時間：2023-06-15 09:27:21
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇民事訴訟法律救濟(jì)，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、訴訟援助制度
訴訟援助制度可謂是保障貧困當(dāng)事人行使訴權(quán)、保護(hù)實體權(quán)利的“希望工程”。目前我國存在訴訟收費過高的問題，這嚴(yán)重障礙了當(dāng)事人訴權(quán)的行使和實體權(quán)利的保護(hù)。國家設(shè)置民事訴訟制度，應(yīng)當(dāng)不分貧富對當(dāng)事人進(jìn)行平等保護(hù)，如果當(dāng)事人因為貧困而其權(quán)利無法獲得保護(hù)，是違背司法正義原則和司法為民理念的。因此，國家有義務(wù)從實質(zhì)上保障當(dāng)事人的訴權(quán)或者說保障當(dāng)事人接受裁判權(quán)，訴訟援助制度的產(chǎn)生也就成為必然。筆者在此區(qū)分了訴訟援助與法律援助兩個概念。訴訟援助制度是指對于貧困當(dāng)事人予以緩交、減交或者免交案件受理費以及其他訴訟費用或者免除訴訟費用擔(dān)保的制度。該制度與法律援助制度不同，法律援助制度是為貧困當(dāng)事人提供法律咨詢、、刑事辯護(hù)等無償法律服務(wù)的制度。訴訟援助制度與法律援助制度的目的都在于消除因當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)實力差異可能造成的訴訟權(quán)利實際行使的差異，以維護(hù)當(dāng)事人的實質(zhì)平等，這是實質(zhì)平等原則的體現(xiàn)。
未來的民事訴訟法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定這兩種制度呢？這首先應(yīng)當(dāng)探討訴訟費用制度在民事訴訟法中的地位?，F(xiàn)行法并沒有規(guī)定訴訟費用的征收標(biāo)準(zhǔn)，目前訴訟費用制度由最高人民法院制定，其中有些規(guī)定不合理、不明確，導(dǎo)致實務(wù)操作比較混亂，并對當(dāng)事人行使訴權(quán)造成了很大的障礙。尤為令人憂慮的是，這種法院自收自定的做法已經(jīng)也引起了廣泛質(zhì)疑，其合法性與合理性都存在問題。依照《中華人民共和國立法法》第八條的規(guī)定，關(guān)于非國有財產(chǎn)的征收的事項只能制定法律，因此，關(guān)于訴訟費用的收取由最高法院制定明顯不具有合法性。其次，法院收取的訴訟費用納入到各級法院的單位預(yù)算，統(tǒng)一核算和使用管理，訴訟費用的計算與征收與法院的利益密切相關(guān)，裁判機(jī)關(guān)與其所審理的案件具有一定的利益關(guān)系，這嚴(yán)重違背了司法中立原則。再次，訴訟費用的計算決定于訴訟標(biāo)的價額計算，而訴訟價額的計算不僅與訴訟費用的征收有關(guān)，更涉及訴訟程序的適用如普通程序與簡易程序的適用以及級別關(guān)系確定等。因此，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法中對訴訟費用的計算及繳納做出明確、科學(xué)、合理的規(guī)定。訴訟費用的征收應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人的訴權(quán)、當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)等實體權(quán)利角度考量，而不應(yīng)當(dāng)從國家可得到的利益來考量。
訴訟援助制度涉及到訴訟費用的緩、減、免，與訴訟費用制度具有密切關(guān)系，并且保障當(dāng)事人平等行使訴權(quán)也是平等原則的應(yīng)有之義，因此在民事訴訟法中規(guī)定訴訟費用制度的同時應(yīng)當(dāng)在訴訟費用部分中規(guī)定訴訟援助制度。而法律援助制度雖然與訴權(quán)保障有一定關(guān)系，但與國家財政政策、律師制度等關(guān)系更為密切，并且從民事訴訟法的整體結(jié)構(gòu)等角度考慮，法律援助制度不宜在民事訴訟法中規(guī)定，而應(yīng)由其他法律規(guī)定。
二、臨時救濟(jì)制度
人們在享受訴訟救濟(jì)的公正性、文明性所帶來的便捷時，也不得不接受其滯后性這一缺陷，臨時救濟(jì)制度正是為彌補(bǔ)傳統(tǒng)訴訟程序救濟(jì)滯后性的缺陷而存在。我國民事訴訟法規(guī)定的臨時救濟(jì)制度包括財產(chǎn)保全制度和先予執(zhí)行制度，但這兩種制度存在著先天性缺陷，立法不周延。就保全制度來說，由于在司法實踐中很多非財產(chǎn)權(quán)利也存在臨時救濟(jì)的客觀必要，而我國的保全制度只限于財產(chǎn)案件，不能適應(yīng)司法實踐中非財產(chǎn)權(quán)案件臨時救濟(jì)的需要，如人身權(quán)、通行權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等就無法通過財產(chǎn)保全制度獲得救濟(jì)。于是在司法實踐中就出現(xiàn)了將不能采取財產(chǎn)保全而客觀上又需要救濟(jì)的情況全部劃歸先予執(zhí)行制度調(diào)整，使先予執(zhí)行制度過于擴(kuò)張。這種保全制度的萎縮與先予執(zhí)行制度的擴(kuò)張把有些純粹屬于財產(chǎn)保全的情況也納入了先予執(zhí)行調(diào)整的范圍，使二者的調(diào)整范圍發(fā)生了交叉、重合，導(dǎo)致法律制度之間的不協(xié)調(diào)。
鑒于現(xiàn)行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權(quán)利的制度也不健全，知識產(chǎn)權(quán)法、海事訴訟特別程序法以及司法解釋對此予以了一定的完善，如知識產(chǎn)權(quán)立法與最高人民法院司法解釋規(guī)定了訴前責(zé)令停止侵權(quán)制度，海事訴訟程序法規(guī)定海事強(qiáng)制令制度。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法對此予以了一定的補(bǔ)充，但這些規(guī)定比較分散，并沒有形成完善的內(nèi)在和諧統(tǒng)一的臨時救濟(jì)制度。完善的臨時救濟(jì)制度是程序公正的立法實現(xiàn)，對目前的臨時救濟(jì)制度進(jìn)行反思并予以整合，因此，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法框架內(nèi)構(gòu)建統(tǒng)一周全的新世紀(jì)的臨時救濟(jì)制度。
從各國的立法例來看，大陸法系根據(jù)各種臨時救濟(jì)措施的功能而規(guī)定的三種制度各有其適用范圍，互相配合，構(gòu)成了較完備的臨時救濟(jì)制度，并且逐漸為我國學(xué)界和實務(wù)界所熟悉。而英美法系的臨時救濟(jì)制度形成于判例，比較凌亂，并未形成系統(tǒng)的制度，難以為我國立法所借鑒，因此，我國完善臨時救濟(jì)制度的思路是借鑒大陸法系的立法體例，采取統(tǒng)一的立法模式，在民事訴訟法中對臨時救濟(jì)制度予以基礎(chǔ)性、全面性和前瞻性的構(gòu)建。大陸法系關(guān)于臨時救濟(jì)制度的立法模式，有的國家采取獨立系統(tǒng)的立法，有的國家在民事訴訟法中獨立成編。我國也有學(xué)者提出將臨時救濟(jì)制度從民事訴訟法中分離出去單獨立法，也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)規(guī)定于民事訴訟法中，但應(yīng)當(dāng)獨立成編。筆者贊同民事訴訟法典的立法模式，認(rèn)為分散立法的模式并不可取。單獨成編的模式有利于體現(xiàn)臨時救濟(jì)制度的獨立性與重要性，但是是否獨立成編抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具體規(guī)則的完善。
從臨時救濟(jì)的功能分類，可以將臨時救濟(jì)措施分為保全性的臨時救濟(jì)和權(quán)利暫時實現(xiàn)性的臨時救濟(jì)，我國學(xué)者對后一類救濟(jì)制度卻鮮有論及。民事訴訟保全制度初期以確保將來判決強(qiáng)制執(zhí)行為主要目的，但隨著社會的法治，保全制度也兼具暫時滿足權(quán)利以確保權(quán)利不受加害的功能。隨著各國立法的進(jìn)步，權(quán)利暫時實現(xiàn)性救濟(jì)制度也日益獨立于保全制度成為一項獨立的制度，我國現(xiàn)行法的先予執(zhí)行制度和訴前禁令制度盡管還很不完善，但卻是權(quán)利暫時實現(xiàn)性救濟(jì)制度的最典型表現(xiàn)。是否給予權(quán)利人的權(quán)利暫時地實現(xiàn)，這也正是訴前財產(chǎn)保全制度和訴前禁令制度的本質(zhì)區(qū)別。因此，構(gòu)建我國臨時救濟(jì)制度思路是將這兩種臨時救濟(jì)制度區(qū)分開來，建立保全性救濟(jì)制度和權(quán)利暫時實現(xiàn)性救濟(jì)制度。具體方案是：一是將財產(chǎn)保全制度改造為訴訟保全，增加行為保全制度，財產(chǎn)保全與行為保全分別對應(yīng)大陸法系的假扣押與假處分制度。二是構(gòu)建暫時性穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護(hù)權(quán)利的制度。這種制度與訴訟保全是不同，其本質(zhì)區(qū)別是，前者是以保護(hù)現(xiàn)在有爭執(zhí)的權(quán)利不遭受繼續(xù)侵害為目的，而訴訟保全則以確保將來的強(qiáng)制執(zhí)行為目的。例如在在侵害通行權(quán)的案例，權(quán)利人（原告或者被告均可提出）申請臨時性保護(hù)，使權(quán)利人暫時實現(xiàn)通行權(quán)。筆者認(rèn)為暫時穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護(hù)權(quán)利的制度又包括強(qiáng)制令和先行給付兩種制度。先行給付是現(xiàn)行先予執(zhí)行制度的改造，先予執(zhí)行制度是我國的一大立法進(jìn)步，應(yīng)予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴(kuò)展于訴前。強(qiáng)制令是對訴前禁令的擴(kuò)展，使強(qiáng)制令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)。先行給付與強(qiáng)制令制度的區(qū)別是前者主要適用于金錢給付或者其他種類物的給付之訴，而后者主要是責(zé)令為某種行為或者不為某種行為。這種方式承繼了原有立法，又有所創(chuàng)建，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活。
論文關(guān)鍵詞 第三人 救濟(jì) 再審
一、第三人撤銷之訴與其他救濟(jì)方式的并存
（一）我國民事訴訟法中第三人的其他救濟(jì)方式
我國民事訴訟法規(guī)定第三人撤銷之訴將第三人作為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人來理解，兩類第三人基本都有自身的救濟(jì)途徑。有獨立請求權(quán)第三人對訴訟標(biāo)的擁有獨立的請求權(quán)，那么他既可以選擇在訴訟中參與進(jìn)去，在訴訟終結(jié)后法律文書生效，他也可以選擇另行提起訴訟。無獨立請求權(quán)第三人，在未被裁判承擔(dān)民事責(zé)任時不符合啟動本制度的資格，在其被裁判承擔(dān)民事責(zé)任時，無獨立請求權(quán)第三人依我國法律規(guī)定可以提起上訴，如果是在訴訟終結(jié)法律文書生效后才發(fā)現(xiàn)才會啟動本訴訟制度。這種情形出現(xiàn)的概率也較低，無獨立請求權(quán)第三人如果未參加訴訟，還被作為民事責(zé)任承擔(dān)主體，其可以主張缺席審判的事由提起再審進(jìn)行救濟(jì)。 所以，第三人存在第三人撤銷之訴之外的救濟(jì)方式。在第三人撤銷之訴已經(jīng)進(jìn)入我國民事訴訟法的現(xiàn)狀下，有必要區(qū)分第三人撤銷之訴與再審之訴、案外人異議之訴等制度之間的關(guān)系，使得當(dāng)事人撤銷之訴的定位更加明晰。
（二）多種救濟(jì)方式的啟動順序應(yīng)通過司法解釋的形式明確
第三人撤銷之訴是再審的一種特殊類型，是立法對第三人通過再審救濟(jì)自身權(quán)益的明確化。但是，在目前我國的民事訴訟法中，再審是對生效判決符合《民事訴訟法》第200條中十三項再審事由時進(jìn)行一種事后救濟(jì)性訴訟。前訴訟在存在錯誤的情況下，通過再審之訴也可以進(jìn)行救濟(jì)，但是為了避免第三人撤銷之訴與再審之訴的沖突，在同一時間內(nèi)二者不能同時進(jìn)行，如果第三人選擇通過第三人撤銷之訴的形式進(jìn)行救濟(jì)，之后第三人撤銷之訴的判決已經(jīng)替代了前訴訟的判決。此時，第三人想通過事后救濟(jì)程序進(jìn)行救濟(jì)應(yīng)通過申請再審的形式進(jìn)行。關(guān)于第三人撤銷之訴與再審的啟動順序與相互之間的關(guān)系應(yīng)通過司法解釋的形式明確為：第三人在符合我國《民事訴訟法》第56條第三款的情形時可以選擇適用審判監(jiān)督程序或者第三人撤銷之訴程序，選擇適用第三人撤銷之訴程序后如符合《民事訴訟法》第200條的規(guī)定可以申請啟動審判監(jiān)督程序。
其次，第三人撤銷之訴制度與案外人異議制度之間的啟動順序。案外人異議制度是指民事訴訟案件進(jìn)行到執(zhí)行階段時，案外人對執(zhí)行的標(biāo)的存在異議，提出異議后被駁回，案外人認(rèn)為存在與原判決、裁定無關(guān)的異議，提起的異議之訴。這一訴訟在性質(zhì)上來說是一種普通訴訟。與之相比，第三人撤銷之訴中的第三人也存在一定的“異議”，不過這一“異議”正是針對原訴訟的判決裁定的，所以第三人撤銷之訴和案外人異議之訴所救濟(jì)的類型是一種互補(bǔ)關(guān)系，二者在啟動順序上不存在沖突。
二、第三人撤銷之訴制度應(yīng)明確為再審的特殊類型
第三人撤銷之訴與再審之訴同為事后對前訴生效法律文書的事后救濟(jì)，在審判監(jiān)督程序一章中應(yīng)把第三人撤銷之訴作為其特殊類型，這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計有利于對第三人撤銷之訴與再審之訴之間的關(guān)系作出相應(yīng)的規(guī)定。
第三人撤銷之訴是一種事后的救濟(jì)性程序，賦予了第三人事后救濟(jì)的權(quán)利，但作為事后的救濟(jì)程序與再審的關(guān)系是無法避免的問題。關(guān)于第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理中的各類問題都面臨與再審的銜接問題，需要法律條文進(jìn)行明確的規(guī)定予以明確第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理問題。
將第三人撤銷之訴歸為再審之訴的特殊形式主要是因為這樣的立法設(shè)計可以將第三人撤銷之訴限制為程序保障機(jī)制，避免對既判力形成沖擊。第三人應(yīng)參加前訴訟而未參加，而且是由于自身以外的原因，這是第三人程序權(quán)利的被侵犯，出于對其程序權(quán)利的保護(hù)賦予其事后救濟(jì)的機(jī)會。法國的第三人撤銷之訴只要求第三人未參加前訴訟且權(quán)益被前訴訟涉及即可，這是對第三人實體權(quán)利的徹底保護(hù)，但這會沖擊既判力，法國的民事訴訟立法處于實體權(quán)利保護(hù)的目的在這二者之間做出了立法的選擇。我國的民事訴訟法構(gòu)架并不適宜作出這樣的立法，再審之訴制度經(jīng)過立法的多次修改限定在固定的范圍內(nèi)進(jìn)行，將第三人撤銷之訴同樣限定為一種再審之訴，但是考慮到其特有的個性將其作為特殊類型對待。
三、第三人撤銷之訴的判決與既存判決的關(guān)系
（一）比較法國民事訴訟法和我國臺灣的確民事訴訟法相關(guān)規(guī)定
法國民事訴訟法對此做出了規(guī)定，前訴訟的判決在其當(dāng)事人之間仍然發(fā)生效力。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法也有類似規(guī)定：第三人撤銷之訴的判決如果變更了原判決，原判決于原當(dāng)事人之間不失其效力，但必須合一確定者不在此限。但是，在我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第42條規(guī)定：“撤銷原判決相關(guān)判項的，應(yīng)當(dāng)告知案外人以及再審當(dāng)事人可以提起新的訴訟解決相關(guān)爭議?！笔且猿蜂N判決消滅原生效判決的效力為原則的。 就上文的司法解釋可以看出，撤銷判決會消滅原判決的效力。這一解釋是在第三人撤銷之訴制度進(jìn)入我國之前針對再審制度的規(guī)定。再審制度是對既定裁判的全面否定，從而達(dá)到徹底解決糾紛的目的。但是在第三人撤銷之訴中存在針對前訴法律文書的部分錯誤的提出的情形，對于不存在錯誤的部分或者說提起第三人撤銷之訴的第三人未進(jìn)行質(zhì)疑的部分，從處分原則的角度考慮，在并未申請質(zhì)疑原判決的情況下，經(jīng)審理的判決就此失效。這樣對前訴訟當(dāng)事人的權(quán)益也是一種侵害，對于原判決只需就對第三人有損的錯誤部分進(jìn)行修正即可，前訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無需進(jìn)行改變。因為，前訴訟當(dāng)事人并未對生效法律文書提起再審，第三人針對損害其權(quán)益的部分進(jìn)行了質(zhì)疑。在錯誤部分得到糾正后，在否定其他部分的效力也不會起到保護(hù)第三人的效果，對于前訴訟當(dāng)事人也是一種侵害。
（二）前訴判決未涉及第三人部分內(nèi)容及效力應(yīng)予以保留
司法權(quán)對進(jìn)入訴訟的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁判，但是應(yīng)以當(dāng)事人的請求為啟動前提，這也是處分原則的應(yīng)有之意。我國民事訴訟立法雖無判決相對性之類的規(guī)定，但是對于第三人撤銷之訴的情形中，卻不得不直面這一問題，前訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系未涉及第三人權(quán)益的部分應(yīng)當(dāng)保留其效力。前訴訟當(dāng)事人并非第三人撤銷之訴的啟動主體，第三人撤銷之訴對前訴訟作出的法律文書進(jìn)行審查也并非其意愿。前訴訟法律文書的錯誤更多的是人民法院的責(zé)任，當(dāng)事人并無較大過錯，而且未涉及第三人合法權(quán)益的部分是對前訴訟當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的裁判，對二者之間已經(jīng)起到了定紛止?fàn)幍慕Y(jié)果，將其保留效力是有意義的，不過對于惡意詐害訴訟的當(dāng)事人則另當(dāng)別論。個人認(rèn)為可以采用折中的方法，對于這一部分內(nèi)容，第三人撤銷之訴進(jìn)行裁判時保留其內(nèi)容但以新的法律文書的形式進(jìn)行宣告裁判，但對于有證據(jù)證明前訴訟當(dāng)事人系以訴訟的方式侵害第三人合法權(quán)益的，因其權(quán)利義務(wù)關(guān)系未認(rèn)定清楚的可能性較大，應(yīng)予以重新進(jìn)行審理作出新的裁判結(jié)果。
四、相關(guān)制度的配套完善
（一）訴訟告知制度
第三人的權(quán)益的判決、裁定、調(diào)解書等法律文書發(fā)生法律效力后受到損害，第三人在權(quán)益受到損害后通過撤銷之訴進(jìn)行救濟(jì)與我國民事訴訟法訴訟中的第三人制度并不能銜接起來。我國原有的關(guān)于有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人的規(guī)定與第三人提起撤銷之訴時需證明“不能歸責(zé)于自身的原因”無法前后呼應(yīng)。我國民事訴訟法有必要仿照我國臺灣地區(qū)立法規(guī)定人民法院有義務(wù)對其進(jìn)行訴訟告知，以配套第三人撤銷之訴制度。將這一內(nèi)容明確為人民法院的義務(wù)，以完善人民法院訴訟告知的規(guī)定。如果人民法院在第三人主體為參加訴訟的情況下裁決了其權(quán)益，又向其送達(dá)法律文書則構(gòu)成缺席審判。在人民法院未向第三人主體送達(dá)的情形下，就構(gòu)成了第三人撤銷之訴提起的主體要件的要求。之所以需要設(shè)置這樣的告知制度，是因為在某些案件之中，審理的人們法院未發(fā)覺第三人的存在或者雖然意識到第三人這一主體但是未認(rèn)識到其利害關(guān)系的程度，這時第三人事后如果想要通過第三人撤銷之訴制度進(jìn)行救濟(jì)，可以以法院未向其告知訴訟結(jié)果為由證明自己未參加訴訟是因為不能歸責(zé)于自身的原因。
訴訟告知制度不是對當(dāng)事人之外第三人的發(fā)現(xiàn)，只是針對法律文書的送達(dá)的一種要求。人民法院在審理完一個民事訴訟案件后作出了相應(yīng)的法律文書，對其能夠知曉的當(dāng)事人、利害關(guān)系人進(jìn)行法律文書的送達(dá)。設(shè)置了訴訟告知制度，如果第三人沒有收到前訴訟的法律文書，在其事后提起第三人撤銷之訴時證明自己是否是應(yīng)參加而因為自身之外的原因未參加前訴訟程序的證明銜接起來。
（二）惡意訴訟規(guī)制制度
針對第三人濫用第三人撤銷之訴訴權(quán)的情形法國和我國臺灣地區(qū)也存在相應(yīng)的制裁措施。 第三人如果惡意的提起第三人撤銷之訴，人民法院在審理時查明前訴訟法律文書沒有損害第三人合法權(quán)益，而且第三人是出于主觀的惡意目的提起本訴訟的，這一情形應(yīng)通過罰款和嚴(yán)重情節(jié)予以拘留的懲罰進(jìn)行懲戒。對于第三人的主觀惡意目的，可以由前訴訟當(dāng)事人舉證證明第三人是否存在這一目的。前訴訟當(dāng)事人至少應(yīng)證明第三人知曉前訴訟故意不予參加、第三人的合法權(quán)益未受到損害、第三人明確知曉前訴訟的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不會涉及自身權(quán)益等幾個方面。
關(guān)鍵詞 第三人 救濟(jì) 再審
作者簡介：張晗，河南師范大學(xué)民商法專業(yè)學(xué)生。
一、第三人撤銷之訴與其他救濟(jì)方式的并存
（一）我國民事訴訟法中第三人的其他救濟(jì)方式
我國民事訴訟法規(guī)定第三人撤銷之訴將第三人作為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人來理解，兩類第三人基本都有自身的救濟(jì)途徑。有獨立請求權(quán)第三人對訴訟標(biāo)的擁有獨立的請求權(quán)，那么他既可以選擇在訴訟中參與進(jìn)去，在訴訟終結(jié)后法律文書生效，他也可以選擇另行提起訴訟。無獨立請求權(quán)第三人，在未被裁判承擔(dān)民事責(zé)任時不符合啟動本制度的資格，在其被裁判承擔(dān)民事責(zé)任時，無獨立請求權(quán)第三人依我國法律規(guī)定可以提起上訴，如果是在訴訟終結(jié)法律文書生效后才發(fā)現(xiàn)才會啟動本訴訟制度。這種情形出現(xiàn)的概率也較低，無獨立請求權(quán)第三人如果未參加訴訟，還被作為民事責(zé)任承擔(dān)主體，其可以主張缺席審判的事由提起再審進(jìn)行救濟(jì)。 所以，第三人存在第三人撤銷之訴之外的救濟(jì)方式。在第三人撤銷之訴已經(jīng)進(jìn)入我國民事訴訟法的現(xiàn)狀下，有必要區(qū)分第三人撤銷之訴與再審之訴、案外人異議之訴等制度之間的關(guān)系，使得當(dāng)事人撤銷之訴的定位更加明晰。
（二）多種救濟(jì)方式的啟動順序應(yīng)通過司法解釋的形式明確
第三人撤銷之訴是再審的一種特殊類型，是立法對第三人通過再審救濟(jì)自身權(quán)益的明確化。但是，在目前我國的民事訴訟法中，再審是對生效判決符合《民事訴訟法》第200條中十三項再審事由時進(jìn)行一種事后救濟(jì)性訴訟。前訴訟在存在錯誤的情況下，通過再審之訴也可以進(jìn)行救濟(jì)，但是為了避免第三人撤銷之訴與再審之訴的沖突，在同一時間內(nèi)二者不能同時進(jìn)行，如果第三人選擇通過第三人撤銷之訴的形式進(jìn)行救濟(jì)，之后第三人撤銷之訴的判決已經(jīng)替代了前訴訟的判決。此時，第三人想通過事后救濟(jì)程序進(jìn)行救濟(jì)應(yīng)通過申請再審的形式進(jìn)行。關(guān)于第三人撤銷之訴與再審的啟動順序與相互之間的關(guān)系應(yīng)通過司法解釋的形式明確為：第三人在符合我國《民事訴訟法》第56條第三款的情形時可以選擇適用審判監(jiān)督程序或者第三人撤銷之訴程序，選擇適用第三人撤銷之訴程序后如符合《民事訴訟法》第200條的規(guī)定可以申請啟動審判監(jiān)督程序。
其次，第三人撤銷之訴制度與案外人異議制度之間的啟動順序。案外人異議制度是指民事訴訟案件進(jìn)行到執(zhí)行階段時，案外人對執(zhí)行的標(biāo)的存在異議，提出異議后被駁回，案外人認(rèn)為存在與原判決、裁定無關(guān)的異議，提起的異議之訴。這一訴訟在性質(zhì)上來說是一種普通訴訟。與之相比，第三人撤銷之訴中的第三人也存在一定的“異議”，不過這一“異議”正是針對原訴訟的判決裁定的，所以第三人撤銷之訴和案外人異議之訴所救濟(jì)的類型是一種互補(bǔ)關(guān)系，二者在啟動順序上不存在沖突。
二、第三人撤銷之訴制度應(yīng)明確為再審的特殊類型
第三人撤銷之訴與再審之訴同為事后對前訴生效法律文書的事后救濟(jì)，在審判監(jiān)督程序一章中應(yīng)把第三人撤銷之訴作為其特殊類型，這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計有利于對第三人撤銷之訴與再審之訴之間的關(guān)系作出相應(yīng)的規(guī)定。
第三人撤銷之訴是一種事后的救濟(jì)性程序，賦予了第三人事后救濟(jì)的權(quán)利，但作為事后的救濟(jì)程序與再審的關(guān)系是無法避免的問題。關(guān)于第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理中的各類問題都面臨與再審的銜接問題，需要法律條文進(jìn)行明確的規(guī)定予以明確第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理問題。
將第三人撤銷之訴歸為再審之訴的特殊形式主要是因為這樣的立法設(shè)計可以將第三人撤銷之訴限制為程序保障機(jī)制，避免對既判力形成沖擊。第三人應(yīng)參加前訴訟而未參加，而且是由于自身以外的原因，這是第三人程序權(quán)利的被侵犯，出于對其程序權(quán)利的保護(hù)賦予其事后救濟(jì)的機(jī)會。法國的第三人撤銷之訴只要求第三人未參加前訴訟且權(quán)益被前訴訟涉及即可，這是對第三人實體權(quán)利的徹底保護(hù)，但這會沖擊既判力，法國的民事訴訟立法處于實體權(quán)利保護(hù)的目的在這二者之間做出了立法的選擇。我國的民事訴訟法構(gòu)架并不適宜作出這樣的立法，再審之訴制度經(jīng)過立法的多次修改限定在固定的范圍內(nèi)進(jìn)行，將第三人撤銷之訴同樣限定為一種再審之訴，但是考慮到其特有的個性將其作為特殊類型對待。
三、第三人撤銷之訴的判決與既存判決的關(guān)系
（一）比較法國民事訴訟法和我國臺灣的確民事訴訟法相關(guān)規(guī)定
法國民事訴訟法對此做出了規(guī)定，前訴訟的判決在其當(dāng)事人之間仍然發(fā)生效力。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法也有類似規(guī)定：第三人撤銷之訴的判決如果變更了原判決，原判決于原當(dāng)事人之間不失其效力，但必須合一確定者不在此限。但是，在我國《最高人民法院關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第42條規(guī)定：“撤銷原判決相關(guān)判項的，應(yīng)當(dāng)告知案外人以及再審當(dāng)事人可以提起新的訴訟解決相關(guān)爭議?！笔且猿蜂N判決消滅原生效判決的效力為原則的。 就上文的司法解釋可以看出，撤銷判決會消滅原判決的效力。這一解釋是在第三人撤銷之訴制度進(jìn)入我國之前針對再審制度的規(guī)定。再審制度是對既定裁判的全面否定，從而達(dá)到徹底解決糾紛的目的。但是在第三人撤銷之訴中存在針對前訴法律文書的部分錯誤的提出的情形，對于不存在錯誤的部分或者說提起第三人撤銷之訴的第三人未進(jìn)行質(zhì)疑的部分，從處分原則的角度考慮，在并未申請質(zhì)疑原判決的情況下，經(jīng)審理的判決就此失效。這樣對前訴訟當(dāng)事人的權(quán)益也是一種侵害，對于原判決只需就對第三人有損的錯誤部分進(jìn)行修正即可，前訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無需進(jìn)行改變。因為，前訴訟當(dāng)事人并未對生效法律文書提起再審，第三人針對損害其權(quán)益的部分進(jìn)行了質(zhì)疑。在錯誤部分得到糾正后，在否定其他部分的效力也不會起到保護(hù)第三人的效果，對于前訴訟當(dāng)事人也是一種侵害。 （二）前訴判決未涉及第三人部分內(nèi)容及效力應(yīng)予以保留
司法權(quán)對進(jìn)入訴訟的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁判，但是應(yīng)以當(dāng)事人的請求為啟動前提，這也是處分原則的應(yīng)有之意。我國民事訴訟立法雖無判決相對性之類的規(guī)定，但是對于第三人撤銷之訴的情形中，卻不得不直面這一問題，前訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系未涉及第三人權(quán)益的部分應(yīng)當(dāng)保留其效力。前訴訟當(dāng)事人并非第三人撤銷之訴的啟動主體，第三人撤銷之訴對前訴訟作出的法律文書進(jìn)行審查也并非其意愿。前訴訟法律文書的錯誤更多的是人民法院的責(zé)任，當(dāng)事人并無較大過錯，而且未涉及第三人合法權(quán)益的部分是對前訴訟當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的裁判，對二者之間已經(jīng)起到了定紛止?fàn)幍慕Y(jié)果，將其保留效力是有意義的，不過對于惡意詐害訴訟的當(dāng)事人則另當(dāng)別論。個人認(rèn)為可以采用折中的方法，對于這一部分內(nèi)容，第三人撤銷之訴進(jìn)行裁判時保留其內(nèi)容但以新的法律文書的形式進(jìn)行宣告裁判，但對于有證據(jù)證明前訴訟當(dāng)事人系以訴訟的方式侵害第三人合法權(quán)益的，因其權(quán)利義務(wù)關(guān)系未認(rèn)定清楚的可能性較大，應(yīng)予以重新進(jìn)行審理作出新的裁判結(jié)果。
四、相關(guān)制度的配套完善
（一）訴訟告知制度
第三人的權(quán)益的判決、裁定、調(diào)解書等法律文書發(fā)生法律效力后受到損害，第三人在權(quán)益受到損害后通過撤銷之訴進(jìn)行救濟(jì)與我國民事訴訟法訴訟中的第三人制度并不能銜接起來。我國原有的關(guān)于有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人的規(guī)定與第三人提起撤銷之訴時需證明“不能歸責(zé)于自身的原因”無法前后呼應(yīng)。我國民事訴訟法有必要仿照我國臺灣地區(qū)立法規(guī)定人民法院有義務(wù)對其進(jìn)行訴訟告知，以配套第三人撤銷之訴制度。將這一內(nèi)容明確為人民法院的義務(wù)，以完善人民法院訴訟告知的規(guī)定。如果人民法院在第三人主體為參加訴訟的情況下裁決了其權(quán)益，又向其送達(dá)法律文書則構(gòu)成缺席審判。在人民法院未向第三人主體送達(dá)的情形下，就構(gòu)成了第三人撤銷之訴提起的主體要件的要求。之所以需要設(shè)置這樣的告知制度，是因為在某些案件之中，審理的人們法院未發(fā)覺第三人的存在或者雖然意識到第三人這一主體但是未認(rèn)識到其利害關(guān)系的程度，這時第三人事后如果想要通過第三人撤銷之訴制度進(jìn)行救濟(jì)，可以以法院未向其告知訴訟結(jié)果為由證明自己未參加訴訟是因為不能歸責(zé)于自身的原因。
訴訟告知制度不是對當(dāng)事人之外第三人的發(fā)現(xiàn)，只是針對法律文書的送達(dá)的一種要求。人民法院在審理完一個民事訴訟案件后作出了相應(yīng)的法律文書，對其能夠知曉的當(dāng)事人、利害關(guān)系人進(jìn)行法律文書的送達(dá)。設(shè)置了訴訟告知制度，如果第三人沒有收到前訴訟的法律文書，在其事后提起第三人撤銷之訴時證明自己是否是應(yīng)參加而因為自身之外的原因未參加前訴訟程序的證明銜接起來。
（二）惡意訴訟規(guī)制制度
針對第三人濫用第三人撤銷之訴訴權(quán)的情形法國和我國臺灣地區(qū)也存在相應(yīng)的制裁措施。 第三人如果惡意的提起第三人撤銷之訴，人民法院在審理時查明前訴訟法律文書沒有損害第三人合法權(quán)益，而且第三人是出于主觀的惡意目的提起本訴訟的，這一情形應(yīng)通過罰款和嚴(yán)重情節(jié)予以拘留的懲罰進(jìn)行懲戒。對于第三人的主觀惡意目的，可以由前訴訟當(dāng)事人舉證證明第三人是否存在這一目的。前訴訟當(dāng)事人至少應(yīng)證明第三人知曉前訴訟故意不予參加、第三人的合法權(quán)益未受到損害、第三人明確知曉前訴訟的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不會涉及自身權(quán)益等幾個方面。
論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 缺席判決 程序公正 實體公正 救濟(jì)制度
缺席審判是指法院開庭審理案件時，在一方當(dāng)事人沒有到庭的情況下，依法審理并作出判決。缺席判決是相對對席判決而言的，缺席判決作出后，與對席判決具有同等法律效力。 缺席判決制度作為民事訴訟的一項重要制度，當(dāng)前已被各國民事訴訟法所普遍確立。由于對缺席內(nèi)涵的具體認(rèn)識與理解存在些差異，各國對缺席判決制度的規(guī)定不甚相同。我國訴訟法理論界對此也存在不同的理解，我國新《民事訴訟法》中關(guān)于缺席判決制度的規(guī)定也是過于粗糙、簡單，這不僅導(dǎo)致在缺席判決理論研究上出現(xiàn)了嚴(yán)重的認(rèn)識分歧，而且使得在審判實務(wù)中具體操作的程序規(guī)范不免有些混亂，因此有必要在端正理論認(rèn)識的基礎(chǔ)上對缺席判決的程序規(guī)范加以改革和完善，設(shè)置有效的救濟(jì)制度保護(hù)缺席當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)實體公正。
一、我國缺席判決制度的現(xiàn)狀分析
我國現(xiàn)行《民事訴訟法》只有第143條、第144條和第145條對缺席判決作了相應(yīng)規(guī)定。 整體來說，當(dāng)前我國缺席判決制度主要以司法職權(quán)干預(yù)為主，輔之以案件當(dāng)事人處分權(quán)的自由行使，這種制度規(guī)定雖然在一定時期起到了一定的作用。但不可否認(rèn)的是，我國缺席判決制度并未形成完整的體系，也缺乏立法上的嚴(yán)謹(jǐn)性，較為粗糙、簡單。由此，才使得人們在缺席判決的認(rèn)識上產(chǎn)生理論分歧。
（一）缺席判決的適用標(biāo)準(zhǔn)不明確
我國現(xiàn)行的民事訴訟法僅有3個條文對缺席判決有所涉及，立法粗疏，對于在何種情況下適用缺席判決的標(biāo)準(zhǔn)不明確。現(xiàn)行民事訴訟法把原有條文中的兩次合法傳喚變更為傳票傳喚，但事實上很少有法官援引這一改變規(guī)范，僅一次傳票傳喚不到就對當(dāng)事人進(jìn)行缺席判決的。由于擔(dān)心缺席判決后缺席當(dāng)事人上訴，使得其判決為錯誤判決，即使對于事實清楚、證據(jù)確實充分的案件法院也不敢缺席判決， 而是繼續(xù)了解當(dāng)事人的地址排定新的開庭時間再次送達(dá)，這種做法無疑影響了訴訟進(jìn)程，降低效率。
缺席審判應(yīng)于何時適用的問題，根據(jù)我國《民事訴訟法》第130條規(guī)定，在整個法庭審理階段均可對被告作出缺席判決。然而，英美法系國家將其分審前不答辯和庭審不出庭兩種情形處理，大陸法系國家則是適用于法庭審理中的言辭辯論階段。相比之下，我國的立法規(guī)定較為模糊，既沒有起點也沒有終點。 此外，由于現(xiàn)行的法律未對缺席判決的具體適用要件和審理方式作出規(guī)定，致使在司法實踐中出現(xiàn)當(dāng)事人利用缺席判決制度，故意隱瞞當(dāng)事人送達(dá)地址，惡意拖延訴訟。
（二）缺席判決制度忽略了平等公正原則
我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，原告無正當(dāng)理由缺席時應(yīng)按撤訴處理，不適用缺席判決制度，相反被告在同等情況下卻要以缺席判決的方式處理。我國現(xiàn)行法律針對原、被告缺席情形作出如此不同的規(guī)定，這使得同一行為導(dǎo)致原、被告要承受完全不同的法律后果。我國民事訴訟法規(guī)定，如果原告在訴訟中缺席，一般只會按原告撤訴處理，并且原告仍可再次。相反，當(dāng)被告缺席時，法官會按照缺席判決處理，這樣的結(jié)果直接影響到被告的實體權(quán)益，這對于被告而言相當(dāng)?shù)牟还?，?yán)重破壞了當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的均衡性。
（三）缺席判決制度適用的責(zé)任風(fēng)險較小
關(guān)于缺席判決的法律規(guī)定較少，并且基本沒有責(zé)任風(fēng)險，只要法官適用程序正確，即便是因為事實認(rèn)定發(fā)生錯誤而被提起再審，法官仍可以該案有新的證據(jù)而免于承擔(dān)責(zé)任。基層法院每天工作量大，承擔(dān)著很大壓力，也導(dǎo)致其在辦理缺席審判案件時，處理不夠?qū)徤鳌?yán)謹(jǐn)，這主要表現(xiàn)為兩方面：一是在向被告郵寄相關(guān)的法律文書遭退回后，怠于向被告的其他經(jīng)營地或居住地再次進(jìn)行送達(dá)或窮盡其他可能的送達(dá)方式，致使被告在非因自身原因的情況下而被缺席判決;二是在法庭審理時憑主觀認(rèn)識偏聽一方當(dāng)事人陳述，未對案件所涉及的法律關(guān)系和基本事實進(jìn)行全面審查，致使案件基本事實認(rèn)定不清，最終導(dǎo)致裁判錯誤。
（四）缺席判決救濟(jì)途徑少
缺席判決的救濟(jì)方式在各國的民事訴訟立法中大同小異，主要是對缺席判決提起異議救濟(jì)，直接向法院提起上訴救濟(jì)，或者對前兩種方法進(jìn)行綜合以獲得救濟(jì)。反觀我國的民事訴訟法，對于救濟(jì)程序只規(guī)定了當(dāng)事人可通過上訴救濟(jì)。如果當(dāng)事人自始至終不知道訴訟存在，那么這種救濟(jì)方法是起不到救濟(jì)效果的。
在當(dāng)事人因缺席判決而合法權(quán)益受到侵害時，其可能提起上訴審，這在相當(dāng)程度上使得一審判決仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)，也使得不能及時解決糾紛，與民事訴訟效率原則不符。如果法院缺席判決對當(dāng)事人的合法權(quán)利構(gòu)成侵犯，那么當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)利通過相應(yīng)的救濟(jì)規(guī)定保護(hù)自身合法權(quán)益。
二、我國民事缺席判決制度的完善建議
缺席判決在我國民事領(lǐng)域有重要影響，確立該制度是為督促當(dāng)事人積極參與訴訟，使糾紛盡快解決。我國當(dāng)前的缺席判決制度受多重因素影響，其功能尚未得到充分發(fā)揮。因此，如何對缺席判決的運作加以完善和規(guī)范需進(jìn)一步研析，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。對此，本文將從以下幾方面對缺席判決的完善加以探析：
（一）應(yīng)當(dāng)明確缺席判決制度的適用標(biāo)準(zhǔn)
應(yīng)當(dāng)通過立法明確缺席判決的適用標(biāo)準(zhǔn)，對法院的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要限制，使缺席判決的實際操作具體化?；貧w缺席判決制度的本旨，充分考慮當(dāng)事人缺席對形成判決的影響。在我國民事訴訟法中，“缺席”是指案件當(dāng)事人經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可而中途退庭，而對于未提交答辯狀或雖到庭但不進(jìn)行辯論，則認(rèn)為不構(gòu)成缺席。這樣的規(guī)定有可能導(dǎo)致法官自由裁判權(quán)的濫用，對當(dāng)事人合法權(quán)益構(gòu)成侵犯。對此，不妨做如下修改：當(dāng)事人一方于言詞辯論期日未到庭，當(dāng)事人到庭但不辯論，或者未進(jìn)行任何辯論即擅自退庭，視為未到庭。如果當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了辯論，即使該辯論不充分或只進(jìn)行部分辯論的，則不得認(rèn)定為缺席。
（二）缺席判決制度的適用應(yīng)當(dāng)平等公正
我國現(xiàn)行法律針對原、被告缺席情形作出不同的規(guī)定，這使得同樣的行為導(dǎo)致原、被告要承受完全不同的的法律后果，這顯然有違平等公正。當(dāng)事人平等主要是指當(dāng)事人訴訟地位的平等和訴訟權(quán)利義務(wù)的對等，而我國當(dāng)前“重原告輕被告”的現(xiàn)狀顯然有悖于該項原則。對此我們應(yīng)當(dāng)盡可能地恢復(fù)雙方當(dāng)事入之間的平衡，對于缺席判決制度中應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人的權(quán)利和法官的義務(wù)，這樣才能順應(yīng)時展，實現(xiàn)缺席判決制度價值追求。
（三）訴訟當(dāng)事人應(yīng)自主決定是否適用缺席判決
依我國民事訴訟法相關(guān)規(guī)定可知，無論是“缺席判決”還是“按撤訴處理”都不是由當(dāng)事人申請決定的，而是由法官決定的，顯然這忽視了當(dāng)事人的主體地位。在現(xiàn)代民事訴訟中，法官和當(dāng)事人在整個訴訟階段中需要相互的配合、合作，共同推動訴訟有序正常進(jìn)行，而案件當(dāng)事人則應(yīng)當(dāng)是主要參與者與推動者。一方面缺席審判程序的啟動原則上取決于到場一方當(dāng)事人的申請，另一方面缺席判決的形成主要依據(jù)當(dāng)事人提出的訴訟資料，法院不得以查清案件事實為由主動調(diào)查取證，在當(dāng)事人訴訟資料范圍外作出判決。
（四）應(yīng)當(dāng)加大法官適用缺席判決的責(zé)任風(fēng)險
由于我國在缺席判決制度方面的法律規(guī)定較少，致使缺席判決在司法實務(wù)中操作困難，法官作為居中裁判者作用就顯得尤為重要。當(dāng)被告缺席時，法官應(yīng)當(dāng)對案件所涉及的主要事實和法律關(guān)系進(jìn)行全面審查，并且認(rèn)真審查原告所提供的證據(jù)，在此基礎(chǔ)上查明案件事實、分清責(zé)任然后作出最終裁判，審理過程中要格外注意保護(hù)缺席者的合法權(quán)益。此外，在送達(dá)法律文書時應(yīng)窮盡一切送達(dá)手段，以便最大程度保護(hù)案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免當(dāng)事人缺席，這樣才能有效解決糾紛，緩解社會矛盾。如果法官不能有效履行自身職責(zé)，則有必要加大其責(zé)任風(fēng)險以督促其積極履職。
（五）應(yīng)當(dāng)完善缺席判決制度救濟(jì)規(guī)定
缺席判決制度救濟(jì)機(jī)制應(yīng)當(dāng)既阻礙了當(dāng)事人惡意缺席，又做到了對當(dāng)事人合法權(quán)益的最大保護(hù)，這兩個因素應(yīng)當(dāng)在救濟(jì)機(jī)制中得到平衡，才能充分實現(xiàn)缺席判決的應(yīng)有效果。當(dāng)出現(xiàn)法院缺席判決不利于缺席方時，如果缺席方有正當(dāng)?shù)睦碛刹⑶蚁蛞粚彿ㄔ禾峤涣讼嚓P(guān)證據(jù)，那么在一審法院形式審查后，若無瑕疵則原判決被撤銷，案件回到判決前的狀態(tài)，案件繼續(xù)進(jìn)行審理。當(dāng)事人如果無正當(dāng)理由缺席，那么只能通過向法院提起上訴獲得救濟(jì)，如此才能使當(dāng)事人獲得最大程度的救濟(jì)。
【關(guān)鍵詞】 案外人異議；執(zhí)行異議；案外人異議與執(zhí)行異議的競合
案外人異議是民事執(zhí)行救濟(jì)制度的重要組成部分。所謂“執(zhí)行救濟(jì)”是指在執(zhí)行過程中，由于執(zhí)行機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行行為給當(dāng)事人和案外人的合法權(quán)益造成侵害，法律給予當(dāng)事人和案外人的一種補(bǔ)救方法，即賦予案外人在執(zhí)行過程中，對執(zhí)行標(biāo)的的一部分或全部主張實體權(quán)利的程序性權(quán)利。
一、設(shè)立案外人異議制度的必要性
強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)僅以被執(zhí)行人的責(zé)任財產(chǎn)為標(biāo)的。由于現(xiàn)代社會中財產(chǎn)存在狀況的復(fù)雜，在民事執(zhí)行過程中，法院對財產(chǎn)所有權(quán)的推定與實際的財產(chǎn)歸屬未必一致，難免會出現(xiàn)將案外人的財產(chǎn)作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)以及其他侵害案外人實體權(quán)益的情況。設(shè)立案外人異議制度能有效地實現(xiàn)和保護(hù)案外人的合法權(quán)益，防止執(zhí)行權(quán)力的濫用，對于維護(hù)司法權(quán)威，實現(xiàn)執(zhí)行公正十分必要。
二、我國《民事訴訟法》關(guān)于案外人異議制度的規(guī)定
2007年我國對《民事訴訟法》進(jìn)行了一次修改。修改前的《民事訴訟法》即有關(guān)于案外人異議的規(guī)定，其第208條規(guī)定，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查，理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準(zhǔn)中止。如發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理”。修改后的《民事訴訟法》，則對上述規(guī)定進(jìn)行了完善，增加了案外人異議之訴的規(guī)定，其第204條規(guī)定，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行，理由不成立的，裁定駁回，案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。”此后，最高人民法院在《關(guān)于適用執(zhí)行程序若干問題的解釋》中，以第15條至第24條連續(xù)10個條文對《民事訴訟法》第204條作了進(jìn)一步解釋，增強(qiáng)了案外人異議制度的可操作性?，F(xiàn)分析如下：
1、提起案外人異議須具備的條件
(1)提起異議的時間。案外人須在執(zhí)行過程中提出異議，即在執(zhí)行程序啟動后終結(jié)前提起。
(2)提起異議的主體應(yīng)為案外人。即執(zhí)行案件當(dāng)事人以外的自然人、法人和其他組織如認(rèn)為人民法院的執(zhí)行行為侵害其實體權(quán)利，均有權(quán)對執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，向人民法院尋求救濟(jì)。
(3)提起異議的理由。即案外人對執(zhí)行標(biāo)的享有實體權(quán)利，且該實體權(quán)利會因人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行行為而受到損害。
(4)提起異議須符合法定形式。即案外人應(yīng)以書面方式提出，人民法院僅對書面異議進(jìn)行審查。
2、人民法院對異議的審查
人民法院應(yīng)在收到案外人書面異議之日起十五日內(nèi)審查，并根據(jù)審查結(jié)果分別做出中止執(zhí)行、駁回異議的裁定。
值得注意的是上述十五日期限究竟是人民法院啟動審查的期限，還是審查終結(jié)的期限，《民事訴訟法》規(guī)定不明，易引起歧義，須待相關(guān)司法解釋予以明確。
3、案外人對駁回異議的裁定不服的法律救濟(jì)
案外人的法律救濟(jì)途徑有兩種，申請對原案再審和另行提起新的訴訟。
（1）案外人不服駁回異議的裁定，認(rèn)為自己對作為執(zhí)行依據(jù)的原判決、裁定中確定的標(biāo)的享有實體權(quán)利時，案外人可申請再審。
（2）案外人不服駁回異議的裁定，但原判決、裁定并未涉及到案外人提起異議的執(zhí)行標(biāo)的的，案外人可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)另行向執(zhí)行法院提訟，即提起案外人異議之訴。
三、案外人異議制度在實踐操作中存在的問題
修改后的《民事訴訟法》不僅在第204條完善了案外人異議制度，而且其第202條還增設(shè)了執(zhí)行異議制度，即當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，都可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。
案外人異議與執(zhí)行異議均是執(zhí)行救濟(jì)制度的重要組成部分。前者側(cè)重的是對案外人實體權(quán)利的保護(hù)，而后者針對的是執(zhí)行行為的合法性問題。但由于立法簡約，不僅人民法院在處理非當(dāng)事人提出的異議時，對于適用上述何種異議程序易出現(xiàn)混淆，而且當(dāng)二者出現(xiàn)競合時，若適用法律不當(dāng)，并不利于對執(zhí)行當(dāng)事人及案外人合法權(quán)益的保護(hù)。
1、《民事訴訟法》第202條和204條適用的區(qū)別
《民事訴訟法》第202條和204條規(guī)定的兩種異議制度，在救濟(jì)性質(zhì)、程序、方法上存在不同。
（1）所保護(hù)權(quán)利的性質(zhì)不同。執(zhí)行異議側(cè)重于對當(dāng)事人、利害關(guān)系人程序權(quán)利的保護(hù)；案外人異議的目的是案外人要求從實體上排除對特定標(biāo)的物的執(zhí)行，維護(hù)其實體權(quán)益。
（2）提起異議的理由不同。提起執(zhí)行異議針對的是執(zhí)行人員所實施的執(zhí)行行為和在程序上存在的違法行為；而案外人異議的理由，系案外人對執(zhí)行標(biāo)的物主張所有權(quán)或其他用益物權(quán)。
（3）提起的主體不同。執(zhí)行異議可以由申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人或其他利害關(guān)系人提起；案外人異議只能由案外人提起。
（4）審查處理程序不同?！睹袷略V訟法》第202條所確定執(zhí)行異議的救濟(jì)程序是在執(zhí)行程序之內(nèi)進(jìn)行的，即在上下級法院的執(zhí)行部門進(jìn)行審查，不經(jīng)審理；而《民事訴訟法》第204條所確定的案外人異議的救濟(jì)程序，則是由執(zhí)行法官審查和審判法官審查結(jié)合。即先由執(zhí)行法官進(jìn)行審查，如不服，則以案外人異議之訴救濟(jì)，經(jīng)過審理程序。
2、《民事訴訟法》第202條和204條適用的競合
當(dāng)案外人所提異議既涉及執(zhí)行行為，又涉及對執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)屬爭議時，即會出現(xiàn)《民事訴訟法》第202條和204條適用的競合問題?，F(xiàn)將通過對以下案例的分析，說明法律競合對案外人及執(zhí)行案件當(dāng)事人的影響。
［案例］ 案外人主張對被人民法院查封的房屋享有權(quán)利，并提供了支付全部房款，并實際占有的證據(jù)，但其僅能提供購房合同。
第一，如果案外人直接根據(jù)《民事訴訟法》第204條的規(guī)定提起案外人異議，則其主張是否最終成立，完全取決于案外人異議之訴的結(jié)果。
第二，如果案外人以其已經(jīng)支付全部房款并實際占有該房屋，且其對于沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記沒有過錯為由，依《民事訴訟法》第202條提起執(zhí)行異議，主張人民法院查封行為違法。如經(jīng)人民法院審查，其理由成立，則根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條的規(guī)定（即被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)），人民法院顯然應(yīng)支持其主張，撤銷對房屋的查封。
第三，如果案外人以上述理由，分別提起執(zhí)行異議和案外人異議，則可能會出現(xiàn)人民法院撤銷查封及駁回案外人異議，而案外人另行提起案外人異議之訴的情形。而根據(jù)《關(guān)于適用執(zhí)行程序若干問題的解釋》第20條的規(guī)定，案外人依照民事訴訟法第204條規(guī)定提訟的，訴訟期間，不停止執(zhí)行。只有在案外人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔(dān)保請求停止執(zhí)行的，可以裁定停止對執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分；但申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請求繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。上述情形的出現(xiàn)，明顯有悖于上述規(guī)定，將使人民法院陷入無所適從的境地。
上述第二種及第三種情況的出現(xiàn)，既不利于對案外人、執(zhí)行案件當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，也影響司法的權(quán)威。
首先，該房屋的權(quán)屬仍然處于不確定狀態(tài)。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，物權(quán)登記憑證是物權(quán)發(fā)生和享有的憑證。由于該房屋仍登記于被執(zhí)行人名下，人民法院雖然撤銷了對該房屋的查封，并不意味著案外人即是該房屋的所有權(quán)人。
其次，對于執(zhí)行案件當(dāng)事人而言，執(zhí)行案件并未終結(jié)。申請執(zhí)行人權(quán)利無法立即實現(xiàn)，被執(zhí)行人根據(jù)生效法律文書所承擔(dān)的義務(wù)依舊存在。
最后，有礙于司法的權(quán)威。根據(jù)物權(quán)公示原則，明明屬于被執(zhí)行人的財產(chǎn)，卻無法予以強(qiáng)制執(zhí)行，必然會使執(zhí)行案件當(dāng)事人喪失對法律的信仰，對司法權(quán)力的尊重。
解決上述矛盾的關(guān)鍵一方面在于立法的完善，另一方面在于人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)對于自身的定位。從立法上應(yīng)明確《民事訴訟法》第202條和第204條的適用范圍，避免競合的出現(xiàn)；就人民法院而言，則應(yīng)準(zhǔn)確定位執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職責(zé)，即執(zhí)行法官有實體審查權(quán)，但僅有權(quán)進(jìn)行有限和形式的審查。在立法尚未完善時，應(yīng)主動行使釋明權(quán)，告知案外人正確的救濟(jì)途徑。
綜上，徒法不足以自行，《民事訴訟法》第204條關(guān)于案外人異議制度的救濟(jì)途徑，體現(xiàn)了法律追求公平正義的目的要求。然而，要使該規(guī)定及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定真正彰顯法律的公平和正義，尚需立法與司法實踐的進(jìn)一步完善。
【參考文獻(xiàn)】
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【作者簡介】
高雅琳（1976-）女，法學(xué)碩士.現(xiàn)為西安財經(jīng)學(xué)院公共外語教學(xué)部講師，從事大學(xué)英語教學(xué)、經(jīng)濟(jì)法，法律英語等方面的研究.
（上接第75頁）
其主張，另一方面當(dāng)事人卻按照自己的生活經(jīng)驗和知識通過起誓證明自己品格的高尚來證明其主張的合理性。這就好像在一場籃球比賽中裁判按照籃球比賽的規(guī)則執(zhí)法，而運動員卻按照足球比賽的規(guī)則進(jìn)行競賽一樣。雙方在同一事件中分別運用各自的話語系統(tǒng)來表達(dá)。一方面法官組織推進(jìn)訴訟之艱難，另一方面判決結(jié)果對于雙方當(dāng)事人之認(rèn)可程度都是可想而知的。
三、結(jié)語
熟人社會中個人的社會關(guān)系的構(gòu)成以及在社群中地位的確定，往往是復(fù)雜的，而且是相對穩(wěn)定的，人與人之間通過相互的反復(fù)交往來構(gòu)建與他人的關(guān)系。而構(gòu)建人際關(guān)系的主要依據(jù)是其對交往對象行為的評價，尤其是道德評價會成為社會關(guān)系構(gòu)建中的主要因素。一方面?zhèn)€人的行為會對其他人對其的評價產(chǎn)生影響，另一方面既成的道德評價又會影響人際之間的交往行為以及個人在群落中的地位，影響個人在社群中的發(fā)展。
我國傳統(tǒng)文化當(dāng)中的訴訟除了解決被訴的具體糾紛之外，還暗含著藉此對當(dāng)事人進(jìn)行道德評價的功能。由國家權(quán)威通過訴訟所做出的評價往往會成為他人與當(dāng)事人構(gòu)成社會交往關(guān)系的重要影響因素。
現(xiàn)代法治當(dāng)中的訴訟制度僅僅著眼于被訴糾紛的解決，而對于訴訟當(dāng)事人來說，訴訟不僅是恢復(fù)受損的具體權(quán)益更是事關(guān)個人在道德聲譽的一場斗爭。訴訟所包含的沉重的道德評價，使得對于雙方當(dāng)事人而言，官司是輸不起的。輸了官司不僅僅使得被訴的利益得不到恢復(fù)和保障，而且還會失去更多。
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［3］ 高其才.中國習(xí)慣法論（修訂版）.中國法制出版社,2008.1.52.
【作者簡介】
梁 晨（1981-）男，法學(xué)碩士，甘肅政法學(xué)院教師，研究方向：理論.
（上接第92頁）
臺，鏡頭跟隨右移，“肥摩”接聽電話；運動鏡頭在此做一停頓，以固定鏡頭記錄了“肥摩”接聽電話時的表情變化。
再接著，鏡頭向左反向移動，“肥摩”匆忙回到單身顧客邊；鏡頭停住，記錄下“肥摩”力勸顧客離店的過程。
鏡頭接著再次右移，同時，逐漸拉出。畫面中，“肥摩”回到柜臺繼續(xù)接聽電話。
鏡頭在拉出的過程中，逐漸升起；隨后，帶著俯視的角度后移，畫面掠過了一個電話亭的屋頂；接著，鏡頭下降，“肥摩”的故友――“noodle”以臉部特寫的方式入畫。
接著，鏡頭切換。“noodle”轉(zhuǎn)身注視著餐廳。
最后，鏡頭切換成“noodle”的主觀視角鏡頭――畫面中，“肥摩”緩慢轉(zhuǎn)身，望向門外……
以上這一段落沒有對白，純粹使用鏡頭語言講述故事。鏡頭的運動充滿節(jié)奏變化，音樂強(qiáng)化了這種節(jié)奏感。整個段落的藝術(shù)處理有效地表達(dá)出這樣一種劇情內(nèi)涵：作為在逃的黑道人物，“noodle”想以低調(diào)的、回避公眾的方式和“肥摩”見面；而且“noodle”對“肥摩”心存疑慮。
以上是對運動鏡頭在影片中的應(yīng)用及其藝術(shù)表現(xiàn)作的一些淺顯分析，通過這些分析，有助于對影片的藝術(shù)表現(xiàn)有更深入的認(rèn)識，使我們能以更進(jìn)一步的方式去欣賞電影。
【參考文獻(xiàn)】
[論文關(guān)鍵詞]第三人撤銷之訴 執(zhí)行異議 再審
一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介
案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學(xué)者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當(dāng)事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書，以此獲得合法的執(zhí)行根據(jù)，侵害第三人民事權(quán)益的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。為了遏制上述所出現(xiàn)的惡意訴訟現(xiàn)象，第三人撤銷之訴應(yīng)運而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！奔促x予民事權(quán)益受損的案外人附條件并且附期限申請法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟(jì)程序。
二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟(jì)途徑比較分析
《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！北緱l規(guī)定案外人執(zhí)行異議制度，是指案件在執(zhí)行過程中，案外人主張對該案件執(zhí)行標(biāo)的實體性權(quán)利，并以該項權(quán)利向法院提出異議，意在阻卻法院對特定執(zhí)行標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行，然后由法院確認(rèn)其實體權(quán)利是否存在，并作出是否排除強(qiáng)制執(zhí)行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設(shè)計初衷是為了糾正執(zhí)行行為所涉及標(biāo)的物權(quán)屬判斷錯誤而設(shè)立的救濟(jì)制度。如所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的歸屬異議。
目前實踐中案外人執(zhí)行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執(zhí)行過程中”，而實踐中一些當(dāng)事人為了謀取不正當(dāng)利益與案外人合謀提前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，惡意訴訟案件往往未進(jìn)入執(zhí)行階段即履行完畢，即無法適用此規(guī)定。[2]第二，案外人執(zhí)行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對于案外人執(zhí)行標(biāo)的提出的書面異議，在十五日內(nèi)審查完畢后視案外人理由是否成立而作出相應(yīng)裁定的一種形式審查程序。有學(xué)者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數(shù)的執(zhí)行異議當(dāng)事人均因?qū)彶椴枚ú环^續(xù)提起案外人執(zhí)行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實則事與愿違，反而使程序拖沓。
而2008年最高人民法院施行的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創(chuàng)設(shè)了案外人申請再審制度，對受生效裁判損害的案外人權(quán)益提供了另一種救濟(jì)途徑。《解釋》第5條第1款規(guī)定：“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級人民法院申請再審?！贝藯l同《民事訴訟法》第227條規(guī)定的案外人僅限在“執(zhí)行階段”提出執(zhí)行異議制度相比，明顯有更大的進(jìn)步，無疑對案外人權(quán)益救濟(jì)有更大意義。但是，《解釋》關(guān)于案外人申請再審制度的規(guī)定比較簡單，遺留了諸多問題，例如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實則模糊，導(dǎo)致理解上的分歧、操作上的混亂。
相比上述三種案外人救濟(jì)制度，首先，第三人撤銷之訴不限于執(zhí)行階段，具有更強(qiáng)的適用性；其次，規(guī)定第三人撤銷之訴制度，按照立法者的表述，主要是比較另行起訴和再審的方式救濟(jì)第三人的優(yōu)劣后作出的，制度設(shè)計便捷，有利于案外人通過正當(dāng)?shù)乃痉ㄍ緩奖Ｗo(hù)其民事權(quán)益。但對于新構(gòu)建的第三人撤銷之訴制度，依然較為模糊，實踐中存在很多問題，鑒于此，對第三人撤銷之訴的理論研究必定有助于司法實踐中該制度的準(zhǔn)確適用。
三、對第三人撤銷之訴制度的理解與適用
（一）主體條件
立法邏輯結(jié)構(gòu)表明，第三人撤銷之訴規(guī)定于第三人制度之后，但此處第三人提起撤銷之訴，究竟是以有獨立請求權(quán)第三人身份提起還是以無獨立請求權(quán)身份提起或者是以原告提起，如果以有獨立請求權(quán)第三人提起撤銷之訴，依據(jù)《民事訴訟法》第56條第1款有獨立請求權(quán)的第三人以起訴方式參加訴訟的方式，尚可理解；如果以無獨立請求權(quán)第三人提起撤銷之訴，這與該法第56條第2款規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人以申請或法院通知的形式參加訴訟的設(shè)置初衷相背離；如果以原告身份起訴，這又模糊了與案外人申請再審制度的界限，顯得救濟(jì)制度有重疊之嫌，易造成濫用訴權(quán)情形發(fā)生，因而亟需一套合理的制度平衡、銜接第三人撤銷之訴制度與案外人申請再審制度，防止救濟(jì)過度導(dǎo)致司法資源的無端浪費。其次，如果以原告身份起訴，那么被告應(yīng)該列誰？是原訴原被告還是僅僅只是影響案外人利益的原審原被告的某一方？此種情況，未影響案外人利益的另一方如何列明？如果其表示異議，如何救濟(jì)？鑒于目前沒有統(tǒng)一理論標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者指出可以考慮是原審雙方當(dāng)事人共同侵害第三人的權(quán)益還是原審一方當(dāng)事人損害第三人權(quán)益，[6]以此標(biāo)準(zhǔn)列明共同侵權(quán)人為共同被告，亦或是原審某一方為被告，其他方以原審地位列明。對于原審當(dāng)事人的異議處理則可以交由法庭調(diào)查審理，作出裁判。
（二）關(guān)于“不能歸責(zé)與本人的事由”的理解
《民事訴訟法》第56條第1款規(guī)定“對當(dāng)事人雙方訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟”即有獨立請求權(quán)第三人以起訴方式參加訴訟，這是他的權(quán)利，參訴與否皆可；該法第56條第2款規(guī)定“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理同他有法律上的利害關(guān)系，可以申請參加訴訟，或者由法院通知其參加訴訟”即對于無獨立請求權(quán)第三人來講，由自己申請參加訴訟或者是法院通知參加訴訟。綜上兩種第三人，法院都沒有必須通知其參加訴訟的義務(wù)，那么如何界定第56條第3款中“不能歸責(zé)與本人的事由”？對于這個問題，還沒有具體司法解釋，有學(xué)者建議引進(jìn)類似德國等國的訴訟告知制度規(guī)定，對經(jīng)訴訟告知而未參加訴訟的第三人課以一定效力（參加效力），但是這對第三人的影響也是有限的，法律并不據(jù)此剝奪第三人獨立起訴的權(quán)利。
（三）證據(jù)要求明確性以及撤銷對象廣泛性
“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書部分或者全部錯誤”，這是第三人提起撤銷之訴的證據(jù)要求，提高發(fā)起撤銷之訴門檻，防止案外人濫用訴權(quán)。可撤銷對象發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，相比法國，其可撤銷的對象僅限于生效判決，說明我國《民事訴訟法》規(guī)定撤銷制度可撤銷對象范圍更廣，對案外人保護(hù)力度更大。
（四）撤銷期限
“自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到侵害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟”關(guān)于提起撤銷之訴的期限問題，期限越長，當(dāng)然就越就更有益于保護(hù)案外人受侵害的民事權(quán)益，但對判決效力和法律秩序的穩(wěn)定性沖擊越大，兼顧這兩種價值趨向，我國規(guī)定了“自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受侵害之日起六個月內(nèi)”提出撤銷之訴，比較合理。
（五）受訴法院
關(guān)于受訴法院，法律規(guī)定“向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟”，此處規(guī)定既考慮到由于原審法院了解案件的事實，利于提高訴訟效率又可以避免出現(xiàn)下級法院撤銷上級法院生效法律文書的情況。
（六）裁判效力
第三人提起撤銷之訴目的在于改變或撤銷損害己方民事權(quán)益的全部或部分裁判，其性質(zhì)為形成之訴。如果經(jīng)法院審理訴訟請求不成立，則判決駁回訴訟請求，不再允許其以相同理由提起撤銷之訴。若原告有理由提起第三人撤銷之訴：第一，撤銷之訴中，原生效判決、裁定、調(diào)解書中對第三人不利的部分失去效力。即原判決、裁定和調(diào)解書的勝訴當(dāng)事人，不得再以原判決、裁定和調(diào)解書的勝訴部分對抗作為原告的第三人。第二，基于裁判的穩(wěn)定性，原生效判決、裁定和調(diào)解書在原當(dāng)事人之間仍然存在相對效力，并不必然因為第三人提起撤銷之訴而無效。
隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，環(huán)境污染、損害消費者權(quán)益等涉及社會公共利益的問題日益突出，建立此類糾紛解決機(jī)制是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的迫切需要，也是大勢所趨。有鑒于此，民事訴訟法增加了民事公益訴訟制度。但是，民事訴訟法僅對提起公益訴訟的主體和公益訴訟的范圍做出了規(guī)定，對審理此類糾紛的相關(guān)程序性問題未作規(guī)定，又加之是新設(shè)制度，實踐中存在著諸多需要明確和統(tǒng)一認(rèn)識的問題。第一，關(guān)于提起公益訴訟的主體。主體適格是人民法院受理案件的前提和基礎(chǔ)。修改后《民事訴訟法》第55條對提起公益訴訟的主體規(guī)定為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”和“有關(guān)組織”。但是，由于“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”和“有關(guān)組織”都是抽象概念，具體包括哪些主體，在審判實踐中亟需明確和統(tǒng)一。關(guān)于“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”，從現(xiàn)行法律看，僅有《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條第二款明確規(guī)定，“對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求”。至于其他主體是否可以提起公益訴訟，相關(guān)法律并無規(guī)定。而“有關(guān)組織”包括哪些?不久前剛剛修改通過的《消費者權(quán)益保護(hù)法》已作出明確規(guī)定，對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起公益訴訟?！?〕除了上述法律明確規(guī)定外，立法機(jī)關(guān)正在逐步修改相應(yīng)法律，對提起公益訴訟的主體予以明確，也可以在司法實踐中逐步探索?！?〕檢察機(jī)關(guān)是否可以作為主體提起公益訴訟?該問題在民事訴訟法修改過程中就有不同意見，贊成者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)有了相關(guān)的經(jīng)驗，可以作為提起公益訴訟的主體。而反對者則認(rèn)為，在目前的法治環(huán)境下，檢察機(jī)關(guān)不宜直接作為提起公益訴訟的主體。對此，修改后民事訴訟法中既沒有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以提起公益訴訟，也沒有明確將檢察機(jī)關(guān)排除在外，而是留了“口子”。那么，檢察機(jī)關(guān)是否能夠提起公益訴訟?我們認(rèn)為，公益訴訟制度尚在實施初期，一切均在探索和摸索階段，檢察機(jī)關(guān)暫不宜作為提起公益訴訟的主體;如果隨著社會的發(fā)展，需要檢察機(jī)關(guān)作為提起公益訴訟的主體，則可以將其囊括進(jìn)來。公民個人以及律師是否可以作為提起公益訴訟的主體?法律已經(jīng)明確排除在外。此外，有關(guān)提起公益訴訟主體還有另外一個問題，如果“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”和“有關(guān)組織”同時提起公益訴訟，如何處理?對此，有的意見主張，對于“環(huán)境污染類”的公益訴訟，“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)優(yōu)先、有關(guān)組織補(bǔ)充”，而對于“消費者權(quán)益類”公益訴訟，“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”和“有關(guān)組織”二者并行。上述問題涉及到民事訴訟中的“一事不再理”的原則。對此，最高人民法院正在與立法機(jī)關(guān)等協(xié)商，力爭在司法解釋中予以明確。第二，關(guān)于公益訴訟的范圍。修改后民事訴訟法對此已有明確規(guī)定，即“污染環(huán)境”和“侵害眾多消費者合法權(quán)益”兩類。修改后民事訴訟法實施后，有些專家學(xué)者主張將“國有資產(chǎn)流失、反壟斷、破壞自然遺產(chǎn)”等事項也納入公益訴訟范圍。對此，我們認(rèn)為，鑒于民事公益訴訟在我國是一項新制度，還處于實施初期，很多具體程序如何設(shè)計及構(gòu)建還有待于通過審判實踐的檢驗后逐漸完善，故目前公益訴訟的范圍應(yīng)暫限于法律規(guī)定的“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益”兩類情形為宜。〔4〕因這兩類是當(dāng)前社會發(fā)展中最突出的和最急迫的，隨著社會的發(fā)展，而其他事項如果需要納入到“公益訴訟的范圍”內(nèi)，可以根據(jù)社會的發(fā)展，通過解釋民事訴訟法中規(guī)定的“等”字而逐步擴(kuò)大適用范圍。第三，關(guān)于公益訴訟的訴訟請求以及是否允許調(diào)解。提起公益訴訟，可以請求什么?公益訴訟屬于“侵權(quán)類糾紛”，原則上提起公益訴訟的原告可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀等責(zé)任。在審判實踐中爭議最大的問題是，提起公益訴訟的原告可否請求損害賠償?從《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條的規(guī)定看，民事公益訴訟的原告是可以請求賠償損失的。但是，民事公益訴訟的性質(zhì)決定了原告不能通過此類訴訟獲得私利。那么，如果法院判決賠償損失，該損失應(yīng)該判給“誰”?有意見主張，人民法院判決侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)一并判決原告受領(lǐng)賠款后向國庫交納，或者成立相應(yīng)的基金會，將賠償款交給基金會。對此，還需要與立法、相關(guān)行政部門進(jìn)行協(xié)調(diào)以及經(jīng)過審判實踐的檢驗后再作出規(guī)定。關(guān)于公益訴訟是否允許調(diào)解這個問題，實踐中存在較大爭議。反對者認(rèn)為，公益訴訟是為了公共利益，如果允許調(diào)解可能損害公共利益。我們認(rèn)為，調(diào)解是民事訴訟的一項基本原則，其本身就要求不管是“公益訴訟”還是“私益訴訟”均不得損害社會公共利益。因此，公益訴訟在不損害公共利益的前提下，原則上仍然可以適用調(diào)解，但需強(qiáng)調(diào)的是，公益訴訟調(diào)解的同時應(yīng)該與行政部門、有關(guān)組織等相關(guān)職能部門進(jìn)行充分協(xié)調(diào)，以便使公共利益最大化。
二、第三人撤銷之訴制度
近年來，在司法實踐中通過惡意訴訟、虛假訴訟等手段，侵害他人合法權(quán)益的情形時有發(fā)生;其中，通過達(dá)成調(diào)解協(xié)議的方式進(jìn)行訴訟欺詐，損害案外人的事例尤其突出。為了保護(hù)案外人合法權(quán)益，為其提供權(quán)利救濟(jì)的途徑，同時也為了打擊虛假訴訟，推進(jìn)民事訴訟的誠實信用，修改后《民事訴訟法》第56條第三款規(guī)定了第三人撤銷之訴制度。由于立法對于第三人撤銷之訴規(guī)定的過于概括，缺乏可操作性，加之實務(wù)中對此的理解不同，大大影響了該制度的實施效果?！?〕尤其是實踐中出現(xiàn)了第三人撤銷之訴被濫用的傾向，而且，這種傾向還有加重的趨勢。本來設(shè)立第三人撤銷之訴制度是為了防止虛假訴訟，但實際卻刺激了部分案外人的失信訴訟，并造成新的虛假訴訟?〔6〕下面僅就第三人撤銷之訴涉及的部分問題予以分析。第一，關(guān)于第三人撤銷之訴與執(zhí)行程序中案外人申請再審的關(guān)系問題。修改后民事訴訟法對于案外人的權(quán)利救濟(jì)，除了第56條規(guī)定第三人撤銷之訴外，其第227條還規(guī)定了執(zhí)行程序中案外人申請再審的救濟(jì)途徑。實踐中，當(dāng)?shù)谌税l(fā)現(xiàn)其權(quán)利被侵害后，提起撤銷之訴與申請再審兩種救濟(jì)途徑如何協(xié)調(diào)，是否可以同時適用兩種救濟(jì)途徑?這是第三人撤銷之訴適用中的首要問題。有意見主張，原審案外人已經(jīng)享有了提起撤銷之訴的權(quán)利，再賦予其申請再審的權(quán)利，必將導(dǎo)致實踐操作中的程序混亂，如果案外人作為再審訴訟當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其走第三人撤銷之訴的途徑。我們贊同這種意見，即兩種救濟(jì)程序不能同時適用，第三人不能既提起申請再審的救濟(jì)，同時又提起第三人撤銷之訴，兩種救濟(jì)途徑只能選擇其一行使。而且，再審程序是對錯誤判決生效后無法通過正常途徑加以糾正而設(shè)置的事后補(bǔ)救或“彌補(bǔ)”機(jī)制，如果有其他的救濟(jì)途徑，盡可能不啟動再審程序。實踐中對該問題應(yīng)如何操作，還有待于進(jìn)一步的研究論證后通過司法解釋細(xì)化。此外，執(zhí)行程序中案外人申請異議的是否都要按第三人撤銷之訴處理、第三人撤銷之訴是否等同于案外人撤銷之訴，第三人與案外人之間的關(guān)系等，均需要通過審判實踐的檢驗后再予以明確。第二，關(guān)于人民法院對于第三人撤銷之訴的立案審查標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，提起第三人撤銷之訴的原告是“與案件處理有利害關(guān)系的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可在規(guī)定的6個月內(nèi)向法院提訟?！蔽覀冋J(rèn)為，有權(quán)提起“第三人撤銷之訴”的原告，必須同時符合法律規(guī)定的上述條件，而且法律規(guī)定的6個月期間為不變期間，不適用延長、中止、中斷。這樣理解主要是促使當(dāng)事人及時關(guān)注和保障自己的權(quán)利，同時也維護(hù)生效判決的穩(wěn)定性。至于人民法院對于第三人撤銷之訴的具體審查內(nèi)容，主要是審查原判決、裁定、調(diào)解書中的裁判結(jié)果與第三人訴請之間的關(guān)系。如果第三人對原審判決、裁定、調(diào)解書的裁判結(jié)果沒有異議，僅對原判決、裁定、調(diào)解書中認(rèn)定的事實提出異議，并據(jù)此要求人民法院予以撤銷的，應(yīng)不屬于案外人撤銷之訴的受理范圍。第三，人民法院作出的第三人撤銷之訴的判決是否可以上訴。此問題在立法時曾有過激烈爭論，到底第三人撤銷之訴是適用一審程序還是二審程序?如果適用一審程序則可以上訴，如果適用二審程序則是生效的終審判決。該問題實際上涉及第三人撤銷之訴的性質(zhì)。我們認(rèn)為，第三人撤銷之訴不管針對的是一審即生效還是二審生效案件，均設(shè)計為適用一審程序，也就是說，第三人撤銷之訴是適用一審程序的新訴，而新訴就應(yīng)該給予其相應(yīng)的程序性保障，即當(dāng)事人如果對判決不服的，可以提起上訴。這樣理解的目的就是為了給第三人和原審當(dāng)事人提供充分的程序保障。第四，第三人撤銷之訴是否收費。因第三人撤銷之訴是民事訴訟法新增加的內(nèi)容，但現(xiàn)行的《訴訟費用交納辦法》對此是否收費未有明確規(guī)定。審判實踐中，各地法院的做法也不盡相同，有的法院不收費，有的法院對此類案件按非財產(chǎn)案件象征性地“按件”收費。從域外的相關(guān)立法及實踐來看，此類訴訟均是收費的。我們的意見是，此類訴訟均應(yīng)當(dāng)收取相應(yīng)的訴訟費用。為此，最高人民法院也正在積極促請、協(xié)調(diào)相關(guān)部門抓緊對《訴訟費用交納辦法》進(jìn)行修改，在《訴訟費用交納辦法》尚未修改前，可以根據(jù)《訴訟費用交納辦法》的一般規(guī)定進(jìn)行收費。具體而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三人提出的撤銷請求涉及的金額或價款為基數(shù)計算繳費數(shù)額。另外，為了防止案外人濫用權(quán)利以及避免撤銷之訴形成新的虛假訴訟，提起撤銷之訴的主張未得到法院支持的情況下，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)訴訟費用。在此情況下，被申請人還有權(quán)要求提起撤銷之訴的案外人賠償損失，可以提起侵權(quán)責(zé)任之訴?！?〕
三、小額訴訟程序
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入發(fā)展，民事糾紛案件急劇增加，人民法院的審判壓力空前增大，在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的法院甚至出現(xiàn)了“訴訟爆炸”。而已有訴訟程序的單一性難以快捷地化解這些糾紛，需要有一種相對于簡易程序更加簡便的訴訟程序。小額訴訟程序因其、審理等簡便、快捷，在化解矛盾糾紛中具有獨特作用，修改后《民事訴訟法》第162條規(guī)定了小額訴訟制度。該制度的設(shè)立標(biāo)志著我國在構(gòu)建獨立的小額訴訟程序道路上邁出了實質(zhì)性的一步。實際上，在該程序?qū)嵤┲?，最高人民法院在全國部分基層法院進(jìn)行了先行的試點工作。但是由于修改后民事訴訟法規(guī)定的相對簡單，相關(guān)司法解釋及具體的實施細(xì)則沒有出臺，社會各界對該程序的理解不一，司法實踐中也出現(xiàn)了不少法律適用困惑，如小額訴訟程序的性質(zhì)、該程序是否可以強(qiáng)制適用、對于小額訴訟案件的當(dāng)事人是否給予程序性權(quán)利的保障、小額訴訟案件的救濟(jì)等，均需要予以明確。第一，小額訴訟程序與簡易程序的關(guān)系。在民事訴訟法修改過程中，盡管很多專家、學(xué)者都主張將“小額訴訟”設(shè)置成為獨立于“簡易程序”和“普通程序”的程序，但是，從修改后民事訴訟法對于小額訴訟程序的規(guī)定設(shè)置來看，立法機(jī)關(guān)僅將其設(shè)置在簡易程序內(nèi)，并未“獨立成章”。所以，如果從立法的規(guī)定來看，“小額訴訟程序”并不是獨立于“普通程序”和“簡易程序”的一種獨立程序，只不過是在適用簡易程序的簡單案件中，以標(biāo)的額大小為標(biāo)準(zhǔn)篩選出特定案件，實行一審終審的小額訴訟制度。很多專家學(xué)者仍主張，將小額訴訟制度從簡易程序中分離出來充分發(fā)揮理論上小額訴訟制度的功能，但尚需要立法或者最高人民法院司法解釋作出進(jìn)一步的具體規(guī)定?！?〕第二，小額訴訟程序是否強(qiáng)制適用。修改后民事訴訟法中并未規(guī)定小額訴訟程序的啟動需要經(jīng)雙方當(dāng)事人的同意，因而，適用小額訴訟程序是強(qiáng)制性的，即對于到人民法院的案件，法院可以根據(jù)案件具體情況依職權(quán)決定該案適用小額訴訟程序，無需經(jīng)過雙方當(dāng)事人的同意。但是，雖然小額訴訟程序是強(qiáng)制性的，并不等于不保障當(dāng)事人的程序異議權(quán)，人民法院在審理中如發(fā)現(xiàn)不應(yīng)該適用小額訴訟程序的，應(yīng)該進(jìn)行程序轉(zhuǎn)換。如被告在開庭前對適用小額訴訟程序提出書面異議并附有理由的，為保障其訴訟權(quán)利，人民法院不宜直接否定被告的異議，而應(yīng)該進(jìn)行審查。審查后，異議理由成立的予以采納，轉(zhuǎn)為其他程序;異議不成立的，可以口頭駁回。當(dāng)然，小額訴訟程序高效、簡便是以強(qiáng)化法官職權(quán)、限制當(dāng)事人的程序權(quán)利為前提的，如何防止法官權(quán)力的恣意和程序簡化之間的平衡是小額訴訟程序運行的難題之一，最高人民法院也嘗試通過內(nèi)部的考評機(jī)制等制度建構(gòu)，努力尋求二者之間的平衡。第三，小額訴訟案件的救濟(jì)方式。小額訴訟案件的救濟(jì)涉及到公正與效率的關(guān)系，小額訴訟程序的價值取向在于追求程序效益的最大化，即按照特定程序簡便快捷地處理，節(jié)省不必要的開支，無論是對法院還是對當(dāng)事人，都是非常有利的，體現(xiàn)了程序效益最大化的立法價值。但是，由于小額訴訟程序的相對簡單，很可能引發(fā)低質(zhì)司法問題，并引發(fā)當(dāng)事人對司法公正性的質(zhì)疑，更有甚者可能引發(fā)上訪、鬧訪。那么，如何對適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣M(jìn)行救濟(jì)?我們認(rèn)為，按照立法本意，對小額訴訟的救濟(jì)應(yīng)通過申請再審的方式進(jìn)行。也就是說，當(dāng)事人對小額訴訟裁決不服的，可以通過申請再審的方式進(jìn)行救濟(jì)，當(dāng)然，對于此類案件，應(yīng)該引導(dǎo)當(dāng)事人向原審人民法院申請再審。第四，適用小額訴訟的主體和次數(shù)是否應(yīng)當(dāng)限制。為防止濫用訴權(quán)、違反小額訴訟的便民目的，很多設(shè)立小額訴訟制度的國家均對小額訴訟程序適用主體和適用次數(shù)進(jìn)行限制。如，有的國家規(guī)定，小額訴訟程序僅適用于私人之間(而非公司、團(tuán)體等非自然人主體)的金錢案件;有的國家規(guī)定，適用于公司等團(tuán)體之間的商業(yè)小額訴訟每月不得超過5次;還有的國家規(guī)定，當(dāng)事人不得為適用小額訴訟而僅向法院主張整個債權(quán)的一部分，除非其已經(jīng)向法院表明就剩余部分不再，等等。而從目前全國部分高級人民法院所制定的關(guān)于審理小額訴訟案件的指導(dǎo)性文件來看，對此問題并未作相關(guān)規(guī)定。那么，我國是否也應(yīng)對“適用小額訴訟主體和次數(shù)”予以限制?對此，最高人民法院正在研究論證中。
四、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序
對于擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)，我國《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》均有相關(guān)規(guī)定，《物權(quán)法》的規(guī)定是現(xiàn)行有效的實體意義上的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)規(guī)則。但是，《物權(quán)法》規(guī)定的實體規(guī)則因缺少程序的保障，實現(xiàn)成本高昂、周期長。為了與實體法規(guī)定相銜接，修改后民事訴訟法增加了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，依據(jù)第196條、第197條的規(guī)定，當(dāng)事人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的，應(yīng)向人民法院提出申請，人民法院經(jīng)過審查后，認(rèn)為符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行。但在司法實踐中，如何對此類案件進(jìn)行審理，修改后民事訴訟法并未做出明確規(guī)定，各地法院也均在積極的調(diào)研、探索和實踐。第一，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的性質(zhì)。理解和把握實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件程序的性質(zhì)，是正確理解與適用該程序的前提和基礎(chǔ)，只有把握了該程序的性質(zhì)，才能對該程序作出合乎立法精神的判斷。依照訴訟法理，民事案件中有訴訟案件和非訟案件兩種基本類型，與之相對應(yīng)的是訴訟程序和非訟程序。訴訟案件就是按照訴訟程序?qū)徖聿脹Q的案件，而非訟案件則是通過非訟程序解決的糾紛?！霸V訟”與“非訟”的區(qū)別是，“訴”是請求，“訟”是爭議;而“非訟”就是沒有爭議。所以，非訟案件就是指利害關(guān)系人或者申請人在沒有民事權(quán)益爭議的情況下，請求法院確認(rèn)某種事實和權(quán)利是否存在，從而引起一定的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的案件。擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的案件是典型的非訟案件，故該程序是典型的非訟程序。在非訟程序中，法院奉行職權(quán)主義、簡易主義，裁判周期短，體現(xiàn)了效率的價值，其程序目的也不在于爭議解決。故申請人向法院申請拍賣、變賣擔(dān)保物，實質(zhì)是要求確認(rèn)并實現(xiàn)其擔(dān)保物權(quán)，并非請求法院解決民事爭議。所以，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序是非訟程序。第二，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請主體。對于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的申請主體的界定關(guān)乎當(dāng)事人是否適格，是人民法院立案受理與審查該類案件首先需要明確的問題。對于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請人的范圍，目前司法實踐中有三種意見:第一種意見認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定，申請的主體僅限于《物權(quán)法》中所規(guī)定的“抵押權(quán)人、出質(zhì)人和財產(chǎn)被留置的債務(wù)人”，《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程合同中的承包人以及《海商法》、《民用航空器法》等法律規(guī)定的“船舶抵押權(quán)人、民用航空器抵押權(quán)人”等。第二種意見主張，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請人包括“抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人”，其他有權(quán)申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人包括“出質(zhì)人和財產(chǎn)被留置的債務(wù)人”等，當(dāng)然也包括《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程合同中的承包人。第一種意見與第二種意見的區(qū)別是，“質(zhì)權(quán)人”和“留置權(quán)人”是否可以作為適格的申請人。第三種意見主張，《民事訴訟法》第196條中規(guī)定的“擔(dān)保物權(quán)人”包括“抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人”，“其他有權(quán)申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人”包括“出質(zhì)人和財產(chǎn)被留置的債務(wù)人、抵押人”。從部分地方法院已經(jīng)出臺的審理此類案件的指導(dǎo)意見來看，采納三種意見的情況都有。到底哪種一件更符合審判實踐?參照國外立法例以及一年來的審判實踐來看，我們更傾向于采納第三種意見，相關(guān)理由很多文章均有論述，在此不再贅述。第三，人民法院對此類案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。因該程序?qū)儆诜窃A程序，對適用該類程序的案件，人民法院是進(jìn)行實質(zhì)審查還是形式審查?我們的意見是，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件程序?qū)儆诜窃A程序，對于此類案件人民法院無需進(jìn)行實質(zhì)性審查，原則上可采用法官獨任方式進(jìn)行處理，但對于“重大、疑難”的案件應(yīng)組成合議庭進(jìn)行審查。法院要核實申請人提供的證據(jù)，必要時可以詢問有關(guān)當(dāng)事人，并可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。〔9〕具體而言，人民法院對于申請人所提供的主債權(quán)與擔(dān)保物權(quán)證明材料進(jìn)行形式審查后，符合法律規(guī)定的，即可裁定對擔(dān)保財產(chǎn)進(jìn)行拍賣或變賣。不符合法律規(guī)定的，人民法院應(yīng)裁定駁回申請，申請人可以向人民法院提訟。實踐中爭議較大的是“對于被申請人提出的有關(guān)主債權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)真實性、合法性等實體抗辯如何處理”。有的意見認(rèn)為，根據(jù)立法的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)審查申請人的申請是否符合法律規(guī)定，只要申請人的申請符合法律規(guī)定，即應(yīng)裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，被申請人的異議不影響法院依法裁定。這種意見的理由是，《物權(quán)法》規(guī)定的申請變賣、拍賣擔(dān)保物以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定，其意義就是便于權(quán)利人盡快實現(xiàn)權(quán)利，遏制債務(wù)人惡意拖欠履行義務(wù)的非誠信行為，如果在債權(quán)人的申請符合法律規(guī)定的情況下，擔(dān)保人、債務(wù)人仍可以通過異議的提出而阻卻申請程序，那么《物權(quán)法》的規(guī)定很可能成為具文，其維護(hù)債權(quán)人利益、促進(jìn)債權(quán)盡快實現(xiàn)的先進(jìn)立法理念也會落空。而相反意見則認(rèn)為，被申請人提出異議的，人民法院應(yīng)書面通知當(dāng)事人于限定時日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院提訟。當(dāng)事人在限定時日內(nèi)不提訟的，人民法院仍得繼續(xù)裁定對抵押財產(chǎn)進(jìn)行拍賣、變賣。當(dāng)事人如果提訟的，法院應(yīng)裁定終結(jié)申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的非訟程序。該意見的理由是，申請變賣、拍賣抵押物的程序僅僅適用于當(dāng)事人對于擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的方式不能達(dá)成一致的情形，亦即其適用的前提是當(dāng)事人對于主債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)本身并無異議。因此，如果對于主債權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)本身存在異議，則當(dāng)然應(yīng)通過訴訟解決。以上兩種意見均有其合理性，具體如何處理，有待于司法實踐積累到一定程度后，通過司法解釋予以明確。第四，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的救濟(jì)。因?qū)崿F(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件設(shè)在特別程序中，按照特別程序的規(guī)定，人民法院的裁定作出后即生效，而沒有給當(dāng)事人直接救濟(jì)的渠道。但是，實踐中很多人提出，如果人民法院做出的裁定錯誤了，應(yīng)該如何救濟(jì)?對此，有的意見主張通過向原審法院申請復(fù)議方式予以救濟(jì);有的主張以申請再審的方式予以救濟(jì);也有的主張通過另行進(jìn)行救濟(jì)。我們的意見是，按照非訟程序法理，通過非訟程序作出的裁定不具有既判力，因而當(dāng)事人如果認(rèn)為法院作出的裁定有錯誤的，應(yīng)該向人民法院，予以救濟(jì)。當(dāng)然，擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應(yīng)的司法解釋，以期通過司法解釋的形式來彌補(bǔ)立法的不足和統(tǒng)一裁判的尺度，切實保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。
五、二審程序
我國民事訴訟法在修改前后對于執(zhí)行異議制度均有所論及：民事訴訟法原第208條明確規(guī)定，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理?！蓖瑫r，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中的第257、258條以及最高人民法院俠于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)>中的第7l、74條對執(zhí)行異議的適用作出了進(jìn)一步說明。2007年通過的儉國人大常委會關(guān)于修改(中華人民共和國民事訴訟法)的決定》中，增加一條作為第202條，“當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議?！蓖瑫r，將原第208條修改為第204條，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。”就上述內(nèi)容進(jìn)行對比，可見修改后的執(zhí)行異議制度具有如下變化：
1．主體的范圍擴(kuò)大。修改后的民事訴訟法將當(dāng)事人、利害關(guān)系人亦納入異議主體范圍，即異議主體包括當(dāng)事人、利害關(guān)系人、案外人。
2．對象的種類增加。修改后的民事訴訟法將違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為作為異議對象之一，即增加了對程序問題的異議。
3．審查主體有所變化。民事訴訟法將審查異議的主體界定為人民法院。
4．對異議結(jié)果不服的救濟(jì)途徑增加。主體對異議結(jié)果不服時可申請復(fù)議、依照審判監(jiān)督程序辦理、提訟等。
綜上所述，修改后的民事訴訟法將當(dāng)事人、利害關(guān)系人、案外人均納入可提出異議人員的范疇，同時還增加了其對異議結(jié)果不服時的救濟(jì)方法，有利于對他們的合法權(quán)益提供更為充分的保護(hù)；另外，將法院執(zhí)行過程中的違法或不當(dāng)行為納入可提出異議對象的范疇，有利于對法院的執(zhí)行活進(jìn)行更為廣泛的監(jiān)督，以保證法律的正確實施。
二、我國民事執(zhí)行異議制度的缺陷
1．異議的審查主體不盡明確依據(jù)修改后的民事訴訟法，有關(guān)主體“認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議“案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收書面異議之日起十五日內(nèi)審查”。但進(jìn)行審查的具體機(jī)構(gòu)究竟是執(zhí)行人員還是審判人員對于執(zhí)行行為的異議和對于執(zhí)行標(biāo)的的異議，審查主體應(yīng)為同一還是有所區(qū)別若均由執(zhí)行人員審查，難免落人“由執(zhí)行員對異議(此處的異議系描對執(zhí)行標(biāo)的的異議——引者注)進(jìn)行審查，違背訴權(quán)的基本理論及審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)分立的原則”這一窠臼。若均由審判人員審查，執(zhí)行及時原則、執(zhí)行活動對效率的追求恐難以實現(xiàn)。
2．不服異議結(jié)果的救濟(jì)不盡明確依據(jù)修改后的民事訴訟法，有關(guān)主體就執(zhí)行行為提出異議時，如“對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議”，此時，上一級法院的復(fù)議應(yīng)在何時完成復(fù)議期間是否繼續(xù)執(zhí)行另外。有關(guān)主體就執(zhí)行標(biāo)的提出異議時，如“對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯謾的，依照審判監(jiān)督程序辦理”，此時，審判監(jiān)督程序如何啟動案外人在審判監(jiān)督程序中處于何種訴訟地位這些討論已久的問題在民事訴訟法的修改中仍是懸而未決，反而因為新增的“與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟”變得更為撲朔迷離。
3．相關(guān)規(guī)定的表述不盡精確依據(jù)修改后的民事訴訟法，“案外人”對執(zhí)行標(biāo)的提出異議時，由人民法院經(jīng)審查后作出裁定。對該裁定，“案外人、當(dāng)事人”不服時，根據(jù)不同情形進(jìn)行處理。此處難免令人心生疑竇：當(dāng)事人若未對執(zhí)行標(biāo)的提出異議，其何以對法院裁定不服若已對執(zhí)行標(biāo)的提出異議，為何只規(guī)定“案外人”對執(zhí)行標(biāo)的提出異議卻未提及當(dāng)事人不得不承認(rèn)的是，這種前后有異的表述難免使人對該條文的邏輯性與嚴(yán)謹(jǐn)性產(chǎn)生質(zhì)疑。
4．相關(guān)的配套制度不盡明確依據(jù)修改后的民事訴訟法，當(dāng)事人、利害關(guān)系人、案外人可依法提出異議。不過，如果其提出異議的目的是為了實施不當(dāng)或違法行為以拖延或躲避執(zhí)行進(jìn)而損害債權(quán)人利益，即有關(guān)人員濫用異議時，該如何應(yīng)對由于此類行為既會損害債權(quán)人的合法權(quán)益，又會損害人民法院的執(zhí)行效率，最終損及司法的權(quán)威，實有規(guī)制之必要。然而，修改后的民事訴訟法并未針對上述行為作出規(guī)定，不能不令人感到遺憾。
三、國外民事執(zhí)行異議制度的規(guī)定
1．法國的執(zhí)行異議制度是對各類扣押程序分別規(guī)定其附隨爭端的解決方法，以救濟(jì)當(dāng)事人和第三人在執(zhí)行程序中的權(quán)益。
2．德國的執(zhí)行異議制度。
(1)執(zhí)行異議。針對執(zhí)行中的程序問題，債務(wù)人可以提出異議。根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行異議主要適用于對強(qiáng)制執(zhí)行的種類與執(zhí)行措施不服、對假扣押裁定不服、對執(zhí)行人員不遵守執(zhí)行要求不服等情形。
(2)執(zhí)行異議之訴。針對執(zhí)行程序中涉及的實體爭議，債務(wù)人、第三人可以提出異議。在德國，無論是程序上的救濟(jì)還是實體上的救濟(jì)，均由執(zhí)行法院進(jìn)行裁判。
3．El本的執(zhí)行異議制度涉及多種情形，包括對于執(zhí)行法院的執(zhí)行處分不服的執(zhí)行抗告；對于不能進(jìn)行執(zhí)行抗告的執(zhí)行處分事由、不服執(zhí)行官的執(zhí)行處分和怠于執(zhí)行的執(zhí)行異議；債務(wù)人對執(zhí)行請求權(quán)的存在或其內(nèi)容有異議時提起的請求不允許以該債務(wù)名義強(qiáng)制執(zhí)行的請求異議之訴；第三人對執(zhí)行標(biāo)的物擁有所有權(quán)或其他足以阻止執(zhí)行的權(quán)利時提起的請求不執(zhí)行該標(biāo)的的異議之訴；債權(quán)人或債務(wù)人對于債權(quán)分配表的債權(quán)或數(shù)額不服時提起的分配異議之訴等。筆者認(rèn)為，我國將來完善執(zhí)行異議制度時可考慮汲取德日兩國的有益經(jīng)驗。
四、我國民事執(zhí)行異議制度的完善
如前文所述，我國執(zhí)行異議制度籍民事訴訟法修改之際大有改善，但其存在的缺陷亦不容忽視。結(jié)合其它國家的立法經(jīng)驗和我國的實際情況，可從如下方面予以進(jìn)一步完善。
1．進(jìn)一步明確異議審查主體筆者認(rèn)為，異議的審查主體亦應(yīng)有所不同：對執(zhí)行行為的異議，可由執(zhí)行人員進(jìn)行審查，這樣既能保證執(zhí)行的效率又能避免執(zhí)行人員對實體問題進(jìn)行審查的弊病；對執(zhí)行標(biāo)的的異議，可由審判人員進(jìn)行審查，這樣既符合實體問題由審判權(quán)來裁斷的要求又符合有關(guān)主體權(quán)益維護(hù)的要求。
2．進(jìn)一步明確不服異議結(jié)果的救濟(jì)修改后的民事訴訟法將有關(guān)人員對異議結(jié)果不服的救濟(jì)途徑界定為申請復(fù)議、依照審判監(jiān)督程序辦理、提訟三類。就復(fù)議申請而言，上一級法院應(yīng)在接到申請之日起規(guī)定的期限內(nèi)審查，結(jié)合我國相關(guān)法律規(guī)定，此處的期限以15日為宜。同時，在復(fù)議期間，原則上不停止執(zhí)行，從而保障執(zhí)行的效率。當(dāng)然，若當(dāng)事人、利害關(guān)系人提供相應(yīng)擔(dān)保，法院可決定是否停止執(zhí)行并作出裁定。就審判監(jiān)督程序的適用和提訟而言，有必要明確當(dāng)事人還是案外人對執(zhí)行標(biāo)的的異議結(jié)果不服時采用何種救濟(jì)方式，這就涉及到下一個需要改進(jìn)的問題。
3．進(jìn)一步準(zhǔn)確地表述相關(guān)規(guī)定修改后的民事訴訟法第204條中存在著前后表述不一致之處。就此，筆者認(rèn)為可參考德國和日本關(guān)于執(zhí)行中的實體爭議由債務(wù)人、第三人提起的做法，規(guī)定“執(zhí)行過程中，案外人、當(dāng)事人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的”，以修正此處和該條后續(xù)的“案外人、當(dāng)事人對裁定不服”的不一致。在此前提下，案外人、當(dāng)事人對裁定不服時，分別予以不同的救濟(jì)：案外人對裁定不服，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟；當(dāng)事人對裁定不服，可以申請再審或自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟(申請再審于原生效判決、裁定有錯誤時運用，提訟于前述事由之外的其它情形時運用)。如此，既能消除案外人不服異議結(jié)果時審判監(jiān)督程序的啟動及案外人在審判監(jiān)督程序中的地位之困惑，又能在一定程度上厘清審判監(jiān)督程序和訴訟在適用中的關(guān)系，還能為案外人、當(dāng)事人權(quán)益的救濟(jì)提供及時、充分的保障。
