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[論文關(guān)鍵詞]《刑事訴訟法》；刑事附帶民事；賠償范圍
新《刑事訴訟法》及最高人民法院的《刑事訴訟法》司法解釋均于2013年1月1日起實施，這表明著我國刑事審判制度的一大改革，在嚴(yán)懲犯罪的同時，也充分保障了人權(quán)；其中對證據(jù)的認定及非法證據(jù)的排除等均做出了明確規(guī)定。但是，在某些程序的修訂中仍有不明確之處，如刑事附帶民訴訟中人身損害賠償范圍是否支持死亡賠償金、傷殘補助金等。
一、新《刑事訴訟法》附帶民事訴訟賠償范圍增加了財物毀損賠償請求范圍
舊《刑事訴訟法》第77條：“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟中有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟”。
舊《刑事訴訟法》司法解釋第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案?！?/p>
由此可見，當(dāng)時的條款對刑事附帶民事訴訟的請求只限于由于被告人的犯罪行為造成被害人人身受損時的物質(zhì)損失，才有權(quán)提起刑事附帶民事賠償。而其他因被告人的犯罪行為遭受財物毀損的均不能提起刑事附帶民事賠償請求，如，尋釁滋事罪中造成財產(chǎn)損失的等。
新《刑事訴訟法》的司法解釋在138條：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”。
這說明刑事附帶民事訴訟中不僅僅限于人身受到傷害時的民事賠償，只要是因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失均可提起民事賠償。但被告人非法占有、處置受害人財產(chǎn)的，不應(yīng)提起刑事附帶民賠償，可以采取追繳和退賠方式予以解決并將被告人的退賠及辦案機關(guān)的追繳情況，作為量刑時的參考情節(jié)。這樣就加大了犯罪懲罰力度，同時，更加保護了受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。從而使得受害人不但在人身遭受損害時可以提起刑事附帶民賠償訴訟請求，而且在刑事犯罪中因財物被毀損時仍可提起刑事附帶民事訴訟請求。只要不涉及《刑事訴訟法》解釋第139條之規(guī)定的情形，均可提起刑事附帶民事訴訟請求；使得刑事附帶民賠償訴訟請求范圍更加寬泛。
三、刑事附帶民事訴訟賠償中人身損害賠償?shù)姆秶枰右悦鞔_和細化
舊《刑事訴訟法》解釋第100條：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定?！?/p>
新《刑事訴訟法》解釋中將此條款予以刪除，那就意味著在審理刑事附帶民事案件時可以不完全按照民法通則、民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。在民事案件中侵權(quán)賠償主張中包括物質(zhì)損失和精神損失兩部分，但修訂后的新《刑事訴訟法》已明確了精神損失不屬于刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍，不但在刑事案件中不可以提起精神損失賠償，因刑事案件單獨提起民事訴訟要求精神損失賠償?shù)?，人民法院不予受理。對此不再產(chǎn)生爭議了，因為有司法解釋予以明確。但就因犯罪造成受害人殘疾的或者死亡的是否賠償殘疾金或死亡賠償金的存在較大爭議。
新《刑事訴訟法》司法解釋第155條：“對附帶民事訴訟作出判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費等費用?！?/p>
據(jù)此規(guī)定，一種意見認為只要法律沒有明確規(guī)定的就不支持；從2013年1月1日起在刑事附帶民事訴訟中要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費的訴訟請求因沒有法律依據(jù)將不會得到法院的支持。同時還認為不支持死亡賠償金及殘疾金，可避免犯罪人已被執(zhí)行死刑，繼承人沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，造成巨額賠償款得不到執(zhí)行的法律白條的尷尬情形。
另一種意見認為新法解釋的第155條規(guī)定不明確，我國的漢字文化博大精深，字意深刻，第155條中涉及造成殘疾或死亡的表述有“還應(yīng)當(dāng)”賠償殘疾生活輔助具費“等”費用，其中“還”和“等”字是帶有兜底性的表述，因此，該解釋第155條是具備兜底性的條款，是支持殘疾金、死亡金的。
筆者傾向于第二種意見，理由是就解釋的第155條共分4款含義，其中第2、3款含義分別是對故意犯罪和過失通肇事罪的規(guī)定。特別是第3款對過失通肇事犯罪的解釋，是可以支持殘基金和死亡賠償金并可以從交強險中得到賠付。那么不由得使人感覺到同樣是犯罪，故意犯罪致人殘疾或死亡的，不賠償殘疾金和死亡金，過失犯罪致人殘疾或死亡的的卻要賠償殘疾金或死亡金的。二者明顯是故意犯罪主觀惡性深卻不賠償殘疾金或死亡金，過失性犯罪的無主觀惡性的，卻要賠償殘疾金或死亡金（如果交通肇事罪的被告人未依法繳納交強險費用的，其個人還應(yīng)承擔(dān)交強險范圍應(yīng)支付的數(shù)額，此有最高人民法院的相關(guān)會議紀(jì)要規(guī)定）。從立法上造成同樣是犯罪的被告人在適用民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不一致的情況。
關(guān)于“訴”的表述，在法學(xué)理論莫衷一是，但具有兩點共同特征：其一訴是啟動訴訟程序的原因；其二訴是向司法機關(guān)提出的程序或?qū)嶓w上的請求。因此，刑事附帶民事訴訟中訴的相互關(guān)系包括兩個方面，即刑、民之訴的程序關(guān)系和實體意義上刑、民之訴的相互關(guān)系。
一、 刑、民之訴的程序關(guān)系。
就訴的性質(zhì)而言，附帶民事之訴是就民事權(quán)益提出的請求，它本應(yīng)通過民事訴訟程序予以解決，但立法上出于訴訟經(jīng)濟的考慮，而將其刑事之訴一并審理。由于訴的性質(zhì)不同，其解決的程序也必然存在著差異。為避免程序上的混亂，附帶民事之訴的審判程序必然符合以下要求：
1、程序上，附帶民事之訴具有依附性質(zhì)，因而必須遵循刑事訴訟的特點。
訴的合并以存在兩個以上的訴為前提。如果訴的性質(zhì)不同，則適用的訴訟程序也就不同，合并后則會引起程序上的沖突。比較我國的刑、民訴訟制度，主要存在以下幾點差異：（1）、起訴條件不完全相同。在民事訴訟中，被告的身份必須明確，而在刑事訴訟中，對于犯罪事實清楚但身份不明的被告人可以提起公訴；（2）、被訴主體不完全相同。民事訴訟中，可以對下落不明人提起民事訴訟，而在刑事訴訟中則不能；（3）、訴訟期間不同。有關(guān)案件的審理期限、裁判的上訴期、法律文書的送達期間、提交答辯狀的期間等，在刑、民程序法中均有不同的規(guī)定；（4）、送達方式不同。在民事訴訟中，可以公告送達，而刑事訴訟則不適用這一送達方式。此外，涉及案件的管轄、調(diào)解的適用等方面的規(guī)定，也存在一定差異。因此，要協(xié)調(diào)兩種性質(zhì)的訴的程序關(guān)系，其各自適用的程序在合并后就不能處于同等地位，二者之間只能是一種依附與被依附的關(guān)系。由于法律傳統(tǒng)的影響，當(dāng)某種行為處于法規(guī)競合的狀態(tài)時，公法所調(diào)整的法律關(guān)系往往具優(yōu)先的地位。在刑、民關(guān)系中，其公、私之別涇渭分明。體現(xiàn)在訴的合并程序上，則是刑事訴訟優(yōu)先。附帶民事之訴在程序上必須遵循刑事訴訟的特點。因此，在刑事附帶民事訴訟中，凡可能引起沖突的程序問題，均應(yīng)依刑事程序法的規(guī)定確定。
2、刑事之訴的存在是民事之訴附帶處理的基礎(chǔ)。
附帶民事之訴不同于獨立的民事訴訟：（1）附帶民事訴訟以刑事訴訟的存續(xù)（一審期間）作為提起的前置條件；（2）在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受到刑事程序法的規(guī)制，其次才以民事程序法作為補充。因而，附帶民事訴訟只是刑事訴訟中處理民事賠償問題的附帶程序，本身不具有獨立性。據(jù)此，當(dāng)追訴犯罪的程序尚未啟動，或者已經(jīng)終結(jié)，則民事之訴附帶的基礎(chǔ)便不存在，當(dāng)事人就不能提起附帶民事訴訟；在刑事訴訟中已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，因刑事訴訟程序的終結(jié)也應(yīng)一并終結(jié)。司法實務(wù)中，因公訴機關(guān)或自訴人的撤訴、被訴主體的死亡等原因所引起的刑事訴訟程序的終結(jié)，其效力也應(yīng)當(dāng)然施加于已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，即附帶民事訴訟也應(yīng)一并終結(jié)。需要指出的是，在后一種情形中，由于并未對民事之訴作出實體處理，因而當(dāng)事人另行提起民事訴訟并不違反“一事不再理”的訴訟規(guī)則。
二、實體意義上刑、民之訴的關(guān)系。
刑事附帶民事訴訟是刑事之訴與民事之訴的合并。一方面，它是對刑事被訴主體主張刑事責(zé)任的請求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行為所引起的民事權(quán)益爭議，而在刑事訴訟過程中由權(quán)利人對被訴主體應(yīng)負的民事責(zé)任提出的主張。從形成訴的原因關(guān)系來看，被訴主體涉嫌犯罪是刑事之訴的原因，而附帶民事之訴則以涉嫌犯罪的行為侵害了民事權(quán)益作為訴的形成原因；從訴因關(guān)系來看，刑事之訴的訴因是符合犯罪構(gòu)成要件的事實，而附帶民事之訴則以符合侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成的事實作為訴因；從訴的實體法根據(jù)來看，刑事之訴適用刑事實體法，而附帶民事之訴則以民事實體法為依據(jù)；從訴的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，刑、民之訴均有獨立的構(gòu)成要素，是各自獨立的訴訟請求。因此，在刑事附帶民事訴訟中，刑、民之訴具有各自獨立的特性。
理論上，有種觀點認為：刑事責(zé)任的構(gòu)成是確定刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)那疤釛l件。因而，當(dāng)刑事被訴主體不構(gòu)成犯罪，即使其行為侵犯了民事權(quán)益，也不能作出刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)呐袥Q。在司法實務(wù)中，有人也持相同的觀點。筆者認為，刑事附帶民事訴訟的程序價值在于：在確定被訴主體是否實施犯罪及其刑事責(zé)任的訴訟程序中，對被指控的犯罪行為所引起的民事權(quán)益爭議一并予以解決，以及時維護被害人的合法權(quán)益。因而，就附帶民事之訴而言，它僅是在審判程序上依附于刑事訴訟，其訴的成立則不以刑事被訴主體的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任作為要件。據(jù)此，只要刑、民之訴一并審理，就應(yīng)當(dāng)一并作出裁判。如果被訴主體的行為不構(gòu)成犯罪，但符合民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，根據(jù)訴的獨立性原理，則仍然應(yīng)依照民事實體法的規(guī)定，在宣告被告人無罪的同時，一并判決其承擔(dān)民事責(zé)任。
三、 對刑事訴訟法第七十八條的質(zhì)疑
刑事訴訟法第七十八條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！边@一規(guī)定包括了三層涵義：（1）刑事附帶民事訴訟以刑、民之訴的合并審理為原則；（2）允許刑、民之訴有條件分離；（3）分離后，民事之訴的審判程序仍屬附帶民事訴訟。
筆者認為，刑事訴訟法第七十八條對分離之訴的程序性質(zhì)定位不當(dāng)。
由于分離之訴脫離了“訴”的共存關(guān)系，其分離之后的訴訟程序就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其原有的獨立性。就附帶民事訴訟而言，由于刑事訴訟程序的終結(jié)，原來在訴的合并中因訴的性質(zhì)不同而產(chǎn)生程序上沖突的原因已經(jīng)消失，合并審理的程序價值已不能得以體現(xiàn)。因而，其程序上對刑事訴訟的依附關(guān)系即應(yīng)終止，并應(yīng)根據(jù)訴的性質(zhì)恢復(fù)其獨立的民事訴訟地位。而刑事訴訟法第七十八條以“附帶民事訴訟”定位的弊端主要在于：
1、游離了附帶民事訴訟的程序價值。刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)立，是為了減少當(dāng)事人的訟累，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。因此，它需要在確認刑事被訴主體是否實施犯罪及其刑事責(zé)任的訴訟程序中，對因涉嫌犯罪的行為引起的民事權(quán)益爭議一并解決。也即，這一目的的實現(xiàn)以訴的合并審判作為條件。如果刑事訴訟程序已經(jīng)終結(jié)，么已經(jīng)提起的附帶民事之訴就喪失了與刑事之訴一并解決的可能性。此時，再按附帶民事訴訟程序進行審判也不能達到訴訟經(jīng)濟的效果。
2、不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護。附帶民事訴訟是救濟被侵害的民事權(quán)益的司法途徑。從本質(zhì)上看，它仍屬民事訴訟。但由于與刑事之訴的合并可能會引起程序上的沖突或影響刑事之訴的審判，因而不得不以犧牲民事訴訟的某些程序價值作為一并審判的代價。一方面，附帶民事訴訟必須遵循刑事訴訟的特點，不得影響到刑事之訴的審判，使得民事之訴的一些程序要求不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。另一方面，在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受刑事程序法的規(guī)制，而民事程序法則只能退居次要地位。否則，便會產(chǎn)生適用程序上的沖突，進而影響刑事之訴的審判。如果說這一代價在訴的一并審判過程中還具有一定意義，么在合并解決已無可能的情況下，仍將其中民事之訴的審判程序定位于“附帶民事訴訟”則是制度上的缺陷。這一缺陷對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利影響集中在三個方面：第一背離了附帶民事訴訟的立法目的。在民事訴訟中，只要當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害，即可通過民事訴訟主張其民事實體權(quán)利，而附帶民事訴訟則因受案范圍的限制，當(dāng)事人只能就其遭受的物質(zhì)損失提出主張。在刑、民之訴分離以后，基于“附帶民事訴訟”的定位，當(dāng)事人仍然不能就人格利益的損失增加精神損害賠償?shù)恼埱?。對新增的這一請求只能另行提起民事訴訟，從而增加當(dāng)事人的訟累。第二不利于維護被害人的民事權(quán)益。由于刑事訴訟的特點，當(dāng)事人不能對下落不明人提起附帶民事訴訟。當(dāng)刑事訴訟先行終結(jié)，而因“附帶民事訴訟”的定位，使其仍然不能追加雖不在案但具有履行條件的共同侵害人作為被訴主體，也就不能對其財產(chǎn)采取保全措施。從而由于賠償義務(wù)人的減少，不能有效維護當(dāng)事人的民事權(quán)益。第三不利于當(dāng)事行使訴權(quán)。民事訴訟的期間，是根據(jù)民事訴訟活動的特點，依民事程序法的規(guī)定確定。而附帶民事訴訟的期間則依刑事程序法的規(guī)定確定。比較而言，前者一般要長于后者。因此，當(dāng)刑、民之訴分離后，如果仍依刑事訴訟的期間確定當(dāng)事人行使訴權(quán)的時間，則不利于對當(dāng)事人訴權(quán)的保護。盡管最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中明確了未與刑事案件一并審判的附帶民事訴訟和上訴期限依民事訴訟法的規(guī)定確定，但這也只是就個別問題作出的解釋。有關(guān)案件的審理期限，提交答辯狀的期間等仍然沒有明確，使得實踐中的操作具有較大的隨意性。究其根源，即在于對分離之訴的程序性質(zhì)認識不明。
3、程序上的合法性可能受到質(zhì)疑。由于附帶民事訴訟是基于訴的一并審判而設(shè)置，因此，刑、民之訴在審判程序上具有同步性。即使被訴主體未實施犯罪或其行為不構(gòu)成犯罪，也不影響民事部分一并作出裁判。但刑、民之訴分離后，其審判程序上的同步性就不存在。此時，被訴主體是否實施指控行為及行為的性質(zhì)均已確定。如果刑事部分宣告無罪，則附帶民事訴訟就不符合起訴的條件，繼續(xù)按照附帶民事訴訟進行審理，其程序上的合法性就會受到質(zhì)疑。
4、可能因刑、民之訴處于不同的審級而帶來案件處理上的困難。
天津市高級人民法院:
你院(86)津高法刑字第6號《關(guān)于刑事附帶民事訴訟民事部分是否適用民事訴訟法問題的請示》收悉。經(jīng)研究,答復(fù)如下:
根據(jù)刑事訴訟法第五十三條的規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟。因此,審理這類案件中的附帶民事部分,應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定,并可根據(jù)案件的具體情況,參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定辦理。如:當(dāng)事人可以自行和解;原告人可以撤回訴訟;人民法院可以調(diào)解等。但是,鑒于刑事附帶民事訴訟與單純的民事訴訟在性質(zhì)上有區(qū)別,人民法院不宜收取附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟費。
附:
天津市高級人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟民事部分是否適用民事訴訟法問題的請示
(86)津高法刑字第6號
刑事附帶民事訴訟是利用刑事訴訟程序一并解決與定罪量刑直接有關(guān)的損害賠償問題，有別于普通民事訴訟。刑事附帶民事訴訟從本質(zhì)上說仍屬刑事訴訟范疇。因此，刑事附帶民事訴訟在訴訟程序的適用上首先要適用《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，刑事訴訟程序是專為追究被告人的刑事責(zé)任而制定的，用它來解決損害賠償這種民事權(quán)益糾紛時必然存在一定的局限性。為此，法律就有必要對該民事問題的處理設(shè)立一些特殊程序予以補救。這種專為解決民事問題而設(shè)立的特殊規(guī)定，是刑事附帶民事訴訟程序適用《刑事訴訟法》的必要補充和保障?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋對于刑事附帶民事訴訟具體程序的規(guī)定過于簡單，且沒有明確有哪些程序可以適用《民事訴訟法》的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)混亂局面。筆者認為，在目前刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋對刑事附帶民事訴訟審理程序方面的規(guī)定尚不完備的情況下，在司法實踐中，為了保持司法的統(tǒng)一，應(yīng)貫徹“刑事優(yōu)先”的原則?！缎淌略V訟法》及相關(guān)司法解釋有特殊規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，如管轄、受案范圍、審判組織、期間、訴訟費用、審理期限等；《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋。比如訴訟原則、強制措施、訴訟證據(jù)、先行給付、訴訟保全、調(diào)解、和解、撤訴等。
作為附帶民事訴訟原告人必須是：①因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的被害人。②已死亡被害人的近親屬。③被害人生前扶養(yǎng)的人。④被害人遭受犯罪侵害后，為其承擔(dān)了醫(yī)療搶救、喪葬、差旅、營養(yǎng)等費用的單位和個人。⑤人民檢察院。
根據(jù)民法理論和司法實踐，已死亡人的具有財產(chǎn)內(nèi)容的債權(quán)屬于遺產(chǎn)的范圍，被害人的近親屬因繼承關(guān)系而產(chǎn)生向刑事附帶民事訴訟被告人提起附帶民事訴訟的權(quán)利，因此當(dāng)被害人已經(jīng)死亡時，他的近親屬也可以作為附帶民事訴訟的原告人提起附帶民事訴訟。對被害人死亡的刑事案件，在被害人親屬提交訴狀時應(yīng)注意，這里的近親屬只能是具有繼承權(quán)的人。在審判實踐中，往往漏列同一順序繼承人或者將不同順序的繼承人一并列為共同原告人。對漏列當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟，如其表示放棄訴訟請求的，應(yīng)制作筆錄附卷；對多列當(dāng)事人的，告知其更改，如堅持的，不予受理。例如李某的妻子在交通肇事案中死亡，李某將其本人、子女及其父母作為附帶民事訴訟原告人向法院提起附帶民事訴訟，多列了李某的父母，而漏列了其妻子的父母。
被害人生前扶養(yǎng)的人在一般情況下為已死亡的被害人的近親屬繼承人，但不一定都是被害人的繼承人。例如被害人扶養(yǎng)的是與自己無親屬關(guān)系的孤寡老人或被人遺棄的兒童。依我國《民法通則》第一百一十九條的規(guī)定，侵害公民身體造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付喪葬費和死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費用。《繼承法》第十四條規(guī)定：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”。因此，當(dāng)被扶養(yǎng)人因扶養(yǎng)人被害人死亡而喪失生活來源時，有向附帶民事訴訟被告人提起附帶民事訴訟請求給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。
法律規(guī)定無行為能力或者限制行為能力的被害人的法定人雖然有權(quán)提起附帶民事訴訟，但并不等同于其可以作為附帶民事訴訟原告人。對無行為能力或者限制行為能力的被害人，原則上屬于刑事訴訟中因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的被害人。但由于其自身民事行為能力的欠缺，對其權(quán)益的保護和民事權(quán)利的行使，缺乏自主決定能力，但為維護其合法權(quán)益，法律規(guī)定由其法定人代為提起附帶民事訴訟是必須的。因此，在其提起附帶民事訴訟時，應(yīng)將此類被害人列為附帶民事訴訟原告人的同時，將法定人列為訴訟參與人，并明確其在附帶民事訴訟中居于法定人的訴訟地位。
作為附帶民事訴訟被告人必須是：①刑事被告人公民、法人和其他組織。②沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人。③未成年刑事被告人或沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人的監(jiān)護人。④對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人。
關(guān)于已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人及共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人能否作為附帶民事訴訟被告人的問題。在審判實踐中存在兩種對立的觀點：一種觀點認為，由于其繼承人繼承了已死亡罪犯的財產(chǎn)，因而罪犯本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，因繼承行為而轉(zhuǎn)致其繼承人，故應(yīng)將其繼承人作為附帶民事被告人參加訴訟。另一種觀點認為，不能將繼承人列為附帶民事訴訟被告人。筆者同意后一種觀點，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》以下簡稱《刑訴法解釋》第八十九條的規(guī)定，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。作為已被執(zhí)行死刑的罪犯，該刑事案件已審結(jié)；作為案件審結(jié)前已死亡的被告人，對該案件必然終結(jié)審理。即作為刑事案件已不復(fù)存在，何來附帶民事訴訟﹖但為了保護被害人的合法權(quán)益，可在刑事案件判決生效后另行提起民事訴訟并以繼承人繼承的數(shù)額為限。
關(guān)于對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人范圍如何確定問題。根據(jù)民法通則及有關(guān)行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，在某些法定條件下，有關(guān)單位和個人要對刑事被告人的犯罪行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任。包括個體肇事司機的雇主以及國家工作人員、企事業(yè)單位的工作人員履行職責(zé)范圍內(nèi)犯罪，造成他人損害的國家機關(guān)、企事業(yè)單位。在將刑事被告人列為附帶民事訴訟被告人的同時，應(yīng)將其列為附帶民事訴訟的共同被告人。在審判實踐中，對于雇員在履行受雇行為過程中因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，在提起刑事附帶民事訴訟中將雇主一并列為附帶民事訴訟的共同被告人，這是錯誤的，因雇傭關(guān)系是另一民事法律關(guān)系，只能通過另行提起民事訴訟的途徑解決；雇主成為附帶民事訴訟的共同被告人只有在雇員實施損害行為時才能成立。
附帶民事訴訟在程序上雖然屬刑事訴訟，受刑事訴訟制約，但附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是民法上的一種損害賠償之債，即當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為給刑法所保護的社會關(guān)系造成破壞和損害，并且使被害人遭受了物質(zhì)損失的時候，則不僅要追究行為人的刑事責(zé)任，而且還要讓其承擔(dān)民事責(zé)任，賠償經(jīng)濟損失。從“賠償經(jīng)濟損失”概念本身的法律屬性來看，雖然刑法規(guī)定了應(yīng)判處賠償經(jīng)濟損失，但“賠償經(jīng)濟損失”不包括在刑法規(guī)定的刑種之內(nèi)，不屬于刑法制裁方法，而是民法上的制裁方法。因此刑事附帶民事訴訟既有作為民事訴訟的一般特征，又具有必須以刑事訴訟的存在為前提，依附于刑事訴訟的不同于一般民事訴訟的特有特征。在司法實踐中，由于刑、民法律規(guī)范在刑事附帶民事訴訟中關(guān)于能否提起精神損害賠償訴訟請求、訴訟時效等問題上存在根本性法律沖突，導(dǎo)致各地司法機關(guān)在司法裁量上沒有統(tǒng)一的認識和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，即破壞了法制的統(tǒng)一性，又影響了刑事案件審理的社會效果。
沖突一、刑事被害人民事訴請先行審判的問題。
“刑事優(yōu)先民事”是世界上大多數(shù)國家刑事訴訟中的一個基本原則，先解決被告人的刑事責(zé)任，再解決其民事責(zé)任，是一種國際慣例。在處理刑事訴訟及與其密切相關(guān)的民事訴訟的關(guān)系上，世界各國有三種立法方式：1、交由刑事訴訟程序附帶予以解決，這是法國、德國的現(xiàn)代意義上的附帶民事訴訟的解決方式，（但法國在公訴未啟動前可單獨進行民事訴訟）。2、是允許在一定情況下，可以通過刑事訴訟程序附帶予以解決而在其余情況下應(yīng)通過民事訴訟程序或其它單獨訴訟程序予以解決，這是英國的“混合式”解決方式。3、把它完全交由民事訴訟程序來解決，這是美國和日本現(xiàn)行立法的解決方式。①
我國《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！钡?8條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”由此可見，我國的刑事犯罪引發(fā)的民事訴訟進行的前提是：一、要在刑事訴訟啟動后才能進行；二、要與刑事審判一并進行，例外的才能在刑事審判后由同一審判組織繼續(xù)審理。
民事訴訟只要原告起訴與法院受理即啟動?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（經(jīng)下簡稱《民事訴訟法》）第108條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：①原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其它組織；②有明確的被告；③有具體的訴訟請求和事實、理由；④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”，第111條“人民法院對符合本法第一百零八條起訴，必須受理”。
將上述兩種程序啟動的條件作一對比，不難發(fā)現(xiàn)，刑事附帶民事訴訟審判程序的啟動要比民事訴訟嚴(yán)格得多。刑事附帶民事訴訟這一制度在打擊犯罪，維護社會穩(wěn)定等方面有其積極作用，同時也存在不利于實現(xiàn)效率優(yōu)先原則等諸多弊端，但最大的弊端是在刑事案件中，當(dāng)刑事審判程序的啟動條件尚不成熟時，民事訴訟程序啟動的條件可能已全部具備，但刑事被害人根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定卻無法就民事侵權(quán)賠償先行訴請。
究其原因，是因為我國刑事附帶民事訴訟制度設(shè)計理念是當(dāng)公權(quán)與私權(quán)并存時，強調(diào)公權(quán)優(yōu)先于私權(quán)。當(dāng)犯罪行為與民事侵權(quán)并存時，強調(diào)被害人首先要無條件服從于國家追究犯罪的需要。刑事審判程序的啟動必須是檢察機關(guān)認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，而民事審判程序的啟動僅需要原告起訴-法院受理即可，且民事原告所訴的其權(quán)益受到侵害是擬制性的，即該侵害中只是民事原告自己的一種認識，其權(quán)益是否實際受到不法侵害，是否應(yīng)由法院予以司法保護，都必須通過訴訟才能得到確認。在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟往往因受“先刑后民”的定式思維的制約和支配，在對犯罪事實沒有依法進行確認的情況下，法院對被害人的民事請求可以拒絕審判，犯罪嫌疑人的民事責(zé)任和民事賠償問題便被無限期的擱置。此時，被害人唯一能做的事就是消極、被動的等待司法機關(guān)司法活動的進展。其次，啟動刑事審判程序必須以被告人在案候?qū)彏橄葲Q條件，我國在刑事訴訟中尚無缺席審判制度。但民事審判程序在被告人耒到庭是不影響審判正常進行。《民事訴訟法》規(guī)定在被告下落不明，有意回避法律審判或經(jīng)傳喚而拒不到庭的情況下，法院可以通過公告?zhèn)鲉静⑷毕脹Q，以確保受害人能夠得到及時的司法救濟，在訴訟過程中，可以采取訴訟保全措施以確保生效的裁判得以執(zhí)行。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對被害人民事訴請先行審判作了否定性規(guī)定，不能及時、有效的保護被害人的合法權(quán)益。因此，立法機關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》有關(guān)條款進行修改。在強調(diào)刑事訴訟公權(quán)優(yōu)先的情形下，對被害人某些要求先行救濟的主張應(yīng)于一定范圍保障，例外地應(yīng)給予民事法律所保護私權(quán)的適度自由，以法律的形式將該權(quán)利予以固定。在修改法律時可建議對符合下列情形的，應(yīng)當(dāng)允許人民法院對被害人民事訴請進行先行審判：
1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，可責(zé)令其監(jiān)護人承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法通則》[以下簡稱《民法通則》]第11條-第14條規(guī)定了完全民事行為能力人、無民事行為能力人、限制民事行為能力人。對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施的犯罪行為給被害人的民事權(quán)益造成損害的，根據(jù)《民法通則》第133條規(guī)定，應(yīng)由其監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。被害人具有將刑事被告人（無民事行為能力人、限制民事行為能力人）及其監(jiān)護人訴至法院，要求賠償其經(jīng)濟損失的可能性，法院亦可據(jù)此作出恰當(dāng)?shù)乃痉ú昧俊?/p>
2、取保候?qū)徠陂g被保證人逃匿的，可由其保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在刑事訴訟中，司法機關(guān)根據(jù)案情需要已對犯罪嫌疑人、被告人采取了取保候?qū)彽膹娭拼胧绻槐ＷC人在取保候?qū)徠陂g逃匿的，經(jīng)查實如果保證人與被保證人串通，協(xié)助其逃匿以及明知藏匿地點而描繪向司法機關(guān)提供的，則保證人不僅需要承擔(dān)刑事責(zé)任，而且根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》[以下簡稱《解釋》]第73條的精神，如果取保候?qū)彽谋桓嫒送瑫r也是附帶民事訴訟的被告人，保證人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)以其保證前附帶民事訴訟原告人提的訴訟請示數(shù)額為限。
3、執(zhí)行職務(wù)時犯罪致人損害的，可由犯罪人所在單位承擔(dān)責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其它工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”。如果刑事被告人的犯罪行為是在執(zhí)行企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中實施的，被告人不論是否在案候?qū)彛缓θ司梢栽撈髽I(yè)作為附帶民事訴訟被告人提起民事訴訟，以實現(xiàn)司法救濟。
4、犯罪嫌疑人已潛逃并已過一定時間，使偵查工作處于停滯狀態(tài)，被害人根據(jù)已有偵查的證據(jù)具備提起民事訴訟的條件。
沖突二、訴訟時效問題。
《中華人民共和國刑法》[以下簡稱《刑法》]第四章第八節(jié)只規(guī)定了司法機關(guān)依法對犯罪分子追究刑事責(zé)任的有效期限，即追訴時效。關(guān)于附帶民事訴訟時效這一實體問題，在作為實體法的《刑法》中未作任何立法規(guī)定，刑事附帶民事訴訟時效的規(guī)定散見于《中華人民共和國刑事訴訟法》和《解釋》中?！缎淌略V訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟” ，《解釋》第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！钡?9條規(guī)定：“有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟”，第90條規(guī)定：“在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機關(guān)、人民檢察院提出賠償要求，已經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)附帶民事訴訟案件受理；經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人對雙方達成協(xié)議并已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理”。對上述法律及司法解釋作歸納性理解，可以知悉我國附帶民事訴訟時效有以下方式：①由被害人在偵查、審查起訴階段中向公安機關(guān)、人民檢察院提出賠償要求，經(jīng)記錄在案后由人民法院在審判階段按附帶民事訴訟案件受理，此種訴訟時效一經(jīng)提起并經(jīng)司法機關(guān)記錄在案則具有永久性；②由被害人在一審判決宣告前提起，如逾期未提起則另行提起民事訴訟。
我國民事法律從保護權(quán)利人及時行使權(quán)利，避免舉證困難的角度考慮，對于因侵權(quán)行為造成人身損害賠償?shù)脑V訟時效適用特別（短期）訴訟時效期間?！睹穹ㄍ▌t》第136條第1項規(guī)定“身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為一年”，第137條規(guī)定“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算”及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》[以下簡稱《意見》]第168條規(guī)定“人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起計算；傷害當(dāng)時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起計算”。上述法律明確規(guī)定，被害人應(yīng)于受傷害之日起或傷勢確診之日一年內(nèi)行使要求致害人賠償經(jīng)濟損失的請求權(quán)，逾期則尚失起訴權(quán)。
刑、民法律規(guī)范在訴訟時效上的沖突導(dǎo)致了在司法裁量上存在一定的偏差，雖然附帶民事訴訟的立法本意從保護被害人的角度給予了適度傾斜，但不可否認的是，在司法實踐中，刑事案件從公安機關(guān)在追訴時效內(nèi)立案偵查-檢察機關(guān)提起公訴-人民法院作出一審判決，需要經(jīng)過一套嚴(yán)密的司法程序，而完成這套程序需要一定的時間，特別是對因犯罪牽涉面廣，取證困難或流竄作案等重大復(fù)雜案件而無法在短時間內(nèi)偵查終結(jié)，致使刑事案件不能迅速移交審判，超過訴訟時效的情況屢見不鮮，如果在這一時間段內(nèi)被害人直接提起民事訴訟，人民法院將以犯罪事實未查清而根據(jù)《刑事訴訟法》第77條之規(guī)定不予受理；雖然《解釋》第89條賦于被害人具有選擇在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟或是在判決生效后直接提起民事訴訟的權(quán)利，但因該司法解釋未能充分貫徹《民法通則》第136條、第137條的立法原則和精神，并且對《民法通則》相關(guān)條文作了修改性解釋，不符合司法解釋“合法性原則”，其直接后果是導(dǎo)致了司法解釋與法律發(fā)生沖突并適用司法解釋的尷尬狀況；而另一方面被害人因客觀原因（如司法機關(guān)未告之其訴權(quán)、被害人擔(dān)心“罰而不判”等）未在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟，而在一審判決生效后直接提起民事訴訟，法院經(jīng)審查后以其超過《民法通則》第136條、第137條規(guī)定的訴訟時效為由而不予保護其勝訴權(quán)，有悖于法律保護被害人民事合法權(quán)益的立法宗旨。
解決上述司法裁量問題，必須在現(xiàn)行法律中尋找支持。我國法律對附帶民事訴訟中因被告人未到案、治療尚未終結(jié)等特殊原因而超出《民法通則》規(guī)定訴訟時效的，在時效期間的延長上從該法中亦能找到法律支持?！睹穹ㄍ▌t》第137條規(guī)定“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間”。須注意的是，法院對于決定時效期間是否延長，有完全的裁量權(quán)。法律上的用語是“可以”延長，而不是“必須或應(yīng)當(dāng)”延長。依法律的本意，系將決定是否延長的裁量權(quán)委托法院行使，以便更充分地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，即委托法院對附帶民事訴訟原告人所提出的客觀情況是否屬于“特殊情況”作出裁量，及就該特殊情況下是否延長時效期間作出裁量。延長的事由是特殊情況，法律未對所謂“特殊情況”作出明確規(guī)定。當(dāng)然，法院也不能隨意地延長，該特殊情況應(yīng)是不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀障礙。對有權(quán)提起附帶民事訴訟的人提起民事訴訟的案件，對其訴訟時效應(yīng)進行實體審查，如確系不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀障礙而致使其無法在法定訴訟時效內(nèi)行使實體上請求權(quán)，則可將整個刑事訴訟過程作為特殊情況，延長訴訟時效期間。
沖突三、能否提起精神損害賠償問題。
刑事附帶民事訴訟精神損害賠償，現(xiàn)行刑事方面的法律、司法解釋有如下規(guī)定：《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”，2000年12月4日最高人民法院頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”，第2條規(guī)定：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失”。2002年7月11日最高人民法院審判委員會第1230次會議通過了法釋[2002]17號《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》[以下簡稱批復(fù)]“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，刑事附帶民事訴訟請求的范疇僅限于因犯罪活動造成的物質(zhì)損失（財產(chǎn)損失或經(jīng)濟損失），不包括精神損害賠償。最高人民法院以司法解釋條文的形式明文將精神損害賠償排斥在外，該司法解釋在司法實踐中為各地人民法院在處理精神損害賠償直接參照引用，成為人民法院不予受理精神損害賠償?shù)囊坏罒o法逾越的障礙。
對于精神損害賠償，我國《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！睆倪@次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事審判領(lǐng)域中精神損害賠償?shù)倪m用范圍有擴大之勢。
對比上述法律條文中，不難看出，刑、民兩種法律規(guī)范對于附帶民事訴訟中能否提起精神損害賠償態(tài)度是迥異的。這種由于法律規(guī)范對立而引起沖突所帶來的負面影響是不可估量的，造成以上困境的，恰恰是我國法律、司法解釋方面的漏洞。不同的法律、司法解釋對于同樣的侵權(quán)行為規(guī)定了不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，這本身有違法律的基本原則。最高人民法院以現(xiàn)行《刑法》、《刑事訴訟法》對被害人因犯罪行為受到精神損失賠償而而提起損害賠償訴訟沒有法律依據(jù)及刑事犯罪與民事侵權(quán)在責(zé)任承擔(dān)方面的不同和我國國情的考慮而排斥精神損害賠償，筆者認為有其欠妥之處，其理由是：
第一、根據(jù)我國《刑法》第36條的規(guī)定，附帶民事訴訟活動在實質(zhì)上所要解決的核心問題，應(yīng)是民事賠償責(zé)任問題，因而在實體法上的法律適用應(yīng)當(dāng)規(guī)定受民事法律規(guī)范的調(diào)整，這是因為附帶民事訴訟其實質(zhì)是一種民事訴訟，只是在形式上附著于刑事案件，與刑事案件同步進行而已。被告人的犯罪行為侵犯的客體雖然只有一個，但其侵害的是雙重法律關(guān)系，一方面侵犯了刑法所保護的社會意義上的人身和財產(chǎn)權(quán)利，具有了社會危害性，應(yīng)受到刑罰的處罰，另一方面侵犯的民法所保護的個人意義上的人身和財產(chǎn)權(quán)利，由民法來規(guī)范和調(diào)整，被害人在刑事附帶民事訴訟中也存在著雙重性，既是被害人又是附帶民事案件的原告人。從另外一個角度來看，也就是當(dāng)被侵害的個人的人身和財產(chǎn)權(quán)利達到了刑事違法性時，刑法才對其進行懲罰，這種懲罰超越對個人的保護，具有了社會性。因此，刑事附帶的民事部分實質(zhì)是對個人的民事保護，屬于民法所調(diào)整的對象。
第二、人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。在《刑法》、《刑事訴訟法》沒有對精神損害賠償是否受理進行明文規(guī)定的情況下，按照《解釋》第100條規(guī)定“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定” ，據(jù)此，《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定亦應(yīng)適用于附帶民事訴訟案件。
第三、附帶民事訴訟排除精神損害賠償不符合民事法律的公平原則。公民在其人身權(quán)遭受不法侵害時，對其非財產(chǎn)上損失即精神損失有權(quán)要求經(jīng)濟賠償，這是民法通則明文規(guī)定的權(quán)利。當(dāng)這種不法侵害上升到刑事犯罪的程度時，被害人在附帶民事訴訟中的權(quán)利卻被限制在物質(zhì)損失之內(nèi)，這在法理上是講不通的，刑事案件被害人因犯罪行為遭受的精神損害一般都比民事侵權(quán)行為造成的損害程度深，如毀人容貌的故意傷害、、侮辱、誹謗等，物質(zhì)損失卻往往是微不足道的，只賠償物質(zhì)損失，對被害人遭受的巨大精神損失視而不見，違反了法律的公平原則和人文精神。
第四、附帶民事訴訟不適用精神損害賠償破壞了法律之間的和諧統(tǒng)一?！吨腥A人民共和國憲法》第5條規(guī)定：“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”；《中華人民共和國立法法》第4條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！蔽覈鞑块T法在各自的范圍內(nèi)各司其職，但在一些交叉領(lǐng)域，解決同一法律問題，則不管適用何種法律，得出的結(jié)果應(yīng)該是一致的，刑事附帶民事訴訟，本質(zhì)上仍是民事訴訟，是由民事訴訟派生出來的，只是侵權(quán)行為達到了犯罪的程度，為更好地保護受害人的利益，打擊犯罪，提高辦案效率，才與刑事案件一并解決。如果不適用精神損害賠償，有違法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。
第五、從我國現(xiàn)實及綜合國情的考慮不能作為排斥精神損害賠償?shù)睦碛伞Ｎ鞣絿抑?，不論是英美法系還是大陸法系，大部分國家將精神損害賠償作為受案范圍，如德國《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：“一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質(zhì)的、身體的和精神的損害均應(yīng)受理”。②我國在加入WTO后，在日趨融入國際化的背景下將精神損害賠償排斥在外亦不利于國際交往。
第六、《批復(fù)》的司法解釋是最高人民法院就刑事附帶民事訴訟審判實踐中遇到的對是否受理精神損害賠償問題的具有法律效力的解釋，作為司法解釋，應(yīng)當(dāng)貫徹立法的原則和精神，在內(nèi)容和形式上不能與立法的規(guī)定相抵觸，如存在抵觸，該司法解釋即無效。《批復(fù)》即是在該背景下出臺的，即必須在現(xiàn)行的《刑法》、《刑事訴訟法》范圍內(nèi)作出，不能脫離現(xiàn)行上述法律而作擴大性解釋。關(guān)于這一點，在最高人民法院研究室李洪江所著《<批復(fù)>的理解與適用》中作了明文說明。
綜上，民事訴訟請求保護的范圍不應(yīng)拘限于物質(zhì)損害賠償，對于被害人的精神損失同樣應(yīng)予以保護。當(dāng)前立法機關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑法》、《刑事訴訟法》進行修改，同時最高人民法院應(yīng)盡快制定新的司法解釋，對附帶民事訴訟精神損害問題重新作出新的規(guī)定。即能體現(xiàn)“罪刑相適應(yīng)”的刑罰原則，又能體現(xiàn)民法上的公平原則。
參考文獻：
【關(guān)鍵詞】民事訴訟；刑事訴訟；非法證據(jù)排除
一、非法證據(jù)與非法證據(jù)排除規(guī)則
（一）非法證據(jù)的界定
非法證據(jù)不能脫離對證據(jù)的合法性要求而存在。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性三大屬性中，關(guān)聯(lián)性、真實性是基于證據(jù)自身而產(chǎn)生的事實屬性，而合法性本身即具有鮮明的社會屬性，要求證據(jù)必須經(jīng)過法律的選擇和承認才能發(fā)揮作用。因而從證據(jù)的合法性，證明資格與證明力的關(guān)系看來，事實材料若不具備合法性，即無證據(jù)能力（喪失作為訴訟證據(jù)的法律資格），就沒有證明力，從而最終排除了證據(jù)的適用。[1]
理論上對非法證據(jù)的定義有“廣義”、“狹義”之分。廣義上的非法證據(jù)包括：（1）主體非法的證據(jù)，即不具備法定取證主體資格的人收集提取的證據(jù)。（2）形式非法的證據(jù)，即不具備或不符合法定形式的證據(jù)。（3）程序不合法的證據(jù)，即違反法律規(guī)定之程序取得的證據(jù)。（4）方法手段不合法的證據(jù)，即使用法律禁止之手段獲得的證據(jù)。[2]但我們認為，非法證據(jù)應(yīng)有別于不合法的證據(jù)。證據(jù)的合法性是指證據(jù)符合法律規(guī)定的特性。證據(jù)的合法性，包括證據(jù)的內(nèi)容、形式、收集或提供主體及程序、方法等方面合乎法律規(guī)定，其中任何一方面不符合法律規(guī)定的條件即可被視為不合法的證據(jù)。而非法證據(jù)僅指收集證據(jù)的程序、方法不合法。不合法證據(jù)的范圍很廣，非法證據(jù)只是不合法證據(jù)的一種形式。
（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的定義
非法證據(jù)排除規(guī)則英文一般稱為排除規(guī)則（the exclusionary rule），就是關(guān)于排除非法證據(jù)的法律規(guī)則。從世界各國對證據(jù)排除規(guī)則的理論分析和立法與實踐中關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的具體規(guī)定來看，證據(jù)排除規(guī)則可以定義為：為預(yù)防種種不符合證據(jù)資格要求的案件事實材料進入訴訟程序，從而對其事先予以禁止的證據(jù)規(guī)則。[3]
二、民事訴訟與刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之比較
（一）我國立法現(xiàn)狀比較
我國尚未建立專門的《證據(jù)法》法典，也沒有系統(tǒng)的對非法證據(jù)排除規(guī)則予以立法，只有在相關(guān)的法律法規(guī)中找到零散的規(guī)定。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。這可以認為是民事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)的排除規(guī)則的規(guī)定。
《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據(jù)。最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第160條規(guī)定：不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。第265條規(guī)定：嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。
無論是民事訴訟，還是刑事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定都存在很多立法空白和不足。如刑事訴訟中對于非法取得的物證是否屬于非法證據(jù)，是否要排除沒有規(guī)定；對非法取得的證據(jù)，由誰承擔(dān)舉證責(zé)任法律也沒有規(guī)定。
（二）非法取證主體之比較
非法取證主體與各個訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟中，除法律規(guī)定的少數(shù)特殊情形由法院依職權(quán)或當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證外，取證的主體原則上就是民事主體，如當(dāng)事人、訴訟人等。刑事訴訟中取證的主體主要是國家公權(quán)力機構(gòu)，如警察、檢察官等。正如本文上述所提非法證據(jù)不等于不合法證據(jù)，非法證據(jù)只是不合法證據(jù)的一種形式。其應(yīng)該采用狹義說，僅因程序或手段不合法而成為非法證據(jù)。因此其主體與訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟與刑事訴訟非法取證主體二者的主要不同在于是否有國家強制力作為后盾。
（三）非法證據(jù)排除范圍之比較
非法證據(jù)在外在表現(xiàn)形式上主要有非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)之分。非法言詞證據(jù)最初就集中表現(xiàn)在在刑事訴訟中，警察、檢察人員進行刑訊逼供、騙供、誘供而獲得的口供?，F(xiàn)代各國一般認為非法取得的口供沒有證據(jù)能力，不能被采信。但對于非法實物證據(jù)的證據(jù)能力能否采信，各國做法不盡相同。從《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的證據(jù)”規(guī)定來看，“合法權(quán)益”概念過于模糊，在司法實務(wù)中法官可對其在很大程度上自由裁量，因此其范圍明顯過于寬泛。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定，非法證據(jù)排除范圍僅限于證人證言、被害人陳述和被告人供述等非法言詞證據(jù)。
（四）取證行為合法與非法之比較
民事主體的民事行為是“法無禁止即自由”，只要不是違反法律禁止性規(guī)定的行為，皆不構(gòu)成非法行為。而為了限制公權(quán)力，刑事訴訟法嚴(yán)格規(guī)定了有關(guān)取證的程序，只有嚴(yán)格按照法定程序進行的取證行為才合法有效。所以，國家公權(quán)力機關(guān)的取證行為具有較強的法定性，不允許取證主體任意行事。而民事訴訟主要是圍繞當(dāng)事人的私權(quán)利進行，法律賦予當(dāng)事人較大的處分權(quán)，當(dāng)事人的訴訟行為體現(xiàn)了更多的任意性。在行為合法與非法的界限上，公權(quán)力行為的原則是“法無授權(quán)即禁止”，換言之，公權(quán)力行為超越法律的范圍即屬于非法行為。
此外，在民事訴訟中，非法證據(jù)主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據(jù)、搶奪證據(jù)等；在刑事訴訟中，非法證據(jù)主要是從獲得證據(jù)的程序違法性來判斷，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據(jù)、或者在沒有獲準(zhǔn)便竊聽他人通話等。[4]
（五）非法取證后果之比較
刑事訴訟中違背法律程序收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，就是對行為主體施加紀(jì)律制裁或行政制裁，嚴(yán)重的才會構(gòu)成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責(zé)任追究。可見，民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則是一種相對刑事訴訟證據(jù)排除規(guī)則更加嚴(yán)格、更加明確、從而更加應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭?guī)定的司法準(zhǔn)則。
（六）非法證據(jù)排除的證明責(zé)任之比較
民事訴訟發(fā)生在平等的雙方當(dāng)事人之間，民事訴訟中處于控訴方地位的原告首先要承擔(dān)證明責(zé)任，承擔(dān)更多的風(fēng)險，常常處于比被告不利的地位。而且，民事訴訟非法證據(jù)問題多發(fā)生在一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)的過程中，雙方同時參與，地位平等，因而也就不發(fā)生舉證方易于提供證據(jù)而異議方難以提出證據(jù)的問題。所以，原則上應(yīng)由異議者承擔(dān)非法證據(jù)的證明責(zé)任。
在刑事訴訟中，收集證據(jù)的活動通常是由偵查機關(guān)秘密進行，犯罪嫌疑人并不能參與偵查活動，客觀上也就不具備舉證的條件，而偵查機關(guān)對于自己的取證方式是最清楚的。所以，當(dāng)控方證據(jù)的合法性受到辯護方質(zhì)疑時，應(yīng)由控訴方承擔(dān)證據(jù)系合法收集的證明責(zé)任。
三、小結(jié)
非法證據(jù)排除規(guī)則是從刑事訴訟領(lǐng)域逐步擴大到民事訴訟領(lǐng)域的，但并未成為各國民事訴訟中的普遍規(guī)則，而且各國在民事訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則從理論到實務(wù)均存在很大的差異。非法證據(jù)排除規(guī)則首先產(chǎn)生于美國，自從美國聯(lián)邦最高法院確立了非法證據(jù)排除規(guī)則之后，引發(fā)了美國的理論界和司法實務(wù)界對此問題的熱烈爭論，美國非法證據(jù)排除規(guī)則比較完備，其法律依據(jù)是美國聯(lián)邦憲法，主要是美國聯(lián)邦憲法前10條修正案。[5]而我國尚未確立正式的非法證據(jù)排除規(guī)則，更無法上升到憲法的高度。未來我國非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立不僅應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，更應(yīng)結(jié)合本國國情；不僅要注重刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的完善，更要注重民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立。
參考文獻：
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作者簡介：
刑事附帶民事訴訟是利用刑事訴訟程序一并解決與定罪量刑直接有關(guān)的損害賠償問題，有別于普通，全國公務(wù)員共同天地民事訴訟。刑事附帶民事訴訟從本質(zhì)上說仍屬刑事訴訟范疇。因此，刑事附帶民事訴訟在訴訟程序的適用上首先要適用《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，刑事訴訟程序是專為追究被告人的刑事責(zé)任而制定的，用它來解決損害賠償這種民事權(quán)益糾紛時必然存在一定的局限性。為此，法律就有必要對該民事問題的處理設(shè)立一些特殊程序予以補救。這種專為解決民事問題而設(shè)立的特殊規(guī)定，是刑事附帶民事訴訟程序適用《刑事訴訟法》的必要補充和保障?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋對于刑事附帶民事訴訟具體程序的規(guī)定過于簡單，且沒有明確有哪些程序可以適用《民事訴訟法》的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)混亂局面。筆者認為，在目前刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋對刑事附帶民事訴訟審理程序方面的規(guī)定尚不完備的情況下，在司法實踐中，為了保持司法的統(tǒng)一，應(yīng)貫徹“刑事優(yōu)先”的原則?！缎淌略V訟法》及相關(guān)司法解釋有特殊規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，如管轄、受案范圍、審判組織、期間、訴訟費用、審理期限等；《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋。比如訴訟原則、強制措施、訴訟證據(jù)、先行給付、訴訟保全、調(diào)解、和解、撤訴等。
作為附帶民事訴訟原告人必須是：①因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的被害人。②已死亡被害人的近親屬。③被害人生前扶養(yǎng)的人。④被害人遭受犯罪侵害后，為其承擔(dān)了醫(yī)療搶救、喪葬、差旅、營養(yǎng)等費用的單位和個人。⑤人民檢察院。
根據(jù)民法理論和司法實踐，已死亡人的具有財產(chǎn)內(nèi)容的債權(quán)屬于遺產(chǎn)的范圍，被害人的近親屬因繼承關(guān)系而產(chǎn)生向刑事附帶民事訴訟被告人提起附帶民事訴訟的權(quán)利，因此當(dāng)被害人已經(jīng)死亡時，他的近親屬也可以作為附帶民事訴訟的原告人提起附帶民事訴訟。對被害人死亡的刑事案件，在被害人親屬提交訴狀時應(yīng)注意，這里的近親屬只能是具有繼承權(quán)的人。在審判實踐中，往往漏列同一順序繼承人或者將不同順序的繼承人一并列為共同原告人。對漏列當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟，如其表示放棄訴訟請求的，應(yīng)制作筆錄附卷；對多列當(dāng)事人的，告知其更改，如堅持的，不予受理。例如李某的妻子在交通肇事案中死亡，李某將其本人、子女及其父母作為附帶民事訴訟原告人向法院提起附帶民事訴訟，多列了李某的父母，而漏列了其妻子的父母。
被害人生前扶養(yǎng)的人在一般情況下為已死亡的被害人的近親屬繼承人，但不一定都是被害人的繼承人。例如被害人扶養(yǎng)的是與自己無親屬關(guān)系的孤寡老人或被人遺棄的兒童。依我國《民法通則》第一百一十九條的規(guī)定，侵害公民身體造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付喪葬費和死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費用?！独^承法》第十四條規(guī)定：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”。因此，當(dāng)被扶養(yǎng)人因扶養(yǎng)人被害人死亡而喪失生活來源時，有向附帶民事訴訟被告人提起附帶民事訴訟請求給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。
法律規(guī)定無行為能力或者限制行為能力的被害人的法定人雖然有權(quán)提起附帶民事訴訟，但并不等同于其可以作為附帶民事訴訟原告人。對無行為能力或者限制行為能力的被害人，原則上屬于刑事訴訟中因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的被害人。但由于其自身民事行為能力的欠缺，對其權(quán)益的保護和民事權(quán)利的行使，缺乏自主決定能力，但為維護其合法權(quán)益，法律規(guī)定由其法定人代為提起附帶民事訴訟是必須的。因此，在其提起附帶民事訴訟時，應(yīng)將此類被害人列為附帶民事訴訟原告人的同時，將法定人列為訴訟參與人，并明確其在附帶民事訴訟中居于法定人的訴訟地位。
作為附帶民事訴訟被告人必須是：①刑事被告人公民、法人和其他組織。②沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人。③未成年刑事被告人或沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人的監(jiān)護人。④對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人。
關(guān)于已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人及共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人能否作為附帶民事訴訟被告人的問題。在審判實踐中存在兩種對立的觀點：一種觀點認為，由于其繼承人繼承了已死亡罪犯的財產(chǎn)，因而罪犯本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，因繼承行為而轉(zhuǎn)致其繼承人，故應(yīng)將其繼承人作為附帶民事被告人參加訴訟。另一種觀點認為，不能將繼承人列為附帶民事訴訟被告人。筆者同意后一種觀點，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》以下簡稱《刑訴法解釋》第八十九條的規(guī)定，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。作為已被執(zhí)行死刑的罪犯，該刑事案件已審結(jié)；作為案件審結(jié)前已死亡的被告人，對該案件必然終結(jié)審理。即作為刑事案件已不復(fù)存在，何來附帶民事訴訟﹖但為了保護被害人的合法權(quán)益，可在刑事案件判決生效后另行提起民事訴訟并以繼承人繼承的數(shù)額為限。
關(guān)于對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人范圍如何確定問題。根據(jù)民法通則及有關(guān)行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，在某些法定條件下，有關(guān)單位和個人要對刑事被告人的犯罪行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任。包括個體肇事司機的雇主以及國家工作人員、企事業(yè)單位的工作人員履行職責(zé)范圍內(nèi)犯罪，造成他人損害的國家機關(guān)、企事業(yè)單位。在將刑事被告人列為附帶民事訴訟被告人的同時，應(yīng)將其列為附帶民事訴訟的共同被告人。在審判實踐中，對于雇員在履行受雇行為過程中因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，在提起刑事附帶民事訴訟中將雇主一并列為附帶民事訴訟的共同被告人，這是錯誤的，因雇傭關(guān)系是另一民事法律關(guān)系，只能通過另行提起民事訴訟的途徑解決；雇主成為附帶民事訴訟的共同被告人只有在雇員實施損害行為時才能成立。
一、現(xiàn)行刑事訴訟法律監(jiān)督中存在的主要問題及原因
（一）立案監(jiān)督中存在的主要問題
修改后的刑訴法實施前，由于缺乏明確的立法規(guī)定，立案監(jiān)督一直處在探討爭論和試點摸索之中，刑訴法修改后，盡管從立法上確認了檢察機關(guān)的立案監(jiān)督權(quán)，但由于規(guī)定不夠完善，立案監(jiān)督仍然是刑事訴訟監(jiān)督的薄弱環(huán)節(jié)。
1.從檢察機關(guān)自身來看，主要是“兩個不到位”：一是執(zhí)法觀念的轉(zhuǎn)變不到位。有的認為檢察批捕部門的主要任務(wù)是審查公安報來的案件，重在定性把關(guān)，至于立案監(jiān)督可搞可不搞；有的擔(dān)心開展立案監(jiān)督會影響與公安的關(guān)系及承辦人之間的感情，不愿監(jiān)督，還有的擔(dān)心怕監(jiān)督不準(zhǔn)個人丟面子，不敢監(jiān)督。二是工作開展不到位，具體表現(xiàn)為：①對刑訴法及有關(guān)司法解釋已賦予檢察機關(guān)應(yīng)開展立案監(jiān)督的內(nèi)容未依法全面開展。②對部分已啟動立案監(jiān)督程序的案件，也多數(shù)是發(fā)份糾正文書了事，沒有跟蹤監(jiān)督到底。③部分單位對通知立案的條件把握不準(zhǔn)，草率通知，監(jiān)督質(zhì)量不高，存在立了又撤的問題。
2.從被監(jiān)督的對象來看，主要表現(xiàn)為：一是在立案階段違反刑事訴訟程序的問題較多。如忽視刑訴法關(guān)于地域管轄、級別管轄和職能管轄的規(guī)定，基于部門和地方保護主義，隨意立案，爭奪管轄權(quán)；以偵代立，先偵后立，未經(jīng)立案程序便對當(dāng)事人采取或變相采取羈押、搜查措施，等等。二是對監(jiān)督意見接受不虛心、配合不緊密的多。一些偵查部門的干警在認識上并未把檢察機關(guān)行使立案監(jiān)督權(quán)看成是維護國家法律統(tǒng)一正確實施的重要手段，不能正確對待監(jiān)督，在接受監(jiān)督工作中表現(xiàn)為缺乏配合和協(xié)作精神。具體表現(xiàn)為：（1）不予說明不立案理由；（2）遲延說明不立案理由；（3）通知立案不立案；（4）遲延立案；（5 ）立而不偵或偵而不結(jié)。
3.從立案監(jiān)督的機制來看，主要表現(xiàn)為：一是法律的規(guī)定不夠明確。有的規(guī)定過于原則，有的有上文無下文，缺乏可操作性。如刑訴法及其司法解釋明確立案監(jiān)督的案源主要是依靠檢察機關(guān)去“發(fā)現(xiàn)”。但是，對檢察機關(guān)怎么去“發(fā)現(xiàn)”卻沒有下文，這種“發(fā)現(xiàn)”的隨意性導(dǎo)致立案監(jiān)督的案源渠道不暢。二是監(jiān)督的機制不夠健全。突出表現(xiàn)在制度不健全，缺乏具有可操作性的立案監(jiān)督規(guī)程細則。到目前為止尚未見到一部全國統(tǒng)一的、全面具體的立案監(jiān)督的操作規(guī)程，以致不少檢察人員對立案監(jiān)督的操作程序和方法自己都感到茫然，如開展立案監(jiān)督應(yīng)在什么條件、什么時間下切入，按照什么樣的程序進行，監(jiān)督到什么樣的程序才算到了位，等等，難于掌握。
（二）偵查監(jiān)督中存在的主要問題
刑訴法及其司法解釋雖然對偵查監(jiān)督的范圍、內(nèi)容等實體性的規(guī)定比較明確，但對程序性的規(guī)定卻很不全面，由此導(dǎo)致偵查監(jiān)督工作也存在不少問題：
1.從檢察機關(guān)自身來看，主要有四個方面的問題。一是少數(shù)干警對偵查監(jiān)督的重要性、必要性認識不足，沒有把偵查監(jiān)督擺上應(yīng)有的位置，沒有積極履行監(jiān)督職責(zé)。二是對一些在實踐中行之有效的偵查監(jiān)督方式未能主動爭取從立法上予以確認。如提前介入制度是檢察機關(guān)摸索的開展偵查監(jiān)督的最有效的方式之一，但卻沒有主動爭取從立法上得到確認，以致工作中隨意性大，什么樣的案件公安機關(guān)應(yīng)通知檢察機關(guān)提前介入，如何選擇提前介入時機，偵查機關(guān)與監(jiān)督機關(guān)各自應(yīng)承擔(dān)什么樣的職責(zé)和義務(wù)等，均沒有可操作性的規(guī)定。三是糾正偵查違法軟弱無力。目前糾正這類違法行為的主要手段是口頭或發(fā)出書面《糾正違法通知書》，由于法律沒有賦予其以強制力作保證，當(dāng)遇到被監(jiān)督對象拒絕接受時就只能束手無策，使糾正違法的效果大打了折扣。四是檢察機關(guān)內(nèi)部各環(huán)節(jié)的監(jiān)督體系存在脫節(jié)現(xiàn)象。檢察機關(guān)的審查批捕、審查起訴和監(jiān)所檢察等三個部門在開展監(jiān)督工作中都是各自為戰(zhàn)，缺少溝通，沒有形成體系，相互脫節(jié)的問題比較普遍。
2.從被監(jiān)督對象來看，主要是重實體、輕程序的影響，總認為只要人沒抓錯，即使程序上“越點軌”也無關(guān)緊要，對偵查監(jiān)督部門提出的意見不以為然，導(dǎo)致偵查中的一些違法問題禁而不止。具體表現(xiàn)在：
（1）使用強制措施不規(guī)范。一是刑事拘留普遍超范圍、超時限。 二是取保候?qū)彶灰?guī)范：①刑拘后取保的多，直接取保的少；以“財?！钡亩?，以“人?！钡纳伲粵]收保證金的多，退款的少。②將取保候?qū)徸鳛橐环N處罰措施，以保代放，一保了之。個別案件取保后甚至沒有進行過訊問，沒有繼續(xù)偵查的記錄。三是監(jiān)視居住不規(guī)范。有的將監(jiān)視居住放在賓館或公安機關(guān)的招待所執(zhí)行，收取一定的費用，有的甚至將監(jiān)視居住的對象放在行政拘留所、留置室變相羈押。四是違反規(guī)定變更強制措施。不少地方的公安機關(guān)對已批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人變更為取保候?qū)弲s不按規(guī)定通知批準(zhǔn)逮捕的人民檢察院，直到案件到了起訴環(huán)節(jié)檢察機關(guān)才發(fā)現(xiàn)嫌疑人早已變更了強制措施，有的甚至已不知去向。五是濫用留置手段變相羈押。收審措施取消后，《人民警察法》又賦予了公安機關(guān)的留置權(quán)?！毒旆ā冯m然對留置權(quán)作了較為嚴(yán)格的限制，把留置對象限定為四種，留置時間控制在最長不得超過24小時。但在使用中，公安機關(guān)普遍存在擴大留置范圍、任意延長留置時間的傾向，有的甚至把留置作為一種處罰手段。
（2）違法取證現(xiàn)象突出。一是一人提審的現(xiàn)象比較普遍。 二是刑訊逼供、勸供、騙供、誘供等違法辦案情況仍然存在。三是非法搜查、扣押物品現(xiàn)象嚴(yán)重。四是對證人、被害人違法取證的現(xiàn)象也時有發(fā)生。如詢問證人、被害人不出示證件；采取威脅、引誘的方法獲取證人證言等等。
（3）降格處理問題嚴(yán)重。一是以教代刑。 二是以治安處罰代替刑罰。三是以經(jīng)濟處罰代替刑罰。
3.從偵查監(jiān)督的機制來看，一是監(jiān)督的方式明顯滯后，現(xiàn)實中的偵查監(jiān)督主要是書面審查偵查機關(guān)報送的案卷材料，而偵查活動中的違法情況很難想象能反映在案卷材料中，即使犯罪嫌疑人后來向檢察機關(guān)反映、控告，也大多因時過境遷無法查實而不了了之。二是公安與檢察在對部分偵查機制改革問題上存在嚴(yán)重分歧。如對公安推行的偵審合一改革，檢察認為它與刑訴法第90條的規(guī)定相沖突，應(yīng)予中止，而公安則持相反的意見，堅持予以推廣。公安刑偵改革的本意是想減少中間環(huán)節(jié)，提高訴訟效率，但實際上卻事與愿違，效率沒提高，卻丟掉了質(zhì)檢“關(guān)口”，案件質(zhì)量明顯下降，表現(xiàn)為：退補案件增多，漏罪漏犯增多，因證據(jù)不足不捕案件增多。
（三）審判監(jiān)督中存在的主要問題
1.從檢察機關(guān)自身來看，主要表現(xiàn)為：一是看不到庭審活動中有哪些行為違背了程序法的規(guī)定，不會監(jiān)督。二是發(fā)現(xiàn)庭審活動中的違法行為后無動于衷，怕提出了影響與法院的關(guān)系，不愿提出。三是對提出后不理睬的，沒有監(jiān)督到底。
2.從被監(jiān)督的對象來看，主要表現(xiàn)為：一是部分法官濫用庭外調(diào)查權(quán)，規(guī)避審判監(jiān)督。片面理解“庭外調(diào)查權(quán)”，將庭外調(diào)查演變成庭外偵查，并將自己在庭外獲取的證據(jù)不經(jīng)質(zhì)證就作為定案的證據(jù)，規(guī)避審判監(jiān)督。二是部分案件開庭不及時，判決不及時。
3.從審判監(jiān)督的機制來看，主要是庭后監(jiān)督的規(guī)定不科學(xué)，不利于及時糾正違法。修改后的刑訴法第169 條規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見?！庇纱丝梢姡V訟法并未要求出庭的檢察人員發(fā)現(xiàn)人民法院違反法律規(guī)定的訴訟程序只能在法庭休庭后進行監(jiān)督。但六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》卻將此條補充解釋為：“人民檢察院對違反法定程序的庭審活動提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出”。實踐表明，這樣的“庭后監(jiān)督”規(guī)定是不科學(xué)的。庭審程序監(jiān)督的對象是特定的，如果不能抓住時機及時監(jiān)督，待到庭審終結(jié)錯誤已經(jīng)釀成再去監(jiān)督，則失去了監(jiān)督的本來意義。
（四）判決、裁定監(jiān)督中存在的主要問題
1.從檢察機關(guān)自身來看，主要存在四個方面的問題：①思想認識上有障礙。沒有從嚴(yán)格依法履行法律監(jiān)督職責(zé)的高度來認識抗訴工作。對判決明顯畸輕畸重的案件習(xí)慣于口頭向法院交換意見，意見不被采納也不深究，未能依法行使法律賦予的職權(quán)。②對抗訴的范圍把握不準(zhǔn)。從實體上看，只側(cè)重了對有罪判無罪，重罪判輕罪的監(jiān)督，相反的情況則未予監(jiān)督。從程序上看，五種程序的抗訴只注意了上訴程序的抗訴，而忽略了審判監(jiān)督程序的抗訴、法官違反庭審程序判決、裁定的抗訴、被害人請求的抗訴和附帶民事訴訟部分判決、裁定錯誤的抗訴。③刑事抗訴業(yè)務(wù)水平不高，抗訴的隨意性大，效果差。④抗訴出庭工作不力。對抗訴的標(biāo)準(zhǔn)、抗訴案件的出庭程序和舉證方法沒有制訂出可操作性的規(guī)程；對庭上可能出現(xiàn)的情況預(yù)見性不夠，庭上應(yīng)變能力差，影響了抗訴效果。
