃b于針對(duì)金融犯罪的相關(guān)刑法，缺乏主體適用的基礎(chǔ)，第三方支付平臺(tái)不能等同于金融機(jī)構(gòu)。第三方支付服務(wù)現(xiàn)有法律規(guī)范包括《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》以及《電子支付指引》等，對(duì)其定性和法律關(guān)系的規(guī)定是不完善的，盲目的比較類推存在隱患。從兩者犯罪的社會(huì)危害角度，調(diào)整金融犯罪的法律更注重保護(hù)金融秩序，而調(diào)整第三方支付賬戶犯罪的法律應(yīng)更注重保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)。因此，即便是銀行賬戶的帳號(hào)和密碼與支付賬戶的帳號(hào)和密碼本質(zhì)上是一致的，但基于兩者的性質(zhì)不同，竊取銀行帳號(hào)與第三方支付平臺(tái)的帳號(hào)定性也不同。
注釋：
[1]李馨博：《網(wǎng)絡(luò)第三方支付若干法律問題研究》，廣東商學(xué)院2011年碩士論文。
[2]申柳華：《論我國(guó)金融犯罪刑事立法中的寬嚴(yán)相濟(jì)》，載《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2008第4期。
[3] 孫書林：《支付寶詐騙模式及其防范策略》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2009年第5期。
[4] 龔培華、陳海燕：《第三方支付平臺(tái)中的法律問題與法律對(duì)策》，載《法治論叢》2010年第1期。
[5]參見《檢察日?qǐng)?bào)》，2012-10-14。
[6]參見《檢察日?qǐng)?bào)》，2008-03-26。
[7]張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。
[8]劉憲權(quán)：《詐騙罪若干疑難問題研究》，載《政治與法律》2008年第10期。
[9]王春麗、曹冬敏：《信用卡詐騙罪實(shí)務(wù)難點(diǎn)及應(yīng)對(duì)》，載《政治與法律》 2011年 9 期。
[10]丁曉青、伍紅梅：《鄧瑋銘盜竊案》，載《刑事審判參考》2012年第2期?！肮收蠣顟B(tài)的人工智能系統(tǒng)及其因已經(jīng)喪失獨(dú)立的意思表示能力，不能正確識(shí)別相關(guān)代碼，作出的決定不能代表其管理者的真實(shí)意志?！?/p>
[11]席曉鳴、趙罡：《冒用型信用卡詐騙罪研究》，載《上海第二工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第12期。
關(guān)鍵詞：金融科技；風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管；治理路徑
隨著大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等新興技術(shù)的興起，金融業(yè)也迎來了全新的發(fā)展熱潮，科技賦予金融業(yè)以新的面貌。金融科技是技術(shù)驅(qū)動(dòng)下的金融創(chuàng)新，簡(jiǎn)單理解就是“互聯(lián)網(wǎng)+金融”，利用科學(xué)技術(shù)服務(wù)金融業(yè)。金融科技正深刻地改變著金融業(yè)的發(fā)展形態(tài)，成為金融業(yè)發(fā)展的重要發(fā)力點(diǎn)。但是金融科技在為金融業(yè)帶來發(fā)展機(jī)遇的同時(shí)也暗含風(fēng)險(xiǎn)，一方面金融科技依然面臨著傳統(tǒng)金融風(fēng)險(xiǎn)的沖擊，另一方面在新的技術(shù)環(huán)境下，金融科技還面臨著新的風(fēng)險(xiǎn)。要推動(dòng)金融科技的穩(wěn)態(tài)發(fā)展，防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)，必須克服現(xiàn)有的監(jiān)管難題，構(gòu)建行之有效的監(jiān)管方式和監(jiān)管體系。
一、金融科技風(fēng)險(xiǎn)分析
金融科技依托快速發(fā)展的科學(xué)技術(shù)，不斷創(chuàng)新金融業(yè)態(tài)，改變傳統(tǒng)中小企業(yè)融資難問題，實(shí)現(xiàn)普惠金融。但是在金融科技的發(fā)展過程中也凸顯了許多問題，沖擊著傳統(tǒng)的金融監(jiān)管方式。
（一）操作風(fēng)險(xiǎn)
首先，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展離不開大數(shù)據(jù)的支持，金融科技的發(fā)展也離不開數(shù)據(jù)的支撐。在互聯(lián)網(wǎng)情境中存在大量的數(shù)據(jù)交換和處理，傳統(tǒng)金融監(jiān)管的被動(dòng)監(jiān)管模式難以進(jìn)行有效監(jiān)管，極易出現(xiàn)數(shù)據(jù)造假和數(shù)據(jù)泄露問題。其次，普通消費(fèi)者不具有相關(guān)專業(yè)性，缺乏專業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估能力和金融產(chǎn)品的判斷能力，容易進(jìn)行不合理的投資，給自身造成嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。最后，金融科技依靠新興技術(shù)，企業(yè)本身可能面臨技術(shù)短板，無法有效對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測(cè)分析。
（二）信用風(fēng)險(xiǎn)
在金融業(yè)發(fā)展領(lǐng)域，信用風(fēng)險(xiǎn)是普遍性的金融風(fēng)險(xiǎn)類型，是由參與交易的乙方或者雙方實(shí)施的可能違背約定的行為造成的。造成信用風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要原因就是信息披露程度低，導(dǎo)致信息不對(duì)稱。金融就其本質(zhì)來說就是要解決信息不對(duì)稱問題。金融交易以信息為支點(diǎn)，信息流動(dòng)具有重要價(jià)值，但是在金融科技背景下，互聯(lián)網(wǎng)信息數(shù)據(jù)魚龍混雜，難以分辨其準(zhǔn)確性和真實(shí)性，如果對(duì)交易參與者不進(jìn)行充分的信息審查，極易增加潛在的信用風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，當(dāng)前金融科技產(chǎn)品呈現(xiàn)出同質(zhì)化傾向，信息披露程度低，普通民眾缺乏專業(yè)知識(shí)，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)低，交易時(shí)普遍存在信息不對(duì)稱現(xiàn)象，導(dǎo)致金融科技潛在的信用風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)走高。
（三）法律風(fēng)險(xiǎn)
在金融科技層面，各類信息技術(shù)的發(fā)展使金融交易和金融服務(wù)發(fā)生了巨變，無論是傳統(tǒng)金融行業(yè)還是新興的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，其交易習(xí)慣和方式都有一定程度的改變或重塑。不斷涌現(xiàn)的新興金融交易方式和金融業(yè)態(tài)給金融監(jiān)管提出了巨大挑戰(zhàn)，在現(xiàn)有的法律框架下難以實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的。同時(shí)，一個(gè)金融交易行為可能涉及多種法律規(guī)則，如何進(jìn)行法律界定和規(guī)制也是一大難題。隨著信息技術(shù)的不斷進(jìn)步，個(gè)人信息泄露日益嚴(yán)重，網(wǎng)絡(luò)金融詐騙層出不窮，金融服務(wù)提供者身份難辨，使得金融犯罪情形更加復(fù)雜，加之我國(guó)當(dāng)前相關(guān)的金融科技法律法規(guī)缺失，打擊違法犯罪行為無規(guī)可依，更加劇了金融科技的法律風(fēng)險(xiǎn)。
二、金融科技監(jiān)管面臨的突出性挑戰(zhàn)
（一）法律層面：法律制度覆蓋面窄
金融科技發(fā)展勢(shì)如破竹，更新?lián)Q代迅速，法律的滯后性使其難以匹配金融科技的發(fā)展速度。當(dāng)前，我國(guó)的金融監(jiān)管體系由《保險(xiǎn)法》《證券法》《商業(yè)銀行法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律及其規(guī)范構(gòu)成，然而現(xiàn)存的法律規(guī)范是為了應(yīng)對(duì)已存在的風(fēng)險(xiǎn)，是對(duì)已存在和過去出現(xiàn)的問題進(jìn)行規(guī)制的規(guī)則。法律和規(guī)則的制定需要一個(gè)過程，現(xiàn)有的立法相對(duì)于新出現(xiàn)的金融科技具有明顯的滯后性。我國(guó)當(dāng)前還未進(jìn)行有關(guān)金融科技的立法，對(duì)金融科技的監(jiān)管還處于空白階段。同時(shí)，金融科技在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的支撐下得以進(jìn)行，金融科技的運(yùn)作過程也是信息數(shù)據(jù)的交換過程，在此情境下，侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息、數(shù)據(jù)泄露、金融詐騙、販賣數(shù)據(jù)牟利等情況不斷發(fā)生，因此，在金融領(lǐng)域保護(hù)參與者的個(gè)人信息，防止金融數(shù)據(jù)泄露也需要采取法律手段予以規(guī)制。
（二）技術(shù)層面：監(jiān)管科技效用性低
金融科技的深入應(yīng)用拓展了金融交易的人員參與范圍，傳統(tǒng)的金融監(jiān)管方式已經(jīng)無法達(dá)到防范金融科技風(fēng)險(xiǎn)的要求。傳統(tǒng)的金融監(jiān)管以制定全面具體的標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)則為準(zhǔn)繩，而金融科技風(fēng)險(xiǎn)的主要來源是新興科學(xué)技術(shù)，因此規(guī)制金融科技風(fēng)險(xiǎn)，必須對(duì)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的約束。實(shí)踐中，對(duì)技術(shù)的監(jiān)管總是落后于技術(shù)本身的發(fā)展，監(jiān)管科技發(fā)展滯后導(dǎo)致了無法有效應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的頻繁發(fā)生。許多新的技術(shù)為科技監(jiān)管提供了支持，但是金融科技同樣依托于新興技術(shù)，這就對(duì)監(jiān)管科技提出了更高的要求。
（三）監(jiān)管層面：傳統(tǒng)監(jiān)管局限性強(qiáng)
我國(guó)現(xiàn)階段采用“一元多頭”的分業(yè)監(jiān)管體制，形成有序的監(jiān)管體系。但是在科技加持的情況下，金融業(yè)開始朝混業(yè)式經(jīng)營(yíng)發(fā)展，分業(yè)式經(jīng)營(yíng)體系不斷受到?jīng)_擊，不再適合對(duì)混業(yè)式經(jīng)營(yíng)的監(jiān)管。同時(shí)，“一元多頭”的監(jiān)管體制存在監(jiān)管重合和監(jiān)管盲區(qū)，容易導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)隱匿的出現(xiàn)，已經(jīng)不能夠滿足金融科技深入發(fā)展的需要。傳統(tǒng)的金融監(jiān)管主要包括3種方式：一是公告監(jiān)管，金融機(jī)構(gòu)按照法律法規(guī)規(guī)定的程序和方式向有關(guān)監(jiān)管部門提供其經(jīng)營(yíng)資料；二是規(guī)范監(jiān)管，國(guó)家制定規(guī)則對(duì)金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)、管理辦法、懲罰措施進(jìn)行規(guī)定；三是實(shí)體監(jiān)管，對(duì)金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、發(fā)展、清算以及破產(chǎn)進(jìn)行實(shí)時(shí)全面的監(jiān)管。傳統(tǒng)的金融監(jiān)管方式主要是金融機(jī)構(gòu)依法提交的各類實(shí)體經(jīng)營(yíng)材料和企業(yè)經(jīng)營(yíng)信息進(jìn)行靜態(tài)監(jiān)管、被動(dòng)監(jiān)管，但是金融科技具有快速性特征，在其支持下，金融市場(chǎng)的規(guī)模和交易速率有了大幅提升，對(duì)金融監(jiān)管提出了更高的要求，要求監(jiān)管方式更具有靈活性和時(shí)效性。在金融科技火速發(fā)展的當(dāng)下，傳統(tǒng)的金融監(jiān)管手段急需改頭換面。
三、金融科技監(jiān)管的有效治理路徑
（一）填補(bǔ)法律空白，建立完備的法律制度
1.樹立金融科技監(jiān)管的一般規(guī)則。金融科技正處于快速發(fā)展和不斷變化的階段，對(duì)于金融科技的法律監(jiān)管應(yīng)適當(dāng)?shù)鼐哂徐`活性。首先，可以采用原則性的監(jiān)管辦法。原則性監(jiān)管較為靈活，能夠適應(yīng)金融科技的未來發(fā)展變化，同時(shí)也可以作為一種臨時(shí)性的規(guī)制辦法，為規(guī)則性監(jiān)管制度的構(gòu)建提供指導(dǎo)。其次，對(duì)現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行修訂。為了避免法律重復(fù)出現(xiàn)的情況，可以在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上增設(shè)有關(guān)金融科技風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的專門內(nèi)容，以適應(yīng)金融科技給金融監(jiān)管帶來的變化。最后，制定新的法律規(guī)范，針對(duì)金融科技的全面深入發(fā)展，在立法條件成熟時(shí)，制定專門的金融科技法律，對(duì)金融科技風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面有力地規(guī)制。2.多角度建設(shè)金融科技監(jiān)管法律體系。第一，充分考慮科學(xué)技術(shù)在金融行業(yè)呈現(xiàn)的作用特征和價(jià)值，健全當(dāng)前的金融法制體系，對(duì)當(dāng)前金融法制體系中不適應(yīng)金融科技發(fā)展的有關(guān)規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。第二，針對(duì)不同的金融機(jī)構(gòu)、金融業(yè)務(wù)、金融創(chuàng)新領(lǐng)域進(jìn)行系統(tǒng)性的研究和梳理，制定共通性的金融科技法律規(guī)范，并進(jìn)一步制定細(xì)則。第三，針對(duì)特殊科學(xué)技術(shù)、特殊部門、業(yè)務(wù)制定出專門規(guī)定，有針對(duì)性地采取差別化措施，不斷提高金融科技領(lǐng)域法律監(jiān)管的精確度。第四，加快互聯(lián)網(wǎng)金融的消費(fèi)者保護(hù)立法，為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)增設(shè)法律屏障。
（二）強(qiáng)化監(jiān)管科技，充分發(fā)揮技術(shù)先進(jìn)性
1.明確監(jiān)管科技發(fā)展?jié)M足合規(guī)性。監(jiān)管科技是金融監(jiān)管的新方式，是對(duì)傳統(tǒng)金融方式的補(bǔ)足，因此，監(jiān)管科技的發(fā)展必須合法合規(guī)，應(yīng)將其納入現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系，并推動(dòng)監(jiān)管方式的進(jìn)步。加強(qiáng)監(jiān)管科技的頂層設(shè)計(jì)。從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)到管理和應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，全方位地建立起監(jiān)管科技的標(biāo)準(zhǔn)體系，以保障其規(guī)范性、科學(xué)性。2.推動(dòng)監(jiān)管科技應(yīng)用進(jìn)程?，F(xiàn)階段，我國(guó)的監(jiān)管科技還處于萌芽時(shí)期，為發(fā)揮監(jiān)管科技的長(zhǎng)遠(yuǎn)效應(yīng)，推進(jìn)監(jiān)管科技的科學(xué)化、合理化發(fā)展進(jìn)程，可以采取試點(diǎn)應(yīng)用的方式，通過優(yōu)質(zhì)范例帶動(dòng)全面發(fā)展?？梢栽O(shè)立專門的監(jiān)管科技應(yīng)用部門，整合相關(guān)資源，進(jìn)行監(jiān)管科技的實(shí)驗(yàn)工作，并進(jìn)行追蹤記錄，對(duì)可行性進(jìn)行確認(rèn)，最后在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行推廣。將科技和監(jiān)管結(jié)合，形成監(jiān)管科技，對(duì)發(fā)展變化的金融科技進(jìn)行有效地監(jiān)管。
（三）改進(jìn)監(jiān)管方式，構(gòu)建多元化監(jiān)管體系
美國(guó)為控制系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)金融業(yè)進(jìn)行了新的監(jiān)管改革，全方位擴(kuò)大了政府的監(jiān)管范圍，將監(jiān)管方式從分散監(jiān)管向集中監(jiān)管轉(zhuǎn)變，將金融監(jiān)管的重點(diǎn)放在了全面監(jiān)管上，改變了以往著重地方監(jiān)管和個(gè)體監(jiān)管的局面。我國(guó)可以學(xué)習(xí)美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)我國(guó)金融科技的發(fā)展現(xiàn)狀，推動(dòng)協(xié)同式監(jiān)管的構(gòu)建。在國(guó)務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，促進(jìn)其他金融部門和監(jiān)管部門之間的聯(lián)動(dòng)，在各司其職的狀態(tài)下加強(qiáng)統(tǒng)一合作，并不斷提高監(jiān)管效力和效率。除此以外，要加大對(duì)社會(huì)資源的充分調(diào)動(dòng)，拓寬監(jiān)管主體，形成多元主體的監(jiān)管體系。在確保政府統(tǒng)一監(jiān)管的基礎(chǔ)上，推動(dòng)社會(huì)、行業(yè)、企業(yè)等民間主體共同參與，加快構(gòu)建多元化金融科技監(jiān)管體系。1.金融科技企業(yè)自主監(jiān)管。一方面，在金融監(jiān)科技管領(lǐng)域，被監(jiān)管人往往比監(jiān)管人對(duì)自身更加了解，外部人通常難以得知金融科技企業(yè)內(nèi)部的特定信息。另一方面，金融科技企業(yè)之間存在著激烈的競(jìng)爭(zhēng)，作為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，金融科技企業(yè)之間也會(huì)對(duì)彼此更加關(guān)注。倡導(dǎo)金融科技企業(yè)自主監(jiān)管，有利于加強(qiáng)企業(yè)對(duì)自身的約束和自我監(jiān)督，也有利于加強(qiáng)企業(yè)之間的互相監(jiān)督。因此，政府可以賦予金融科技企業(yè)更大的自，提高金融參與主體的積極性，促進(jìn)金融科技企業(yè)自律。2.行業(yè)自律。行業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起自身責(zé)任以應(yīng)對(duì)行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，英國(guó)為推動(dòng)金融科技發(fā)展和金融創(chuàng)新成立了專門的管理機(jī)構(gòu)。我國(guó)可以學(xué)習(xí)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，成立金融科技監(jiān)管組織，發(fā)揮行業(yè)的監(jiān)管作用。現(xiàn)階段，可以由金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)牽頭，推動(dòng)行業(yè)自律機(jī)制的構(gòu)建，制定行業(yè)準(zhǔn)則，進(jìn)行投資者保護(hù)和信息披露工作，引導(dǎo)行業(yè)加強(qiáng)自律，審慎經(jīng)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)金融科技行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。3.社會(huì)監(jiān)督。金融科技涉及方方面面，與社會(huì)群眾的生活密不可分。在信息技術(shù)快速發(fā)展的今天，有關(guān)的金融監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)廣開言路，不斷提高公民的參與度，拓展監(jiān)督渠道，建立舉報(bào)激勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會(huì)大眾積極參與金融科技的社會(huì)監(jiān)管，并積極開展金融科技教育活動(dòng)，提高社會(huì)大眾的金融知識(shí)水平和金融監(jiān)督意識(shí)。
四、結(jié)語
金融與科技的充分融合和深入發(fā)展給現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系帶來了巨大挑戰(zhàn)，如何在金融科技創(chuàng)新和金融風(fēng)險(xiǎn)防控中找到一個(gè)平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)金融科技的健康發(fā)展和有效監(jiān)督，成為金融科技發(fā)展過程中亟待解決的難題。在這種情況下，必須以法律為基礎(chǔ)，加強(qiáng)行業(yè)自律，構(gòu)建適宜的監(jiān)管體系，以“科技”應(yīng)對(duì)“科技”，實(shí)現(xiàn)對(duì)金融科技風(fēng)險(xiǎn)的有效治理。
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