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關(guān)鍵詞：秩序；社會(huì)系統(tǒng)；法律
中圖分類號(hào)：C9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-3198(2011)04-0075-02
1、引 言
秩序是人類追求的永恒價(jià)值之一。在中國(guó)曾使用的“法治”與“人治”、“和諧社會(huì)”等概念各異，但實(shí)質(zhì)都是對(duì)某種秩序的追求。社會(huì)是一個(gè)開放而復(fù)雜的巨系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)綜合集成、持續(xù)進(jìn)化的社會(huì)系統(tǒng)工程，可采取法律和非法律的多種手段。有人質(zhì)疑法律的有效性和效率性，法律人也對(duì)法律與秩序的關(guān)系卻缺乏深入的思考，往往“過于匆忙地把無政府狀態(tài)等同于混亂狀態(tài)”，認(rèn)為沒有法律的社會(huì)一定是一團(tuán)糟。羅伯特?C?埃里克森在《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》一書中卻用事實(shí)告訴我們：“秩序常常是自發(fā)產(chǎn)生的”，并且“無需法律的秩序是普遍存在的”。該書最后的、也是最重要的一句話是：“法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”。因?yàn)椤盀榱吮ＷC一個(gè)甲規(guī)則的實(shí)效，就必須有一個(gè)甲＋1的規(guī)則”。
該書超越學(xué)科局限，基于美國(guó)加利福尼亞州夏斯塔縣鄉(xiāng)村居民化解因牲畜離散引發(fā)糾紛的社會(huì)現(xiàn)實(shí)原型，發(fā)現(xiàn)“鄰人們運(yùn)用的是一些非正式規(guī)范，而不是一些正式的法律規(guī)則，來解決他們當(dāng)中出現(xiàn)的大多數(shù)爭(zhēng)議”，從而揭示“人們?nèi)绾螣o需政府或其他科層化協(xié)調(diào)者來安排他們相互有利的互動(dòng)”。閱讀此書令人思考頗深：秩序是不是法律的專利?我們是不是真的正在“造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”?我們?cè)谡J(rèn)識(shí)和解決現(xiàn)實(shí)問題時(shí)，到底需要方法導(dǎo)向、理論導(dǎo)向還是問題導(dǎo)向?無論“法律人”給出的答案為何，《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》一書讓所有將自己對(duì)社會(huì)秩序的認(rèn)知囿于法律領(lǐng)域的“領(lǐng)域?qū)＜摇被颉胺扇恕鄙钏?、警醒甚或汗顏。本文是筆者閱讀此書的一些粗淺想法，希望能夠拋磚引玉并就教于大家。
2、利益――秩序與社會(huì)控制涉及的核心要素
社會(huì)是由作為利益相關(guān)方的各類社會(huì)成員所構(gòu)成的具有或強(qiáng)或弱的復(fù)雜利益關(guān)系的整體。馬克思指出：“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都與他們的利益有關(guān)。”“‘思想’一旦離開‘利益’，就一定會(huì)使自己出丑。”社會(huì)中每個(gè)主體都在竭力維護(hù)既得利益，追求更大的利益，避免對(duì)自己不利的東西即趨利避害。這是包括人類在內(nèi)的所有生物的本能。社會(huì)主體之間為了實(shí)現(xiàn)自己的利益，難免會(huì)發(fā)生激烈的沖突即所謂“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”――“一種敵對(duì)的和毀滅的狀態(tài)”。調(diào)節(jié)利益沖突“避免這種戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的出現(xiàn)是人類組成社會(huì)的一個(gè)重要原因。”因此，秩序是社會(huì)控制的重要目的。
社會(huì)秩序是通過調(diào)整社會(huì)成員的行為來實(shí)現(xiàn)的，這些行為包括四種：?jiǎn)渭兊睦袨椋换セ菪袨?；利己而不損他行為；單純的損他行為。社會(huì)控制系統(tǒng)通過鼓勵(lì)前三種、懲罰后一種行為，來減少或避免社會(huì)成員的之間的利益沖突。(1)單純的利他行為。這種行為雖然得到受益者乃至整個(gè)社會(huì)的歡迎卻并不普遍，蓋因超越了“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都與他們的利益有關(guān)”的常規(guī)而缺乏有效的驅(qū)動(dòng)，即便有也難以持續(xù)，正如俗話所言：“做一件好事不難，難的是一輩子都做好事?！?2)互惠行為。從社會(huì)整體來看，這是上述四種行為中最容易被人們普遍接受并且最合乎常理、最可持續(xù)的行為。理性行動(dòng)者都在努力追求自己利益的最大化。如果某一行為對(duì)各方主體都是共贏的，那么各方行為主體就都具有該行為的驅(qū)動(dòng)力，該行為就具有可持續(xù)性。也許正是從這一意義上凱爾森認(rèn)為：“每一個(gè)社會(huì)秩序，每一社會(huì)的功能就是促成人們的一定的互惠行為……”。然而，“自我利益并不必定是一有機(jī)會(huì)就自私自利。一個(gè)理性行動(dòng)者也許會(huì)選擇將短期收益讓給他人而存儲(chǔ)具有更大現(xiàn)值的長(zhǎng)期收益。因此，當(dāng)理性行動(dòng)理論家觀察到明顯的利他行為時(shí)，他們都傾向于將這一行為視為一種持續(xù)的、互利的交換格局的組成部分?！边@一點(diǎn)從追求“整體最優(yōu)”的系統(tǒng)觀來看是十分正常的：每個(gè)理性主體都在科學(xué)而巧妙地通過對(duì)局整關(guān)系的把握來實(shí)現(xiàn)自己整體利益的最大化；當(dāng)利他導(dǎo)致的局部失利能夠給自己帶來更大的整體獲利時(shí)，他們會(huì)主動(dòng)選擇局部失利的利他行為，所謂“局部吃虧，整體是?！?。(3)利己而不損他行為。從自由主義眼光來看，只要是不損他的行為就是正當(dāng)?shù)?。或者將其視為一種中性的行為，無所謂鼓勵(lì)與懲罰。(4)單純的損他行為。這是完全被社會(huì)所禁止、懲罰的行為。社會(huì)控制系統(tǒng)通過區(qū)別對(duì)待各種行為而建立秩序的做法，是“利益生克機(jī)制”或雙向利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制的運(yùn)用：(1)正向利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制是使主體獲得充分的利益驅(qū)動(dòng)，對(duì)所倡導(dǎo)的有利事物予以促進(jìn)的機(jī)制；(2)負(fù)向利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制是使主體獲得充分的利益驅(qū)動(dòng)，對(duì)所反對(duì)的不良事物予以抑制或消除的機(jī)制。
埃里克森從社會(huì)控制系統(tǒng)的架構(gòu)出發(fā)，對(duì)人類行為進(jìn)行了一種三分法的分類，即親社會(huì)行為、普通行為和行為。人類社會(huì)中大多數(shù)行為均屬對(duì)社會(huì)無所謂損益的“普通行為”，因此旨在將人們的行為導(dǎo)向親社會(huì)方向而進(jìn)行的人類行為分類，可采取排除了“普通行為”后的二分法，即親社會(huì)行為和行為。這樣做的好處在于“因無須回應(yīng)最常見的行為，而減小了施加賞罰的成本?！庇H社會(huì)的互惠行為體現(xiàn)了社會(huì)成員間和諧的利益關(guān)系。
3、達(dá)到社會(huì)控制目的的社會(huì)控制手段的綜合集成性
從“目的與手段”雙層架構(gòu)來看，社會(huì)控制的目的首先是實(shí)現(xiàn)一種能夠有效防控利益沖突的秩序，這需要借助于各種社會(huì)控制手段，既包括法律的也包括非法律的手段，非法律的手段又包括習(xí)慣、道德和宗教等?！霸S多情況下，法律都并非保持社會(huì)秩序之核心。”“法是一個(gè)手段，一個(gè)特種的社會(huì)手段，而不是目的?！痹诜膳c秩序之關(guān)系上，“法律人”往往或多或少地受“法律中心主義”的影響，不自覺地與霍布斯站到了同樣的立場(chǎng)，認(rèn)為：如果沒有一個(gè)利維坦(政府)來和執(zhí)行命令，一切都會(huì)是無休無止的爭(zhēng)斗。
埃里克森指出：“在日常說話中，你常常聽到‘法律與秩序’這樣的說法，隱含的就是：政府獨(dú)享對(duì)不軌行為的控制?！笔聦?shí)上“秩序常常是自發(fā)產(chǎn)生的”，“無需法律的秩序是普遍存在的”，“社會(huì)生活有很大部分都位于法律的影響之外，不受法律影響。”“許多權(quán)利，特別是日常的權(quán)利，都可能自發(fā)產(chǎn)生。人們也許會(huì)用他們自己的規(guī)則來補(bǔ)充以及事實(shí)上是廢止國(guó)家的規(guī)則?！薄笆且?guī)范，而不是法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來源”?！斑@種規(guī)范是從社會(huì)群體的博弈互動(dòng)中產(chǎn)生的，最好的法律說到底不過是對(duì)這種社會(huì)群體長(zhǎng)期反復(fù)博弈中產(chǎn)生的規(guī)范的承認(rèn)和演化(繼續(xù)博弈)”。
領(lǐng)域?qū)＜彝元M隘的領(lǐng)域眼光看世界：法律人只強(qiáng)調(diào)法律；倫理學(xué)家只強(qiáng)調(diào)道德。他們往往可能忽略其他領(lǐng)域，可能忽略真實(shí)的社會(huì)是一個(gè)不以人的意志為轉(zhuǎn)移的相
互聯(lián)系的整體。學(xué)科劃分只是為了學(xué)習(xí)和研究的便利或因人類認(rèn)識(shí)能力的局限。當(dāng)人類的認(rèn)識(shí)水平提高后，這些學(xué)科就會(huì)整合為一項(xiàng)龐大的社會(huì)系統(tǒng)工程的有機(jī)組成部分，為實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)目標(biāo)提供相應(yīng)的整合模型。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中法律和非法律手段共存，以至于“當(dāng)一個(gè)人的道德觀念和宗教觀念同他所從屬的法律并存時(shí)，他的合法行為經(jīng)常是由于那些道德的和宗教的觀念?！薄懊恳粋€(gè)調(diào)整人們相互行為的規(guī)則的總和都是一個(gè)秩序或組織……”，而“這種沒有法律性質(zhì)的秩序?yàn)閿?shù)甚多。”秩序可以自發(fā)的或強(qiáng)制的，法律與非法律手段的區(qū)別在于“法是一種強(qiáng)制秩序的特種社會(huì)技術(shù)”。“……法律中心論者過度看重了法律的作用……不恰當(dāng)?shù)匾子诩俣ㄐ袆?dòng)者都知道而且信守法律規(guī)則?！卑＠锟松私獾剑罕M管“加州的法律有一些正式規(guī)則，規(guī)定了鄰人應(yīng)如何分配修建和維護(hù)邊界柵欄。夏斯塔縣的業(yè)主們?cè)诮鉀Q柵欄糾紛時(shí)，一般不都理睬這些法律規(guī)則”，而且因?yàn)閹缀蹙蜎]有有關(guān)案件，多數(shù)律師和法官也沒有機(jī)會(huì)了解制定法。
基于社會(huì)系統(tǒng)的復(fù)雜性和社會(huì)控制手段的綜合集成性，我們可以這樣看待法律與秩序的關(guān)系：(1)有法律≠有秩序。早在二千多年前，中國(guó)偉大的思想家老子就曾描述過以“無為之道”治國(guó)的理想狀態(tài)與“一個(gè)法律更多但秩序更少”的不理想狀態(tài)：“以正治國(guó)，以奇用兵，以無事取天下?！钭陶?，盜賊多有……”。(2)沒有法律≠?zèng)]有秩序。建立社會(huì)秩序、實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧是一項(xiàng)綜合集成的社會(huì)系統(tǒng)工程。秩序不是法律的專利。只有從整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)及人類文明演化的高度來鳥瞰并深刻理解法律與秩序的關(guān)系，才不會(huì)因?yàn)閷?duì)法律手段或非法律手段的盲崇而產(chǎn)生對(duì)它們的盲從。否則，我們一旦走向迷途就可能會(huì)“造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”。
4、社會(huì)控制系統(tǒng)
我們可將社會(huì)控制系統(tǒng)的控制手段簡(jiǎn)單地劃分為規(guī)范與非規(guī)范控制手段兩類；其中，規(guī)范控制手段包括法律規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范、組織規(guī)范等多種形式。在不同條件下不同時(shí)期中，這些社會(huì)控制手段的作用以及所調(diào)整的社會(huì)主體之間的關(guān)系雖然會(huì)千差萬別，但都應(yīng)當(dāng)協(xié)同發(fā)揮建立秩序控制社會(huì)的目標(biāo)。在《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》中，埃里克森將社會(huì)控制系統(tǒng)劃分為第1方控制者(自我控制者)、第2方控制者(依約行動(dòng)的人)和第3方控制者(社會(huì)力量、社會(huì)組織、政府)。這種基于社會(huì)控制系統(tǒng)豐富內(nèi)涵的劃分，體現(xiàn)了社會(huì)控制手段的多樣性與綜合集成性?！翱刂圃杰壵咦灾鸬搅岁P(guān)鍵作用”。為了規(guī)訓(xùn)不軌者，夏斯塔縣農(nóng)區(qū)居民使用了4種反制措施，按嚴(yán)厲程度升序排列如下：(1)自力報(bào)復(fù)，其嚴(yán)厲程度也是依次遞增的，包括：①最溫和的“真實(shí)但負(fù)面的議論”，而“這通常會(huì)起作用”；②“更嚴(yán)厲的自助制裁”，這通常是在比較溫和的措施不起作用時(shí)才采用；③威脅，這是針對(duì)再三不軌者的措施。(2)上報(bào)縣主管部門或公共官員。(3)非正式提出賠償請(qǐng)求(無律師協(xié)助)。(4)有律師協(xié)助的賠償請(qǐng)求。
好的社會(huì)應(yīng)當(dāng)建立一種使社會(huì)成員間的非對(duì)抗與合作共贏關(guān)系成為常態(tài)的秩序，以及具有內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力并充分自治的秩序。顯然這是一項(xiàng)艱巨復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程。
參考文獻(xiàn)：
[1]Robert C，ELLICKSON，Order Without Law：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1991
[2][美]羅伯特?C?埃里克森，無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛[M]，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003
[3][奧]凱爾森，法與國(guó)家的一般理論[M]，沈宗靈譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996
全文共6288字。
如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實(shí)用主義、經(jīng)驗(yàn)主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國(guó)法治化進(jìn)程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補(bǔ)了前期法院各項(xiàng)制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進(jìn)，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進(jìn)和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》應(yīng)時(shí)出臺(tái)，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項(xiàng)改革的關(guān)鍵之處，屬“點(diǎn)睛之筆”。因?yàn)樵诟黜?xiàng)因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無疑是法官隊(duì)伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對(duì)當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進(jìn)而探索現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。
一、 法官思維方式的概念
先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認(rèn)識(shí)、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語(yǔ)言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。
目前許多學(xué)者分析論證時(shí)往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)榉伤季S方式，可以說是最近幾年才被我國(guó)法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進(jìn)并加以闡述的概念，它是指人們?cè)陂L(zhǎng)期法律實(shí)踐過程中，隨著對(duì)法律品性認(rèn)識(shí)的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法?？梢哉f，法律思維的形成是法制（治）進(jìn)化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實(shí)。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國(guó)家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢(shì)，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會(huì)隨著法官個(gè)體因素的不同、法官所處的時(shí)代背景和社會(huì)文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。
二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因
記得有位學(xué)者說起過這樣一個(gè)事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時(shí)遇到一個(gè)難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會(huì)支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國(guó)法官的思維有一種平民式的實(shí)質(zhì)性思維傾向。這里所謂實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：
第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個(gè)案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個(gè)別性和特殊性。
第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語(yǔ)言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。
第四，重實(shí)體輕視程序。傳統(tǒng)法官對(duì)糾紛的解決首先考慮實(shí)體目標(biāo)，而非程序過程。
對(duì)上述我國(guó)法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：
首先是泛倫理化思維方式的影響。中國(guó)是一個(gè)受五千年儒家文化倫理思想影響的國(guó)家，古代中國(guó)人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國(guó)人看來，人與人之間的社會(huì)關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國(guó)古代的法律實(shí)踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個(gè)法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時(shí)思維方式的泛倫理化。
其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，是指中國(guó)社會(huì)主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢(shì)化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對(duì)法律理論和實(shí)踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對(duì)法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識(shí)，而且對(duì)國(guó)家法律體制的構(gòu)造、司法機(jī)關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對(duì)法律的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，強(qiáng)調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對(duì)法治的認(rèn)識(shí)上，之所以強(qiáng)調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實(shí)現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨(dú)立自存的價(jià)值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運(yùn)動(dòng)的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強(qiáng)調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點(diǎn)和思路來思考和解決法律問題，使法律認(rèn)識(shí)和實(shí)踐蒙上一層濃重的政治色彩。
第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強(qiáng)調(diào)法律是達(dá)到某種社會(huì)目的的手段，強(qiáng)調(diào)法律僅僅是治理社會(huì)的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點(diǎn)的發(fā)展就是把訴訟程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體的工具，強(qiáng)調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯?shí)體的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實(shí)體，輕程序”的觀念；同時(shí)，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個(gè)前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“保駕護(hù)航”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢(shì)、審判權(quán)易受到行政機(jī)關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機(jī)制不健全等方面。
綜上，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國(guó)法官存在實(shí)質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。
三、現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式及其完善
什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們?cè)谡J(rèn)識(shí)司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們?cè)谒痉ㄟ^程中的思維和行動(dòng)的意識(shí)形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨(dú)立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進(jìn)的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？
簡(jiǎn)單地說，現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對(duì)應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對(duì)于大眾思維方式有如特征：
首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強(qiáng)調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護(hù)，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時(shí)，必然是以犧牲自己的利益為代價(jià)。
其次，它是一種站在人性惡的立場(chǎng)上思考社會(huì)現(xiàn)象和預(yù)測(cè)人的行為的思維方式。這是因?yàn)榉傻某雠_(tái)是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點(diǎn)為目的的，它強(qiáng)調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。
再次，它是一種求實(shí)的思維方式。它強(qiáng)調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因?yàn)榉ü偎伎嫉膯栴}總是時(shí)過境遷的事實(shí)，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實(shí)作為判決的依據(jù)。
第四，它是一種利益性的思維方式。這是因?yàn)椋ㄖ螄?guó)家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護(hù)人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強(qiáng)調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對(duì)待性。
最后上，它在審判活動(dòng)中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時(shí)，對(duì)事實(shí)只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。
既然在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨(dú)特之處？一位與海瑞同時(shí)代的英國(guó)著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進(jìn)行的，這種獨(dú)特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長(zhǎng)期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。
第一、運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。
法律術(shù)語(yǔ)有三個(gè)功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會(huì)提出這樣的問題：法官用大眾化的語(yǔ)言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。其實(shí)法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語(yǔ)則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語(yǔ)可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時(shí)及時(shí)抓住問題的要害，使?fàn)幾h點(diǎn)凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會(huì)現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會(huì)使人們對(duì)司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語(yǔ)言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動(dòng)的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識(shí)的形成。
第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序?yàn)橐劳羞M(jìn)行思考。例如對(duì)足球“黑哨”事件，依大眾思維會(huì)考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會(huì)考慮司法介入的程序問題，因?yàn)闆]有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，其一是對(duì)于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國(guó)家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序進(jìn)行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實(shí)的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實(shí)后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動(dòng)中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實(shí)查證不清的情況下，法官仍然要對(duì)案件事實(shí)作出最終的判斷，因?yàn)樗痉ǖ哪康牟皇乔笳?，而是求善，是?duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對(duì)每個(gè)案件均能做出及時(shí)的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實(shí)在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實(shí)的客觀真實(shí)性。因此，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不被等同于法庭上的“事實(shí)”，法庭上的事實(shí)只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。
孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國(guó)家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動(dòng)物，沒有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格性。”美國(guó)大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。
一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實(shí)都是以前發(fā)生的，法官?gòu)膩頉]有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對(duì)待社會(huì)問題也好，對(duì)待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測(cè)未來、設(shè)計(jì)未來，過于激進(jìn)地思考問題，這會(huì)使整個(gè)社會(huì)的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨(dú)立的地位，他們從事法律活動(dòng)具有被動(dòng)性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。由于法官?gòu)氖碌氖歉鶕?jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會(huì)在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。
第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對(duì)排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評(píng)價(jià)為中心的思維活動(dòng)，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語(yǔ)的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實(shí)上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請(qǐng)求，兼顧了法律邏輯與情感。
第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。
盧梭說過：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了?！?法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時(shí)也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對(duì)許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。
全文共6288字。
如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實(shí)用主義、經(jīng)驗(yàn)主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國(guó)法治化進(jìn)程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補(bǔ)了前期法院各項(xiàng)制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進(jìn)，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進(jìn)和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》應(yīng)時(shí)出臺(tái)，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項(xiàng)改革的關(guān)鍵之處，屬“點(diǎn)睛之筆”。因?yàn)樵诟黜?xiàng)因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無疑是法官隊(duì)伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對(duì)當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進(jìn)而探索現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。
一、 法官思維方式的概念
先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認(rèn)識(shí)、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語(yǔ)言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。
目前許多學(xué)者分析論證時(shí)往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)榉伤季S方式，可以說是最近幾年才被我國(guó)法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進(jìn)并加以闡述的概念，它是指人們?cè)陂L(zhǎng)期法律實(shí)踐過程中，隨著對(duì)法律品性認(rèn)識(shí)的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進(jìn)化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實(shí)。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國(guó)家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢(shì)，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會(huì)隨著法官個(gè)體因素的不同、法官所處的時(shí)代背景和社會(huì)文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。
二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因
記得有位學(xué)者說起過這樣一個(gè)事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時(shí)遇到一個(gè)難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會(huì)支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國(guó)法官的思維有一種平民式的實(shí)質(zhì)性思維傾向。這里所謂實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：
第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個(gè)案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個(gè)別性和特殊性。
第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語(yǔ)言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。
第四，重實(shí)體輕視程序。傳統(tǒng)法官對(duì)糾紛的解決首先考慮實(shí)體目標(biāo)，而非程序過程。
對(duì)上述我國(guó)法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：
首先是泛倫理化思維方式的影響。中國(guó)是一個(gè)受五千年儒家文化倫理思想影響的國(guó)家，古代中國(guó)人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國(guó)人看來，人與人之間的社會(huì)關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國(guó)古代的法律實(shí)踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個(gè)法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時(shí)思維方式的泛倫理化。
其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，是指中國(guó)社會(huì)主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢(shì)化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對(duì)法律理論和實(shí)踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對(duì)法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識(shí)，而且對(duì)國(guó)家法律體制的構(gòu)造、司法機(jī)關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對(duì)法律的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，強(qiáng)調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對(duì)法治的認(rèn)識(shí)上，之所以強(qiáng)調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實(shí)現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨(dú)立自存的價(jià)值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運(yùn)動(dòng)的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強(qiáng)調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點(diǎn)和思路來思考和解決法律問題，使法律認(rèn)識(shí)和實(shí)踐蒙上一層濃重的政治色彩。
第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強(qiáng)調(diào)法律是達(dá)到某種社會(huì)目的的手段，強(qiáng)調(diào)法律僅僅是治理社會(huì)的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點(diǎn)的發(fā)展就是把訴訟程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體的工具，強(qiáng)調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯?shí)體的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實(shí)體，輕程序”的觀念；同時(shí)，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個(gè)前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“保駕護(hù)航”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢(shì)、審判權(quán)易受到行政機(jī)關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機(jī)制不健全等方面。
綜上，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國(guó)法官存在實(shí)質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。
三、現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式及其完善
什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們?cè)谡J(rèn)識(shí)司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們?cè)谒痉ㄟ^程中的思維和行動(dòng)的意識(shí)形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨(dú)立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進(jìn)的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？
簡(jiǎn)單地說，現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對(duì)應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對(duì)于大眾思維方式有如特征：
首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強(qiáng)調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護(hù)，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時(shí)，必然是以犧牲自己的利益為代價(jià)。
其次，它是一種站在人性惡的立場(chǎng)上思考社會(huì)現(xiàn)象和預(yù)測(cè)人的行為的思維方式。這是因?yàn)榉傻某雠_(tái)是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點(diǎn)為目的的，它強(qiáng)調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。
再次，它是一種求實(shí)的思維方式。它強(qiáng)調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因?yàn)榉ü偎伎嫉膯栴}總是時(shí)過境遷的事實(shí)，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實(shí)作為判決的依據(jù)。
第四，它是一種利益性的思維方式。這是因?yàn)?，法治?guó)家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護(hù)人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強(qiáng)調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對(duì)待性。
最后上，它在審判活動(dòng)中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時(shí)，對(duì)事實(shí)只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。
既然在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨(dú)特之處？一位與海瑞同時(shí)代的英國(guó)著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進(jìn)行的，這種獨(dú)特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長(zhǎng)期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。
第一、運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。
法律術(shù)語(yǔ)有三個(gè)功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會(huì)提出這樣的問題：法官用大眾化的語(yǔ)言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。其實(shí)法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語(yǔ)則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語(yǔ)可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時(shí)及時(shí)抓住問題的要害，使?fàn)幾h點(diǎn)凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會(huì)現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會(huì)使人們對(duì)司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語(yǔ)言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動(dòng)的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識(shí)的形成。
第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序?yàn)橐劳羞M(jìn)行思考。例如對(duì)足球“黑哨”事件，依大眾思維會(huì)考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會(huì)考慮司法介入的程序問題，因?yàn)闆]有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，其一是對(duì)于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國(guó)家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序進(jìn)行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實(shí)的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實(shí)后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動(dòng)中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實(shí)查證不清的情況下，法官仍然要對(duì)案件事實(shí)作出最終的判斷，因?yàn)樗痉ǖ哪康牟皇乔笳?，而是求善，是?duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對(duì)每個(gè)案件均能做出及時(shí)的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實(shí)在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實(shí)的客觀真實(shí)性。因此，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不被等同于法庭上的“事實(shí)”，法庭上的事實(shí)只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。
孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國(guó)家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動(dòng)物，沒有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格性?！泵绹?guó)大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。
一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實(shí)都是以前發(fā)生的，法官?gòu)膩頉]有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對(duì)待社會(huì)問題也好，對(duì)待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測(cè)未來、設(shè)計(jì)未來，過于激進(jìn)地思考問題，這會(huì)使整個(gè)社會(huì)的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨(dú)立的地位，他們從事法律活動(dòng)具有被動(dòng)性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。由于法官?gòu)氖碌氖歉鶕?jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會(huì)在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。
第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對(duì)排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評(píng)價(jià)為中心的思維活動(dòng)，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語(yǔ)的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實(shí)上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請(qǐng)求，兼顧了法律邏輯與情感。
第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。
盧梭說過：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了?！?法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時(shí)也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對(duì)許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。
[關(guān)鍵詞]轉(zhuǎn)型期；法治；傳統(tǒng)社會(huì)；沖突
[中圖分類號(hào)]D909．2 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1004－518X（2012）02－0196－05
王 帥（1985―），男，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生，主要研究方向?yàn)榉ㄉ鐣?huì)學(xué)、司法學(xué)。（浙江杭州 310008）
一、我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的本質(zhì)與特征
多位知名學(xué)者對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的本質(zhì)進(jìn)行過剖析，其中較著名的有先生的“鄉(xiāng)土社會(huì)說”[1](P6)，馮友蘭先生的“家邦社會(huì)說”，以及梁漱溟先生的“倫理社會(huì)說”①，各種觀點(diǎn)在表述上差異較大。鄉(xiāng)土社會(huì)是對(duì)社會(huì)基礎(chǔ)層面的概括性描述，揭示了倫理與家邦的根源；而倫理是由家邦中產(chǎn)生的，也在很大程度上受了儒家的影響。幾種觀點(diǎn)的聯(lián)系，集中表現(xiàn)在我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的幾個(gè)特征中。
我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的最主要特征就是穩(wěn)定性。一方面，直接靠農(nóng)業(yè)謀生的人是附著在土地上的，世代定居于一地，很少遷移其住所，這有利于保持社會(huì)形式上的穩(wěn)定性。另一方面，在這種社會(huì)中，人民是自給自足、安分守己的。韋伯總結(jié)得好：“與古伊斯蘭的封建武士所具有的熱情與炫耀相反，我們?cè)谥袊?guó)發(fā)現(xiàn)的是警覺的自制、內(nèi)省與謹(jǐn)慎，尤其是對(duì)任何形式的熱情（包括欣喜在內(nèi)）的抑制，因?yàn)闊崆闀?huì)擾亂心靈的平靜與和諧，而后者正是一切善的根源?！盵2](P128)這樣，人們的內(nèi)心狀態(tài)從根本上抑制了社會(huì)的變動(dòng)，使社會(huì)得以保持異常的穩(wěn)定狀態(tài)。這種穩(wěn)定性還突出地表現(xiàn)在我國(guó)的傳統(tǒng)文化上，具有較高勢(shì)能的華夏文化，千百年來不斷由內(nèi)向外呈輻射狀傳播，總是成功地同化和融合了偏遠(yuǎn)落后的“四夷”部族。這就不斷地強(qiáng)化了古代中國(guó)人的文化自信心理，在漫長(zhǎng)的歷史歲月中，這種文化自信心有助于使我國(guó)傳統(tǒng)文化始終保持一種從未間斷的歷史連續(xù)性與穩(wěn)定性。
另外，我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)及文化也具有保守性和封閉性的特征。由于自然經(jīng)濟(jì)的自足性以及歷代中原王朝為防范游牧民族入侵和抵制佛教影響的需要，傳統(tǒng)的保守文化心理發(fā)展到相當(dāng)森嚴(yán)的地步。中國(guó)人總是不自覺地以這種保守封閉的文化心理，來看待不斷變化的外部世界，這就在無形中加強(qiáng)了穩(wěn)定性特征。
二、法治與我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)沖突的表現(xiàn)
與法治（rule of law）不同，法制（rule by law）可以與人治并行不悖。自青銅時(shí)代以來，我國(guó)幾千年的法制史就是對(duì)此最好的注腳。在我國(guó)法律思想史上通過諸多法學(xué)家的精心構(gòu)造與偉大實(shí)踐，中華法系逐漸形成了獨(dú)特的精神，如家法為綱，家族本位；禮法結(jié)合，法有等差；德主刑輔，重刑輕民等。家法等級(jí)與政治上的等級(jí)相一致，家長(zhǎng)制與君主制相吻合，決定了法律與政治剪不斷、理還亂的聯(lián)系。在這種思想指導(dǎo)下，中國(guó)古代法律蘊(yùn)涵著濃重的家法倫理色彩。
我國(guó)正在進(jìn)行一系列現(xiàn)代化改革，使生產(chǎn)力得以迅速發(fā)展。但由于種種原因，“今日中國(guó)問題在其數(shù)千年相沿襲之社會(huì)組織構(gòu)造已崩潰，而新者未立；欲談建設(shè)，應(yīng)從建設(shè)一新組織構(gòu)造談起……”[3](P494)這就形成了一種“倫理不立、法律未立”的局面。實(shí)際上，并不是絕對(duì)的“不立”與“未立”，而是倫理的力量已被極大地削弱，而法治的權(quán)威尚未建立，這樣就形成兩種力量博弈的局面，造成法治與我國(guó)傳統(tǒng)的沖突。這種博弈，在規(guī)范層面，表現(xiàn)為規(guī)矩與法律的沖突；在制度層面，表現(xiàn)為禮治秩序與法治秩序的沖突；在社會(huì)層面，則表現(xiàn)為道德社會(huì)與法治社會(huì)的沖突。隱性的沖突反映在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，導(dǎo)致了顯性的社會(huì)問題。
（一）規(guī)矩與法律的沖突
薩維尼認(rèn)為，法律規(guī)范并不是對(duì)理想道德的宣示，而是對(duì)習(xí)俗的宣示，這種習(xí)俗孕育于文明社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)之中。因此宣示或頒布法令并不是一項(xiàng)創(chuàng)造性活動(dòng)，而是對(duì)早已存在的法律所作的正式承認(rèn)。這種法律并不是憑借自身內(nèi)在道德權(quán)威而取得約束力的理想道德準(zhǔn)則，而是扎根于真正民族精神的大眾習(xí)俗[4](P21－22)。如果確如其然，似乎法律的出現(xiàn)不應(yīng)帶來什么沖突。但我國(guó)現(xiàn)行法律并非土生土長(zhǎng)，其內(nèi)容多與前蘇聯(lián)相一致，而其形式則是在很大程度上借鑒了大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)建立起來的。這樣直接將“拿來”的外邦理念的產(chǎn)物，適用于一個(gè)具有完全不同的文化歷史背景的社會(huì)，就難免導(dǎo)致沖突的出現(xiàn)。
我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)“熟悉”的社會(huì)②，正是這種熟悉產(chǎn)生了規(guī)矩。而現(xiàn)代社會(huì)是個(gè)由“陌生人”組成的社會(huì)，每個(gè)人不知道其他人的底細(xì)，理性支配著人們的行動(dòng)，這樣才產(chǎn)生法律。另外，隨著商業(yè)的發(fā)達(dá)，債務(wù)上的清算十分必要，即使是熟悉的人，也傾向于賬目上的清楚，那時(shí)就寧可不認(rèn)識(shí)對(duì)方，更好開口，面子上也過得去，還不會(huì)“負(fù)人情”③。
“規(guī)矩”是一種軟規(guī)范，幻化為無形的社會(huì)約束力；而法律是硬規(guī)范，是相對(duì)有形的強(qiáng)制力。這是兩種完全不同的規(guī)范體系，在產(chǎn)生、實(shí)施、效力等方面區(qū)別甚大。規(guī)矩的作用力來源于習(xí)慣和權(quán)威經(jīng)驗(yàn)，人們對(duì)其遵守態(tài)度通常是主動(dòng)的、積極的、發(fā)自本心的；法律的效力則依賴于國(guó)家權(quán)力的支持和保證，人們一般是被動(dòng)地受約束。對(duì)軟規(guī)范的違反，會(huì)受到道德和大眾輿論的譴責(zé)，但不會(huì)有切膚之痛，而一旦違反了法律，小則損財(cái)失物，大則自由受限，甚至生命喪失。我國(guó)的倫理規(guī)范形成了一個(gè)完備的系統(tǒng)，差序格局源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，于是人們更傾向于遵守軟規(guī)范，對(duì)硬規(guī)范似乎有一種本能的抵觸情緒，甚至出現(xiàn)民眾對(duì)法律的不解和迷茫。
規(guī)矩雖不同于道德，但二者在本質(zhì)上是一致的，因此我們可以將分析所參照的視點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法律與道德的關(guān)系上。自然法學(xué)派的觀點(diǎn)始終是將法律與道德相結(jié)合的，但實(shí)證主義者卻主張法律與道德相分離的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，最好的模式是二者之融合，形成一套緊密結(jié)合、相互配合、互為補(bǔ)充的統(tǒng)一規(guī)范。正如龐德所言：“法律規(guī)范有時(shí)與道德相左，或許有時(shí)必定與道德相左。但是，這種情況并不值得法學(xué)家們引以為豪。就法律來說，這種情況也不是一種美德?！灰@類情況多過那些應(yīng)予祛除的歷史特例，它們就會(huì)從實(shí)際訴訟所加的內(nèi)在實(shí)踐限制中滋生開來，這就使得一項(xiàng)努力在某種程度上――從純粹倫理的立場(chǎng)來說也是可取的那種程度――保障某些訴求和實(shí)施某些義務(wù)的明智的社會(huì)工程，變得不可能或不合時(shí)宜了。”[4](P55)但如上所述的現(xiàn)狀，與這一愿景還相去甚遠(yuǎn)，現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)倫理的沖突是顯而易見的。
（二）禮治與法治的沖突
鄉(xiāng)土社會(huì)的維持，在很多方面和現(xiàn)代社會(huì)秩序的維持是不同的。但這并不是說這種社會(huì)“無法無天”，或者說“無需規(guī)矩”。鄉(xiāng)土社會(huì)是一個(gè)“無法”的社會(huì)，假如我們把法律限于以國(guó)家權(quán)力所實(shí)施的規(guī)則，但是“無法”并不影響社會(huì)的秩序，因?yàn)猷l(xiāng)土社會(huì)是“禮治”的社會(huì)[1](P49)。
在傳統(tǒng)架構(gòu)下，“禮”是社會(huì)公認(rèn)的行為規(guī)范。自春秋時(shí)孔子提出“克己復(fù)禮為仁，一日克己復(fù)禮，天下歸仁焉”開始，經(jīng)過歷朝歷代，“禮”被賦予了非常豐富的內(nèi)容，諸如“禮義廉恥”觀念，“天下興亡、匹夫有責(zé)”的愛國(guó)意識(shí)，“己所不欲、勿施于人”的社會(huì)美德，“三人行必有我?guī)煛钡慕逃枷?，“拾金不昧”的高尚情操，“勤儉持家”、“父慈子孝”的治家理念等等，大抵都能涵蓋，其中有些規(guī)范在現(xiàn)代社會(huì)仍有著強(qiáng)大的生命力。將禮與法做了如下比較：如果單從行為規(guī)范一點(diǎn)來說，禮和法律無異。二者不同的地方是維持規(guī)范的力量。法律是靠國(guó)家的權(quán)力來推行的，而禮卻不需要這種有形的權(quán)力機(jī)構(gòu)來維持。維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)，即社會(huì)所累積的經(jīng)驗(yàn)。在鄉(xiāng)土社會(huì)中，傳統(tǒng)的效力更大，所以傳統(tǒng)的地位比現(xiàn)代社會(huì)要高很多。
在一個(gè)變化很快的社會(huì)，傳統(tǒng)的效力是無法保證的。一方面，所應(yīng)對(duì)的問題如果需要團(tuán)體合作的時(shí)候，大家就必須接受一個(gè)合意的辦法；另一方面，要保證大家在規(guī)定的辦法下合作應(yīng)對(duì)共同的問題，這就需要有另一個(gè)力量來控制大家。這其實(shí)就是法律，這種力量的體系也就是所謂“法治”。禮治就是依據(jù)軟規(guī)范來治理，而法治卻需要有較完備的法律作為基礎(chǔ)。昂格爾把“法律秩序”界定為一個(gè)以法治為基礎(chǔ)的社會(huì)，認(rèn)為法治首先要求人們的判斷和意志服從于正式的法律，還要求人們建立對(duì)法治的信仰。而我國(guó)目前尚未達(dá)到前一標(biāo)準(zhǔn)，與后者更是相去甚遠(yuǎn)。
現(xiàn)代法治思想的激蕩，也與我國(guó)傳統(tǒng)禮治社會(huì)存在著沖突。法治和禮治在處于轉(zhuǎn)型期的中國(guó)并存，兩種規(guī)范的博弈，使人們無所適從，產(chǎn)生了隱性的混亂。這種混亂不僅是客觀上的現(xiàn)實(shí)存在，而且也已滲透于人們的思想之中，具有主觀的表現(xiàn)。在形式上，表現(xiàn)為人們行為依據(jù)的模糊不明；在實(shí)質(zhì)上，造成了信仰的缺失，使社會(huì)存有潛在的風(fēng)險(xiǎn)性。雖然這種混亂并未明顯表現(xiàn)出來，但它是切實(shí)存在的，并在很大程度上影響著社會(huì)的許多方面，導(dǎo)致了一系列不可忽視的社會(huì)問題。
（三）倫理社會(huì)與法治社會(huì)的沖突
我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是倫理社會(huì)。信用是倫理道德的重要組成部分，因此也可以稱其為信用社會(huì)。在原本鄉(xiāng)土社會(huì)的倫理家族架構(gòu)之下，人民是安分守己、知足寡欲的，莫說欺騙以得利，人們或許根本想不到去貪便宜，抑或是不敢去想。所謂“路不拾遺，夜不閉戶”、“賒雞之信、對(duì)瓦之約”④，都是這種淳樸民風(fēng)的生動(dòng)寫照。
然而在當(dāng)下，這種淳樸民風(fēng)已被商品經(jīng)濟(jì)大潮蕩滌得七零八落，我國(guó)社會(huì)出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的信用危機(jī)。社會(huì)病了――由于缺乏有效的規(guī)范與真正的信仰而出現(xiàn)了體虛。這種“病”可能是暫時(shí)的，但在現(xiàn)階段的確造成了嚴(yán)重的深層混亂。混亂會(huì)導(dǎo)致普遍的不安，也會(huì)引發(fā)人們思想中的惡念。為了獲取自身利益，許多人費(fèi)盡心思去鉆規(guī)范的空子。規(guī)范的空洞由此產(chǎn)生，商業(yè)的詐騙、違約、弄虛作假成為社會(huì)頑疾。如震驚全國(guó)的“石家莊三聚氰胺奶粉事件”，一個(gè)接一個(gè)駭人聽聞的“豆腐渣工程”，頻頻曝光的假農(nóng)藥、假種子事件，而且信用危機(jī)開始由經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域向?qū)W術(shù)領(lǐng)域、人事管理、司法機(jī)關(guān)等方面滲透蔓延⑤，常令聞?wù)邚男牡咨l(fā)出莫大的驚惶與悲哀。解決這些問題，現(xiàn)在主要靠政策法規(guī)，靠公檢法嚴(yán)厲打擊，但由于利益驅(qū)動(dòng)，結(jié)果是“道高一尺，魔高一丈”，嚴(yán)打一過，假冒偽劣更加猖獗，手段更為狡猾隱蔽，以致形成惡性循環(huán)。
重建信用社會(huì)，并不是說要回歸倫理社會(huì)。成熟的法治社會(huì)，也是信用社會(huì)。但這種信用與倫理社會(huì)的信用是不同的。在倫理社會(huì)，信用主要是靠自生自發(fā)的自覺性來維持，是內(nèi)在的；而在成熟法治社會(huì)，信用主要依靠完善的制度來支撐，是外在的。當(dāng)下中國(guó)正處于法治建設(shè)過程中，也可以認(rèn)為是從一種信用社會(huì)向另一種信用社會(huì)過渡的過程，而這種過渡或轉(zhuǎn)型，卻不是信用社會(huì)的形態(tài)，我們可以將其視為社會(huì)轉(zhuǎn)型期的陣痛或所要付出的必要代價(jià)。
三、對(duì)法治與傳統(tǒng)沖突的比較法解釋
既然法治是源于西方的，法治化是首先于西方起始的，我們就不可回避地需要以比較的眼光去分析法治與我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)沖突的緣由。本文下面從東西方法律的傳統(tǒng)影響因素、法律文化的價(jià)值取向、社會(huì)本位和法本位幾個(gè)方面的差異，對(duì)法治對(duì)傳統(tǒng)的沖擊做出解釋。
（一）法律的傳統(tǒng)影響因素
在不同傳統(tǒng)因素的影響下，中西方的生活方式有很大不同。西方自從有了基督教以后，人民總是過著團(tuán)結(jié)而斗爭(zhēng)的生活；中國(guó)自“孔教化”以后，則是過著散漫而和平的生活。宗教和倫理，也分別將中西法律的發(fā)展引向了完全不同的道路。
我國(guó)傳統(tǒng)法律帶有濃重的倫理化色彩。在很長(zhǎng)的歷史時(shí)期中，儒家倫理的精神和原則日益規(guī)范著法律的變化和發(fā)展，至隋唐我國(guó)法律徹底倫理化，一直延及清末。此倫理化進(jìn)程，前后歷時(shí)近七個(gè)半世紀(jì)，其穩(wěn)固性和影響之深遠(yuǎn)可想而知。我國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化不僅表現(xiàn)在國(guó)家政治領(lǐng)域，而且滲透至家庭、家族領(lǐng)域，與我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的架構(gòu)是相符的。或者說，是傳統(tǒng)社會(huì)的特殊架構(gòu)為法律的倫理化奠定了產(chǎn)生發(fā)展的基礎(chǔ)。
相比之下，西方法律具有強(qiáng)烈的宗教性。宗教對(duì)法治的最大貢獻(xiàn)，就是樹立了對(duì)法律的信仰。確切地說，是人民把對(duì)宗教的信仰，也同樣地加于法律之上。這為法治的建立提供了思想基礎(chǔ)和良好的環(huán)境，是至關(guān)重要的一環(huán)?？梢哉f，我國(guó)法治沒有自本土生發(fā)出的根本原因之一，就是傳統(tǒng)文化中缺少真正的宗教因素，國(guó)人缺乏對(duì)宗教的信仰⑥。
（二）法律文化的價(jià)值取向
西方法律文化的價(jià)值取向是正義（Justice）。對(duì)正義的追求形成了貫穿西方法學(xué)發(fā)展的主線，而通過法律實(shí)現(xiàn)正義則是西方追求正義的一般途徑。正義存在于抽象的價(jià)值層面，要使其真正實(shí)現(xiàn)并得到彰顯，法治是最佳途徑。因此，建立完善的法治國(guó)家成為西方國(guó)家在現(xiàn)實(shí)層面的終極追求。
與其不同，“無訟”作為我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向，指沒有或者說不需爭(zhēng)訟，引申為一個(gè)社會(huì)因沒有紛爭(zhēng)和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用。傳統(tǒng)社會(huì)中的中國(guó)人憧憬的是所謂“大同世界”，也可以說是安定、平靜、秩序井然的和諧社會(huì)，這種理想與傳統(tǒng)的“法自然”觀念相糅合，共同促進(jìn)了此價(jià)值取向的形成。立法和用法卻是為了達(dá)到無法的目標(biāo)，這似乎構(gòu)成一個(gè)悖論。這就決定了法律在我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的地位――只是工具而不是目的。因此，法治社會(huì)從來沒有也不可能成為人民所向往的終極目標(biāo)。實(shí)現(xiàn)“無訟”的一個(gè)工具性和階段性目標(biāo)，至多只是建立完備的“法制”。我國(guó)古代不可能實(shí)行現(xiàn)代意義上的法治，而現(xiàn)在也未實(shí)現(xiàn)，法治的建設(shè)在我國(guó)只能說處于起步階段。
（三）社會(huì)本位與法本位
西方近代社會(huì)是個(gè)人本位的社會(huì)，個(gè)人本位早已植根于社會(huì)的個(gè)體之中?，F(xiàn)代雖有向社會(huì)本位發(fā)展的趨勢(shì)，但其基本精神并未改變。而在我國(guó)，個(gè)人觀念則相對(duì)薄弱，人們似乎不是為自己而存在。這就導(dǎo)致了東西方法本位的差異――中國(guó)是集團(tuán)本位的法，而西方是個(gè)人本位的法。我國(guó)傳統(tǒng)法律的集團(tuán)本位不僅普遍存在于國(guó)家法律中，而且還廣泛寓存于有別于國(guó)法的家族或宗族法中[5](P53)。于是“集團(tuán)”具有兩個(gè)層面的涵義：在國(guó)家法層面上，是整個(gè)國(guó)家或者說整個(gè)社會(huì)；在家族法層面上，則是具有血緣關(guān)系的整個(gè)家族。在這種法文化的雙重作用下，人民的思想中便難以產(chǎn)生基于個(gè)人的法律思維，如果沒有外力作用如西方法治的“侵入”，個(gè)人本位則無從產(chǎn)生。
個(gè)人本位的沖擊，在一定程度上削弱了集團(tuán)的凝聚性，也削弱了由此產(chǎn)生的約束力，使我國(guó)社會(huì)對(duì)外來文化的防御力逐漸降低，更容易受到影響進(jìn)而發(fā)生變化。
四、破解沖突的思路與對(duì)策
梁漱溟先生對(duì)中華傳統(tǒng)文化的生命力非常自信，認(rèn)為我國(guó)文化“本身都沒有什么是非好壞之說，或什么不及西方之處；所有的不好不對(duì)，所有的不及人家之點(diǎn)，就在步驟凌亂，成熟太早，不合時(shí)宜”[6](P190)。此言既認(rèn)識(shí)到我國(guó)文化的固有價(jià)值，又意識(shí)到問題所在，但如何才能做到“步驟對(duì)”、“合時(shí)宜”呢？
面對(duì)法治帶來的沖擊，我們首先應(yīng)正視其作用和影響。與我國(guó)傳統(tǒng)倫理相比，現(xiàn)代法治已顯示出極大優(yōu)勢(shì)，是現(xiàn)代社會(huì)建設(shè)的必然要求，也是世界未來發(fā)展的大勢(shì)所趨?，F(xiàn)在轉(zhuǎn)型與改革已在如火如荼地進(jìn)行，形勢(shì)催人，不容遲疑?？梢钥隙ǖ氖牵ㄖ闻c傳統(tǒng)沖突引發(fā)的混亂只是暫時(shí)的，也是社會(huì)轉(zhuǎn)型期必然出現(xiàn)的陣痛。相信在亂象之后不久，社會(huì)就會(huì)由亂到治，呈現(xiàn)和諧有序的良好局面。
哲學(xué)認(rèn)為，世間萬物的發(fā)展變化，包括人類社會(huì)的發(fā)展都是矛盾斗爭(zhēng)的結(jié)果。法治與傳統(tǒng)的沖突也是矛盾，矛盾雙方既對(duì)立斗爭(zhēng)，又相互交融，正是這種對(duì)立統(tǒng)一格局推動(dòng)著社會(huì)的變革和進(jìn)步，促進(jìn)了新型社會(huì)的誕生，我們的任務(wù)是，促進(jìn)矛盾向著有利的方向轉(zhuǎn)化，加速法治社會(huì)的發(fā)展和形成。
我國(guó)傳統(tǒng)文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，兼容并包，可以批判，但不能輕易否定。正確的態(tài)度是，既堅(jiān)持本我，又學(xué)習(xí)他者，對(duì)傳統(tǒng)的東西批判地繼承和吸收，去其糟粕，取其精華，對(duì)精華部分，精心保護(hù)，發(fā)揚(yáng)光大。在對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)改革的基礎(chǔ)上，建構(gòu)起法治社會(huì)。
具體來說，破解法治與傳統(tǒng)社會(huì)的沖突可從以下幾個(gè)方面著眼：
首先，在方略上，始終將依法治國(guó)作為基本治國(guó)方略。這是一系列改革的大方向，屬于目標(biāo)層面，是需要特別重視并堅(jiān)持的。在這一目標(biāo)的指引下，種種社會(huì)改革得以沿著正確的道路前行，而不會(huì)出現(xiàn)制度上的倒退。在這個(gè)目標(biāo)中，蘊(yùn)含著突破傳統(tǒng)思想阻力的動(dòng)力，也包括了對(duì)法治的信心與耐心的要求。
其次，在制度上，繼續(xù)法制建設(shè)，深化法制改革。一方面，在立法中，不斷完善現(xiàn)有法律體系，做到公正、嚴(yán)密；在司法中，貫徹法律原則，如無法外特權(quán)、公正無偏私，以維護(hù)法律形象，逐漸樹立法律的權(quán)威。另一方面，在“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”理念的指導(dǎo)下，繼續(xù)完善法律制度或進(jìn)行相關(guān)改革。這里包括對(duì)現(xiàn)存制度的兩種不同態(tài)度，對(duì)于不完善的制度，我們可進(jìn)行修補(bǔ)性的調(diào)整；對(duì)于不利于法治和社會(huì)發(fā)展的、落后于現(xiàn)時(shí)需要的制度，則予以根本性的革除，代之以新制度。另外，可以建立規(guī)范的誠(chéng)信體系，如建立食品安全信用體系，在旅游消費(fèi)中對(duì)宰客商家實(shí)行“一票否決制”等。通過制度的建立與社會(huì)監(jiān)督相結(jié)合，同時(shí)將制度的力量與道德的作用相結(jié)合，則能夠?qū)ΜF(xiàn)存社會(huì)問題起到直接明顯的遏制作用。
再次，在思想上，努力使民眾對(duì)法治產(chǎn)生信仰。信仰從來都是自愿的而不是強(qiáng)求的。法治要被信仰，只能著眼于“獨(dú)善其身”，除了建構(gòu)一套完善的法律體系，還要對(duì)法律嚴(yán)格執(zhí)行，在保障社會(huì)公正、維護(hù)人民權(quán)利方面顯示其重要作用。這樣，民眾就會(huì)逐漸從對(duì)法律樹立信心，到對(duì)法律心存信任，進(jìn)而產(chǎn)生對(duì)法治的信仰。
另外，在文化上，要努力建設(shè)中國(guó)特色法治文化。文化作為一種軟實(shí)力，正受到越來越多的關(guān)注。在此，我們既要防止西方法律文化的“侵略”，又要以正確的態(tài)度向其借鑒學(xué)習(xí)。更重要的是，要探討如何以我國(guó)的本土思想資源建設(shè)我們自己的優(yōu)秀法律文化，這或許是我們繼承傳統(tǒng)社會(huì)精神的最大價(jià)值所在。法律文化的作用，并不止于思想層面的民族自尊心、自信心的增強(qiáng)，還對(duì)整個(gè)社會(huì)形成共同的法治意識(shí)具有重要的促進(jìn)作用，民眾對(duì)法治的信仰也可以藉由我國(guó)優(yōu)秀法律文化的發(fā)展而得到加強(qiáng)。
令人欣慰的是，法治與傳統(tǒng)在經(jīng)過一番博弈之后，已顯示出其積極效應(yīng)。一是公民的法治意識(shí)普遍增強(qiáng)，依法維權(quán)成為許多公民的自覺行動(dòng)。從“秋菊打官司”，到近年出現(xiàn)的“一元錢”官司、“十年官司”現(xiàn)象，均反映出我國(guó)民眾的法治觀念正在顯著提高。二是從立法角度看，立法的領(lǐng)域和行業(yè)日益擴(kuò)大，法律法規(guī)日臻完善和細(xì)密，國(guó)家每年都頒布許多新法，新法的質(zhì)量與系統(tǒng)性都有很大的提升。三是以黨代法、以言代法、以權(quán)壓法的局面大為改觀，政法不分問題正逐步得以解決，司法獨(dú)立已經(jīng)形成制度。這是我國(guó)在貫徹依法治國(guó)基本國(guó)策上邁出的關(guān)鍵一步，并將逐漸彰顯其對(duì)法治社會(huì)建立的重要價(jià)值，預(yù)示著我國(guó)社會(huì)在轉(zhuǎn)型升級(jí)中逐漸走向成熟。
注釋：
①參見梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，上海人民出版社2005年版，第五章。
②通常稱其為“熟人社會(huì)”，這與鄉(xiāng)土社會(huì)、家邦社會(huì)和倫理本位的傳統(tǒng)社會(huì)本質(zhì)也是相通的。
③在《鄉(xiāng)土中國(guó)》里對(duì)此有所論及。另外，黃光國(guó)對(duì)中國(guó)人的“面子觀”作了深刻的剖析，認(rèn)為“面子事情”是用來解釋個(gè)人之所以采取舉動(dòng)，純粹是為了保住自己的面子，或是給別人面子。見黃光國(guó)、胡先縉等著：《面子――中國(guó)人的權(quán)力游戲》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。
④舊時(shí)山東農(nóng)村的兩種信用交易方式。賒雞之信：一般是春天賒雞，秋后付錢。賣者春天將剛剛孵出的小雞用竹簍送到鄉(xiāng)村出售，買者選中小雞后不必當(dāng)時(shí)付款，只是賣者自己記上賬。待秋后小雞長(zhǎng)大，賣者再挨村挨戶清欠。盡管沒有買者簽字，但絕對(duì)無人賴賬。對(duì)瓦之約：如買方在集市上看中賣方一頭耕牛，談妥價(jià)款后可以先把耕牛牽走，待下次逢集（一般五日一集）再付錢，既無合同也無欠條。為防止出錯(cuò)，買賣雙方就地尋一殘瓦，當(dāng)場(chǎng)摔斷，各執(zhí)一半，雙方在約定時(shí)間、地點(diǎn)以對(duì)接瓦縫的方式給付欠款。
⑤具體的例子，可以參閱魏昕、博陽(yáng)著：《誠(chéng)信危機(jī)――透視中國(guó)一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。此書以現(xiàn)實(shí)案例展示了我國(guó)社會(huì)多個(gè)領(lǐng)域的誠(chéng)信缺失問題，其中不乏觸目驚心者。
⑥梁漱溟先生稱之為“以道德代宗教”。參見梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，上海人民出版社2005年版，第94－98頁(yè)。另外，梁先生認(rèn)為，在中國(guó)倫理有宗教的作用。
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把系統(tǒng)論方法運(yùn)用于法律領(lǐng)域的先驅(qū)者是控制論創(chuàng)始人維納。他在《人有人的用處——控制論與社會(huì)》(1952年)一書中，專章討論了法律問題。在他看來，法律的本質(zhì)是一種信息通訊，是人們進(jìn)行減熵努力的必要手段。運(yùn)用這種手段可以消除紛爭(zhēng)和混亂，保持和提高人類社會(huì)的組織化程度。維納提出，“法律可以定義為對(duì)于通訊和通訊形式之一即語(yǔ)言的道德控制，當(dāng)這個(gè)規(guī)范處于某種權(quán)威有力的控制之下足以使其判決產(chǎn)生有效的社會(huì)制裁時(shí)，更可以作如是觀?！薄胺墒且运^正義得以申張、爭(zhēng)端得以避免或至少得以仲裁這樣的方式來調(diào)節(jié)各個(gè)人行為之間的‘稱合’過程的”。維納把法律的理論和實(shí)踐分為兩個(gè)方面：(1)關(guān)于法律的一般目的卻關(guān)于芷義的概念;(2)關(guān)于使這些正義概念得以生效的技術(shù)問題。他認(rèn)為正義問題是一個(gè)道德觀念胡選擇問題，這種選擇在不同的社會(huì)歷史條件下會(huì)十分不同，但各有其必然性。在選擇的前提下，就要解決使它生效的技術(shù)問題——將道德原則法律化，即依照道德觀念對(duì)語(yǔ)言進(jìn)行控制。作為人際澈訊形式之一的法律語(yǔ)言必須明確、無歧義、可重復(fù)，以使人們不致發(fā)生誤解和混亂(即一個(gè)給定社會(huì)的“熵”值不致增加)，每個(gè)公民都能預(yù)先確定他的權(quán)利與義務(wù)，即使在與別人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)也不受影響。因此法律的技術(shù)問題就是通訊和控制問題。鍾納關(guān)于控制論的社會(huì)效用的觀點(diǎn)在今天看來或許被某些人指為保守，但是他明確地把法律分為正義選擇與技術(shù)處理兩個(gè)方面的見解，仍然沒有失去其方法論意義。
布爾丁(K.Boulding)的《糾紛的一般理論》是較早應(yīng)用系統(tǒng)論方法的具有法理學(xué)意義的專著。書中提出了關(guān)于糾紛的各種理論模型并分析了它們?cè)诰唧w糾紛中的適用，具有較大的理論參考價(jià)值。例如他提出的“力量均衡曲線”描述了當(dāng)事人互相服從的情形，對(duì)于我們認(rèn)識(shí)法律的性質(zhì)頗有啟發(fā)。但他在研究糾紛解決問題時(shí)，以完備的法律制度為背景，著重于對(duì)選擇的條件和要素進(jìn)行分析，而沒有論及立法和司法廣瀨和子所著的<糾紛與法——用系統(tǒng)分析方法研究國(guó)際法社會(huì)學(xué)的嘗試》(1970年)一書，補(bǔ)充了布爾丁的究。作者以帕森斯的“行動(dòng)系統(tǒng)”理論為核心展開分析，把法律實(shí)效性、糾解決過程和法律解釋機(jī)構(gòu)都收入視野，并對(duì)蘇伊士運(yùn)河公司國(guó)有化紳紛的苛法過程作了實(shí)例研究。作者以一系列聯(lián)立方程組對(duì)法律解_機(jī)制迸行了典型的系統(tǒng)分析，播述了糾紛過程(在更一般意義上則是社會(huì)對(duì)法律)的反饋機(jī)制。從這種分析中，我們可以獲得一種簡(jiǎn)潔嚴(yán)密的科學(xué)美感，可以體會(huì)到系統(tǒng)論方法和數(shù)學(xué)思維在社會(huì)現(xiàn)象研究的精確化以及論證推導(dǎo)方面的潛力。但同時(shí)也應(yīng)注意到，這種分析是以一定的理論假設(shè)或結(jié)論為出發(fā)點(diǎn)的，還不免給人以某種理論的符號(hào)翻譯技巧的印象。
它力圖用比一般語(yǔ)言更為簡(jiǎn)潔嚴(yán)密的方式來描述法律現(xiàn)象中某些內(nèi)在的函數(shù)關(guān)系。然而目前這種方法的實(shí)用價(jià)值卻十分有限。首先，將法律現(xiàn)象加以量化的原則和標(biāo)準(zhǔn)很難確定,因而函數(shù)式中的變量無法具有實(shí)際意義;其次，它能否解決法學(xué)的特殊問題，即^效地確定法律的“應(yīng)然性”與“實(shí)然性”的相互關(guān)系，仍有待于探討。
此外，我們還接觸到一些部門法研究的材料。例如盧曼進(jìn)行了以系統(tǒng)論為基礎(chǔ)的整體法學(xué)理論的研究嘗試，其特征是采用系統(tǒng)論的思維方式、沿著法律歷史發(fā)展的一般圖式展開論述。①棚瀨孝雄等人利用系統(tǒng)論觀點(diǎn)研究破產(chǎn)制度的社會(huì)機(jī)能、從變換控制和輸入控制著手尋求處理破產(chǎn)案件的適當(dāng)司法程序。?再如舒伯特(G.SchherU運(yùn)用控制論方法論證一般審判過程，提出關(guān)于司法政策的整體模型。③又如沙弗爾(W.S-haffer)關(guān)于刑事審判系統(tǒng)動(dòng)力學(xué)的研究，④布盧姆斯坦(A.Blumstcin)等人關(guān)于系統(tǒng)動(dòng)態(tài)模型在刑事政策研究中的運(yùn)用，⑤等等。似乎系統(tǒng)論方法在犯罪學(xué)方面應(yīng)用得更為廣泛和有效一些，這和芝加哥學(xué)派率先采用數(shù)學(xué)方法研究都市犯罪問題不無關(guān)系。
這里還有必要提及蘇聯(lián)學(xué)者的有關(guān)見解。在糾正了五十年代輕率批判控制論的錯(cuò)誤之后，蘇聯(lián)法學(xué)界自六十年代以來對(duì)系統(tǒng)論方法的引進(jìn)日益持積極態(tài)度，但是—般說來這方面的研究并不深入。亞維奇(幾Sbhh)于1980年發(fā)表的《法的一般理論》一書具有某種代表性。?作者認(rèn)為，在法學(xué)研究方法論中“系統(tǒng)分析在當(dāng)代已被提到首位”。法的系統(tǒng)分析的最大特點(diǎn)是對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行發(fā)育的、整體的、結(jié)構(gòu)的、功能的考察。圖曼偌夫我國(guó)法學(xué)界引入系統(tǒng)論方法的努力起步較晚，目前尚處于探索性階段。有的研究者提出可以把它分為三個(gè)層次：即法制系統(tǒng)學(xué)、法制系統(tǒng)技術(shù)學(xué)和法制系統(tǒng)工程。它們分別研究：(1)法制系統(tǒng)科學(xué)的一般原理、概念和方法;(2)運(yùn)用系統(tǒng)技術(shù)進(jìn)行法學(xué)理論的建構(gòu);(3)見諸立法、司法、守法等法制實(shí)踐具體問題的技術(shù)手段。從已經(jīng)公開發(fā)表的論文來看，基本上還屬于第一層次即一般方法論的探討，有關(guān)法學(xué)理論建構(gòu)和法制實(shí)踐應(yīng)用方面的具體研究則十分少見。
二、系統(tǒng)法學(xué)研究必須解決的技術(shù)性難題
任何一種研究方法都難免有其自身的局限。作為一種新的探索，法學(xué)的系統(tǒng)論研究面臨著一些技術(shù)性難題。它們主要是：
1.技術(shù)工程系統(tǒng)與法制系統(tǒng)的差異
人們常常使用“法治系統(tǒng)工程”這個(gè)詞，但似乎很多人都忽略了用工程學(xué)眼光看待法治系統(tǒng)的潛在危險(xiǎn)。由于法治系統(tǒng)以及整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)與技術(shù)工程系統(tǒng)有著本質(zhì)的差異，所以對(duì)它們進(jìn)行系統(tǒng)分析時(shí)應(yīng)該采取不同的方法和技術(shù)。參照國(guó)外有關(guān)研究并針對(duì)法律現(xiàn)象的特殊因素加以發(fā)揮，我們可以把法治系統(tǒng)與技術(shù)工程系統(tǒng)的主要區(qū)別概括為表1所列舉的內(nèi)容法治系統(tǒng)除了國(guó)家控制機(jī)制外，還有社區(qū)控制機(jī)制，個(gè)人也可以利用法律來爭(zhēng)取自己的權(quán)利，達(dá)到一定目的。法律除了控制功能以外，還有評(píng)價(jià)、認(rèn)識(shí)、教育、媒介、標(biāo)志等多方面的功能。所以法治系統(tǒng)的目的往往是復(fù)數(shù)的，與工程系統(tǒng)相比有所不同。工程系統(tǒng)分析的手段很難直接用于法治系統(tǒng)的分析。如果要對(duì)法治系統(tǒng)進(jìn)行研究，必須首先開發(fā)新的系統(tǒng)分析技術(shù)手段，而這項(xiàng)工作又必須以對(duì)法律制度及其機(jī)制的透徹把握和數(shù)理學(xué)科的髙水平應(yīng)用研究為前提。
2.法律現(xiàn)象的數(shù)學(xué)化和定量分析
馬克思早就說過，一種科學(xué)只有成功地應(yīng)用數(shù)學(xué)時(shí)才算達(dá)到了真正完善的地步但是數(shù)學(xué)方法目前尚不能傳達(dá)諸如法律行為的復(fù)雜動(dòng)機(jī)和主觀惡意程度等微妙差別。只有了解數(shù)學(xué)方法的優(yōu)點(diǎn)和局限，我們才可能正確理解法律研究數(shù)學(xué)化的問題。
人們往往以法律現(xiàn)象的各個(gè)項(xiàng)目未必都能數(shù)量化為由，對(duì)法律的數(shù)學(xué)性研究表示異議。其實(shí)數(shù)量化只是數(shù)學(xué)化的特殊方面。數(shù)學(xué)的對(duì)象不限于實(shí)數(shù)及其集合，也不限于復(fù)數(shù)1素?cái)?shù)、群或域?，F(xiàn)代數(shù)學(xué)己經(jīng)以廣泛的集合抽象為研究對(duì)象了。在這種意義上，從公理體系的角度對(duì)法學(xué)進(jìn)行數(shù)學(xué)整理是可能的。但回到系統(tǒng)論立場(chǎng)上來看，對(duì)法律系統(tǒng)的預(yù)測(cè)、最優(yōu)選擇和有效控制卻并非僅有數(shù)學(xué)公理體系就能奏效。換言之，如果要用系統(tǒng)論方法研究法學(xué)，則無法回避法律現(xiàn)象的定量化問題。進(jìn)行系統(tǒng)論研究的人都很清楚，如果要建立社會(huì)系統(tǒng)的模型，那么對(duì)于計(jì)量性的要求是極高的。
在目前階段，法律現(xiàn)象大部分不能用實(shí)數(shù)來表現(xiàn)，即使能用實(shí)數(shù)表現(xiàn)也未必是連續(xù)性的?？梢杂梦⒎址匠痰葦?shù)學(xué)手段進(jìn)行計(jì)量研究的只是極個(gè)別的場(chǎng)合。妨礙法律現(xiàn)象定量化的除了法律所涉及的人的行為的心理性因素外，還由于法治系統(tǒng)的狀態(tài)變量的維數(shù)過大。為此，人們只好把法治系統(tǒng)的狀態(tài)變量置入“黑箱”，通過“黑箱”輸出的可觀測(cè)到的變量即社會(huì)指標(biāo)來把握它。但是社會(huì)指標(biāo)的維數(shù)無論如何總是小于狀態(tài)變量的，以偏概全幾乎成為宿命的弊端。為了盡可能接近對(duì)狀態(tài)變量的正確估計(jì)，就需要在適當(dāng)期間內(nèi)連續(xù)觀測(cè)社會(huì)指標(biāo)的變動(dòng)過程，由此推定某一時(shí)點(diǎn)的狀態(tài)變量的值。一般說來，用系統(tǒng)論方法研究法律的目標(biāo)與其說是確定的狀態(tài)變量值，不如說是給出狀態(tài)變量值的范圍或臨界值。對(duì)于不能用實(shí)數(shù)表現(xiàn)的變量，固然可以借鑒心理學(xué)中把變量和實(shí)數(shù)連接起來的作法(如知能指數(shù))，通過統(tǒng)計(jì)學(xué)的方法添加數(shù)值。但是這樣—來，出現(xiàn)無意義結(jié)果的頻率將增高，并且會(huì)失去許多統(tǒng)計(jì)學(xué)所期待的性質(zhì)。
3.系統(tǒng)論在價(jià)值判斷(包括意識(shí)形態(tài))方面的局限性
系統(tǒng)論在價(jià)值判斷方面的局限性是必須給以正視的。對(duì)法治系統(tǒng)進(jìn)行研究時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮與價(jià)值有關(guān)的兩個(gè)問題：(1)對(duì)法治系統(tǒng)本身所選擇或所包含的價(jià)值判斷(如法律意識(shí)1倫理觀念等)的技術(shù)處理“2)應(yīng)用系統(tǒng)論方法進(jìn)行研究和社會(huì)控制時(shí)對(duì)價(jià)值判斷所施加的影響，也就是對(duì)價(jià)值判斷的選擇或?qū)榷▋r(jià)值判斷的修正問題。
對(duì)前一個(gè)問題似可采用“黑箱”方法來解決。有的研究者從對(duì)“法律”和“意識(shí)”的系統(tǒng)分析分別入手來把握法律意識(shí)的涵義，表明法律意識(shí)受到政治意識(shí)和社會(huì)意識(shí)的深刻影響，在它引導(dǎo)法律行為時(shí)述會(huì)受到個(gè)性、偏好、情緒以及狀況因素的干預(yù)。以此為基礎(chǔ)可以提出法律意識(shí)與整個(gè)法治系統(tǒng)的關(guān)系模型。但也只能是大致說明法律章識(shí)主要與哪些因素有靜態(tài)關(guān)系，并不涉及它們之間關(guān)系的詳細(xì)結(jié)構(gòu)和動(dòng)態(tài)機(jī)制，也不解釋它們?yōu)槭裁春驮鯓影l(fā)生關(guān)系。①更詳盡的分析要牽涉龐大的變量，故爾只圩把視點(diǎn)局限在法律意識(shí)和法律行為之間的相互關(guān)系上，采用“黑箱”方法提出兩者的關(guān)聯(lián)模型。根據(jù)哮一模型來設(shè)計(jì)問卷并進(jìn)行調(diào)查和統(tǒng)計(jì)，在一定程度上可以達(dá)到計(jì)量和預(yù)測(cè)的要求。但是，法律意識(shí)和法律行為的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中&乏可以連續(xù)觀測(cè)的社會(huì)指標(biāo)，因而其可靠程度并不很高。
現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)入對(duì)后一個(gè)問題的討論，即系統(tǒng)論方法對(duì)法律和社會(huì)價(jià)值判斷的影響效果。民主德國(guó)學(xué)者克勞斯正確地指出，如果把系統(tǒng)論的模式機(jī)械搬用于社會(huì)問題，或者甚至試圖用系統(tǒng)論取代社會(huì)科學(xué)，那是缺乏科學(xué)根據(jù)的。系統(tǒng)論忽視了具體的歷史的個(gè)人，'并且舍去了各個(gè)系統(tǒng)所特有的歷史性、物質(zhì)性和社會(huì)性本質(zhì)。對(duì)于象法律這樣具有鮮明的意識(shí)形態(tài)色彩和耷滿各種利害沖突的社會(huì)現(xiàn)象，舍棄本質(zhì)問題而片面追求所謂純粹的技術(shù)性與客觀性，勢(shì)將導(dǎo)致凱爾森那樣的歧途。應(yīng)當(dāng)明瞭，系統(tǒng)控制過程中目標(biāo)函數(shù)的不同可以導(dǎo)致結(jié)果的迥異。因而我們首先需要考慮和革新的是如何進(jìn)行價(jià)值判斷，進(jìn)而選擇什么樣的目標(biāo)函數(shù)——譬如在制定一項(xiàng)法律時(shí)(我們姑且假定它是破產(chǎn)法)，是應(yīng)當(dāng)選擇社會(huì)安定優(yōu)先呢，還是應(yīng)當(dāng)選擇經(jīng)濟(jì)效率優(yōu)先?若要兩者兼顧，那么又應(yīng)當(dāng)怎樣配置其關(guān)系?訴諸系統(tǒng)論方法本身并不能很好地解決這方面的狗題。
4.社會(huì)控制與民主改革的關(guān)系
“法治系統(tǒng)工程”的著眼點(diǎn)顯然在于對(duì)社會(huì)的有效法律控制，作為一種理論這本身無可厚非。然而分.析一些有關(guān)法律控制的規(guī)范模型，可以發(fā)現(xiàn)它們有一個(gè)共同特征：都把個(gè)人單純作為社會(huì)控制的客體，把法律的制裁性作為整個(gè)法治系統(tǒng)的全.部支撐>點(diǎn)，而制裁力量又來自社會(huì)群眾對(duì)行為模式的簡(jiǎn)單認(rèn)同。因此，片面強(qiáng)調(diào)社會(huì)控制'在?邏輯上會(huì)導(dǎo)致片面強(qiáng)調(diào)制裁理論。制裁固然是法律的一個(gè)重要《性，然而最終支擇法律權(quán)威性的卻不是制裁，而是法律的社會(huì)必要性和法律本身的正當(dāng)性。我們認(rèn)為，這種制裁理論與認(rèn)同模型在相當(dāng)程度上與我國(guó)傳統(tǒng)的法律文化觀念明通暗合，具有某種保守性(即簡(jiǎn)單的趨同性)。在大力推進(jìn)以發(fā)展社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)為中心的改革事業(yè)中，它未必有利于人民群眾的權(quán)利意識(shí)、競(jìng)爭(zhēng)心理、創(chuàng)新精神$民主觀念的培養(yǎng)。因此，對(duì)于社會(huì)控制的片面強(qiáng)調(diào)與“對(duì)內(nèi)搞活、對(duì)外開放”的改革方針有不甚協(xié)調(diào)之處。
關(guān)鍵詞：婚姻締結(jié)；形式要件；實(shí)質(zhì)要件；傳統(tǒng)與現(xiàn)代
一、傳統(tǒng)文化的婚姻家庭觀念
中國(guó)的傳統(tǒng)文化是世界上獨(dú)一無二的文化遺產(chǎn)。特指在歷史上積淀并傳承至今，具有穩(wěn)定性中國(guó)文化，包括思想，行為，禮儀等不同層面的內(nèi)容。
家庭倫理是傳統(tǒng)文化的核心，由家到族，再到國(guó)，體現(xiàn)的便是家國(guó)一體的宗法關(guān)系。因此，家本思想才會(huì)有其存在的基礎(chǔ)和價(jià)值，也明確了家國(guó)的精神向往。
婚姻產(chǎn)生家庭，通過自然的倫理關(guān)系得以維系。中華民族歷來注重家庭的價(jià)值，形成了以和諧為中心的規(guī)范的婚姻家庭倫理體系。當(dāng)代法治社會(huì)，婚姻締結(jié)具備了法律色彩，男女兩性結(jié)成婚姻，其締結(jié)條件需要符合倫理理性。
二、婚姻締結(jié)制度的傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治
（一）形式要件
在人類社會(huì)出現(xiàn)了私有制以后，一夫一妻家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)。婚姻與傳宗接代，繁榮家業(yè)密切相關(guān)，是一項(xiàng)終身大事。婚禮作為一種典禮形式，是對(duì)婚姻的一種確認(rèn)和宣告，歷來十分鄭重而又繁瑣。
中國(guó)傳統(tǒng)的婚禮儀式起源于西周，要經(jīng)過“六禮”，此后相傳一千多年，到宋代，朱熹改為“三禮”。在古代社會(huì)，不僅要有禮數(shù)，還要遵從“父母之命，媒妁之言”，嚴(yán)禁男女自由的相親婚嫁?！对?shī)經(jīng)》中記載：“娶妻如之何，必告父母”。如果未經(jīng)父母同意自行許配婚姻，被稱為“奔”，為禮法教化所不容。同樣，如《禮記?坊記》所云：“男女無媒不交”。如果沒有媒妁作為中介和橋梁，婚姻是不能成立的。到清末法律館制訂法律時(shí)，又明確“婚姻須呈報(bào)于戶籍吏”這種類似登記的制度。
我國(guó)《婚姻法》實(shí)行婚姻自由，男女平等，禁止包辦、買賣婚姻，干涉婚姻自由。由此可見，在中國(guó)當(dāng)代社會(huì)，男女能否締結(jié)婚姻，完全是兩個(gè)當(dāng)事人的私事，社會(huì)或他人都無權(quán)干涉，婚姻自由受到法律的保護(hù)。“男女雙方完全自愿”意味著婚姻關(guān)系締結(jié)的基礎(chǔ)就是道德承諾，這種發(fā)自內(nèi)心的良心承諾構(gòu)成了婚姻最深處的倫理基礎(chǔ)?！痘橐龇ā芬惨?guī)定了婚姻登記制度，說明婚姻締結(jié)得形式要件為登記，未登記的事實(shí)婚姻應(yīng)及時(shí)補(bǔ)辦。這也體現(xiàn)了法律對(duì)婚姻的認(rèn)可與保護(hù)。
“父母之命”的立法的主要目的在于促進(jìn)家庭和睦，原因是子女成婚后一般不分家，與父母同住，如果事先得到父母的認(rèn)可和允許，有利于將來全家上下的共同生活，家庭和睦被認(rèn)為是祖上積下的蔭德，體現(xiàn)了“家本”思想。
（二）實(shí)質(zhì)要件
以清末法律館《大清民律草案》為例。
1、不得同宗室。“娶妻不娶同姓者，重人倫，防佚，恥與禽獸同也”。在此可窺見古代社會(huì)的森嚴(yán)的家族輩分。《唐律?戶婚》規(guī)定：“諸同姓為婚者，各徒二年，緦麻以上各以奸論。買妾而不知姓者，則卜之。”清末法律館在“同宗”問題上做出了變通，以同宗為主，以同姓為輔，若同為一祖，無論支派遠(yuǎn)近，籍貫近同，雖百世而婚姻不通，若同姓而郡望不同，則可以通婚。
2、法定婚齡。男子十八歲，女子十六歲。法律館的該條規(guī)定也是有歷史淵源的。朱熹觀點(diǎn)：男子年十六至三十，女子年十四至二十乃可成婚。關(guān)于成婚年齡在法令中也有闡述。《通典》唐太宗貞觀詔曰：男年二十女年十五以上，并須申以婚媾。明太祖洪武元年制曰男年滿十六女年滿十四以上并聽婚娶。
3、不得重婚。該條規(guī)定的目的在于防止停妻再娶。而且一夫多妾，與一妻多夫，都是法律所不允許的。傳統(tǒng)的一夫一妻源于儒家觀念，一夫一妻制是對(duì)于名分來講的，并非婚配人數(shù)。明清法律規(guī)定：“凡以妻為妾者，杖一百，妻在以妾為妻者，杖九十并更正”，妻妾名分與尊卑有序是法律的重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象。對(duì)重婚的禁止和約束，是法律的進(jìn)步，亦是社會(huì)和文明的進(jìn)步。
4、區(qū)分近親界限。該條的主要規(guī)定了近親的界限。在法定親屬范圍內(nèi)，外親或妻親中的旁系親輩分相同者不屬于禁止結(jié)合的范圍。實(shí)際上對(duì)于禁止血緣近親結(jié)婚，已經(jīng)有同宗不得結(jié)婚的規(guī)定，而且不論支派遠(yuǎn)近，凡屬同宗都屬于嚴(yán)禁結(jié)婚的范圍。本條具體而言是指在本法所規(guī)定的親屬之外，與因離婚而解除親屬關(guān)系的人，仍不許其結(jié)為婚姻。“親屬妻妾，即使被出及已改嫁也不得為婚”，說的就是這樣一種情況。
5、排除者婚姻。法律館對(duì)于該項(xiàng)規(guī)定的說法是：女子通奸后又離婚的，不得再次結(jié)婚，是為了警戒女子應(yīng)當(dāng)重貞潔，知廉恥，并要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，防止邪之風(fēng)的滋生。但該條規(guī)定并未逃出男女不同的窠臼，仍是對(duì)于男性寬宥，對(duì)于女性嚴(yán)苛，體現(xiàn)的是對(duì)男女同一行為的不同結(jié)果和不同的法律責(zé)任。
我國(guó)《婚姻法》規(guī)定了結(jié)婚年齡，鼓勵(lì)晚婚晚育，禁止結(jié)婚以及婚姻無效的情形。這些規(guī)定是表述了我國(guó)當(dāng)今法律的婚姻締結(jié)實(shí)質(zhì)條件，凸顯了更多的理性和人道主義色彩，更加注重人性和自由的解放。
我國(guó)人道主義的主要思想是以社會(huì)為本，強(qiáng)調(diào)整個(gè)社會(huì)的利益、秩序、尊嚴(yán)和全體社會(huì)成員的幸福，注重人作為人的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)人道與禽獸之道的區(qū)別，因此自我約束重于個(gè)人的放縱。人道主義是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)而又永遠(yuǎn)常新的道德原則，在當(dāng)今社會(huì)，乃至整個(gè)世界范圍依然有其存在的重要意義，婚姻制度作為人類社會(huì)生活的一項(xiàng)制度，當(dāng)然要遵守人道主義的思想，追求自由和平等。
三、正確看待傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治
為了保證社會(huì)的和諧和統(tǒng)一，儒家的思想家們不斷豐富著我們的傳統(tǒng)文化，孔孟之道，在漢展成為“三綱五?！?，用倫理綱常原則教化百姓，來達(dá)到整個(gè)社會(huì)的和諧和統(tǒng)一。
但傳統(tǒng)的婚姻締結(jié)制度也存在其弊端，父母之命的約束，成就了梁祝的凄美故事。類似的，《紅樓夢(mèng)》中前世的“木石前盟”終究抵不過約束下的“金玉良緣”，一個(gè)在對(duì)方的洞房花燭夜時(shí)含淚而逝；一個(gè)最終選擇了青燈古寺，不再糾纏人世的紅塵紛擾。任何原則一旦被絕對(duì)化，勢(shì)必違背他的初衷。在當(dāng)代法治社會(huì)，婚姻自由是我國(guó)《憲法》和《婚姻法》確認(rèn)公民享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，最大限度地?cái)U(kuò)大人們按照自己意愿行事的環(huán)境制約自由是公正的法律賦予人類真正偉大的善事。馬克思說，法律不是與自由相背離的東西，更不是壓制自由的手段?！对?shī)經(jīng)》中“關(guān)關(guān)雎鳩，在河之洲。窈窕淑女，君子好逑”的唯美畫面，才應(yīng)該是婚姻結(jié)合最適合最完美的意境。
《后漢書》記：“龐公居峴山之南，未嘗入城府，夫妻相敬如賓?！毙稳莘蚱藁ハ嘧鹁?，象對(duì)待賓客一樣。這便是平等在生活中的體現(xiàn)。只有婚姻締結(jié)是存在平等，婚后的生活中夫妻兩人更有可能平等相待，家庭才會(huì)和睦，家和萬事興。平等的權(quán)利是個(gè)人權(quán)利中最重要的權(quán)利。我國(guó)《婚姻法》中的各項(xiàng)具體制度都是以平等原則為立法宗旨的。男方女方在結(jié)婚離婚問題上平等，姓名權(quán)，社會(huì)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)，繼承權(quán)，扶養(yǎng)義務(wù)，教育義務(wù)，計(jì)劃生育義務(wù)等，都是平等的。法條中的平等是形式上的，要實(shí)現(xiàn)真正的平等是一項(xiàng)長(zhǎng)期的工程，離不開社會(huì)全體成員的共同努力。
從民族利益出發(fā)，在21世紀(jì)重建中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，是中華民族偉大復(fù)興的基礎(chǔ)性工作?！叭∑渚A，去其糟粕”一直都是我們傳承文化所秉承的理念。傳統(tǒng)文化是我們民族的精神力量，現(xiàn)代法治是我們民族的重大飛躍，傳統(tǒng)文化為現(xiàn)代法治提供了源源不盡的動(dòng)力和支持，現(xiàn)代法治的實(shí)現(xiàn)將會(huì)更廣的傳播我們的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，讓每一個(gè)國(guó)人在生活中的方方面面，都能感受到傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代法治的存在。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1] 曹賢信著，《親屬法的倫理性及其限度研究》[M].群眾出版社，2012年版；
主題詞：司法和諧法治理念法院文化
最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國(guó)各級(jí)人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護(hù)和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會(huì)這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會(huì)背景，也有深遠(yuǎn)的社會(huì)意義。本文重點(diǎn)探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實(shí)現(xiàn)司法的和諧。
一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性
和諧文化是我國(guó)傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國(guó)古典哲學(xué)的主要派別都表達(dá)了對(duì)“和”的推崇和向往?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉?biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào)“天時(shí)不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個(gè)群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實(shí)現(xiàn)人際與社會(huì)和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會(huì)的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽(yáng)，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對(duì)古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。
可以看出，和諧是我國(guó)古代哲學(xué)對(duì)人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國(guó)古代是典型的農(nóng)業(yè)社會(huì)，社會(huì)資源的流動(dòng)相對(duì)滯后，“熟人社會(huì)”是主要特征。熟人社會(huì)對(duì)利益紛爭(zhēng)的解決有獨(dú)特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)加的非理性因素，而是對(duì)當(dāng)事人長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的更加周全的平衡。這必然在我國(guó)古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因?yàn)楫?dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個(gè)當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國(guó)家司法權(quán)力的介入成為必要。
今天，我們提出建設(shè)和諧社會(huì)是我們黨對(duì)社會(huì)發(fā)展規(guī)律的進(jìn)一步深刻認(rèn)識(shí)，是對(duì)當(dāng)前社會(huì)矛盾進(jìn)行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對(duì)傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對(duì)古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對(duì)人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識(shí)；發(fā)展性，在于在我國(guó)從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時(shí)代特點(diǎn)，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會(huì)中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會(huì)，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項(xiàng)工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會(huì)和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實(shí)現(xiàn)需要做好艱苦細(xì)致的細(xì)節(jié)性工作，需要對(duì)和諧理念有正確地認(rèn)識(shí)，并在工作實(shí)踐中有準(zhǔn)確地運(yùn)用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅(jiān)持之間的辯證關(guān)系，簡(jiǎn)單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語(yǔ)言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動(dòng)的和諧、司法效果的和諧。所以，對(duì)司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進(jìn)和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對(duì)法治進(jìn)程提出挑戰(zhàn)，而不是促進(jìn)，這是我們?cè)谔岢痉ê椭C的時(shí)候尤其要注意的。
司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個(gè)層次：
第一，堅(jiān)持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對(duì)象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動(dòng)角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)建立規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實(shí)際上歸根到底是實(shí)現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對(duì)我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護(hù)，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實(shí)際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因?yàn)椤鞍附Y(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補(bǔ)償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達(dá)到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅(jiān)持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時(shí)候，說明矛盾已經(jīng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，但是無法使每個(gè)當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實(shí)，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對(duì)法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進(jìn)和諧的出發(fā)點(diǎn)，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅(jiān)持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡?！?/p>
第三，堅(jiān)持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動(dòng)中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r(shí)，要強(qiáng)化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時(shí)，要盡可能以通俗易懂的語(yǔ)言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實(shí)施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。
三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點(diǎn)，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會(huì)治理的基本方式，在東方社會(huì)治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補(bǔ)充和促進(jìn)的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國(guó)漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對(duì)司法活動(dòng)的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對(duì)家庭和家族和諧關(guān)系的保障?？梢哉f，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會(huì)關(guān)系中的實(shí)現(xiàn)提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會(huì)治理的有效方式，必然有其相同的價(jià)值取向。這種價(jià)值取向?qū)⒒馑鼈冊(cè)诰唧w運(yùn)作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對(duì)利益的尊重。定分止?fàn)?，是法律制度與和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實(shí)現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對(duì)社會(huì)活動(dòng)中權(quán)利義務(wù)的界定，來實(shí)現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場(chǎng)來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實(shí)現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實(shí)現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動(dòng)付出得到不同的報(bào)酬回報(bào)。和諧理念的出發(fā)點(diǎn)就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對(duì)社會(huì)關(guān)系提出了具體的要求，通過落實(shí)法律制度或貫徹和諧理念，來維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補(bǔ)充性的特點(diǎn)，那么，必然是因?yàn)楦饔兴L(zhǎng)短。對(duì)于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對(duì)是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個(gè)人的法律責(zé)任的時(shí)候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對(duì)他所做的某種行為的評(píng)判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對(duì)象，正如人們常說的：“對(duì)事不對(duì)人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對(duì)人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性。對(duì)人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，對(duì)行為的評(píng)判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會(huì)性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會(huì)情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時(shí)候，同時(shí)關(guān)注利益變化背后的因素，對(duì)這種利益變化的合理性進(jìn)行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進(jìn)行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價(jià)值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會(huì)里，行為外因素對(duì)行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評(píng)判某個(gè)行為的是非，實(shí)際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對(duì)法治建設(shè)的雙重作用
前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對(duì)法律制度的補(bǔ)充，以及其發(fā)揮的獨(dú)特作用。這種獨(dú)特作用主要體現(xiàn)在對(duì)法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因?yàn)榉杀旧淼囊?guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)總會(huì)遇到與以社會(huì)整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個(gè)案正義來實(shí)現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對(duì)法律內(nèi)在價(jià)值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實(shí)際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實(shí)現(xiàn)，才是法律正義的真正實(shí)現(xiàn)。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會(huì)法律本身在審判實(shí)踐中的不足的時(shí)候，我們需要和諧理念的價(jià)值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會(huì)生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實(shí)踐依據(jù)，但問題的難點(diǎn)就在于如何把握它們的結(jié)合。現(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)要構(gòu)建和諧社會(huì)，這就需要和依法治國(guó)的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團(tuán)和氣。在和諧理念運(yùn)用到審判實(shí)踐中的時(shí)候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強(qiáng)調(diào)對(duì)行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對(duì)于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對(duì)行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會(huì)有不同的審判結(jié)果，人們就會(huì)對(duì)法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實(shí)質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對(duì)平衡。與審判活動(dòng)相比，法律本身還要肩負(fù)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚(yáng)同志在第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議上提出了新時(shí)期民事審判的八項(xiàng)指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅(jiān)持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個(gè)原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會(huì)和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實(shí)質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實(shí)體公正之間的關(guān)系。
五、實(shí)現(xiàn)司法和諧的基本路徑
如何實(shí)現(xiàn)司法和諧還需要長(zhǎng)期的過程。因?yàn)樗痉ê椭C作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會(huì)法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長(zhǎng)期的細(xì)致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實(shí)現(xiàn)司法和諧的幾點(diǎn)努力努力方向。
首先，加強(qiáng)法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強(qiáng)調(diào)法官的獨(dú)立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國(guó)法官隊(duì)伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強(qiáng)，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨(dú)特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實(shí)踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時(shí)；法官無法說服當(dāng)事人認(rèn)識(shí)自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強(qiáng)制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢(shì)，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢(shì)，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠(chéng)服，甚至?xí)a(chǎn)生對(duì)法律權(quán)威的不信任，對(duì)法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機(jī)制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點(diǎn)，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時(shí)候，隨時(shí)向當(dāng)事人傳達(dá)調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對(duì)調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識(shí)過程，最后主動(dòng)、自愿達(dá)成和解。
再者，建立和完善庭外調(diào)解機(jī)制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實(shí)現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟(jì)糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因?yàn)?00元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費(fèi)了司法資源。目前，我國(guó)各地基本建立了村（居委會(huì)）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會(huì)。調(diào)解委員會(huì)的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗(yàn)的法律從業(yè)者，對(duì)地方社會(huì)狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢(shì)。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會(huì)的作用是實(shí)現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強(qiáng)庭外調(diào)解意識(shí)，對(duì)標(biāo)的小、情節(jié)簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求
司法和諧，是對(duì)司法活動(dòng)效果的理想化的追求。但是仔細(xì)探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實(shí)司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點(diǎn)來進(jìn)行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護(hù)當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡(jiǎn)單判斷熟人案件可能很簡(jiǎn)單，但是能否對(duì)他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達(dá)到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗(yàn)法官的審判功力了。對(duì)婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會(huì)矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢(shì)、事實(shí)難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運(yùn)用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機(jī)制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機(jī)制有機(jī)結(jié)合，發(fā)揚(yáng)司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。
在行政審判領(lǐng)域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關(guān)系。民告官案件的根源很復(fù)雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現(xiàn)行法律賦予法院的對(duì)于行政行為的審判權(quán)主要在于對(duì)其合法性的判斷，相當(dāng)部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對(duì)象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對(duì)存在欠缺的行為，在民與官之間進(jìn)行居間協(xié)調(diào)，達(dá)成民與官之間的溝通和諒解。
【關(guān)鍵詞】司法和諧；法治理念；法院文化
【正文】
最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議上，首次提出“司法和諧” 理念，并要求全國(guó)各級(jí)人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護(hù)和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會(huì)這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會(huì)背景，也有深遠(yuǎn)的社會(huì)意義。本文重點(diǎn)探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實(shí)現(xiàn)司法的和諧。
一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性
和諧文化是我國(guó)傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國(guó)古典哲學(xué)的主要派別都表達(dá)了對(duì)“和”的推崇和向往?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉?biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào)“天時(shí)不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個(gè)群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實(shí)現(xiàn)人際與社會(huì)和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會(huì)的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽(yáng)，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂?！保ā肚f子·內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對(duì)古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。
可以看出，和諧是我國(guó)古代哲學(xué)對(duì)人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國(guó)古代是典型的農(nóng)業(yè)社會(huì)，社會(huì)資源的流動(dòng)相對(duì)滯后，“熟人社會(huì)” 是主要特征。熟人社會(huì)對(duì)利益紛爭(zhēng)的解決有獨(dú)特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)加的非理性因素，而是對(duì)當(dāng)事人長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的更加周全的平衡。這必然在我國(guó)古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因?yàn)楫?dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個(gè)當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國(guó)家司法權(quán)力的介入成為必要。
今天，我們提出建設(shè)和諧社會(huì)是我們黨對(duì)社會(huì)發(fā)展規(guī)律的進(jìn)一步深刻認(rèn)識(shí)，是對(duì)當(dāng)前社會(huì)矛盾進(jìn)行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對(duì)傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對(duì)古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對(duì)人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識(shí)；發(fā)展性，在于在我國(guó)從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時(shí)代特點(diǎn)，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會(huì)中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會(huì)，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項(xiàng)工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會(huì)和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實(shí)現(xiàn)需要做好艱苦細(xì)致的細(xì)節(jié)性工作，需要對(duì)和諧理念有正確地認(rèn)識(shí)，并在工作實(shí)踐中有準(zhǔn)確地運(yùn)用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅(jiān)持之間的辯證關(guān)系，簡(jiǎn)單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語(yǔ)言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動(dòng)的和諧、司法效果的和諧。所以，對(duì)司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進(jìn)和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對(duì)法治進(jìn)程提出挑戰(zhàn)，而不是促進(jìn)，這是我們?cè)谔岢痉ê椭C的時(shí)候尤其要注意的。
司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個(gè)層次：
第一，堅(jiān)持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對(duì)象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動(dòng)角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)建立規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實(shí)際上歸根到底是實(shí)現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對(duì)我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護(hù)，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實(shí)際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因?yàn)椤鞍附Y(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補(bǔ)償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達(dá)到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅(jiān)持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時(shí)候，說明矛盾已經(jīng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，但是無法使每個(gè)當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實(shí)，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對(duì)法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進(jìn)和諧的出發(fā)點(diǎn)，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅(jiān)持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡?！?/p>
第三，堅(jiān)持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動(dòng)中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r(shí)，要強(qiáng)化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時(shí)，要盡可能以通俗易懂的語(yǔ)言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實(shí)施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。
三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點(diǎn)，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會(huì)治理的基本方式，在東方社會(huì)治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補(bǔ)充和促進(jìn)的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國(guó)漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對(duì)司法活動(dòng)的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對(duì)家庭和家族和諧關(guān)系的保障?？梢哉f，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會(huì)關(guān)系中的實(shí)現(xiàn)提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會(huì)治理的有效方式，必然有其相同的價(jià)值取向。這種價(jià)值取向?qū)⒒馑鼈冊(cè)诰唧w運(yùn)作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對(duì)利益的尊重。定分止?fàn)帲欠芍贫扰c和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實(shí)現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對(duì)社會(huì)活動(dòng)中權(quán)利義務(wù)的界定，來實(shí)現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場(chǎng)來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實(shí)現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實(shí)現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動(dòng)付出得到不同的報(bào)酬回報(bào)。和諧理念的出發(fā)點(diǎn)就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對(duì)社會(huì)關(guān)系提出了具體的要求，通過落實(shí)法律制度或貫徹和諧理念，來維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補(bǔ)充性的特點(diǎn)，那么，必然是因?yàn)楦饔兴L(zhǎng)短。對(duì)于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對(duì)是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個(gè)人的法律責(zé)任的時(shí)候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對(duì)他所做的某種行為的評(píng)判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對(duì)象，正如人們常說的：“對(duì)事不對(duì)人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對(duì)人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性。對(duì)人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，對(duì)行為的評(píng)判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會(huì)性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會(huì)情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時(shí)候，同時(shí)關(guān)注利益變化背后的因素，對(duì)這種利益變化的合理性進(jìn)行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進(jìn)行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價(jià)值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會(huì)里，行為外因素對(duì)行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評(píng)判某個(gè)行為的是非，實(shí)際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對(duì)法治建設(shè)的雙重作用
前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對(duì)法律制度的補(bǔ)充，以及其發(fā)揮的獨(dú)特作用。這種獨(dú)特作用主要體現(xiàn)在對(duì)法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因?yàn)榉杀旧淼囊?guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)總會(huì)遇到與以社會(huì)整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個(gè)案正義來實(shí)現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對(duì)法律內(nèi)在價(jià)值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實(shí)際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實(shí)現(xiàn)，才是法律正義的真正實(shí)現(xiàn)。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會(huì)法律本身在審判實(shí)踐中的不足的時(shí)候，我們需要和諧理念的價(jià)值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會(huì)生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實(shí)踐依據(jù)，但問題的難點(diǎn)就在于如何把握它們的結(jié)合?，F(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)要構(gòu)建和諧社會(huì)，這就需要和依法治國(guó)的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團(tuán)和氣。在和諧理念運(yùn)用到審判實(shí)踐中的時(shí)候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強(qiáng)調(diào)對(duì)行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對(duì)于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對(duì)行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會(huì)有不同的審判結(jié)果，人們就會(huì)對(duì)法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實(shí)質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對(duì)平衡。與審判活動(dòng)相比，法律本身還要肩負(fù)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。 肖揚(yáng)同志在第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議上提出了新時(shí)期民事審判的八項(xiàng)指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅(jiān)持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個(gè)原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會(huì)和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實(shí)質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實(shí)體公正之間的關(guān)系。
五、實(shí)現(xiàn)司法和諧的基本路徑
如何實(shí)現(xiàn)司法和諧還需要長(zhǎng)期的過程。因?yàn)樗痉ê椭C作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會(huì)法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長(zhǎng)期的細(xì)致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實(shí)現(xiàn)司法和諧的幾點(diǎn)努力努力方向。
首先，加強(qiáng)法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強(qiáng)調(diào)法官的獨(dú)立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國(guó)法官隊(duì)伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強(qiáng)，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨(dú)特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實(shí)踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時(shí)；法官無法說服當(dāng)事人認(rèn)識(shí)自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強(qiáng)制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢(shì)，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢(shì)，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠(chéng)服，甚至?xí)a(chǎn)生對(duì)法律權(quán)威的不信任，對(duì)法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機(jī)制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點(diǎn)，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時(shí)候，隨時(shí)向當(dāng)事人傳達(dá)調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對(duì)調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識(shí)過程，最后主動(dòng)、自愿達(dá)成和解。
再者，建立和完善庭外調(diào)解機(jī)制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實(shí)現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟(jì)糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因?yàn)?00元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費(fèi)了司法資源。目前，我國(guó)各地基本建立了村（居委會(huì)）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會(huì)。調(diào)解委員會(huì)的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗(yàn)的法律從業(yè)者，對(duì)地方社會(huì)狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢(shì)。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會(huì)的作用是實(shí)現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強(qiáng)庭外調(diào)解意識(shí)，對(duì)標(biāo)的小、情節(jié)簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求
司法和諧，是對(duì)司法活動(dòng)效果的理想化的追求。但是仔細(xì)探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實(shí)司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點(diǎn)來進(jìn)行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護(hù)當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡(jiǎn)單判斷熟人案件可能很簡(jiǎn)單，但是能否對(duì)他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達(dá)到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗(yàn)法官的審判功力了。對(duì)婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會(huì)矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢(shì)、事實(shí)難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運(yùn)用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機(jī)制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機(jī)制有機(jī)結(jié)合，發(fā)揚(yáng)司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。
在行政審判領(lǐng)域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關(guān)系。民告官案件的根源很復(fù)雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺?，F(xiàn)行法律賦予法院的對(duì)于行政行為的審判權(quán)主要在于對(duì)其合法性的判斷，相當(dāng)部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對(duì)象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對(duì)存在欠缺的行為，在民與官之間進(jìn)行居間協(xié)調(diào)，達(dá)成民與官之間的溝通和諒解。
