緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇立法研究論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

論文摘要：金融立法既是對金融機構(gòu)、金融業(yè)務(wù)主體和金融業(yè)務(wù)法律關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，也是對金融監(jiān)督管理者自身行政行為的規(guī)范和約束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融風(fēng)險，規(guī)范和調(diào)整金融監(jiān)督管理者、金融機構(gòu)、金融機構(gòu)客戶之間的法律關(guān)系，強調(diào)對金融機構(gòu)客戶合法權(quán)益的保護，通過在政府失靈的領(lǐng)域強化監(jiān)督管理，發(fā)揮市場在金融發(fā)展中的主導(dǎo)作用，實現(xiàn)金融管制與市場自律之間的平衡和協(xié)調(diào)發(fā)展。

有市場就會有風(fēng)險，有金融市場就會有金融風(fēng)險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險，而是要將金融風(fēng)險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個意義上講，金融風(fēng)險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。

一、中國目前的金融風(fēng)險狀況

金融風(fēng)險作為金融機構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產(chǎn)和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險仍然較大，金融機構(gòu)面臨的一些風(fēng)險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險比較突出。

1．信用風(fēng)險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。貸款和投資是金融機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動。貸款和投資活動要求金融機構(gòu)對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構(gòu)面臨的一個主要風(fēng)險就是交易對象無力履約的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。

在經(jīng)營過程中，如果金融機構(gòu)不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構(gòu)帶來嚴(yán)重的問題。除銀行類金融機構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險外，近幾年我國證券類金融機構(gòu)面臨的信用風(fēng)險也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。

2．操作風(fēng)險多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構(gòu)面臨的操作風(fēng)險：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機制的失效，金融機構(gòu)對各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險，不僅使金融機構(gòu)遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴(yán)重?fù)p害了我國金融機構(gòu)的信譽。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。

3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)和基金管理機構(gòu)這一類的以金融機構(gòu)為母公司的模式，還有以實業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財計劃等等。

實踐表明，跨市場金融風(fēng)險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運營中存在著巨大的風(fēng)險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構(gòu)往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險的成因

我國金融體系中各種高風(fēng)險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟運行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險尤其比較突出的三類金融風(fēng)險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：

1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進而造成我國金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機構(gòu)及時識別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。

2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機構(gòu)債權(quán)人的保護程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對債權(quán)人的保護。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護的力度。作為金融機構(gòu)債權(quán)保護最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險。操作風(fēng)險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。

4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時進行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險，實際是一種法律風(fēng)險。

當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進，同時防范金融風(fēng)險的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠(yuǎn)看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價值取向?，F(xiàn)階段的金融立法價值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：

1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護金融機構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠(yuǎn)是維護金融機構(gòu)信譽的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護。

2．金融立法要堅持自律和他律相結(jié)合的取向。在調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的立法方面，要強化商業(yè)銀行、券商和上市公司等經(jīng)濟主體在建立完善的、良好的法人治理結(jié)構(gòu)方面的機制，強調(diào)金融機構(gòu)的自律作用，保障金融機構(gòu)在經(jīng)營中的自，并注意為金融機構(gòu)的發(fā)展留下足夠的空間。

篇2

關(guān)鍵詞：生物安全；風(fēng)險社會；社會公共利益；法律供給與需求

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“l(fā)egalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、現(xiàn)代社會對生物安全的立法訴求

（一）現(xiàn)代化的反身性及其風(fēng)險預(yù)設(shè)

關(guān)于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀(jì)社會學(xué)理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結(jié)”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學(xué)者U.Beck的《風(fēng)險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風(fēng)險生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會中蘊含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernityandcounter-modernity）的內(nèi)在矛盾”［1］。Beck認(rèn)為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classicalmodernization），是在19世紀(jì)反對封建社會、建立工業(yè)社會中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexivemodernization），是在今天的工業(yè)社會之中發(fā)展的。在工業(yè)社會之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會不是一個徹底的現(xiàn)代性社會，而是一個現(xiàn)代的封建社會。在這種半工業(yè)半封建社會中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會的產(chǎn)品和基礎(chǔ)［1］。

工業(yè)化社會的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調(diào)自我為中心的權(quán)利建構(gòu)。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權(quán)利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地?fù)碛胁⑾硎苤承?quán)利，這些權(quán)利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會發(fā)展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權(quán)利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質(zhì)的不平等，這種不平等將會主要體現(xiàn)在階級之間的不平等，體現(xiàn)為對不平等社會經(jīng)濟現(xiàn)象的平等化和合法化

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質(zhì)緩解，相反崇尚個體權(quán)益和理性的現(xiàn)代化社會結(jié)構(gòu)和變遷在某種程度上正在加深這種社會內(nèi)部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風(fēng)險社會的產(chǎn)生。

風(fēng)險社會理論認(rèn)為，工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風(fēng)險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險社會挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會的認(rèn)知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種就社會現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險、自危急性來建構(gòu)社會自我翻轉(zhuǎn)、變遷的功能［2］。

貝克在《風(fēng)險社會》中指出，“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念。或者換句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風(fēng)險。風(fēng)險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用?！保?］

風(fēng)險與工業(yè)社會的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關(guān)系。工業(yè)社會中個體化浪潮促使以個體權(quán)益為中心的社會法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎(chǔ)不斷推進和張揚個人理性在社會工業(yè)化進程中的作用和角色。同時也正因為工業(yè)化社會對個體理性和權(quán)益的推崇，從而導(dǎo)致了工業(yè)化社會在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等——但實質(zhì)上不平等的經(jīng)濟行為和經(jīng)濟現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個體利益促進為導(dǎo)向的工業(yè)社會市場經(jīng)濟逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權(quán)絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導(dǎo)當(dāng)今乃至將來很長一段時間內(nèi)的社會經(jīng)濟秩序構(gòu)建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟和社會工業(yè)化進程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟壟斷、信息不對稱、經(jīng)濟尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術(shù)安全等等形式上合法，但實質(zhì)上對社會公共利益構(gòu)成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照Beck對現(xiàn)代性和風(fēng)險社會的理解，這種在工業(yè)社會高度發(fā)展時期出現(xiàn)的實質(zhì)不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢。

（二）現(xiàn)代生物科技與生物安全

現(xiàn)代生物技術(shù)的繁榮與發(fā)展，逐漸成為推動世界新技術(shù)革命的重要力量，生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化也開始對人類社會產(chǎn)生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學(xué)技術(shù)成果一樣，現(xiàn)代生物技術(shù)也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經(jīng)濟利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術(shù)在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環(huán)境問題等方面的優(yōu)勢和能力；另一方面現(xiàn)代生物技術(shù)也無法掩飾其內(nèi)在和外在的負(fù)面效應(yīng)，如在生物技術(shù)研究、發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)化進程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態(tài)安全問題以及可能存在的知情權(quán)問題、隱私權(quán)問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴(yán)問題等［5］。科學(xué)技術(shù)的社會經(jīng)濟價值已經(jīng)為廣大公眾所充分認(rèn)知，它給人類的社會結(jié)構(gòu)、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風(fēng)險社會”之中。

1.生態(tài)系統(tǒng)安全風(fēng)險：生物技術(shù)的發(fā)展在不斷帶來社會經(jīng)濟財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術(shù)發(fā)展所帶來的潛在危險，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質(zhì)循環(huán)和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態(tài)學(xué)功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統(tǒng)的認(rèn)識，系統(tǒng)決不是數(shù)的簡單相加，相反則具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應(yīng)性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對系統(tǒng)本身的外在干預(yù)，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，就是通過對生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉(zhuǎn)入到另一種生物體內(nèi)并使之表達(dá)。所以這種非自然的人為干預(yù)和創(chuàng)制行為是對生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構(gòu)成的相對穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預(yù)，那么這種干預(yù)本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統(tǒng)的內(nèi)部運行規(guī)律，改變甚至消滅一個已有的生態(tài)系統(tǒng)。

2.人類健康安全風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質(zhì)需求，特別是在食品和糧食供應(yīng)、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術(shù)的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術(shù)本身隱含風(fēng)險的擔(dān)憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產(chǎn)品化過程中，生物技術(shù)對人類健康安全的潛在風(fēng)險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術(shù)對人類食物的影響進而引發(fā)食品安全問題；一是生物技術(shù)對生存環(huán)境的影響進而引發(fā)生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術(shù)生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學(xué)家ArpadPusztai就鄭重警告人們關(guān)注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉(zhuǎn)基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風(fēng)險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉(zhuǎn)基因玉米，在收獲中漏掉三株轉(zhuǎn)基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結(jié)果使100萬畝大豆受到藥用轉(zhuǎn)基因玉米的污染［7］。

3.社會秩序和倫理風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)對人類社會的影響還遠(yuǎn)不止于生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境以及人類健康等方面的潛在風(fēng)險，任何改變?nèi)祟愇锢硌h(huán)狀態(tài)、生育繁衍規(guī)律、人類社會關(guān)系的生物技術(shù)都將對人類社會秩序和倫理構(gòu)成深遠(yuǎn)的影響?？寺〖夹g(shù)、器官再造技術(shù)、雜交技術(shù)將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領(lǐng)域。

在現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展的初期，很多現(xiàn)實性的社會秩序和倫理問題已經(jīng)開始展現(xiàn)我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經(jīng)將人體物化，而克隆人的設(shè)計、生產(chǎn)、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變?nèi)俗鳛樯鐣说淖顬闃闼氐母拍詈鸵饬x，與此相關(guān)的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴(yán)等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險和社會動蕩［8］。

（三）現(xiàn)代生物科技的反身性解決之道

風(fēng)險社會理論一改傳統(tǒng)社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經(jīng)濟和全球一體化認(rèn)識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發(fā)展的負(fù)面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風(fēng)險社會理論為進一步廣泛討論生態(tài)危機和生物安全提供了堅實的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識,培養(yǎng)了人們的反思和自省意識,從而,使人類進入了一個反思的時代。通過對現(xiàn)代性反思至少使人們意識到科學(xué)必須理性地發(fā)展。（2）風(fēng)險社會理論增加了人們的風(fēng)險意識,將生態(tài)危機與科技發(fā)展帶來的風(fēng)險突現(xiàn)出來。然而,它對未來風(fēng)險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預(yù)知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風(fēng)險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學(xué)的角度探討了風(fēng)險與憂慮的關(guān)系問題,寫出《風(fēng)險社會中的憂慮》一書。（3）風(fēng)險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風(fēng)險社會中,舊工業(yè)社會體系已經(jīng)過時,民族國家已經(jīng)無力應(yīng)對威脅整個人類的現(xiàn)代風(fēng)險,這必然要求并引發(fā)社會結(jié)構(gòu)深層的變化和政府制度的變革與角色的轉(zhuǎn)換。在全球風(fēng)險社會里,建立全球風(fēng)險防范體系,最終以承擔(dān)風(fēng)險的基本單元為基礎(chǔ)形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現(xiàn)從工業(yè)社會向風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型，如何實現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題?？傊?風(fēng)險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關(guān)于風(fēng)險、災(zāi)害和社會思想的分析重建現(xiàn)代性理論［9］。

二、生物安全立法之社會公益論

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命?！保?0］由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題是當(dāng)前社會發(fā)展過程中的主要風(fēng)險之一，是工業(yè)化社會個體化進程發(fā)展的高級表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預(yù)知的潛在風(fēng)險。風(fēng)險社會的反身現(xiàn)代性一方面追求個體理性和科學(xué)技術(shù)的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達(dá)到對社會秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術(shù)高度發(fā)展是現(xiàn)代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔(dān)憂和風(fēng)險又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術(shù)的風(fēng)險回避就必須在法制目標(biāo)上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統(tǒng)的，構(gòu)成工業(yè)社會之規(guī)范基礎(chǔ)的，以個體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會秩序構(gòu)成極大的風(fēng)險，所以對現(xiàn)代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構(gòu)建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉(zhuǎn)向?qū)w利益和社會公共利益的保有和維護。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學(xué)者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學(xué)創(chuàng)始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統(tǒng)功利主義法學(xué)家杰里米·邊沁認(rèn)為“公共利益是構(gòu)成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認(rèn)為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當(dāng)前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認(rèn)識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關(guān)聯(lián)；在經(jīng)濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎(chǔ)上建構(gòu)的法律秩序體系；對于環(huán)境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應(yīng)當(dāng)走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉(zhuǎn)向以全體社會成員利益為基準(zhǔn)，人類利益關(guān)懷以及生態(tài)利益的實現(xiàn)和保護，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關(guān)注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉(zhuǎn)而充分關(guān)注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會理論觀，但是正如學(xué)者在探討人與自然的關(guān)系是否為社會關(guān)系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關(guān)聯(lián)延伸至人與自然的利益關(guān)系，以及對整個生態(tài)利益的關(guān)愛。而且在生態(tài)倫理學(xué)中，生態(tài)利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實質(zhì)性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

（一）轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性

轉(zhuǎn)基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術(shù)研究、開發(fā)、應(yīng)用，特別是轉(zhuǎn)基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進行跨國轉(zhuǎn)移，可能對生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉(zhuǎn)基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結(jié)構(gòu)，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會遭到破壞；（3）轉(zhuǎn)基因生物回歸自然界后，會不會使種植區(qū)周圍生物受到危害，會不會影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動和物質(zhì)循環(huán)；（4）重組微生物對某些化合物降解后產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會對環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細(xì)菌雜交，出現(xiàn)對人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉(zhuǎn)基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體［15］。轉(zhuǎn)基因生物的潛在風(fēng)險首先突出地體現(xiàn)在通過對轉(zhuǎn)基因生物本身的基因轉(zhuǎn)變或修飾而對生物內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)、生物特性、生物機能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構(gòu)成對原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預(yù)見的影響。由此可見，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性就是在生物安全風(fēng)險的基礎(chǔ)上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性突出強調(diào)對轉(zhuǎn)基因生物安全的公共風(fēng)險性的充分認(rèn)識基礎(chǔ)上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉(zhuǎn)基因生物安全公共風(fēng)險的防范對策、制度構(gòu)建、規(guī)范設(shè)定性的研究。

從目前來看，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性主要集中在對轉(zhuǎn)基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物對任何以生態(tài)為單位的安全所構(gòu)成風(fēng)險的對策性研究，突出的表現(xiàn)為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風(fēng)險防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關(guān)生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

（二）生物多樣性保護的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現(xiàn)為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復(fù)性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎(chǔ)上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應(yīng)的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質(zhì)與轉(zhuǎn)移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結(jié)構(gòu)，在相對的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結(jié)果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復(fù)、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現(xiàn)在對人類社會共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護和對生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎(chǔ)，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構(gòu)成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定發(fā)展和質(zhì)量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當(dāng)生物多樣性的破壞或削弱構(gòu)成對社會公共利益危害時，法律的規(guī)制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

（三）防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠(yuǎn)的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構(gòu)成了對環(huán)境法學(xué)上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。

在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應(yīng)性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競爭優(yōu)勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據(jù)生態(tài)位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學(xué)物質(zhì)，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發(fā)育，從而對生物多樣性構(gòu)成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學(xué)的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構(gòu)成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構(gòu)成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領(lǐng)地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴(yán)重侵害到當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴(yán)重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復(fù)或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉(zhuǎn)基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標(biāo)都在于對生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全法的邏輯基礎(chǔ)增加了更多的理論積淀，也為其價值目標(biāo)的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。

三、生物安全的法律供給與需求

公共選擇理論認(rèn)為，人類社會有兩個市場組成，一個是經(jīng)濟市場，另一個是政治市場。在經(jīng)濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當(dāng)然也可以設(shè)定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟學(xué)中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國家機關(guān)，國家機關(guān)因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權(quán)；正是因為國家機關(guān)對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟市場在運行模式和構(gòu)成要素上的統(tǒng)一性，即當(dāng)前的法律制度不能有效滿足社會穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時，亦不能有效滿足國家機關(guān)的統(tǒng)治意愿和利益時，法律的需求應(yīng)然而生，國家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術(shù)、法律工作者素質(zhì)的提高、社會物質(zhì)財富的增長，都會擴大法律的供給能力［19］207。

（一）供給需求理論的法律延伸

經(jīng)濟學(xué)中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產(chǎn)生均衡的價格和均衡的數(shù)量，從而達(dá)成市場均衡。市場均衡發(fā)生在供給和需求力量達(dá)到平衡的價格和數(shù)量的點上［20］。任何市場的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠(yuǎn)處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應(yīng)供給的增加。

在非經(jīng)濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當(dāng)法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢時，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發(fā)展?fàn)顩r。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環(huán)境和市場秩序。法律市場的基本構(gòu)成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場環(huán)境。按照市場運行規(guī)律來看，相對穩(wěn)定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態(tài)就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發(fā)生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達(dá)到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應(yīng)當(dāng)及時對市場的法律需求狀態(tài)作出評估和回應(yīng)，從而滿足法律市場的要求，達(dá)到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質(zhì)技術(shù)等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術(shù)等相關(guān)因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權(quán)益內(nèi)容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認(rèn)或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構(gòu)成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場主體對國家機關(guān)法律活動的支付能力，執(zhí)法、司法機關(guān)對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場主體對自身權(quán)益、集體權(quán)益的認(rèn)知程度，認(rèn)知程度越高，就更大程度上決定了相應(yīng)法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權(quán)益保護的認(rèn)識程度愈深，其相應(yīng)的法律意識愈強，對能夠更大范圍內(nèi)保障其權(quán)益的法律需求愈大，法律的供給市場應(yīng)運而生，從而相應(yīng)的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場的必然。

第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現(xiàn)法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關(guān)僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價值和社會目標(biāo)。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現(xiàn)對法律需求的滿足，確認(rèn)、維護或保障應(yīng)當(dāng)保障的權(quán)益，防范或者遏制權(quán)益侵害、受損風(fēng)險的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標(biāo)和立法宗旨，從價值目標(biāo)上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅(qū)動，期望通過法律供給達(dá)到確認(rèn)、維護和保障權(quán)益的目標(biāo)。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當(dāng)某一種利益目標(biāo)變成大多數(shù)人的利益指向，相應(yīng)保護該種權(quán)益的法律規(guī)范的需求就應(yīng)運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發(fā)了法律市場的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應(yīng)，從而最終實現(xiàn)立法。

（二）生物安全法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設(shè)計，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟學(xué)的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認(rèn)的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質(zhì)商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對保障生物安全利益的期望，從當(dāng)前的法律結(jié)構(gòu)體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經(jīng)濟學(xué)的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：

1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)基因安全風(fēng)險、生物多樣喪失風(fēng)險以及外來物種入侵風(fēng)險等統(tǒng)一構(gòu)成了生物安全法的風(fēng)險體系和利益保護對象。在上述風(fēng)險和利益保護的釋解當(dāng)中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國家及其政府；基于對生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉(zhuǎn)而確認(rèn)并保護動植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現(xiàn)實的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實法律制度所建構(gòu)的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構(gòu)成了法律制度體系發(fā)展的牽動力，形成一個相對穩(wěn)定，但又不斷地在“需求—供給”中發(fā)展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學(xué)中的生物范疇的主體都應(yīng)當(dāng)在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對應(yīng)。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。

3.現(xiàn)實法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應(yīng)有的風(fēng)險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風(fēng)險只是在20世紀(jì)末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學(xué)技術(shù)知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉?？萍及l(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會風(fēng)險意識。風(fēng)險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或?qū)⒁磺治g或剝奪，當(dāng)一種風(fēng)險演化為一種群體性、社會性的風(fēng)險意識時，相關(guān)的風(fēng)險防范措施必須在整體上予以采納或建構(gòu)。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預(yù)設(shè)人們的行為模式和行為結(jié)果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預(yù)見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權(quán)力機關(guān)的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設(shè)計和安排都是建立在對人類自身利益的確認(rèn)和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認(rèn)知，相應(yīng)地法律的利益主體和權(quán)利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當(dāng)前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風(fēng)險的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風(fēng)險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設(shè)來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠(yuǎn)。

工業(yè)文明，特別是以生物技術(shù)發(fā)展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。不確定的生物科技和科學(xué)技術(shù)本身隱含的不確定性和風(fēng)險性，必須在原有的法律秩序體系框架內(nèi)重新建立并發(fā)展生物安全法律體系和由此產(chǎn)生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認(rèn)為，生物安全立法的邏輯基礎(chǔ)在于，生物安全的社會公共性強烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構(gòu)生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態(tài)安全利益聯(lián)系起來，從而將人類的發(fā)展與整個生態(tài)系統(tǒng)的安全相互聯(lián)結(jié)，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規(guī)范體系和制度體系的確立和完善放在制度經(jīng)濟學(xué)的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統(tǒng)一，以及由此產(chǎn)生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設(shè)定了經(jīng)濟學(xué)意義上的理論基礎(chǔ)。

參考文獻：

［1］薛紅．在個體化浪潮之中的性別身份和婚姻家庭——貝克的《風(fēng)險社會》中的性別和婚姻家庭分析［J］．國外社會科學(xué)，2001(3)：30．

［2］周桂田．風(fēng)險社會之政治實踐．［EB/OL］．（2008-07-16）．ccms.ntu.edu.tw/~ktchou/documents/risksociety.pdf．

［3］烏爾里?！へ惪?，等．自由與資本主義［M］．杭州：浙江人民出版社，2001：119．

［4］秦天寶．遺傳資源獲取與惠益分享的法律問題研究［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2006：19．11-18．

［5］韓躍紅．護衛(wèi)生命的尊嚴(yán)——現(xiàn)代生物技術(shù)中的倫理問題研究［M］．北京：人民出版社，2005：6．

［6］李振基，陳小麟，鄭海雷編．生態(tài)學(xué)：第二版［M］．北京：科學(xué)出版社，2004：6．

［7］曾北危．轉(zhuǎn)基因生物安全［M］．北京：化學(xué)工業(yè)出版社，2004：46-47．

［8］蔡守秋．論生物安全法．［EB/OL］．/show.asp?c_id=130&c_upid=322&c_grade=2&a_id=7939．

［9］周戰(zhàn)超．當(dāng)代西方風(fēng)險社會理論引述［J］．與現(xiàn)實（雙月刊），2003，（3）：5．

［10］考夫曼．法律哲學(xué)［M］．劉幸義，等，譯．北京：法律出版社，2004：432．

［11］埃德加·博登海默．法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法［M］．鄧正來，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：147．

［12］杰里米·邊沁．道德與立法原理導(dǎo)論［M］．時殷紅，譯．上海：商務(wù)印書館，1997：1．

篇3

關(guān)鍵詞：外資并購；立法

中圖分類號：DF411.91文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05

一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足

(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀

以市場為取向的社會主義經(jīng)濟體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。

在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日．中國證監(jiān)會并實施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個規(guī)則的頒布和實施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進入有法可依的時代。

(二)我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險而怯步。

3．內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合?？v觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評估，特別是無形資產(chǎn)的評估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。

4．缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報國務(wù)院審批。”《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機關(guān)為中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機關(guān)無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)

(一)外資并購立法的價值取向和基本原則

1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業(yè)的國際競爭力。

2．外資并購立法的基本原則：

⑴經(jīng)濟安全原則。經(jīng)濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。

⑵促進有效競爭原則。在市場經(jīng)濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，改善企業(yè)的經(jīng)濟效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優(yōu)化資源配置的市場機制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進行規(guī)制。

⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業(yè)并購市場的機理，對政府職能進行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動者以及債權(quán)人的保護也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時要合理安置職工，保護職工的合法權(quán)益。

(二)外資并購立法體系的基本框架

1．外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設(shè)計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點同時主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準(zhǔn)入進行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對外資并購進行有效規(guī)制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場經(jīng)濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。

“雙軌制”對國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內(nèi)并購和外資并購分別進行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產(chǎn)保護法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。

筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實施細(xì)則進行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術(shù)引進等)則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會有一個清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。

在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準(zhǔn)入進行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟體制下，對這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。

2．外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對外資并購準(zhǔn)入進行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。

(三)外資并購基本法

1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時機成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進我國外國投資法律環(huán)境的改善。

2．外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容

外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。

───────

參考文獻：

①劉恒.外資并購行為與政府規(guī)制[M].法律出版社,2002,169.

②盧炯星.中國外商投資法問題研究[M].法律出版社,2001,184.

③劉李勝、邵東業(yè)、龐錦.外資并購國有企業(yè)一實證分析與對策研究[M].中國經(jīng)濟出版社,1997,290.

④史建三.跨國并購論[M].立信會計出版社,1999,246.

⑤蔡紅.我國外資并購立法模式研究[J].國際經(jīng)貿(mào)探索,2001,(5).

⑥慕亞平、黃勇.外資并購的形式、存在的問題及法律調(diào)整[J].法商研究，1999.(6).

篇4

關(guān)鍵詞：專利權(quán)濫用立法控制

引言：隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權(quán)的保護力度，有效地制止他人侵犯專利權(quán)的行為，同時也要規(guī)范專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為，控制權(quán)利濫用，以期達(dá)到既能保護專利權(quán)人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發(fā)揮專利制度的應(yīng)有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權(quán)人專利權(quán)行使行為的有效控制，不可避免地導(dǎo)致了大量專利權(quán)濫用行為的發(fā)生。因此對專利權(quán)濫用及其控制進行深入研究，就顯得尤為必要。

一、專利權(quán)濫用的種類

（一）惡意控制專利

比如，權(quán)利人對某一項新技術(shù)自行實施，需要更新設(shè)備、需要再進行投資，而原有技術(shù)仍然可以實現(xiàn)很高的市場占有率。在這種情況下，權(quán)利人通過申請或購買專利，可以達(dá)到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業(yè)內(nèi)公知技術(shù)申請為專利，再以專利技術(shù)同行單位，有悖知識產(chǎn)權(quán)保護的目的，也是一種專利權(quán)濫用的形式。

（二）濫用市場支配地位

所謂濫用市場支配地位，是指支配企業(yè)利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經(jīng)合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業(yè)為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業(yè)行為”。濫用支配地位一詞業(yè)已明確地寫進多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應(yīng)的規(guī)定是有關(guān)市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規(guī)定。在不同國家已被指控的商業(yè)行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產(chǎn)品。①市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關(guān)企業(yè)實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系：（2）企業(yè)從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業(yè)的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權(quán)；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業(yè)以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權(quán)的場合，對濫用的認(rèn)定就更為復(fù)雜。②

（三）濫用專利可權(quán)

專利法規(guī)定專利權(quán)人有許可他人實施其專利的權(quán)利。這是一項權(quán)利而不是義務(wù)，專利權(quán)人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權(quán)，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權(quán)濫用的一個方面。另一種專利許可權(quán)濫用，表現(xiàn)為專利權(quán)人利用自己擁有比被許可人的優(yōu)勢地位而在許可合同做出不合理的規(guī)定，而對于有些極欲取得該項專利技術(shù)的被許可人，不得不接受某些不合理的規(guī)定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術(shù)是否適用，被許可方無權(quán)從其他知識產(chǎn)權(quán)處引進新的技術(shù)。同時這種方式也限制了其它知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行為。③

（四）限制行為

限制競爭協(xié)議是指兩個或者兩個以上的行為人以協(xié)議、決議或者其它聯(lián)合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協(xié)議，該協(xié)議的當(dāng)事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關(guān)系。專利權(quán)人與被許可人針對專利產(chǎn)品或利用專利方法生產(chǎn)出的產(chǎn)品簽訂協(xié)議來限制競爭的行為，這也是專利權(quán)濫用的主要形式之一。這種類型的條款協(xié)議包括：

（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格。

（2）禁止競爭。在市場的研究和開發(fā)、生產(chǎn)、使用以及銷售中禁止競爭的協(xié)議。這個條款的目的是權(quán)利人不得通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓將其壟斷權(quán)不合理地擴大到其他領(lǐng)域，從而不合理地限制競爭。

（3）限制用戶。即在協(xié)議當(dāng)事人與其他被許可人處于競爭性生產(chǎn)的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術(shù)領(lǐng)域或產(chǎn)品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規(guī)定的目的是制止權(quán)利人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用優(yōu)勢地位，限制該協(xié)議產(chǎn)品的生產(chǎn)競爭。

（4）數(shù)量限制。限制被許可人的生產(chǎn)數(shù)量、銷售數(shù)量或者被轉(zhuǎn)讓技術(shù)的使用次數(shù)。

（5）被許可人有義務(wù)將其改進或應(yīng)用被轉(zhuǎn)讓技術(shù)而取得的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用其優(yōu)勢地位，不公平地將被許可人取得的權(quán)利占為己有，有利于平衡許可當(dāng)事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權(quán)方面的壟斷，維護特許產(chǎn)品方面的競爭條件。

二、我國有關(guān)專利濫用立法控制的現(xiàn)狀

目前為止，雖然我國已經(jīng)通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領(lǐng)域的權(quán)利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關(guān)領(lǐng)域沒有任何法律法規(guī)對其進行調(diào)整，相反，有很多法律法規(guī)涉及了該問題。只是有關(guān)規(guī)定往往散見于一些其它的法律、法規(guī)中：

（一）《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》

該法中的有關(guān)條款雖然并不是針對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定經(jīng)營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規(guī)定投標(biāo)者不得串通投標(biāo)、抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價、投標(biāo)者和投標(biāo)者不得互相勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權(quán)濫用行為的，但是同樣是適用于專利權(quán)濫用行為的。

目前，在新的《反不正當(dāng)競爭法》的修改稿中，新增了不少有關(guān)專利權(quán)濫用的內(nèi)容。比如第十四條：“第十四條經(jīng)營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當(dāng)理由，拒絕交易；（2）無正當(dāng)理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當(dāng)?shù)匾T競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當(dāng)方法妨礙或者限制競爭對手的經(jīng)營活動”。

另外，《反不正當(dāng)競爭法》修改稿第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者之間不得以協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的方式，溝通決定商品的價格生產(chǎn)或者銷售數(shù)量、劃分市場、聯(lián)合抵制交易，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益，破壞公平競爭秩序，損害國民經(jīng)濟發(fā)展或社會公共利益”。

上述兩條新增的內(nèi)容雖然并沒有明確的針對專利權(quán)濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當(dāng)競爭行為的。而專利權(quán)濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當(dāng)競爭的后果，當(dāng)專利權(quán)人濫用其所擁有的專利權(quán)造成了不正當(dāng)競爭的后果時，就當(dāng)然的適用《反不正當(dāng)競爭法》。但是反不正當(dāng)競爭法只規(guī)定不得搭售，至于對己發(fā)生的搭售該怎樣救濟，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“被侵害的經(jīng)營者”可以“向人民法院提訟”；

（二）《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企法實施條例》⑤

《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第四十三條規(guī)定：合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)當(dāng)報審批機構(gòu)批準(zhǔn)。技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議必須符合下列規(guī)定：（1）技術(shù)使用費應(yīng)當(dāng)公平合理；（2）除雙方另有協(xié)議外，技術(shù)輸出方不得限制技術(shù)輸入方出口其產(chǎn)品的地區(qū)、數(shù)量和價格；（3）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不超過10年；（4）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù)；（5）訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方，相互交換改進技術(shù)的條件應(yīng)當(dāng)對等；（6）技術(shù)輸入方有權(quán)按自己認(rèn)為合適的來源購買需要的機器設(shè)備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。[]

（三）《中華人民共和國對外貿(mào)易法》

《對外貿(mào)易法》第二十七條第二項和第三項項規(guī)定外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護的知識產(chǎn)權(quán)，不得以不正當(dāng)競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權(quán)的濫用行為。2004年修改的《對外貿(mào)易法》中第三十條就明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿(mào)法規(guī)定國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關(guān)系如何也不明確；技術(shù)進出口管理條例列舉了技術(shù)進口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務(wù)院外貿(mào)主管部門的批準(zhǔn)，但是被許可人因此遭受的損失有應(yīng)該如何救濟呢?

（四）《中華人民共和國合同法》

《合同法》第三百二十九條規(guī)定“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”。三百四十三條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權(quán)濫用的規(guī)定，另外，第三百五十五條有關(guān)技術(shù)合同的條款也可以看作適用于專利轉(zhuǎn)讓合同、專利許可合同等與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的合同行為。

（五）《中華人民共和國專利法》

《專利法》第四十八條規(guī)定，“具備實施條件的企業(yè)以合理的條件請求發(fā)明或使用新型專利權(quán)人許可實施其專利，而未能在合理的時間內(nèi)獲得這種許可時，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規(guī)定，“一項取得專利權(quán)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅纫郧耙呀?jīng)取得專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂酗@著經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進步，其實施又依賴于前一發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷?，國?wù)院專利部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實施前一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膹娭圃S可”。

上述法律條文涉及的內(nèi)容主要是關(guān)于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設(shè)置強制許可制度，主要是為了防止專利權(quán)人利用手中的專利權(quán)以保護知識產(chǎn)權(quán)為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權(quán)制度的保護范圍。⑥

（六）《中華人民共和國反壟斷法》

《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權(quán)的泛用作出專門的規(guī)定，但從第六條可以認(rèn)為一般具有專利權(quán)的都是市場支配地位的經(jīng)營者，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權(quán)泛用有了一定的法律依據(jù)。

三、完善我國對抗專利權(quán)濫用的法律體系建議

專利權(quán)本來的目的是使產(chǎn)品供應(yīng)者之間的競爭更有秩序，但如強調(diào)過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產(chǎn)者、消費者的體系構(gòu)筑不起來，則產(chǎn)業(yè)無從發(fā)展。專利權(quán)濫用是技術(shù)進步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產(chǎn)經(jīng)營和交易活動造成損害，無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都對其所產(chǎn)生的惡果予以高度警惕，并通過嚴(yán)格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權(quán)的保護，而忽視了專利權(quán)濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權(quán)的保護達(dá)到一定程度時，必須對其權(quán)利的行使加以控制，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供一個良好的環(huán)境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權(quán)的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：

（一）完善專利法

修改《專利法》時具體規(guī)定專利權(quán)濫用行為的規(guī)定，將常見的專利權(quán)濫用行為進行規(guī)范，比如專利權(quán)許可協(xié)議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權(quán)濫用行為的具體形式進行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權(quán)可能的行為和一般不會構(gòu)成專利權(quán)濫用的行為。⑧

一般來說，當(dāng)事人的行為一旦違反了法律規(guī)定，就要承擔(dān)一定的不利后果，專利權(quán)的濫用黨人也不例外。專利權(quán)人的承受的后果可能會因為其具體的行為而不同，比如象專利權(quán)許可合同中的搭售條款、回售條款就可能會因為濫用權(quán)力而歸于無效，企業(yè)結(jié)合行為可能也會被強制解散，比如微軟案件。但基本上，專利權(quán)人的權(quán)力濫用行為并不會導(dǎo)致其合法權(quán)利的滅失，也就是說專利權(quán)人即使存在非法形式其權(quán)利的行為，損害了他人的合法利益和社會公共利益，但是法律并不能剝奪其經(jīng)合法授予的權(quán)利。

（二）加強反不正當(dāng)競爭法對保護知識產(chǎn)權(quán)的作用

從專利制度整體設(shè)計而言，其宗旨是為了鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，同時又要考慮專利權(quán)人的利益和社會利益的平衡，因而在立法技術(shù)上將權(quán)利授予、保護與行使權(quán)利的限制同時作出規(guī)定。簡言之，權(quán)利授予、保護和對權(quán)利行使的適當(dāng)限制共同構(gòu)成一個完整的專利制度。在一定條件下，立法者對利益的平衡點可以作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，但這種調(diào)整也應(yīng)當(dāng)主要在專利制度中進行，如果把對行使權(quán)利的限制大部分分散到其它法律制度中規(guī)定，則可能會出現(xiàn)法律適用之沖突。由于專利權(quán)濫用與市場壟斷地位的濫用存在一定的交叉，專利法之外的法律可以規(guī)制因?qū)＠麢?quán)而導(dǎo)致的市場壟斷地位的濫用，在此情況下，其法律規(guī)制市場壟斷地位的濫用在客觀上同時也可能規(guī)制了專利權(quán)濫用，但如果專利權(quán)使用并未導(dǎo)致市場壟斷地位的濫用時，則專利權(quán)濫用并沒有違反反不正當(dāng)競爭法。因此在加大反不正當(dāng)競爭法對商品標(biāo)識權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)和商業(yè)信譽權(quán)的保護范圍和力度的同時；修改反不正當(dāng)競爭法，加入限制利用專利權(quán)進行價格約束、禁止競爭、限制用戶、過渡地域限制以及強行搭售等非法壟斷行為的條款。但是，考慮我國行政執(zhí)法隊伍和法院法官隊伍的職業(yè)素質(zhì)、以及執(zhí)法經(jīng)驗和執(zhí)法水平問題，要盡量的避免出現(xiàn)這樣的問題，設(shè)置一種確定程度較高的法律體制。這樣能夠防止因為法官專業(yè)水平的差異造成相同案件之間出現(xiàn)結(jié)果的差異，以便于當(dāng)事人準(zhǔn)確的預(yù)測自己行為的法律后果，依法行事。（三）建立相當(dāng)獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

應(yīng)該借鑒國外的有益經(jīng)驗，建立相當(dāng)獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，根據(jù)國外的經(jīng)驗，反壟斷法的執(zhí)法分為兩個層次：司法部門和準(zhǔn)司法部門。例如，在美國，除了司法部門受理反壟斷訴訟以外，聯(lián)邦貿(mào)易委員會也負(fù)責(zé)調(diào)查和處理部分壟斷案件。從長遠(yuǎn)看，我國應(yīng)建立類似職能的準(zhǔn)司法機構(gòu)。該機構(gòu)在對專利權(quán)以及指出產(chǎn)權(quán)濫用進行有效規(guī)制的同時，對于知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的復(fù)雜關(guān)系，可以根據(jù)不同時期的具體情況制定專門的條例或規(guī)章加以解決。⑨在決定知識產(chǎn)權(quán)許可行為是適用自身違法還是合理規(guī)則時，執(zhí)法機關(guān)必須確定限制競爭行為是否有助于形成經(jīng)濟活動的增進效率一體化。如果沒有經(jīng)濟活動的增進效率一體化，且屬于通常情況下的自身違法的范圍，那么就按照自身違法予以控制。否則就按照合理規(guī)則來分析。另外為了便于區(qū)別和操作還可以對專利權(quán)濫用的行為進行不同標(biāo)準(zhǔn)的劃分:屬于“自身違法”的行為比較典型的情況有橫向限制中的固定價格、限定產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合抵制以及縱向限制中的維持轉(zhuǎn)售價格、搭售、不允許被許可人經(jīng)營競爭產(chǎn)品專利許可、一攬子許可、非質(zhì)疑條款、獨占性回授條款以及許可人在其專利過期或無效后仍要求對方向其支付提成費等；屬于“合理原則”的行為比較典型的情況有許可中的地域限制、再出售限制、非獨占性回授、拒絕許可、交叉許可、對具體專利使用范圍的許可以及對被許可人顧客的限制等。

（四）制定《知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)法典》

參照法國、菲律賓、日本等國制定《知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)法典》、《知識產(chǎn)權(quán)基本法》的做法制定我國的知識產(chǎn)權(quán)法典。因為知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系往往包含了大量的行政、民事、刑事程序。⑩另外和普通民事案件不同，知識產(chǎn)權(quán)案件往往需要漫長的技術(shù)分析、法理分析。在審判期限上套用民事案件的規(guī)定是不合理的，可以規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)案件審判期限為6個月，利用制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》的機會，我國可以構(gòu)建一個面向21世紀(jì)的、現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，使之與限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的實體法體系相并存，有效規(guī)制專利權(quán)的濫用，共同為我國企業(yè)在知識經(jīng)濟時代的崛起創(chuàng)造條件。

四、結(jié)束語

專利權(quán)的濫用，嚴(yán)重地影響了國家公共利益以及其他公民個人的私人利益。所以，不能在加強專利權(quán)保護力度的同時，忽視對專利權(quán)人專利權(quán)行使行為的限制。隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷完善，我國專利權(quán)濫用的立法控制將日趨完善，從而更好的保護公眾利益。

五、注釋

①孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2001年版，第537頁

②王先林：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法》，法律出版社2001年版，第215頁

③繆劍文、劉桑：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法》，載《民商法學(xué)》，1999年第12期第56頁

④王曉嘩：《歐共體競爭法中的知識產(chǎn)權(quán)》，《環(huán)球法律評論》，2001年第7期第81頁

⑤《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例（2001年修訂）》

⑥吳濤：《對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，載《宿州學(xué)院學(xué)報》，2006年第4期

⑦石晶玉：《知識產(chǎn)權(quán)濫用的成因分析與博弈》，載《商業(yè)研究》，2004年第10期。

⑧劉天君：《知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為與反壟斷法的調(diào)控》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期

⑨胡小紅：《規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理與現(xiàn)實思考》，載《科技與法律》,2007年第1期。

⑩鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，北京：法律出版社，2003年版，第78頁

六、參考文獻

[1]孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社，2001年版。

[2]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年版。

[3]王先林：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法》，北京：法律出版社，2002年版。

[4]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，北京：法律出版社，2003年版。

[5]焦小丁：《淺析專利權(quán)濫用之反壟斷規(guī)制》，載《法學(xué)》，2005年第3期。

[6]繆劍文、劉桑：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法》，載《民商法學(xué)》，1999年第12期。

[7]喬生：《中國限制外國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法思考》，載《法律科學(xué)》(西北政法學(xué)院學(xué)報)，2004年第1期。

[8]王琳琳：《關(guān)于限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法研究》，載《山東社會科學(xué)》，2004年第6期。

[9]石晶玉：《知識產(chǎn)權(quán)濫用的成因分析與博弈》，載《商業(yè)研究》，2004年第10期。

[10]劉天君：《知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為與反壟斷法的調(diào)控》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期。

[11]吳濤：《對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，載《宿州學(xué)院學(xué)報》，2006年第4期。

[12]李強：《認(rèn)真對待與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的權(quán)利濫用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2006年第7期。

篇5

「關(guān)鍵詞民事證據(jù)，經(jīng)驗，規(guī)則

在民事證據(jù)法領(lǐng)域，修訂及完善現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，構(gòu)建適合中國國情的完備的證據(jù)法律系統(tǒng)，已經(jīng)成為了法學(xué)界與司法實務(wù)界的共識。在進行必要理論準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者已經(jīng)研究、起草了一些民事證據(jù)法草案（民間草案），如中國人民大學(xué)陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）、①中國人民大學(xué)肖建國副教授和復(fù)旦大學(xué)章武生教授起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）、②清華大學(xué)張衛(wèi)平教授、法官學(xué)院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）等。③但是，一些學(xué)者對于制定單獨的民事證據(jù)法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民法典內(nèi)，陳桂明教授則主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民事訴訟法典內(nèi)。④在比較上述證據(jù)法草案后，我們發(fā)現(xiàn)各草案在內(nèi)容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據(jù)立法的體例、民事證據(jù)法應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容等問題仍然需要進一步研究。

事實上，許多學(xué)者已經(jīng)從國外立法例、立法技術(shù)等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認(rèn)為，要澄清上述問題，更重要的是從證據(jù)法的本質(zhì)屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經(jīng)驗與證據(jù)規(guī)則之間的關(guān)系入手，研究、解決三個問題：（1）證據(jù)法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據(jù)法應(yīng)當(dāng)具有什么內(nèi)容；（3）如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量之間的關(guān)系。

一、從經(jīng)驗到規(guī)則：證據(jù)法與訴訟法的分野

何家弘教授認(rèn)為，現(xiàn)代司法制度在認(rèn)定案件事實方面已經(jīng)實現(xiàn)了從“告知真理”到“發(fā)現(xiàn)真理”的轉(zhuǎn)化。⑤這就意味著，現(xiàn)代司法制度對案件事實的發(fā)現(xiàn)采用的是“發(fā)現(xiàn)”的方法，即通過某種方法來探知發(fā)生于既往的事實。我們研究與構(gòu)建證據(jù)法律系統(tǒng)的目的就在于建立一種在司法過程中發(fā)現(xiàn)既往事實的方法與制度。

根據(jù)哲學(xué)理論的一般觀點，人類認(rèn)識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認(rèn)為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認(rèn)為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當(dāng)中。人們一般認(rèn)為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)的方法”少社會學(xué)的方法“等，⑦尋找每一個案件所應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎(chǔ)上結(jié)合庭審認(rèn)定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當(dāng)?shù)模⒚婪ㄏ蹬c大陸法系司法推理的區(qū)別僅僅在于：

英美法系法官尋找大前提的過程是復(fù)雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現(xiàn)存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩

在運用演繹法形成裁判的司法過程之內(nèi)，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據(jù)認(rèn)定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認(rèn)為，只有債務(wù)人才會向債權(quán)人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結(jié)論是甲為債務(wù)人，乙為債權(quán)人。從上述例子中可以看出，證據(jù)本身屬于認(rèn)定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認(rèn)為，當(dāng)存在證據(jù)規(guī)則時，證據(jù)規(guī)則是大前提，在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，經(jīng)驗法則是大前提。[11]

“經(jīng)驗法則是人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學(xué)實驗中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認(rèn)識。司法審判上的經(jīng)驗法則是社會日常經(jīng)驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學(xué)識、親身生活體驗或被公眾所普遍認(rèn)知與接受的那些公理經(jīng)驗作為法律邏輯的一種推理定式?！盵12]簡單說來，經(jīng)驗法則本質(zhì)上是一種經(jīng)驗，這種經(jīng)驗來源于法官對既往工作、生活經(jīng)歷的總結(jié)，體現(xiàn)了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯(lián)系，如：現(xiàn)實的欠條與既往的借貸事實之間的聯(lián)系，事故現(xiàn)場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯(lián)系等。在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，現(xiàn)存的證據(jù)與既往的事實之間的連接點就是經(jīng)驗法則?；蛘哒f，經(jīng)驗法則是在缺乏證據(jù)規(guī)則的情況下法官運用演繹法發(fā)現(xiàn)案件真實的大前提。

在存在證據(jù)規(guī)則的情況下，證據(jù)規(guī)則就是演繹法的大前提了。證據(jù)規(guī)則實際上也是一種經(jīng)驗。例如，傳聞證據(jù)規(guī)則否定傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，是因為經(jīng)驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準(zhǔn)確的，但又很容易誤導(dǎo)聽取傳聞?wù)?，因此為了避免誤導(dǎo)，只能將傳聞證據(jù)拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復(fù)印件具有更強的證明力，是因為經(jīng)驗告訴人們，偽造復(fù)印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質(zhì)上講，證據(jù)規(guī)則也是一種經(jīng)驗。與經(jīng)驗法則不同的是，作為證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗是經(jīng)過司法實踐反復(fù)檢驗、屢試不爽的經(jīng)驗，為了指導(dǎo)法官判斷證據(jù)，立法者將這些經(jīng)驗總結(jié)成為法律，從而完成將經(jīng)驗上升為證據(jù)規(guī)則的過程。

根據(jù)哲學(xué)理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據(jù)演繹的過程中得到了很好的印證。證據(jù)演繹的大前提是證據(jù)規(guī)則或者經(jīng)驗法則。無論是證據(jù)規(guī)則還是經(jīng)驗法則，都是人們?nèi)粘Ｉ睢⒐ぷ鹘?jīng)驗的總結(jié)與歸納。

因此，證據(jù)立法的過程是一個從經(jīng)驗到規(guī)則的過程，是一個形成證據(jù)演繹大前提的歸納過程。而運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的過程則是一個證據(jù)演繹的過程，證據(jù)規(guī)則是這個過程的大前提，而證據(jù)則是這個過程的小前提。我們制定證據(jù)規(guī)則，主要就是要將經(jīng)過司法實踐檢驗的，能夠正確指導(dǎo)法官判斷證據(jù)的經(jīng)驗上升為規(guī)則。[13]

有關(guān)證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規(guī)則，從法律規(guī)則的角度看具有實體法的屬性?？梢?，有關(guān)證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則與訴訟規(guī)則相比具有了本質(zhì)上的差異：前者是實體規(guī)則；后者是程序規(guī)則。實體規(guī)則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當(dāng)中，則需要服從程序規(guī)則的安排。訴訟的實際結(jié)果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發(fā)現(xiàn)真實的訴訟環(huán)節(jié)當(dāng)中，由經(jīng)驗上升而來的證據(jù)規(guī)則在經(jīng)過適用后能否實現(xiàn)最大限度接近客觀真實的價值目標(biāo)，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據(jù)資料的真實性，必須設(shè)計檢驗證據(jù)的宣誓程序、質(zhì)證程序。又例如，呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)資料越多，證據(jù)演繹所得出的結(jié)論就越接近真實，為了方便當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)證據(jù)，就必須設(shè)計證據(jù)開示的程序。歸根到底，證據(jù)演繹是在特定的時間與空間內(nèi)進行的，與發(fā)現(xiàn)真實相關(guān)的程序?qū)嶋H上就是對證據(jù)演繹過程的安排。

這樣一來，與發(fā)現(xiàn)真實相關(guān)的規(guī)則可以劃分為兩類：一類是作為證據(jù)演繹推理大前提的證據(jù)實體規(guī)則；另外一類則是作為安排證據(jù)演繹推理過程的證據(jù)程序規(guī)則。證據(jù)程序規(guī)則在訴訟法所營造的司法大空間之內(nèi)又營造了一個發(fā)現(xiàn)真實的小空間，而證據(jù)實體規(guī)則在這個小空間內(nèi)指引著法官對證據(jù)的判斷和當(dāng)事人對證據(jù)的運用。

因此，證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則既是相互關(guān)聯(lián)的，在性質(zhì)上又是徑渭分明的。證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規(guī)定在訴訟法典當(dāng)中。當(dāng)然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關(guān)聯(lián)，正如實體法與程序法的關(guān)聯(lián)一樣。證據(jù)程序規(guī)則的設(shè)計不應(yīng)當(dāng)滿足于純粹的程序正義，其所實現(xiàn)的正義應(yīng)當(dāng)是在追求完全程序正義的過程中所實現(xiàn)的不完全程序正義。[15]證據(jù)程序安排的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是在追求客觀真實的過程中所實現(xiàn)的法律真實。[16]在設(shè)計證據(jù)程序規(guī)則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內(nèi)在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發(fā)現(xiàn)客觀真實作為衡量證據(jù)程序規(guī)則正當(dāng)性的重要指標(biāo)。

目前學(xué)界內(nèi)存在這樣一種觀點，發(fā)現(xiàn)真實是訴訟的主要目標(biāo)，證據(jù)規(guī)則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據(jù)規(guī)則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據(jù)相關(guān)的規(guī)則進行性質(zhì)劃分。將證據(jù)規(guī)則獨立成為證據(jù)法，并非將所有與證據(jù)相關(guān)的規(guī)則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據(jù)實體規(guī)則，證據(jù)程序規(guī)則仍然規(guī)定在訴訟法當(dāng)中。因此這種擔(dān)憂是沒有必要的。

除了性質(zhì)差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據(jù)規(guī)則獨立成法的必要性：為了盡可能指導(dǎo)法官判斷證據(jù)，應(yīng)當(dāng)將更多的司法經(jīng)驗上升為證據(jù)規(guī)則，如果將全部的證據(jù)規(guī)則都納入訴訟法典當(dāng)中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經(jīng)驗總結(jié)的證據(jù)規(guī)則必然會隨著人們對世界認(rèn)識水平的提高與經(jīng)驗的不斷積累而發(fā)生變化，如果將證據(jù)規(guī)則納入訴訟法典當(dāng)中，為了保持訴訟法典的穩(wěn)定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現(xiàn)；在司法實踐工作急需證據(jù)規(guī)則指引的情況下，如果將證據(jù)規(guī)則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當(dāng)中，無法滿足現(xiàn)實的立法需要等。[19]這些理由結(jié)合上述對證據(jù)法屬性的分析，決定了證據(jù)實體規(guī)則應(yīng)當(dāng)獨立成法。

二、經(jīng)驗的演繹：證據(jù)法的應(yīng)有內(nèi)容

通過上文的論述可知，我們所講的證據(jù)法，是法官判斷證據(jù)的根據(jù)，而非法官運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的程序安排。法官判斷證據(jù)的規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規(guī)則本質(zhì)上屬于經(jīng)驗，它們在司法實踐當(dāng)中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據(jù)法的過程主要是從經(jīng)驗到規(guī)則的歸納過程，而運用證據(jù)法的過程則是一個證據(jù)演繹的過程。

事實上，目前一些由學(xué)者起草的民間證據(jù)法草案并沒有區(qū)分證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則，而是將與使用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實這個過程相關(guān)的一切規(guī)則都納入到證據(jù)法當(dāng)中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的實際進程來安排內(nèi)容的：首先規(guī)定舉證責(zé)任的分配；然后規(guī)定書證、物證、人證、視聽資料、當(dāng)事人陳述、鑒定等各種證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，以及運用這些證據(jù)進行證明的程序；最后再規(guī)定證據(jù)保全的程序。又如由張衛(wèi)平教授、畢玉謙教授等學(xué)者起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（征求意見稿），當(dāng)中也包含有大量程序規(guī)則，如第三章“審前程序的證據(jù)調(diào)查”、第四章“庭審程序中的證據(jù)動作”等，均主要涉及到運用證據(jù)的程序。

將證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則一并納入獨立的證據(jù)法當(dāng)中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據(jù)演繹是發(fā)生在訴訟過程當(dāng)中的，證據(jù)演繹的過程需要依靠程序的安排，證據(jù)的程序規(guī)則與實體規(guī)則之間具有緊密的聯(lián)系。但是，這種做法會產(chǎn)生以下兩個問題：（l）正如許多學(xué)者所擔(dān)心的那樣，將與證據(jù)有關(guān)的所有規(guī)則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據(jù)法的存在而變得空洞無物。（2）證據(jù)程序規(guī)則所營造的發(fā)現(xiàn)真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內(nèi)的，如果將證據(jù)程序規(guī)則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現(xiàn)不兼容的情況。

歸根結(jié)底，規(guī)則的本質(zhì)屬性決定了證據(jù)的實體規(guī)則與程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)分別存在于不同的法典當(dāng)中，前者存在于證據(jù)法典當(dāng)中，而后者存在于訴訟法典當(dāng)中。證據(jù)的實體規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，我們在制訂證據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)將證據(jù)演繹推理的有關(guān)大前提納入證據(jù)法當(dāng)中。也就是說，證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容是由證據(jù)演繹推理的大前提組成的。

證據(jù)演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據(jù)演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據(jù)判斷是一個從證據(jù)資料到證據(jù)再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構(gòu)成的：

第一步：從證據(jù)資料到證據(jù)。這個過程主要考量證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力，能否從證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為證據(jù)。證據(jù)能力規(guī)則（或者說證據(jù)能力排除規(guī)則）應(yīng)當(dāng)是這個演繹過程的大前提，而當(dāng)事人所提供的證據(jù)資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因?qū)ψC明能力的規(guī)定比較少，但證明能力規(guī)則還是存在于大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則當(dāng)中（最常見的是非法證據(jù)排除規(guī)則）。在英美法系國家的證據(jù)規(guī)則當(dāng)中，證明能力規(guī)則占了相當(dāng)大的比例。我國的證據(jù)法應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定證據(jù)能力的規(guī)則。

第二步：從證據(jù)到事實。這個過程又是經(jīng)過如下演繹過程實現(xiàn)的。首先，法官依據(jù)證明力規(guī)則或者經(jīng)驗法則判斷證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)究竟達(dá)到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結(jié)論“證據(jù)”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規(guī)則或者經(jīng)驗法則。而證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)程度則是演繹的結(jié)論。作為演繹的大前提，證明力規(guī)則也應(yīng)當(dāng)成為證據(jù)法的內(nèi)容。在得出證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)達(dá)到何種程度的結(jié)論之后，這種結(jié)論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結(jié)論，即有關(guān)證據(jù)是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標(biāo)準(zhǔn)，小前提是證據(jù)與事實之間的關(guān)聯(lián)程度，如果證據(jù)與事實的關(guān)聯(lián)程度超過了證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，則結(jié)論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)規(guī)定在證據(jù)法當(dāng)中。

第三步：有關(guān)證明責(zé)任的分配。證明責(zé)任作為一種“風(fēng)險”，并不會在所有案件中直接發(fā)揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結(jié)論，則運用證明責(zé)任規(guī)則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經(jīng)過第一步與第二步演繹之后，有關(guān)重要事實仍然不能被認(rèn)定，則需要以證明責(zé)任規(guī)則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責(zé)任分配規(guī)則是大前提，小前提為處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實的屬性，結(jié)論是證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由某方當(dāng)事人承擔(dān)，且該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責(zé)任分配規(guī)則也應(yīng)當(dāng)規(guī)定在證據(jù)法當(dāng)中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責(zé)任分配的“最不壞”的學(xué)說。法律要件分類說本身以實體法規(guī)則作為分配證明責(zé)任的基礎(chǔ)，與實體法規(guī)范具有密切的聯(lián)系。因此，在民法中規(guī)定具體情況下證明責(zé)任的分配比較合適。在證據(jù)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定與證明責(zé)任分配相關(guān)的問題：一是當(dāng)運用法律要件分類說分配證明責(zé)任會造成實質(zhì)上的不公平時，應(yīng)當(dāng)如何分配證明責(zé)任，即規(guī)定舉證責(zé)任倒置的具體情形。二是當(dāng)運用法律要件分類說分配證明責(zé)任會造成實質(zhì)上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責(zé)任倒置的范圍時，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種原則，如何具體地分配證明責(zé)任，以實現(xiàn)實質(zhì)上的公平。換言之，證據(jù)法當(dāng)中的證明責(zé)任分配規(guī)范應(yīng)當(dāng)是民法中的證明責(zé)任分配規(guī)范的補充。

綜上所述，我們應(yīng)當(dāng)將證據(jù)演繹過程中若干環(huán)節(jié)的大前提納入證據(jù)法當(dāng)中，它們包括：證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則與證明責(zé)任分配規(guī)則。為了與上述內(nèi)容相配套，我們也應(yīng)當(dāng)將證據(jù)的種類、證明對象（包括面證事實）等的內(nèi)容規(guī)定在證據(jù)法當(dāng)中。

證據(jù)法的上述內(nèi)容大部分是經(jīng)驗的總結(jié)。例如，在證據(jù)能力規(guī)則中，傳聞證據(jù)排除規(guī)則是根據(jù)道聽途說之內(nèi)容不可靠的經(jīng)驗上升而來。又如，在證明力規(guī)則中，書證原件的證明力高于書證復(fù)印件的規(guī)則來源于偽造復(fù)印件要比偽造原件容易的經(jīng)驗。當(dāng)然，除了經(jīng)驗之外，其他因素對于證據(jù)規(guī)則的影響也是非常大的。在證明責(zé)任分配規(guī)則（尤其是舉證責(zé)任倒置的規(guī)則）中，除了從經(jīng)驗上考慮到當(dāng)事人接近證據(jù)程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫(yī)療過錯侵權(quán)賠償訴訟中之所以實行舉證責(zé)任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經(jīng)驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現(xiàn)了國家提供醫(yī)療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規(guī)則下的經(jīng)驗：證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量的平衡

證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗法則都是證據(jù)演繹的大前提。雖然證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗法則從本質(zhì)上講都是經(jīng)驗，但對法官的約束力是不一樣的。經(jīng)驗法則是存在于法官心中的經(jīng)驗，可以由法官根據(jù)案件的實際情況靈活運用。證據(jù)規(guī)則是由立法機關(guān)從經(jīng)驗上升而成的規(guī)則，在一般情況下法官都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用，對法官判斷證據(jù)有比較嚴(yán)格的約束力。因此，在證據(jù)法中，證據(jù)規(guī)則的數(shù)量對法官自由裁量權(quán)的范圍有著直接的影響。證據(jù)規(guī)則越多，以經(jīng)驗法則作為證據(jù)演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越??；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據(jù)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定適當(dāng)數(shù)量的證據(jù)規(guī)則，既不能束縛法官的經(jīng)驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態(tài)意裁判。在上文中，筆者已經(jīng)總結(jié)了證據(jù)演繹過程中的若干大前提，它們是：證據(jù)能力規(guī)則、證據(jù)力規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則與證明責(zé)任規(guī)則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規(guī)則之下應(yīng)當(dāng)如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官的自由裁量。

我們先從證據(jù)能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據(jù)規(guī)則相比，證據(jù)能力與證明力更能體現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗屬性。從本質(zhì)上講，經(jīng)驗是無窮的，因為經(jīng)驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學(xué)技術(shù)的進步與人類認(rèn)知能力的提高，人們會不斷積累新經(jīng)驗并不斷淘汰不合時宜的老經(jīng)驗。因此，人類大腦中的經(jīng)驗倉庫應(yīng)當(dāng)是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據(jù)主義是不科學(xué)的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據(jù)主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據(jù)的成功經(jīng)驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規(guī)律的經(jīng)驗成為證據(jù)規(guī)則而得到普遍適用。其次，它使證據(jù)的運用整齊劃一，保證了在證據(jù)問題上實現(xiàn)法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權(quán)力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據(jù)制度顯著特征的大陸法系在當(dāng)代仍無法完全拋棄有關(guān)證據(jù)能力與證明力的規(guī)則。例如，在《法國民法典》的親屬法當(dāng)中，法律對證據(jù)方法作出了嚴(yán)格的限制，在財產(chǎn)法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規(guī)定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據(jù)方法，對事件則允許用證人證言等證據(jù)證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規(guī)定：“公民之間發(fā)生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規(guī)定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當(dāng)事人在發(fā)生爭議時則無權(quán)引證證人證言證實法律行為……?！贝送?，日本著名學(xué)者三月章認(rèn)為：“事實存在與否的判斷，常以某種經(jīng)驗法則為大前提，自由心證主義將何為經(jīng)驗法則的判斷委任于法官?？梢娖浠A(chǔ)是對法官的信任。反之，法定證據(jù)主義則預(yù)先對何為經(jīng)驗法則加以規(guī)定，法官須據(jù)此行事，以防止法官擅斷性判斷?？梢?，其出發(fā)點是對法官的不信任?！盵24]〔我國法官素質(zhì)有待進一步提高的情況下，多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則還是有必要的，畢竟證據(jù)規(guī)則存在的必要性及其數(shù)量與一國法官的素質(zhì)有重要的關(guān)系。因此，國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為，基于經(jīng)驗的無限性與發(fā)展性，應(yīng)當(dāng)以自由心證作為判斷證據(jù)能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據(jù)主義的合理因素與我國法官素質(zhì)的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)制度當(dāng)中規(guī)定合理數(shù)量的證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則。

證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定多少，規(guī)定哪些內(nèi)容比較合適呢？有學(xué)者認(rèn)為，我國在制訂證據(jù)能力規(guī)則時應(yīng)當(dāng)采用法定證據(jù)制度，制定比較詳盡的證據(jù)能力規(guī)則，從源頭上保障證據(jù)的質(zhì)量，而在制訂證明力規(guī)則時采用自由心證制度，以充分發(fā)揮法官的主觀能動性。[25]筆者認(rèn)為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據(jù)法時，我們應(yīng)當(dāng)針對各種證據(jù)方法的特點來決定成文規(guī)則在證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則當(dāng)中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區(qū)別于專家證人）陳述其親身經(jīng)歷所感知的事實以證明案件事實的證據(jù)方法；后者是依靠專家證人的知識、經(jīng)驗、技能、培訓(xùn)對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據(jù)方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據(jù)規(guī)則重點規(guī)定證人證言的證據(jù)能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經(jīng)歷，證人所陳述的內(nèi)容是否是其親身經(jīng)歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預(yù)先設(shè)定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠?qū)Ψㄍピ儐柕男问阶鞒鲆?guī)定，無法具體規(guī)定證人證言的證明力。因此，有關(guān)一般人證的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定證人證言的證明力規(guī)則。根據(jù)英美法系的立法經(jīng)驗，主要包括傳聞規(guī)則與意見規(guī)則。當(dāng)然，對于一般人證也可以設(shè)定一些證明力規(guī)則，主要是根據(jù)社會人際關(guān)系經(jīng)驗所設(shè)定的證明力比較規(guī)則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調(diào)的是，這些證明力規(guī)則對于法官應(yīng)當(dāng)只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據(jù)能力應(yīng)當(dāng)主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠?qū)ｉT性問題發(fā)表結(jié)論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經(jīng)驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業(yè)問題，不具備相關(guān)專業(yè)知識的法官與當(dāng)事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應(yīng)的參考標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國聯(lián)邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規(guī)則”。該規(guī)則規(guī)定，對專家證言證明力的檢驗應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否建立在可檢驗的假設(shè)之上；（2）形成專家證言所使用的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物當(dāng)中記載的原理相同；（3）有關(guān)理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標(biāo)準(zhǔn)；（4）指導(dǎo)相關(guān)理論的方法論及研究方法為相關(guān)科學(xué)團體所接受的程度。[28]筆者認(rèn)為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現(xiàn)為鑒定結(jié)論）的證明力，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)法中多規(guī)定一些有關(guān)專家證言證明力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據(jù)法中還必須規(guī)定專家證據(jù)不得具有預(yù)設(shè)證明力的規(guī)則。[29]

在書證中，書證的內(nèi)容總是通過一定的載體出現(xiàn)在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復(fù)印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據(jù)法中根據(jù)載體的形式來規(guī)定各種載體證明力的大小。因此，有關(guān)書證的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)重點放在證明力之上，沒有必要過多地規(guī)定證據(jù)能力，將一些有可能具有證據(jù)價值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地講應(yīng)當(dāng)多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，少規(guī)定一些證明力規(guī)則，或者多規(guī)定一些證明力規(guī)則，少規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同證據(jù)方法的不同特性來設(shè)置證據(jù)規(guī)則。我們應(yīng)當(dāng)把握以下標(biāo)準(zhǔn)：如果有關(guān)證據(jù)方法很可能誤導(dǎo)法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預(yù)先設(shè)定，那么在證據(jù)法中就應(yīng)當(dāng)多規(guī)定一些證據(jù)能力的規(guī)則。反之，立法的重點應(yīng)當(dāng)放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據(jù)能力與證據(jù)力規(guī)則之外，應(yīng)當(dāng)讓法官依據(jù)經(jīng)驗法則作為證據(jù)演繹的大前提，利用法官的經(jīng)驗，充分發(fā)揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經(jīng)驗，可以考慮在證據(jù)法的總則部分對經(jīng)驗法則的概念與作用作出明確規(guī)定。

同時，值得強調(diào)的是，既然證據(jù)能力與證明力的本質(zhì)為經(jīng)驗，而經(jīng)驗的倉庫又是開放性的，我們應(yīng)當(dāng)適時地對證據(jù)能力與證明力規(guī)則進行更新。這種更新表現(xiàn)為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據(jù)的排除是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結(jié)出了許多傳聞證據(jù)排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結(jié)出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據(jù)規(guī)則的修正與補充要么以判例的形式實現(xiàn)，要么以成文法修訂的形式實現(xiàn)。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據(jù)規(guī)則方面的作用。在目前法院嚴(yán)格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據(jù)規(guī)則的補充應(yīng)當(dāng)主要通過司法解釋的方式實現(xiàn)。[32]在將來，應(yīng)當(dāng)考慮建立判例法制度，為有益經(jīng)驗的補充與過時經(jīng)驗的刪除提供一個暢通渠道。

再看證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量證明責(zé)任是否完成的標(biāo)準(zhǔn)。通常認(rèn)為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是占優(yōu)勢蓋然性。在各類專業(yè)著作、教科書中，許多作者習(xí)慣用比例的形式來表達(dá)何謂“占優(yōu)勢蓋然性”（如許多人認(rèn)為超過50%即為占優(yōu)勢蓋然性）。事實上，證明標(biāo)準(zhǔn)只是立法對法官判斷證據(jù)的一種指引。作為一種心理狀態(tài)的描述，證明標(biāo)準(zhǔn)實在無法用比例來描述。因此在證據(jù)法中，只需要用適當(dāng)?shù)臈l文將證明標(biāo)準(zhǔn)概括出來就可以了，至于什么情況下算是達(dá)到了有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)當(dāng)由法官自行決定。換言之，證據(jù)法中的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則只具有指引功能。

最后，看證明責(zé)任分配規(guī)則。從理論上講，證明責(zé)任分配規(guī)則是在事實認(rèn)定的最后階段發(fā)生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時裁判案件的依據(jù)。但是，基于證明責(zé)任分配規(guī)則對當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的牽動[33]，司法實踐中證明責(zé)任分配規(guī)則實際上在證明活動之初就開始發(fā)生作用。因此，為了有效指引當(dāng)事人的證明活動，證明責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)是明確的?；谏鲜鲈?，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學(xué)說易于操作、對當(dāng)事人具有較強指引功能的特點使得該學(xué)說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認(rèn)，以成文法的形式預(yù)先規(guī)定證明責(zé)任的分配會過于機械，在許多情況下對規(guī)則的嚴(yán)格適用會導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平。盡管證據(jù)規(guī)則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規(guī)則之下的自由裁量權(quán)。一般認(rèn)為，法官運用自由裁量權(quán)分配證明責(zé)任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個案當(dāng)中證明責(zé)任的分配。在英美法系國家，關(guān)于證明責(zé)任的分配沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。美國證據(jù)法學(xué)家wigmore認(rèn)為，在實務(wù)中沒有統(tǒng)一的分配規(guī)則，在理論上也不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的分配規(guī)則。其理由是，每個案件各不相同，當(dāng)事人的舉證責(zé)任主要是經(jīng)驗上的事項（matterofexPerienc.），應(yīng)當(dāng)基于公平分配證明責(zé)任。[34]基于上述證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)具有指引功能的理由，筆者認(rèn)為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責(zé)任分配成文規(guī)則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據(jù)個案情況決定證明責(zé)任分配作為成文規(guī)則的補充。在有關(guān)案件缺乏證明責(zé)任分配的成文規(guī)則，或者根據(jù)成文規(guī)則將導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平時，應(yīng)當(dāng)允許法官根據(jù)案件的實際情況分配證明責(zé)任。根據(jù)美國學(xué)者的總結(jié)，法官根據(jù)個案情況具體分配證明責(zé)任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據(jù)所待（possessionofproof）或證據(jù)距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經(jīng)驗規(guī)則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，等等。[35]最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！痹撘?guī)定事實上承認(rèn)了我國法官在一定情況下直接決定證明責(zé)任分配的權(quán)力。在日后，應(yīng)當(dāng)進一步研究法官在具體分配證明責(zé)任時作出具體判斷的過程。上述美國學(xué)者所總結(jié)的各種因素值得我們參考。

其二，法官通過事實上的推定以影響證明責(zé)任的分配。所謂推定，是指根據(jù)一個前提事實A可以推導(dǎo)出一個結(jié)論事實B，在訴訟上利用推定，當(dāng)事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A.如果這種推定是由法律明文規(guī)定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權(quán)作出的，則稱為事實上的推定。法律上的推定，由于前提事實與結(jié)論事實之間的聯(lián)系是不可的，實際上起到轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果；[37]事實上的推定[38]，由于前提事實與結(jié)論事實之間的聯(lián)系沒有固定化，不能起到轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果，但可以起到減輕證明責(zé)任的效果。[39]運用推定，尤其是運用事實上的推定，可以使我們的證明責(zé)任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執(zhí)行公務(wù)，飯店菜碟里面出現(xiàn)了蒼蠅可推定飯店廚房衛(wèi)生差等。證據(jù)法應(yīng)當(dāng)有靈活的推定制度，法官應(yīng)當(dāng)敢于、善于運用推定制度。在運用推定的過程中，法官應(yīng)當(dāng)不斷加入新獲得的社會經(jīng)驗和社會的主流價值觀，使我們的證據(jù)法與社會的發(fā)展保持同步，使訴訟事實的認(rèn)定更接近真實，使我們的裁判結(jié)果更具有正當(dāng)性。

篇6

[關(guān)鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責(zé)任；《征管法》

對偷稅行為的立法，我國現(xiàn)行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規(guī)定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？劾U義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

首先，這一規(guī)定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進行了概括和定性。這一概念不但規(guī)定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務(wù)人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應(yīng)納稅款的結(jié)果。其次，規(guī)定了偷稅這一違法行為的法律責(zé)任。不但規(guī)定了有關(guān)處罰的行政責(zé)任，而且還規(guī)定了一旦構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

從我國有關(guān)偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經(jīng)歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規(guī)定，在立法技術(shù)上經(jīng)歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機關(guān)2001年在修訂現(xiàn)行《征管法》時對偷稅所做的規(guī)定，總結(jié)了我國建國以來有關(guān)偷稅的立法經(jīng)驗，根據(jù)當(dāng)時所能預(yù)見的情形以及結(jié)合當(dāng)時稅收執(zhí)法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責(zé)任進行了界定和規(guī)定，為認(rèn)識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據(jù)，具有一定的歷史意義。但筆者認(rèn)為，隨著社會政治、經(jīng)濟的發(fā)展，以及人們法制觀念的不斷增強，尤其人們對偷稅行為認(rèn)識的不斷深入，現(xiàn)行《征管法》對偷稅所做的規(guī)定在新的環(huán)境和觀念下逐漸顯得不適應(yīng)，必須對其進行全面的改進。否則，不論在理論上還是在稅收執(zhí)法實踐中，必將影響稅務(wù)機關(guān)對偷稅行為進行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務(wù)機關(guān)的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務(wù)機關(guān)最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進行更為深入的研究。

一、現(xiàn)行《征管法》中偷稅立法之缺陷

如上所述，現(xiàn)行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責(zé)任進行了界定。但筆者認(rèn)為，從理論上和稅收執(zhí)法層面而言，這三方面的規(guī)定都存在一定的缺陷。

1對偷稅主體的界定。通常理解，現(xiàn)行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務(wù)人。在第一款對偷稅進行定義時，對偷稅主體界定為納稅人。現(xiàn)行《征管法》第四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個人為納稅人。而且我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種的納稅人都做了規(guī)定。把納稅人規(guī)定為偷稅主體，在理論上和稅收執(zhí)法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務(wù)人是否可以認(rèn)定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規(guī)定：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該款規(guī)定，扣繳義務(wù)人能否被當(dāng)然地理解為偷稅主體，在稅務(wù)執(zhí)法實踐中有人就提出了質(zhì)疑。有學(xué)者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務(wù)人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，關(guān)于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認(rèn)為扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪主體，但我們認(rèn)為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節(jié)比偷稅行為更為嚴(yán)重，而其他方面的表現(xiàn)，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。

首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規(guī)定扣繳義務(wù)人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并沒有直接規(guī)定按照第一款定性處理。也就是說，關(guān)鍵是該款沒有對扣繳義務(wù)人的這一法律行為直接定性，只是規(guī)定其法律責(zé)任。如果立法的意圖就是把扣繳義務(wù)人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規(guī)定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術(shù)處理。例如《刑法》第二百零八條規(guī)定：非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定定罪處罰。因此，現(xiàn)行《征管法》關(guān)于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費解。

其次，從偷稅的實質(zhì)來看，把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體也使人費解。關(guān)于偷稅的實質(zhì)，我們認(rèn)為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準(zhǔn)確。第三十七條規(guī)定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，偷稅的本質(zhì)特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務(wù)。其前提是當(dāng)事人要負(fù)有納稅義務(wù)；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負(fù)有納稅義務(wù)。我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種負(fù)有納稅義務(wù)的人都做了規(guī)定，其共同特征是具有應(yīng)稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務(wù)。而扣繳義務(wù)人本身沒有應(yīng)稅行為，即沒有納稅義務(wù)，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應(yīng)繳納的稅款，國家法律“強加”給扣繳義務(wù)人的一種法定義務(wù)。沒有實質(zhì)的應(yīng)稅行為和納稅義務(wù)就沒有偷稅的前提條件，就不應(yīng)當(dāng)把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體。如果扣繳義務(wù)人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應(yīng)當(dāng)定性貪污更為合理、準(zhǔn)確。

2對偷稅手段的規(guī)定?，F(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定在立法技術(shù)上是采取列舉式。我們認(rèn)為，現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定存在許多值得探討和研究的問題。

首先，對有些偷稅手段表述不明晰。現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”。而其中“或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產(chǎn)生了分歧；即“進行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權(quán)威性的了斷，即明確認(rèn)定“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與“進行虛假納稅申報”為兩類互為獨立的偷稅手段，彌補了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。

其次，現(xiàn)行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規(guī)定存在不一致之處?，F(xiàn)行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結(jié)了四類偷稅手段。但現(xiàn)行《刑法》第二百零四條在規(guī)定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰?！边@～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規(guī)定應(yīng)當(dāng)基本一致。

再次，“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅”不應(yīng)規(guī)定為偷稅手段。在現(xiàn)實習(xí)慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規(guī)范的，但為了獲取自己的經(jīng)濟利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務(wù)機關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的手段企圖達(dá)到自己的目的。因此，偷稅的本質(zhì)特征是所采取逃避納稅義務(wù)的手段是稅務(wù)機關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的。而納稅人經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務(wù)機關(guān)不易發(fā)現(xiàn)的手段，而是對稅務(wù)機關(guān)的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達(dá)到不履行納稅義務(wù)的目的。把“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅”規(guī)定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質(zhì)表現(xiàn)而言，讓人難以理解。

最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復(fù)，而且也無法列舉周全?，F(xiàn)行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現(xiàn)基本是重復(fù)的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現(xiàn)為“進行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產(chǎn)經(jīng)營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復(fù)的。也就是說，“進行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規(guī)定偷稅手段也無法列舉周全所有應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務(wù)人沒有扣繳，應(yīng)該去申報而不去申報，明知應(yīng)辦理稅務(wù)登記而不辦理稅務(wù)登記，因而也不去申報稅款，達(dá)到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質(zhì)就是稅務(wù)欺騙，應(yīng)定性為偷稅，否則，辦理稅務(wù)登記還不如不辦理稅務(wù)登記，會出現(xiàn)適用法律不公平的情形。從認(rèn)識論的角度而言，由于人的認(rèn)識缺陷，難以對應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責(zé)任的規(guī)定。納稅人、扣繳義務(wù)人的偷稅行為稅務(wù)機關(guān)認(rèn)定成立后，《征管法》第六十三條規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。從立法的角度而言，這一規(guī)定存在許多爭議，需要對這些問題做進一步研究。

首先，對處罰自由裁量權(quán)表述不規(guī)范。對偷稅行為處罰的自由裁量權(quán)，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數(shù)表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規(guī)定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數(shù)表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權(quán)，在行政執(zhí)法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執(zhí)法實踐中都會因?qū)μ幜P自由裁量權(quán)表述不規(guī)范而無法爭論清楚。

其次，沒有明確規(guī)定處罰的基數(shù)。即沒有規(guī)定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)。如果規(guī)定以0.1倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規(guī)定以0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執(zhí)法實踐中，由于法律條款沒有規(guī)定處罰的基數(shù)，就有可能出現(xiàn)“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現(xiàn)罰款數(shù)額除以偷稅數(shù)額不能除盡的情形，也就是說，出現(xiàn)處罰的倍數(shù)無法計算的情形。

再次，對偷稅行為規(guī)定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經(jīng)濟人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務(wù)，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執(zhí)法實踐差異太大，在稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中，對偷稅行為處罰的現(xiàn)狀是絕大多數(shù)案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執(zhí)行。第三，也會為稅務(wù)機關(guān)及其工作人員帶來一定的執(zhí)法風(fēng)險。按法律的規(guī)定，正常的處罰應(yīng)是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數(shù)案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執(zhí)行到位。檢察機關(guān)會認(rèn)為，對絕大多數(shù)偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據(jù)我國《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，對違法行為進行從輕處罰要依照法律規(guī)定，也就是說，對違法行為進行從輕處罰要有法律理由和事實依據(jù)；而沒有任何法律依據(jù)和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務(wù)機關(guān)就這一問題與檢察機關(guān)存在的分歧，就是稅務(wù)行政執(zhí)法的風(fēng)險。

最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進行行政處罰表述不清?！墩鞴芊ā返诹龡l規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。在這一條款中，規(guī)定了偷稅涉及的法律責(zé)任，一種是承擔(dān)罰款的行政責(zé)任，另一種是承擔(dān)刑事責(zé)任。在語言表述上用分號把兩種責(zé)任區(qū)分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責(zé)任之外，是否還應(yīng)追究其罰款的行政責(zé)任，這一條款并未表述清楚，在稅收執(zhí)法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關(guān)于抗稅行為的法律責(zé)任就明確規(guī)定，在依法追究當(dāng)事人刑事責(zé)任時，就不應(yīng)再追究其罰款的行政責(zé)任。情節(jié)輕微，未構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機關(guān)追究其罰款的行政責(zé)任，不再依法追究其刑事責(zé)任。

二、有關(guān)偷稅立法之改進

通過以上分析我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進之處。筆者認(rèn)為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規(guī)定相對科學(xué)、合理。筆者對偷稅提出的立法改進，是借鑒《征管條例》有關(guān)偷稅立法之經(jīng)驗以及吸收現(xiàn)行《征管法》的合理之處而設(shè)計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經(jīng)曲折之后的一種升華，是哲學(xué)上的否定之否定。我們認(rèn)為，有關(guān)偷稅的立法可以做這樣的規(guī)定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責(zé)任人，處一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責(zé)任。”比較現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規(guī)定的合理之處體現(xiàn)為多個方面。

1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務(wù)人規(guī)定為偷稅主體所導(dǎo)致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務(wù)人的法律責(zé)任，可以規(guī)定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務(wù)的，按現(xiàn)行《征管法》有關(guān)規(guī)定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規(guī)定按貪污稅款處理。

2在立法技術(shù)上采用概括式對偷稅做出規(guī)定，不但避免了采取列舉式立法所導(dǎo)致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復(fù)等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結(jié)果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結(jié)果作為偷稅的構(gòu)成要件或要素之一，在理論界和稅收執(zhí)法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執(zhí)法實踐中則爭議很大。但筆者認(rèn)為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學(xué)者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準(zhǔn)的行為在其他條款中做出規(guī)定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達(dá)到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現(xiàn)為在納稅申報或其他環(huán)節(jié)欺騙稅務(wù)機關(guān)，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達(dá)到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規(guī)定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規(guī)定為另一種獨立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現(xiàn)應(yīng)是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。

篇7

關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密;立法模式;實體法;程序法

所謂商業(yè)秘密立法模式,又稱為商業(yè)秘密立法體例,是指立法機關(guān)在進行商業(yè)秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業(yè)秘密立法模式對該國商業(yè)秘密保護極為重要,因為選擇何種立法模式,體現(xiàn)了該國對商業(yè)秘密的認(rèn)識及重視程度的不同,從而直接影響到商業(yè)秘密保護的力度｡因此,分析目前我國商業(yè)秘密保護存在的問題,尋求一種真正適合中國商業(yè)秘密保護的立法模式是極其重要的｡

1我國商業(yè)秘密法律保護的立法模式

1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業(yè)秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護商業(yè)秘密奠定了法律基礎(chǔ)｡此后,我國關(guān)于商業(yè)秘密保護的條款出現(xiàn)在諸多法律法規(guī)中,目前,我國的商業(yè)秘密保護是由《反不正當(dāng)競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規(guī)及司法解釋共同組成的,它們各自對商業(yè)秘密的某一或幾個方面作了規(guī)定,初步建立起了商業(yè)秘密法律保護體系｡這種立法模式在保護商業(yè)秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應(yīng)日益突出的商業(yè)秘密保護的需要,主要有以下幾個方面的問題:

(1)立法的分散性｡

目前,我國涉及到商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)不少,都從不同側(cè)面對商業(yè)秘密保護作了規(guī)定,但是卻沒有一個核心保護商業(yè)秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執(zhí)行上的力度,如在出現(xiàn)與合同有關(guān)的侵犯商業(yè)秘密行為時,需適用民法､合同法的有關(guān)規(guī)定;而在由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為導(dǎo)致不正當(dāng)競爭行為時,又要適用反不正當(dāng)競爭法;另外,在審計人員､會計人員及律師等不同身份的人員泄露商業(yè)秘密時,又需分別適用審計法､會計法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡

(2)立法的多層次性｡

我國目前保護商業(yè)秘密的諸多法律法規(guī)是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當(dāng)競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規(guī)､部門規(guī)章､地方性法規(guī)和規(guī)章,如國家工商行政管理局對《反不正當(dāng)競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關(guān)商業(yè)秘密的行政規(guī)章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡

立法的多層次性會導(dǎo)致法律體系內(nèi)部效力上的沖突,如在對一問題規(guī)定有矛盾時,適用哪一規(guī)定?如果按照法學(xué)理論中上位法優(yōu)于下位法的原則,理應(yīng)優(yōu)先適用法律的規(guī)定｡可是這些地方性法規(guī)及規(guī)章大多是在法律無明文規(guī)定､規(guī)定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導(dǎo)致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡

同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執(zhí)法的力度,可能會導(dǎo)致一定程度上的地方保護主義和部門保護主義,從而影響商業(yè)秘密的保護效果｡這也是我國目前商業(yè)秘密執(zhí)法力度差的一個重要原因｡

(3)立法內(nèi)容的片面性｡

我國有關(guān)法律法規(guī)對商業(yè)秘密的法律保護很不全面｡在實體內(nèi)容方面,對一些基本問題,如商業(yè)秘密的保護范圍､權(quán)利屬性等均未作明確規(guī)定;在程序內(nèi)容方面也缺乏規(guī)定｡同時各個法律都只從某一方面對商業(yè)秘密進行保護,沒有一部完整全面保護的法律｡

立法的不全面性導(dǎo)致了司法實踐中對商業(yè)秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據(jù),造成一些商業(yè)秘密案件無法在規(guī)定時間內(nèi)解決,甚至可能造成判決結(jié)果的不統(tǒng)一,影響商業(yè)秘密法律的保護效果｡

(4)立法的矛盾之處｡

商業(yè)秘密立法的矛盾之處主要體現(xiàn)這些法律法規(guī)在商業(yè)秘密概念､保護理論等的規(guī)定不一致｡如在商業(yè)秘密的概念方面,合同法中用的是“技術(shù)秘密”;而《反不正當(dāng)競爭法》用的是“商業(yè)秘密”,《勞動法》中僅用保密事項來表示｡在商業(yè)秘密的保護理論上也不一致,合同法以合同關(guān)系為理論基礎(chǔ),認(rèn)為商業(yè)秘密是當(dāng)事人之間的合同關(guān)系;反不正當(dāng)競爭法則是以反不正當(dāng)競爭理論､侵權(quán)行為理論為基礎(chǔ)的｡

這種法律體系內(nèi)存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因為相互矛盾的有法可依等于無法可依,影響了商業(yè)秘密法律的適用及執(zhí)行上的力度｡

(5)立法比較原則,沒有可操作性｡

我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對商業(yè)秘密保護的規(guī)定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的定義､范圍以及侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件只是作了原則性的規(guī)定｡在對商業(yè)秘密概念的界定上,既沒有明確技術(shù)信息與經(jīng)營信息的定義,也沒有對其內(nèi)容作出列舉;在第三人侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定上,無論是主觀態(tài)度還是時間方面都規(guī)定的過于抽象｡

法律規(guī)則是法律的細(xì)胞,其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該具體､確定,設(shè)定的自由裁量范圍不能過大,否則會導(dǎo)致審判實踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業(yè)秘密訴訟案件難以正常處理等現(xiàn)象,影響到對商業(yè)秘密的有效保護｡

2世界各國商業(yè)秘密立法模式的比較分析

世界各國在商業(yè)秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡

(1)分散立法模式｡

分散立法模式是指沒有專門的商業(yè)秘密保護法,而是通過民法､刑法或反不正當(dāng)競爭法等共同保護商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業(yè)秘密進行法律保護時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡

這種分散的立法模式可能會導(dǎo)致各個法律之間的協(xié)調(diào)不好,同時也不能完整全面的規(guī)定商業(yè)秘密的概念､范圍､屬性､救濟措施等有關(guān)問題｡立法的不統(tǒng)一必然會導(dǎo)致執(zhí)法上的不統(tǒng)一,影響執(zhí)法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業(yè)秘密法,在這些國家中,與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比,商業(yè)秘密受到的保護程度要差得多｡而隨著經(jīng)濟､法律的發(fā)展,人們對商業(yè)秘密認(rèn)識的深入,越來越多的國家紛紛對商業(yè)秘密進行專門立法,加強商業(yè)秘密的法律保護｡

(2)集中立法模式｡

集中立法模式是指采用專門的商業(yè)秘密法來保護商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式可以對商業(yè)秘密的定義､范圍､屬性､侵權(quán)的救濟方式等作出全面系統(tǒng)的規(guī)定｡目前一般是市場經(jīng)濟比較發(fā)達(dá)､對知識產(chǎn)權(quán)保護力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)的國家越重視對商業(yè)秘密進行專門立法保護｡

(3)混合立法模式｡

這種立法模式是指以專門商業(yè)秘密法為核心,同時輔以其它法律為補充的方式｡它一方面強調(diào)了專門商業(yè)秘密立法的必要性,認(rèn)為要加強商業(yè)秘密的保護,應(yīng)該制定一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法;同時又認(rèn)為,商業(yè)秘密保護法不可能對所有問題做出規(guī)定,有必要在民法､侵權(quán)法､訴訟法､刑法等法律中對商業(yè)秘密保護問題做出特別規(guī)定,以發(fā)揮這些部門法的優(yōu)勢｡這是目前最先進､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡

商業(yè)秘密作為一種凝結(jié)著人們創(chuàng)造性勞動的智力成果,理應(yīng)受到民法的保護｡然而其畢竟是一種特殊的無形財產(chǎn),要求特殊的實體及程序上的保護,一般的民法原則無法給予其以充分的保護,因此,應(yīng)該對商業(yè)秘密進行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規(guī)定相配合｡

3我國商業(yè)秘密法律保護立法模式的選擇

根據(jù)以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應(yīng)該首先制定專門商業(yè)秘密立法｡首先,商業(yè)秘密本身的重要性決定了必須進行商業(yè)秘密專門立法｡隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和市場競爭的加劇,商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)生存和發(fā)展的重要條件｡要對商業(yè)秘密進行有效保護,首先需要專門的商業(yè)秘密立法｡同時,其它法律對于保護商業(yè)秘密也是很必要的｡如刑法對嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密行為的打擊是專門的商業(yè)秘密保護法所無法達(dá)到的,它應(yīng)該在商業(yè)秘密保護方面發(fā)揮應(yīng)有的作用｡同時,商業(yè)秘密作為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán),其訴訟上也應(yīng)該有區(qū)別于一般民事侵權(quán)的特殊要求｡因此,訴訟法的保護是商業(yè)秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當(dāng)競爭法中對可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭的侵犯商業(yè)秘密行為進行規(guī)范;當(dāng)然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務(wù)作出規(guī)定｡

綜上所述,筆者建議,我國應(yīng)該采用混合立法模式,即制定專門商業(yè)秘密立法并加以其它法律來補充｡具體來說,應(yīng)該從以下兩方面進行立法完善:

第一,要制定專門的商業(yè)秘密保護法,以商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)屬性為核心,明確商業(yè)秘密的概念､保護范圍和構(gòu)成要件,列出可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為,并對商業(yè)秘密的侵權(quán)救濟及法律責(zé)任做出明確規(guī)定｡專門的商業(yè)秘密保護法是我國商業(yè)秘密法律保護體系的核心｡

第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當(dāng)競爭法中都已經(jīng)有了保護商業(yè)秘密的內(nèi)容,但是仍存在著許多問題｡

在實體法方面,對商業(yè)秘密的一些基本問題規(guī)定的很不充分,如商業(yè)秘密的保護范圍､權(quán)利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應(yīng)該在制定專門立法的基礎(chǔ)上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規(guī)及規(guī)章,改變我國目前商業(yè)秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當(dāng)競爭法》等法律中與專門商業(yè)秘密法內(nèi)容矛盾的地方進行修改,以保護法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一性｡在名稱上,統(tǒng)一用“商業(yè)秘密”來表示;在權(quán)利屬性方面,要統(tǒng)一明確商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán);統(tǒng)一商業(yè)秘密法的調(diào)整范圍等｡

在程序法方面,我國現(xiàn)有程序法對商業(yè)秘密的保護基本上處于空白狀態(tài),應(yīng)以專門商業(yè)秘密法為依據(jù),在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責(zé)任､證據(jù)的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務(wù)等與商業(yè)秘密民事訴訟程序有關(guān)的內(nèi)容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關(guān)內(nèi)容,以更好的保護訴訟程序中的商業(yè)秘密,形成完整協(xié)調(diào)的商業(yè)秘密法律保護體系｡

參考文獻

[1]李春華,王合新.論我國商業(yè)秘密的立法完善[J].河北法學(xué),2004,(1).

篇8

（一）建立存款保險制度有利于降低金融風(fēng)險……………2

（二）建立存款保險制度有利于保護存款人的利益…………2

（三）建立存款保險制度有利于多元化的金融競爭…………3

二、我國建立存款保險制度的立法建議……………………………3

（一）建立集中的存款保險體制………………………………3

（二）選擇混合型存款保險機構(gòu)組織模式……………………3

（三）賦予存款保險機構(gòu)多重職能……………………………4

（四）確立強制的參保方式和有限的保險范圍………………4

（五）實行有差別的保險費率………………………………5

（六）確立科學(xué)合理的理賠標(biāo)準(zhǔn)………………………………6

參考文獻………………………………………………………………6

內(nèi)容摘要

銀行是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心。存款保險制度作為銀行“安全網(wǎng)”的一個組成部分，在降低金融風(fēng)險，防止擠兌發(fā)生及危機擴散；保護小額存款人的利益；促進多元化的金融競爭；減輕政府負(fù)擔(dān)等方面具有重要意義。為此，我國應(yīng)盡快創(chuàng)建存款保險制度。本文將從存款保險體制、存款保險機構(gòu)的設(shè)置、存款保險機構(gòu)的職能、存款保險的參保方式和保險范圍、存款保險費率、理賠標(biāo)準(zhǔn)等多方面為我國建立存款保險制度提出立法建議。

關(guān)鍵字：存款保險；銀行；金融風(fēng)險

隨著我國金融改革的不斷深入，金融機構(gòu)之間的競爭也逐步激烈，優(yōu)勝劣汰在所難免。銀行金融機構(gòu)作為獨立核算的法人一旦破產(chǎn)倒閉，誰來為存款人的利益提供保障？若央行獨家承擔(dān)最后貸款人和救援者的責(zé)任，這等于把全國的信用風(fēng)險都壓在央行一家身上，給央行造成極大的負(fù)擔(dān)。因此，我國應(yīng)借鑒國外先進經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況，盡早建立存款保險制度，給金融機構(gòu)建造一道“安全網(wǎng)”，從而更好地促進我國金融改革與發(fā)展。

一、我國建立存款保險制度的必要性分析

存款保險制度又稱顯性存款保險制度，是指由經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，按照所吸收存款的一定比例，向特定的保險機構(gòu)繳納一定的保險金，當(dāng)投保金融機構(gòu)出現(xiàn)支付危機、破產(chǎn)倒閉或者其他經(jīng)營危機時，由特定的保險機構(gòu)通過資金援助、賠償保險金等方式，保證其清償能力。存款保險制度既是為金融體系提供一張安全網(wǎng)，防止個別銀行的危機擴散到其他銀行而引起銀行恐慌和金融危機；還有助于保護存款人利益，維護公眾對銀行體系的信心。

存款保險制度系美國首創(chuàng)，1929-1933年世界性的經(jīng)濟危機給美國帶來了沉重打擊。到1933年夏，整個國家有一半的銀行倒閉（主要是小銀行）。為保護存款人的利益，恢復(fù)社會公眾對銀行的信心，美國國會在1933年通過《格拉斯－斯蒂格爾法》（《Glass－steagallAct》），設(shè)立聯(lián)邦存款保險公司，挽救了在經(jīng)濟危機沖擊下瀕臨崩潰的美國銀行體系。截至目前，全世界已有67個國家建立了顯性存款保險制度，55個國家建立了隱性存款保險制度①。

存款保險制度通常是一國通過立法明確地設(shè)立的，我國目前沒有建立存款保險制度，而實際上政府長期為金融機構(gòu)提供隱性存款保險，即政府為了穩(wěn)定金融體系，避免危機擴散而對被關(guān)閉的金融機構(gòu)吸收的存款在一定程度上給予保險②。在我國，人們已形成了一個固定觀念，認(rèn)為銀行都是國家開辦的，把錢存入銀行即安全又保險，因而銀行儲蓄一直是人們安放閑置資金的首選渠道，這一觀念在市場經(jīng)濟體制時代顯得相當(dāng)危險。儲戶沒有風(fēng)險意識，政府卻要背上要為銀行償債的“心理預(yù)期”負(fù)擔(dān)和財政負(fù)擔(dān)，這極不利于銀行的市場化運行。目前，金融改革的深入打破了國家銀行大一統(tǒng)的局面，出現(xiàn)了形態(tài)多樣、獨立核算的各級各類金融機構(gòu)和非銀行金融機構(gòu)，許多新涌現(xiàn)的金融機構(gòu)并非是由國家作為其最后的保證人，但普通老百姓卻往往對此沒有清醒的認(rèn)識③。并且長期以來四大國有銀行其實是由國家信用做隱性擔(dān)保的，所以儲戶寧愿承受低利息，也愿意把錢存在國有銀行?！暗壳埃D(zhuǎn)型后國有銀行已變成股份制銀行，通過市場化方式經(jīng)營的，國家不可能承擔(dān)那么多風(fēng)險；另一方面，即使這種名義上付錢給儲戶，但國家補償還是會用國庫來補償?shù)?，流通中的貨幣過多造成通貨膨脹，說到底還是個人損失”④。

鑒于我國現(xiàn)行的隱性存款保險的諸多局限性，各界要求我國建立存款保險制度的呼聲也越來越高。2004年年初，央行行長周小川在北京大學(xué)中國經(jīng)濟研究中心“外匯注資與銀行不良貸款處置”的演講中提出，我國建立存款保險制度已是必然趨勢。筆者認(rèn)為盡早建立存款保險制度，可以從以下多角度發(fā)揮其保護金融安全的作用。

（一）建立存款保險制度有利于降低金融風(fēng)險，防止擠兌發(fā)生及危機擴散。建立存款保險制度可以為金融體系建造一道安全網(wǎng)，當(dāng)個別銀行出現(xiàn)流動性風(fēng)險時，存款人因為有了相關(guān)的法律制度作保證，不再產(chǎn)生巨大的恐懼心理，避免該銀行發(fā)生擠兌風(fēng)潮、傳染其它與之有業(yè)務(wù)聯(lián)系的金融機構(gòu)，同時還給其解決問題帶來時間上的緩沖。因此，存款保險這種事后補償措施起到了事前監(jiān)督的作用，有效消除發(fā)生大面積擠提的系統(tǒng)性風(fēng)險。

（二）建立存款保險制度有利于保護存款人的利益。金融機構(gòu)存在較高風(fēng)險，金融風(fēng)險需要相應(yīng)的保險措施。建立存款保險制度，就有專門的保險機構(gòu)集中管理并有效運營保險基金，行使法律所賦予它的權(quán)利。在投保銀行面臨支付危機時提供救助，在投保銀行破產(chǎn)倒閉時依法清償存款人的存款，從而保護了存款人（尤其是小額存款人）的利益。

（三）建立存款保險制度有利于多元化的金融競爭。目前，我國眾多的銀行及非銀行金融機構(gòu)之間的市場競爭已日益激烈，隨著改革開放的深入發(fā)展，國內(nèi)金融業(yè)還要接受國際競爭的挑戰(zhàn)，優(yōu)勝劣汰在所難免。建立存款保險制度就是在金融體系中建立一個競爭機制和破產(chǎn)機制，使得個別銀行在經(jīng)營不利時可順利退出，又不會損害到廣大儲戶利益，為激烈的金融競爭提供了安全保護。

二、我國建立存款保險制度的立法建議

綜合以上分析，筆者認(rèn)為我國應(yīng)盡早建立存款保險制度，并且該制度應(yīng)以立法形式確定，以保證其權(quán)威性和穩(wěn)定性，立法時既要吸取國外的先進經(jīng)驗，又要緊密聯(lián)系我國實際，力求作到趨利避害。本文對立法主要框架提出以下建議：

（一）建立集中的存款保險體制

存款保險基本上存在兩種體制，一種是集中體制，即全國只設(shè)單一的、高度集中的、面向所有金融機構(gòu)的存款保險機構(gòu)，目前大多數(shù)國家采取這種體制；一種是分散體制，即針對金融機構(gòu)的不同類型，提供不同的保險安排。

本人認(rèn)為我國應(yīng)采取集中體制，即建立全國統(tǒng)一的存款保險機構(gòu)，使存款保險權(quán)集中于中央，范圍覆蓋全國，在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一制度、統(tǒng)一組織、統(tǒng)一運作。因為集中體制有利于保險力量的集中，使保險機構(gòu)保持強大的實力去應(yīng)對金融風(fēng)險，穩(wěn)固社會對金融機構(gòu)的信心。

（二）選擇混合型存款保險機構(gòu)組織模式

根據(jù)出資方式的不同，各國存款保險機構(gòu)的組織形式可分為三種：一是由政府出資設(shè)立公營的存款保險機構(gòu)，稱官方模式，美國、加拿大、英國等屬于該種模式；二是由政府和金融機構(gòu)共同出資設(shè)立公私合營的混合型存款保險機構(gòu)，屬于官銀模式，如日本存款保險公司由政府、日本銀行和銀行業(yè)聯(lián)合出資；三是由金融同業(yè)出資設(shè)立行業(yè)性的民營存款保險機構(gòu)，即非官方模式，法國、德國、意大利等國采取這一模式⑤。

本人認(rèn)為，就我國而言，如果完全由金融同業(yè)出資設(shè)立民營存款保險機構(gòu)，由于缺乏強制性，會影響對危困金融機構(gòu)的迅速及時處理；我國財政資金緊張，完全由政府獨立出資建立也有困難。因此，較好的選擇是由政府和銀行業(yè)共同出資創(chuàng)辦為宜。政府以財政撥款的方式一次性注入相當(dāng)規(guī)模的資金，除政府出資外，中國人民銀行及投保銀行也應(yīng)認(rèn)購一定股份，共同組建存款保險公司。這種制度設(shè)計既能增強存款保險機構(gòu)資金勢力，又有利于其更好的防范風(fēng)險，穩(wěn)健經(jīng)營，在一定程度上避免道德風(fēng)險。

（三）賦予存款保險機構(gòu)多重職能

就世界各國存款保險機構(gòu)的職能看，有單一和綜合之分。單一職能只限于保險基金的籌集管理和投保金融機構(gòu)破產(chǎn)時對存款人進行賠付，即最基本的保險職能；綜合職能則不僅包括保險職能，還包括對投保金融機構(gòu)的各種援助職能和一定的監(jiān)管職能。

本人認(rèn)為我國存款保險機構(gòu)的職能定位也應(yīng)綜合化，立法應(yīng)賦予存款保險機構(gòu)多重職能。主要包括：一是存款保險職能，即聚集保險資金，補償存款損失；二是監(jiān)管職能，即對投保金融機構(gòu)進行的實力、清償能力、信貸質(zhì)量、盈余狀況及風(fēng)險規(guī)避能力等方面進行監(jiān)管。三是危機救助職能，即對處于困境但還未喪失清償能力的金融機構(gòu)進行拯救，當(dāng)投保機構(gòu)出現(xiàn)支付危機或陷入破產(chǎn)境地時，存款保險機構(gòu)可通過贈款、貸款、購買其資產(chǎn)等，幫助其渡過難關(guān)；四是破產(chǎn)處置職能，即對救助無望的投保機構(gòu)，經(jīng)法律程序宣告破產(chǎn)后，存款保險機構(gòu)一方面按照有關(guān)法律規(guī)定，對存款人進行存款賠付，另一方面還要作為問題銀行的清算人，積極介入問題銀行的清算、重組、破產(chǎn)等具體運作，從而最大限度的保護存款人的利益，減少存款保險基金的損失。

（四）確立強制的參保方式和有限的保險范圍

存款保險的參保方式主要有強制和自愿兩種。從國外存款保險制度的經(jīng)驗看，自愿參保易導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險問題，即那些偏好風(fēng)險因而風(fēng)險更大的金融機構(gòu)更愿意參保，而風(fēng)險較低的大金融機構(gòu)則往往不會參保，最后使存款保險制度保障的是一些風(fēng)險最大的金融機構(gòu)，而這些機構(gòu)在參保后，認(rèn)為風(fēng)險可以轉(zhuǎn)嫁總是有動力增大資產(chǎn)風(fēng)險，從而影響整個金融系統(tǒng)的穩(wěn)定；同時，自愿參保還會導(dǎo)致存款在金融體系內(nèi)周期性的大規(guī)模轉(zhuǎn)移——在經(jīng)濟良好的情況下向未被保金融機構(gòu)轉(zhuǎn)移，而當(dāng)個別金融機構(gòu)發(fā)生問題時，存款會反向移動，容易發(fā)生擠兌風(fēng)潮。要避免發(fā)生銀行擠兌和系統(tǒng)性危機，存款保險就必須是強制性的。因此，我國應(yīng)在立法上確立強制的參保方式。

在保險范圍方面，本人建議在我國建立存款保險初期，可以把存款保險范圍主要限定為居民儲蓄存款，因為這部分存款主要代表著大多數(shù)存款人的利益，也是銀行主要的負(fù)債業(yè)務(wù)，對其進行有效保護，就能維護公眾對銀行體系的信心。對于銀行的同業(yè)存款、非居民存款、作為擔(dān)保和抵押的存款可暫時不列入存款保險范圍。今后隨著存款保險公司的理賠能力的增強，可以將他們逐步歸入保險范圍。

（五）實行有差別的保險費率

存款保險費率一般分為單一費率和差別費率兩中。從理論和實踐的角度考察，差別費率較有利于形成銀行間公平競爭，促使銀行不斷提高經(jīng)營管理水平，避免不恰當(dāng)?shù)拿半U經(jīng)營。以美國為例：1993年美國聯(lián)邦存款保險公司決定根據(jù)風(fēng)險程度調(diào)整保險費率，具體內(nèi)容是：對倒閉風(fēng)險最小的存款機構(gòu)對其國內(nèi)存款每100美元征收0.25美元的保險費，而對實力最弱的機構(gòu)征收的保險費為0.31美元，這一差距將隨著時間而拉大，如果這些實力最弱的機構(gòu)未能改變其風(fēng)險狀況的話，其保險費每半年將提高一次，直到該機構(gòu)風(fēng)險狀況得到改善。這樣，一方面可以避免采用單一費率可能引發(fā)的“道德風(fēng)險”問題，另一方面它也能對投保銀行的經(jīng)營產(chǎn)生較大的制約作用，特別是對經(jīng)營狀況差、信用等級低的銀行征收較高保費，就會加大這些銀行的經(jīng)營支出，由此迫使其改善經(jīng)營，提高資產(chǎn)質(zhì)量，以爭取降低保費，增強市場競爭力。截至1999年，世界上已有21個國家和地區(qū)采取差別費率的方式⑥。

我國應(yīng)借鑒國際經(jīng)驗，由我國權(quán)威機構(gòu)對我國投保的金融機構(gòu)進行評級，按照“差別對待”原則視投保機構(gòu)的風(fēng)險等級實行差別費率。立法在確定存款保險費率水平時，要注意基礎(chǔ)費率的確定要科學(xué)，各等級間的差別要合理。要避免為減輕銀行負(fù)擔(dān)而導(dǎo)致保險費率過低，從而收不到存款保險的真正效果；但也不宜過高，因為我國銀行的收益水平普遍不高，過高的保險費率會加重銀行的負(fù)擔(dān)，而導(dǎo)致這一制度的流產(chǎn)。

（六）確立科學(xué)合理的理賠標(biāo)準(zhǔn)

存款保險制度的一個基本目標(biāo)是保護居于多數(shù)的小額存款人的利益，因而決大多數(shù)實行存款保險制度的國家都對投保的存款規(guī)定了最高限額，對限額的存款給予賠償，而對超過限額的那部分存款拒絕提供賠償。國際上對保險限額的確定有兩種方法：一種是以本國人均GDP的一定比例為參考設(shè)計，例如國際貨幣基金組織的做法，將保險限額定為本國人均GDP的兩倍；另一種方法是把保險限額定為能夠使90％的存款人都能得到全額賠償。我國在確定保險限額時可綜合考慮這兩種方法。筆者認(rèn)為可將存款保險最高額確定為10萬元人民幣，存款數(shù)額在五萬元以下可全額給予補償，五萬到十萬元按比例賠償，存款數(shù)額越高，賠償比例越低。這樣設(shè)計可避免存款保險機構(gòu)的巨額賠償風(fēng)險，保護廣大中小存款人的利益，同時強化存款人特別是大額存款人對存款銀行的選擇和制約，從外部促使銀行加強經(jīng)營管理，降低風(fēng)險。

參考文獻

1、范南：《世界各國存款保險模式及其對我國的借鑒》，《國際金融研究》2001年第3期。

2、張麗華王建敏：《關(guān)于我國顯性存款保險制度的立法建議》，《政法論叢》2004年第5期。

3、繆劍文羅培新：《WTO與國際金融法律實務(wù)》吉林人民出版社2001年1月版。

4、北京大學(xué)的曹鳳岐教授在論及當(dāng)前在中國建立存款保險制度的問題時作出的分析。（見2005年01月30日11:16《證券市場周刊》）