時(shí)間：2023-06-22 09:13:00
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇刑事訴訟辯論，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
當(dāng)前，世界各國(guó)或地區(qū)，尤其是英美法系諸國(guó)或地區(qū)，法律繁多，程序復(fù)雜。一般的訴訟當(dāng)事人如果沒有律師協(xié)助，在訴訟中必然處于不利地位。但是，律師費(fèi)用卻十分昂貴，使得貧窮的被告人實(shí)際上喪失了辯護(hù)權(quán)。為了保護(hù)訴訟當(dāng)事人，尤其是被告人的利益，許多國(guó)家和地區(qū)紛紛建立了免費(fèi)辯護(hù)制度。
免費(fèi)辯護(hù)制度，英國(guó)稱之為法律補(bǔ)助制度。根據(jù)英國(guó)在二戰(zhàn)后頒布的《1949年法律補(bǔ)助和咨詢法》，當(dāng)被告人無力支付律師費(fèi)用時(shí)，可向法院申請(qǐng)，經(jīng)法院審查合格后簽發(fā)法律補(bǔ)助金，補(bǔ)助其全部或部分聘請(qǐng)律師費(fèi)。這種補(bǔ)助分三類：對(duì)非訴訟法律事務(wù)的補(bǔ)助；對(duì)民事訴訟律師費(fèi)的補(bǔ)助；對(duì)刑事被告人律師費(fèi)的補(bǔ)助。其刑事法律補(bǔ)助主要包括以下內(nèi)容：（1）刑事被告人可以在訴訟中任何階段向受理其案件的法院申請(qǐng)補(bǔ)助。（2）申請(qǐng)補(bǔ)助的被告人必須是自己的收入和收益無從支付律師費(fèi)用，而且從案情看確實(shí)需要辯護(hù)。（3）被告人提出書面資力（資產(chǎn)能力）報(bào)告，再由法院根據(jù)其資力確定律師費(fèi)由國(guó)家負(fù)擔(dān)全部或一部，隱瞞資力作虛偽報(bào)告者，要受刑事追究。（4）被告人在取得法律補(bǔ)助后可自行選擇任何執(zhí)業(yè)律師為其辯護(hù)。對(duì)被告人批準(zhǔn)補(bǔ)助問題，法律只規(guī)定“法院認(rèn)為對(duì)審判有利時(shí)”即可予以批準(zhǔn)。根據(jù)1974年的統(tǒng)計(jì)，除上訴法院外，各級(jí)法院對(duì)補(bǔ)助申請(qǐng)的批準(zhǔn)達(dá)90％以上。這說明法律補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)很寬，適用面很廣。作為“福利國(guó)家”的一項(xiàng)福利措施，刑事法律補(bǔ)助雖并不能解決低收入和失業(yè)者請(qǐng)律師的全部困難，但是對(duì)于保障刑事被告人的辯護(hù)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，是卓有成效的。
美國(guó)實(shí)行公設(shè)律師、公設(shè)辯護(hù)人制度，為經(jīng)濟(jì)上無力請(qǐng)律師的被告人實(shí)行免費(fèi)辯護(hù)，即由政府聘用為被指控犯罪的人辯護(hù)的律師。這項(xiàng)制度在二戰(zhàn)前開始實(shí)行，戰(zhàn)后雖進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了指定辯護(hù)的必要性，但是，被告人在刑事案件中享有提供辯護(hù)律師的權(quán)利僅限于聯(lián)邦法院內(nèi)實(shí)行，一直到1963年最高法院對(duì)吉迪恩訴溫賴特案件作了里程碑式的判決后，美國(guó)聯(lián)邦最高法院規(guī)定貧困者有權(quán)在警察訊問、審理和上訴過程中，獲得律師的幫助。自此，保障貧窮的被告人享有辯護(hù)權(quán)才在美國(guó)得以推廣和堅(jiān)持，而不再局限于重大復(fù)雜案、未成年人及精神障礙人犯罪才必須提供辯護(hù)律師。各州法律對(duì)此也作了相應(yīng)的規(guī)定。
日本則為由于貧困或其他原因無力選任辯護(hù)人的被告人，實(shí)行國(guó)選辯護(hù)制度。日本《刑訴法》第36條規(guī)定：“被告人由于貧困或者其他事由而不能選任辯護(hù)人時(shí)，裁判所應(yīng)該根據(jù)被告人請(qǐng)求為其提供辯護(hù)人?！钡?8條規(guī)定：“依照本法規(guī)定應(yīng)由裁判所或者裁判長(zhǎng)提供的辯護(hù)人，必須從律師中選任之?！边@就對(duì)國(guó)選辯護(hù)的對(duì)象及申請(qǐng)程序、辯護(hù)人資格都作出了明確規(guī)定，而使之便于操作。還有不少的國(guó)家也有類似的規(guī)定。
我國(guó)臺(tái)灣律師收費(fèi)高昂，一般平民較難負(fù)擔(dān)，也實(shí)行平民法律扶助制度。臺(tái)灣對(duì)平民的法律扶助通過兩種途徑解決：其一，公設(shè)辯護(hù)人；其二，由律師公會(huì)辦理對(duì)平民的法律扶助。平民請(qǐng)求法律扶助，以無力負(fù)擔(dān)律師酬金為限。公設(shè)辯護(hù)人設(shè)置在高等以下各級(jí)法院，受該院高等法院院長(zhǎng)的監(jiān)督，辦理案件（除法律另有規(guī)定外）適用刑事訴訟法關(guān)于辯護(hù)人的規(guī)定。公設(shè)辯護(hù)人受法院指定為刑事被告人辯護(hù)，不得收受被告人的任何報(bào)酬。平民向律師公會(huì)請(qǐng)求法律扶助的，應(yīng)提出鄰居二人以上或保甲長(zhǎng)的證明書。律師公會(huì)規(guī)定專門辦公時(shí)間，由理事倫流值日，處理平民法律扶助各項(xiàng)事務(wù)。律師承辦平民法律扶助事項(xiàng)，所需必要費(fèi)用，由律師公會(huì)負(fù)擔(dān)。
免費(fèi)辯護(hù)制度，我國(guó)刑事訴訟法中有類似規(guī)定，但是沒有明確化，同時(shí)還極不完善。我國(guó)《刑事訴訟法》第27條規(guī)定：“公訴人出庭公訴的案件，被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以為他指定辯護(hù)人。被告人是聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為他指定辯護(hù)人。”我們認(rèn)為，雖然指定辯護(hù)并非一定免費(fèi)辯護(hù)，但是該條第2款中被告是聾、啞或者未成年人且沒有監(jiān)護(hù)人和資產(chǎn)時(shí)，人民法院為其指定辯護(hù)人，辯護(hù)費(fèi)由人民法院支出或律師事務(wù)所承擔(dān)，這種情況就屬于免費(fèi)辯護(hù)。此外，有關(guān)司法解釋對(duì)指定辯護(hù)還有以下規(guī)定：（1）對(duì)于重大刑事案件（可能判處無期徒刑、死刑的案件）和涉外刑事案件的被告人，如果沒有委托辯護(hù)人的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人；（2）在共同犯罪案件中，一個(gè)或幾個(gè)被告委托了辯護(hù)人，而另一個(gè)或幾個(gè)沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以為他指定辯護(hù)人；（3）盲人被告人、少數(shù)民族而不懂當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言文字的被告人，在有公訴人出庭而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院一般也考慮為其指定辯護(hù)人。
法律的規(guī)定和司法解釋中的要求，在一定程度上保證了沒有委托辯護(hù)人的被告人得到辯護(hù)人的幫助。但是，我們認(rèn)為《刑事訴訟法》第27條至少忽略了被告人因貧窮或其他事由無資力委托辯護(hù)人這種情況。這類情況中的被告人不屬于刑訴法第27條第2款中聾、啞及未成年被告人中“應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)人”的特殊規(guī)定，只能劃歸第一款“可以指定辯護(hù)人”之列。而第一款中的“可以”一詞，使法律條文本身彈性過大，靈活性太強(qiáng)。實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)往往把“可以指定”同時(shí)理解為“也可以不指定”。對(duì)什么情況“可以指定”，什么情況“可以不指定”，沒有一個(gè)具體明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)。這就導(dǎo)致有些被告人不能享有得到辯護(hù)人幫助的權(quán)利（當(dāng)然，被告人明確表示不需要辯護(hù)人的，自當(dāng)別論）。同時(shí)，我國(guó)目前實(shí)行的“指定辯護(hù)”，乃是訴訟程序上的法律概念，它并不意味著法院領(lǐng)導(dǎo)律師工作機(jī)構(gòu)，不意味著只要“法院指定”，律師就要承擔(dān)“免費(fèi)服務(wù)”的義務(wù)。因此，對(duì)于被告人因貧窮或其他特殊原因無力聘請(qǐng)辯護(hù)人又希望得到辯護(hù)人幫助的這類公訴案件，若不為被告人指定辯護(hù)人，則在一定程度上變相剝奪了至少是限制了被告人全面地行使其辯護(hù)權(quán)。
鑒于上述情況，為了切實(shí)保證刑事被告人充分行使其辯護(hù)權(quán)，我們建議在我國(guó)的法律制度中，明確免費(fèi)辯護(hù)制度，在有關(guān)的法律法規(guī)中，具體規(guī)定免費(fèi)辯護(hù)制度的操作辦法。真正體現(xiàn)我國(guó)憲法第125條和人民法院組織法第8條規(guī)定“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”的精神，通過實(shí)行免費(fèi)辯護(hù)，使被告人的辯護(hù)權(quán)得以充分實(shí)現(xiàn)，這對(duì)于公正、民主的審判來說是極其重要的。在一些的立憲制度國(guó)家里，若法院沒有為貧窮的被告人指定律師，則對(duì)該被告人的定罪判決為無效判決。這應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)免費(fèi)辯護(hù)制度立法的借鑒。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟； 刑事訴訟法； 律師； 辯護(hù)
中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-3315（2013）03-169-002
一、新刑事訴訟法框架下律師辯護(hù)制度評(píng)述
我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟程序中律師介入刑事訴訟期間雖然始于偵查程序，但其身份僅是“提供法律幫助的人”而非辯護(hù)人。這就意味著就律師“辯護(hù)權(quán)”的行使而言，在偵查階段是空缺的。此規(guī)則制約了律師為嫌疑人提供有效的保護(hù)和幫助，也為律師在之后的審查階段與審判階段有力開展辯護(hù)制造了無形的障礙。另外，律師在刑事訴訟中會(huì)見難、閱卷難、取證難的“三難”問題一直是制約辯護(hù)作用發(fā)揮的頑疾。除此之外，辯護(hù)律師刑事責(zé)任的追究以及諸多程序性權(quán)利的缺失也都嚴(yán)重制約著律師辯護(hù)權(quán)的行使，導(dǎo)致刑事訴訟實(shí)踐中辯護(hù)率偏低，辯護(hù)效果不佳等一系列問題產(chǎn)生。
2013年開始實(shí)施的新刑事訴訟法亮點(diǎn)之一就是在律師辯護(hù)制度上的改變主要體現(xiàn)有：第一，提升律師在偵查階段地位，辯護(hù)權(quán)在偵查階段得以實(shí)現(xiàn)。新刑事訴訟法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。” 第二，辯護(hù)人的責(zé)任體現(xiàn)實(shí)體辯護(hù)與程序辯護(hù)并重，辯護(hù)范圍得以擴(kuò)大。新刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料與意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！钡谌?，律師會(huì)見程序增設(shè)條款，會(huì)見權(quán)保障得以完善。新刑訴法規(guī)定律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，便有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人。但危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。第四，律師閱卷范圍擴(kuò)大，閱卷權(quán)行使效果得以增強(qiáng)。新刑訴法規(guī)定辯護(hù)律師在審查和審判階段，均可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，不再限于訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。第五，律師可申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)。新刑訴法規(guī)定辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院、人民法院調(diào)取。第六，其他程序性權(quán)利的補(bǔ)充和強(qiáng)化，律師辯護(hù)權(quán)保障得以充實(shí)。縱觀新刑事訴訟法，此類權(quán)利包括控告權(quán)、申請(qǐng)權(quán)、意見權(quán)、被告知權(quán)、同時(shí)送達(dá)權(quán)等等。
以上的變化還共同起到了一個(gè)非常好的作用——提升律師辯護(hù)的實(shí)效性。然而，新刑事訴訟法背景下的律師辯護(hù)制度距離理性的狀態(tài)和良好的預(yù)期尚存在差距。這種差距突出表現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一是本應(yīng)刪減或廢除的制度予以了保留，同時(shí)意味著另一些本可增設(shè)的制度并未被認(rèn)可，例如辯護(hù)律師的強(qiáng)制取證權(quán)；其二是一些本令人欣喜的制度性設(shè)計(jì)由于欠缺周全和細(xì)化的規(guī)范，使得其有種“看上去很美”但未必能順利實(shí)現(xiàn)的遺憾，例如律師會(huì)見權(quán)的規(guī)范。
二、我國(guó)現(xiàn)行律師辯護(hù)制度的不足
第一，整體上缺少對(duì)律師辯護(hù)權(quán)行使所需的一些基礎(chǔ)性權(quán)利的明確規(guī)定。這其中的典型是對(duì)律師主動(dòng)調(diào)查取證權(quán)的正面確認(rèn)。新刑訴法第36條規(guī)定：“辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；申訴、控告；申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施；向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見?！边@是以列舉的方式對(duì)偵查階段辯護(hù)律師權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，顯然其中沒有明確涉及“取證權(quán)”。如果把“法律幫助”理解為包含調(diào)查取證的話似乎也可以，但將這樣一項(xiàng)事關(guān)辯護(hù)成敗的基礎(chǔ)性權(quán)利涵蓋在那樣一種略顯牽強(qiáng)的理解中實(shí)在是不適宜的。
第二，缺少對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)違法限制甚至侵害律師辯護(hù)權(quán)行使的行為后果的規(guī)范，更缺少直接賦予律師的有效的自我救濟(jì)途徑。雖然新刑訴法第47條規(guī)定了“辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對(duì)申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正?！边@條規(guī)則的確旨在維護(hù)律師訴訟權(quán)利的行使，但其不免過于表面化，既缺少直接的嚴(yán)厲的法律后果的設(shè)定，也沒有細(xì)致的步驟化安排可以操作，難免滑向虛設(shè)的境地。
第三，新增制度缺少細(xì)化規(guī)范，可操作性受到消極影響。以律師會(huì)見權(quán)的規(guī)定為例，新法的規(guī)定在降低了會(huì)見“門檻”的表象之下，關(guān)于三類特定案件范圍的界定、會(huì)見的次數(shù)、會(huì)見的行為約束、不被監(jiān)聽的執(zhí)行方式以及會(huì)見權(quán)得不到保證時(shí)的救濟(jì)方法等幾乎是一片空白，因而直接削弱了該制度的可操作性，制度設(shè)計(jì)的初衷也勢(shì)必受到負(fù)面影響。
三、我國(guó)律師辯護(hù)制度的提升
在新刑事訴訟法的背景下來完善律師辯護(hù)制度至少應(yīng)針對(duì)問題的所在從以下兩個(gè)方面進(jìn)行：一方面是權(quán)利的設(shè)置與制度性建構(gòu)，另一方面是現(xiàn)有規(guī)范的細(xì)化和提升其可操作性。
1.強(qiáng)制取證權(quán)問題
刑事訴訟過程中有必要賦予辯護(hù)律師“強(qiáng)制”取證權(quán)，即直接規(guī)定律師在偵查階段介入訴訟后享有主動(dòng)取證的權(quán)利，取消律師取證的不合理限制，辯護(hù)律師在符合特定條件時(shí)可以“強(qiáng)制”取證。盡管刑事訴訟過程中由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，但在“證據(jù)裁判主義”的理念下，辯護(hù)權(quán)的有效行使也勢(shì)必需要證據(jù)的支撐。而且原本在我國(guó)的刑事訴訟構(gòu)造中控訴方就享有遠(yuǎn)比辯護(hù)方更強(qiáng)勁的訴訟權(quán)力與實(shí)力，在此情形下再限制律師取證權(quán)顯然會(huì)加重控辯的失衡。最高法院新近出臺(tái)的司法解釋中雖然規(guī)定“辯護(hù)律師申請(qǐng)向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查書?！币约凹?xì)化了辯護(hù)律師在取證遭拒時(shí)申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)或者直接申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)時(shí)法院應(yīng)當(dāng)收集的規(guī)定，但這些都并非直接賦予律師取證權(quán)，律師取證仍沒有明顯的突破。
因而，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)有權(quán)向證人以及有關(guān)單位或個(gè)人（包括被害人、被害人提供的證人等）收集、調(diào)查與本案有關(guān)的證據(jù)，而且證人、有關(guān)單位和個(gè)人有義務(wù)如實(shí)提供證據(jù)。對(duì)于無故不提供證據(jù)的單位和個(gè)人，辯護(hù)律師有權(quán)申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)對(duì)其采取措施強(qiáng)制其提供證據(jù)，并可根據(jù)具體情形由司法機(jī)關(guān)對(duì)其行為實(shí)施相應(yīng)的制裁。
2.保障律師會(huì)見權(quán)的規(guī)則應(yīng)細(xì)化
作為律師刑事辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)之一，必須非常重視對(duì)于會(huì)見權(quán)（特別是偵查階段的會(huì)見權(quán)）的保障。針對(duì)現(xiàn)實(shí)問題特提出以下完善建議：
其一是對(duì)“不被監(jiān)聽”做進(jìn)一步明確的界定，我們認(rèn)為不被監(jiān)聽的立法主旨在于保障律師會(huì)見權(quán)的實(shí)現(xiàn)及其有效性，因而“監(jiān)聽”不應(yīng)被簡(jiǎn)單的理解為使用技術(shù)性手段進(jìn)行的監(jiān)聽，也應(yīng)包含公安司法人員在場(chǎng)的監(jiān)視、監(jiān)聽。另外，違法實(shí)施的監(jiān)聽即使是取得了有關(guān)的證據(jù)材料，由于其本身在證據(jù)資格上有缺陷，所以應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是非法證據(jù)，因而應(yīng)排除在法院認(rèn)定案件所使用的證據(jù)范圍之外。對(duì)此，刑事訴訟法或有關(guān)的司法解釋有必要加以明確。
其二是對(duì)會(huì)見權(quán)行使時(shí)三類特殊案件的認(rèn)定需要有明確的、合理的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定是“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過四十八小時(shí)。危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。”那么，何為“恐怖犯罪”？涉案數(shù)額的多少以及如何在偵查階段特別是偵查初期來判定這個(gè)數(shù)額屬于“特別重大”……這些問題就都格外現(xiàn)實(shí)和重要，如果對(duì)此沒有明確的規(guī)定而完全有偵查機(jī)關(guān)自己在實(shí)務(wù)操作中加以掌握的話，難免會(huì)導(dǎo)致對(duì)辯護(hù)律師的不當(dāng)干涉甚至非法剝奪
3.偽證罪的犯罪主體表述有待改變，降低對(duì)辯護(hù)律師的針對(duì)性
現(xiàn)行法中“辯護(hù)人或者其他人”的表述具有過于強(qiáng)烈的暗示，基于“偽證罪”的立法初衷，其犯罪主體表述為“國(guó)家專門機(jī)關(guān)的工作人員、律師以及其他訴訟參與人”，即除律師以外，參與刑事追訴過程的偵查、檢察、審判機(jī)關(guān)的工作人員以及被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人、法定人、訴訟人、證人、鑒定人和翻譯人員等都所列其中，并無差異。
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內(nèi)容提要: 法律界希冀通過簡(jiǎn)易程序的設(shè)計(jì)開啟我國(guó)刑事訴訟中的訴辯交易，從而變究問式開庭審理為控辯式審理，更加體現(xiàn)展示證據(jù)在訴訟中的地位。然而我國(guó)刑事訴訟法中的簡(jiǎn)易程序與訴辯交易，從法律精神上有著巨大區(qū)別。正確理解刑事訴訟法的法律精神，對(duì)認(rèn)識(shí)簡(jiǎn)易程序的實(shí)質(zhì)有重要意義。
訴辯交易概述
部分國(guó)家的刑事訴訟程序中存在訴辯交易，以美國(guó)最為典型。在美國(guó)的聯(lián)邦刑事訴訟程序中，對(duì)訴辯交易內(nèi)容有相應(yīng)的規(guī)定，其本意是指在檢察官簽署控訴書之前，與犯罪嫌疑人或其辯護(hù)人就嫌疑人是否有罪，如果有罪就其所受刑罰之輕重達(dá)成雙方滿意的協(xié)議，這種協(xié)議得到法庭的許可。1970年訴辯交易的合法性獲得美國(guó)聯(lián)邦最高法院許可。采用該程序操作簡(jiǎn)易，方式靈活，使得美國(guó)90%以上的案件能夠得到及時(shí)處理，在一定程度上解決了積案問題。
美國(guó)訴辯交易可以存在的原因有以下幾個(gè)方面：一、法律被告人的權(quán)利受到更多保護(hù)，檢察官權(quán)利受到必要的限制，是產(chǎn)生訴辯交易的最重要的前提。如被告人可以選擇沉默權(quán)，使被告人有主動(dòng)保護(hù)自己合法權(quán)益的能力。而“非法證據(jù)排除規(guī)則”使得法院不能輕易給人定罪。對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)使得被告人有選擇訴辯交易的基礎(chǔ)。二、訴辯交易可以達(dá)到簡(jiǎn)單、快捷地處理積案的目的。美國(guó)犯罪率居世界前列，并呈增長(zhǎng)趨勢(shì)，為了降低訴訟成本，以有限的司法資源簡(jiǎn)單、快捷地處理積案，辯訴交易應(yīng)運(yùn)而生。三、訴辯交易被廣泛運(yùn)用，一個(gè)重要原因是，科技的發(fā)展使犯罪的復(fù)雜程度不斷增加，案件的結(jié)果撲朔迷離。檢察官為了避免經(jīng)過冗長(zhǎng)的訴訟，被告人則不愿冒險(xiǎn)追求可能獲得的無罪判決，因此雙方都愿意選擇訴辯交易。而經(jīng)過訴辯交易的訴訟相對(duì)簡(jiǎn)單，可以令法官提高辦案速度。四、如果說美國(guó)90%以上刑事案件是以訴辯交易結(jié)案，那么可以通過訴辯交易結(jié)案的案件已經(jīng)不局限于輕微犯罪，某些重罪犯罪也會(huì)因?yàn)闄z察官不能在法律規(guī)定的期限內(nèi)獲得充分證據(jù)，而與被告人達(dá)成訴辯交易，其目的就是以被告人做有罪答辯，獲得對(duì)被告人刑事責(zé)任追究。
我國(guó)刑事訴訟中的簡(jiǎn)易程序不存在訴辯交易
法律規(guī)定中沒有訴辯交易的內(nèi)容。我國(guó)1997年實(shí)施的《刑事訴訟法》規(guī)定了某些輕刑犯罪案件可以適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼那樾危阂?、?duì)依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的；二、告訴才處理的案件；三、被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。上述案件，不論是公訴還是自訴，都應(yīng)具備“事實(shí)清楚”、“證據(jù)充分”、案情“簡(jiǎn)單輕微”的特點(diǎn)。另外，對(duì)公訴案件被告人可能判處免予刑事處分的，可以適用簡(jiǎn)易程序。
我國(guó)刑事訴訟法的這一規(guī)定，體現(xiàn)了兩方面的刑法精神：一、我國(guó)刑事訴訟的公訴方與被告方的訴訟地位是不同的，是不平等的。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的簡(jiǎn)易程序，只規(guī)定了公訴人建議或同意適用簡(jiǎn)易程序，可以適用簡(jiǎn)易程序，而沒有體現(xiàn)被告人有主動(dòng)選擇簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣臋?quán)利。只有在不能適用簡(jiǎn)易程序時(shí)才規(guī)定，被告人不同意適用簡(jiǎn)易程序的，不適用簡(jiǎn)易程序。沒有將被告人作為主動(dòng)選擇程序的主體。二、我國(guó)刑事訴訟法要求，只有事實(shí)清楚，證據(jù)充分，可能判處較輕刑罰的案件可以適用簡(jiǎn)易程序。既然事實(shí)清楚證據(jù)充分，也就不存在任何訴辯交易的前提條件。因此，我國(guó)刑事訴訟法的簡(jiǎn)易程序完全不是訴辯交易。
從一個(gè)案例看出，我國(guó)刑事訴訟的簡(jiǎn)易程序不存在訴辯交易。2005年，石家莊市工商局成立了一個(gè)商標(biāo)事務(wù)有限公司，任命馬某出任總經(jīng)理。公司資金由公司自籌，工商局并沒有出資。2006年初，市工商局將小金庫的50萬元暫時(shí)存放在商標(biāo)事務(wù)所有限公司賬戶中。2006年新《公司法》已經(jīng)實(shí)施，規(guī)定公司可以向其他企業(yè)投資，超營(yíng)業(yè)范圍經(jīng)營(yíng)不屬于違法行為。2月份某飯店向公司借款周轉(zhuǎn)，馬某知道公司現(xiàn)有存款不是公司的，自己沒有處置權(quán)，因此請(qǐng)示工商局主管領(lǐng)導(dǎo)是否同意出借此款。經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)同意之后，馬某將賬戶款項(xiàng)18萬元轉(zhuǎn)賬至飯店賬戶。馬某在轉(zhuǎn)賬支票存根上簽字，并送交主管領(lǐng)導(dǎo)在轉(zhuǎn)賬支票中簽字，領(lǐng)導(dǎo)注明了“同意”字樣。三個(gè)月后飯店將借款全部歸還，并且給公司支付了5千元利息，整個(gè)借款事件結(jié)束。2007年檢察機(jī)關(guān)對(duì)此事件立案?jìng)刹?，以馬某挪用公款起訴至QD區(qū)法院。
案件開庭前，檢察院一直做馬某的工作，讓馬某不要請(qǐng)律師，并承諾只要馬某認(rèn)罪，檢察院可以請(qǐng)法院給予較輕處罰。馬某聽信了檢察院的勸說，在沒有請(qǐng)律師為其辯護(hù)，也沒有看見任何證據(jù)情況下，同意適用簡(jiǎn)易程序開庭審理，并且在法庭上認(rèn)罪。開庭中，馬某看到檢察院出示的“轉(zhuǎn)賬支票存根”證據(jù)的復(fù)印件后，發(fā)現(xiàn)支票存根中其領(lǐng)導(dǎo)簽字被覆蓋住復(fù)印后提交法庭，證據(jù)不實(shí)。隨即，馬某對(duì)證據(jù)提出了質(zhì)疑。庭審后，馬某得知18萬元挪用公款案件不可能被判處緩刑，自己如果不提出辯護(hù)理由，可能要被收監(jiān)，因此委托律師提出了辯護(hù)意見，要求法庭提取證明馬某“轉(zhuǎn)賬支票存根”原件，證明是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)同意轉(zhuǎn)款的正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而非馬某私自挪作他用。然而，公訴人并沒有向法庭提交證據(jù)原件，卻在原來存根復(fù)印件中添加了“同意此創(chuàng)收行為，但必須一個(gè)月內(nèi)收回”等字樣。然后再次復(fù)印，提交法院。上述“必須一個(gè)月內(nèi)收回”完全壓在原有的領(lǐng)導(dǎo)簽名之上，根本不能當(dāng)做證據(jù)使用。但QD法院依據(jù)此證據(jù)，一審認(rèn)為馬某挪用公款罪成立，判處其5年有期徒刑。經(jīng)過艱難的二審，馬某最終獲得無罪釋放，并且獲得國(guó)家賠償。
訴辯交易在我國(guó)不適用的原因
我國(guó)刑事訴訟中，公訴人與被告人法律地位不同，不存在訴辯交易的基礎(chǔ)。公訴人代表著國(guó)家利益，而被告人是被懲治對(duì)象，在審判實(shí)踐中，其公民的權(quán)利容易被剝奪。例如，律師會(huì)見犯罪嫌疑人的“會(huì)見難”，成為長(zhǎng)期以來難以解決的問題之一。之所以產(chǎn)生會(huì)見難問題，是因?yàn)槲覈?guó)刑事訴訟法沒有“非法獲得證據(jù)排除”制度，并且偵查機(jī)關(guān)掌握著是否允許律師會(huì)見的權(quán)力。偵查機(jī)關(guān)剝奪了犯罪嫌疑人尋求法律幫助的權(quán)利，其實(shí)就是剝奪了犯罪嫌疑人作為一個(gè)公民的基本權(quán)利。而律師被限制會(huì)見被告人，并不影響法院做出應(yīng)有的判決。因此，公訴人地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被告人地位，訴辯之間的法律地位并不平等，公訴人根本無需訴辯交易幫助其完成訴訟。
法律規(guī)定的無罪推定原則，在偵查階段并沒有被實(shí)質(zhì)運(yùn)用。前述案例中，公訴人明明有證據(jù)原件卻故意不提交，并且提交的兩份復(fù)印件都是虛假證據(jù)，這么明顯的證據(jù)缺陷，一審法院仍然判處被告有罪，并且收監(jiān)執(zhí)行。這就是有罪推定。本案中公訴人、法官都明知只有證據(jù)復(fù)印件，且沒有其他證據(jù)證明證據(jù)復(fù)印件是真實(shí)的，不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但是卻因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)既然認(rèn)定復(fù)印件真實(shí)，被告人沒有其他證據(jù)推翻復(fù)印件的真實(shí)性，因此推定馬某有罪。我國(guó)刑事訴訟中“有罪推定”的法律思想之所以盛行，是因?yàn)楣V人和被告人對(duì)法律地位不平等造成的。因此，新的刑事訴訟法雖然規(guī)定無罪推定原則，卻沒有改變有罪推定的基礎(chǔ)。所以我國(guó)刑事訴訟中不存在訴辯交易的基礎(chǔ)。
嫌疑人被采取強(qiáng)制措施之后沒有“沉默權(quán)”，也沒有權(quán)利要求在律師在場(chǎng)的情況下做出供述?，F(xiàn)實(shí)中，有很多案件是靠口供定案，并且許多案件是靠非法行為獲取的證據(jù)定案。近年來連續(xù)發(fā)生的“躲貓貓”“、發(fā)燒死”“、臉盆溺死”等看守所里非正常死亡事件，充分證明了刑事審訊中的弊端。本文所述案例則涉及到制造偽證而定案，這都說明刑訊逼供獲得的證據(jù)和制造的偽證，容易被法院所采信。
我國(guó)刑事訴訟法沒有規(guī)定“證據(jù)開示制度”，以保障被告人權(quán)益。我國(guó)1996年修改之前的刑事訴訟法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)審查起訴案件時(shí)要將一切證據(jù)，包括有罪無罪、罪重罪輕的證據(jù)全部移送人民法院。而修改后的刑事訴訟法中第一百五十條規(guī)定：“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。”因此，在實(shí)踐中就出現(xiàn)了，雖然檢察院掌握的證據(jù)材料達(dá)幾百卷，而送達(dá)給人民法院的只有幾張證據(jù)目錄的復(fù)印件，辯護(hù)律師在開庭之前幾乎看不見任何證據(jù)的現(xiàn)象。而在庭審的時(shí)候，對(duì)證據(jù)的質(zhì)證也非常草率，律師當(dāng)庭查閱證據(jù)的時(shí)間并不充分。被告人甚至無權(quán)查閱這些證據(jù)。有的案件在開庭中，公訴人竟然根本不出示被告人無罪的證據(jù)，律師只有在二審中再次查閱案卷才能看見這些無罪的證據(jù)。
這說明，在我國(guó)的審判實(shí)踐中，存在控辯雙方所掌握的司法資源、證據(jù)數(shù)量的天壤之別，辯方不打二審官司，有可能根本掌握不了全部證據(jù)。由于沒有證據(jù)開示制度，無法保障被告人公平的知情權(quán)。因此，我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的這些缺陷，根本沒有公平訴辯交易的條件。
一、刑事普通程序案件采用簡(jiǎn)化審理是一種庭審方法和技巧的運(yùn)用，并不是新的刑事訴訟程序創(chuàng)制。
對(duì)被告人對(duì)起訴指控的罪名和事實(shí)供認(rèn)不諱的刑事普通程序案件，采用與被告人對(duì)起訴指控的罪名或事實(shí)持否定態(tài)度的刑事普通程序案件不同的審理方法，是完全有必要的。但不論采用何種方式，就訴訟程序來判斷，仍均屬刑事普通程序。我國(guó)刑事訴訟法只規(guī)定了兩種訴訟程序，即普通程序和簡(jiǎn)易程序。對(duì)普通程序中的某些環(huán)節(jié)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行簡(jiǎn)化，是在保證司法公正的前提下，為提高訴訟效率而在庭審中運(yùn)用的方法和技巧，并不改變其適用程序的性質(zhì)，因此并非是新的刑事訴訟程序的創(chuàng)制。而且，無論是法院還是檢察院，都沒有創(chuàng)制新的訴訟程序的權(quán)力。因此，簡(jiǎn)化審理的方法應(yīng)適用于被告人對(duì)起訴指控的罪名和事實(shí)全部或部分承認(rèn)的所有普通程序案件，而不必排除可能判處死刑的案件或聾啞人、外國(guó)人犯罪案件。
二、采用簡(jiǎn)化審理方法并不要求被告人放棄任何訴訟權(quán)利，故也無必要事先征得被告人或其辯護(hù)人的同意。
在刑事訴訟中，不論采取何種審理方法和技巧，都不能剝奪或限制被告人法定的訴訟權(quán)利，也不能要求被告人放棄任何訴訟權(quán)利，這是一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)把握的原則。普通程序簡(jiǎn)化審理是在刑事訴訟中，由于被告人認(rèn)罪而簡(jiǎn)化某些訴訟環(huán)節(jié)，并非要求被告人放棄訴訟權(quán)利。對(duì)于被告人依法享有的申請(qǐng)回避權(quán)、辯護(hù)權(quán)、申請(qǐng)新的證人、鑒定人到庭作證權(quán)和最后陳述權(quán)，在實(shí)施簡(jiǎn)化審理方法時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分予以保障。因此，對(duì)刑事案件適用普通程序簡(jiǎn)化審理，沒有必要征得被告人同意。從我國(guó)刑事訴訟來看，被告人并無選擇程序或庭審方式的權(quán)利，我國(guó)適用簡(jiǎn)易程序就無需被告人同意。且我國(guó)刑事訴訟中被告人沒有辯護(hù)人辯護(hù)的不在少數(shù)，在沒有辯護(hù)人的情況下，被告人不一定清楚其選擇程序的法律后果。再者，實(shí)踐中被告人認(rèn)罪問題較為復(fù)雜，對(duì)于起訴指控的多項(xiàng)罪名和犯罪情節(jié)，被告人可能全部承認(rèn)，也可能部分承認(rèn)；即使被告人庭審前表示承認(rèn)，也可能在庭審中否認(rèn)，或者與此相反。因此，庭審前征得被告人同意并在庭審時(shí)宣布適用簡(jiǎn)化審理方法既不合適，也不具操作性。簡(jiǎn)化審理作為一種方法，應(yīng)是針對(duì)具體案件而靈活適用的。例如，被告人對(duì)起訴指控的四節(jié)犯罪事實(shí)有二節(jié)是認(rèn)罪的，則只對(duì)這二節(jié)事實(shí)簡(jiǎn)化審理；如被告人在庭審前對(duì)起訴指控持否定態(tài)度而在庭審中又當(dāng)庭認(rèn)罪的，則可采用簡(jiǎn)化審理方法；反之，則采用不簡(jiǎn)化的方法。
三、簡(jiǎn)化審理內(nèi)容僅限于法庭對(duì)被告人的訊問和重復(fù)證據(jù)的出示，法庭辯論不能予以簡(jiǎn)化。
如何準(zhǔn)確掌握簡(jiǎn)化內(nèi)容，是適用簡(jiǎn)化審理方法和技巧的關(guān)鍵。刑事普通程序案件如何簡(jiǎn)化，存在著多種不同看法，具有代表性的是主張簡(jiǎn)化訊問、示證、質(zhì)證、辯論；也有的主張將法庭調(diào)查與辯論融為一體；還有的主張證人不必出庭、證言可以用歸納法宣讀或僅宣讀證人名單；等等。筆者認(rèn)為，簡(jiǎn)化應(yīng)當(dāng)僅限于對(duì)被告人的訊問和重疊證據(jù)的出示。從審判實(shí)踐看，庭審時(shí)間的冗長(zhǎng)，主要也在于這二個(gè)環(huán)節(jié)。從訊問被告人環(huán)節(jié)看，如被告人否認(rèn)起訴指控的犯罪事實(shí)或罪名，法庭對(duì)被告人較為詳盡的訊問是必要的，在被告人對(duì)起訴指控犯罪事實(shí)和罪名沒有異議的情況下，再詳細(xì)訊問就顯得多余。在證據(jù)出示上，由于被告人認(rèn)罪，法庭只需傳關(guān)鍵證人出庭作證，或宣讀不出庭的關(guān)鍵證人證言、關(guān)鍵的書證、物證即可，不必將所有證據(jù)一一宣讀。但是不能采用宣讀歸納后數(shù)份證人證言筆錄的作法，也不能宣讀沒有實(shí)際內(nèi)容的證人名單。證言的宣讀不必全文，但必須是原文；證言可以分組宣讀和質(zhì)證，而不必一證一質(zhì)。
對(duì)普通程序簡(jiǎn)化審理，不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)略法庭辯論。辯護(hù)權(quán)是被告人的重要訴訟權(quán)利，法庭不能明示或暗示被告人放棄或限制辯護(hù)權(quán)，不能限制辯論時(shí)間，更不能限制被告人的最后陳述時(shí)間。當(dāng)然，由于普通程序采用簡(jiǎn)化審理方法的前提是被告人認(rèn)罪，在辯論和最后陳述時(shí)，所花的時(shí)間自然要比被告人否認(rèn)起訴指控的簡(jiǎn)短，但這是庭審中自然形成的效果，作為普通程序簡(jiǎn)化審理，不能強(qiáng)制性簡(jiǎn)略法庭辯論。
四、簡(jiǎn)化審理不是訴辯交易，不能對(duì)被告人作從輕處罰的承諾。
美國(guó)刑事訴訟中的訴辯交易雖然有一定合理性，且起到了對(duì)案件分流的效果，但在其國(guó)內(nèi)和世界各國(guó)仍不乏批評(píng)和質(zhì)疑，實(shí)行訴辯交易的國(guó)家也并不多。就我國(guó)刑事訴訟的模式和社會(huì)觀念來看，我國(guó)并不適合套用訴辯交易制度?，F(xiàn)在有的觀點(diǎn)主張向被告人提出適用普通程序簡(jiǎn)化審理的同時(shí)，告知被告人可得到從輕處罰，以作為“對(duì)被告人認(rèn)罪的補(bǔ)償”，這顯然是將普通程序簡(jiǎn)化審理引導(dǎo)到訴辯交易制度上，是不可取的。
關(guān)鍵詞：審判公開 理論基礎(chǔ) 民主政治 知情權(quán) 訴訟目的 訴訟公正 訴訟原則
在現(xiàn)代訴訟中，審判公開作為一項(xiàng)重要制度，已為法治國(guó)家所普遍遵循。我國(guó)在憲法、訴訟法等法律中亦將審判公開確認(rèn)為一項(xiàng)重要法律制度。審判公開之所以能得到世界各國(guó)的普遍重視并貫徹在刑事訴訟中，具有歷史的必然性，是人類社會(huì)實(shí)踐，特別是訴訟實(shí)踐發(fā)展的必然要求。對(duì)此，可以從以下幾方面加以分析：
第一，從人權(quán)理論上來講，對(duì)公民知情權(quán)的保障要求審判公開。知情權(quán)的概念于二戰(zhàn)之前就已提出，但“知情權(quán)”作為特指一種權(quán)利主張的法學(xué)概念，則是由美聯(lián)社編輯肯特?庫泊(Kent Cooper)在1945年1月的一次演講中首次提出來的。其基本含義是“公民有權(quán)知道他應(yīng)該知道的事情，國(guó)家應(yīng)最大限度地確認(rèn)和保障公民知悉，獲取信息，尤其是政務(wù)信息的權(quán)利”。1二戰(zhàn)之后，隨著各國(guó)民主主義的不斷發(fā)展和國(guó)民觀念的不斷深入，知情權(quán)很快被作為公民的政治民利得到各國(guó)法律確認(rèn)。1949年實(shí)施的聯(lián)邦德國(guó)基本法率先從憲法制度方面明確認(rèn)可知情權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。隨后，1951年芬蘭制定的《文件公開法》將人民的知情權(quán)從新聞報(bào)導(dǎo)的自由權(quán)中分離出來，作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利予以確認(rèn)。1966年，美國(guó)頒布了《情報(bào)自由法》，1976年又頒布了《陽光下的政府法》，確認(rèn)了公民對(duì)政府會(huì)議、情報(bào)和相關(guān)的文件有了解的權(quán)利。瑞典、葡萄牙等國(guó)在憲法中明確認(rèn)可了知情權(quán)。如《瑞典憲法條例》第二章第1條規(guī)定：“在社會(huì)關(guān)系方面，保障每一公民下列權(quán)利：……獲得和接受情報(bào)的情報(bào)權(quán)。”2《葡萄牙人民共和國(guó)憲法》第37條規(guī)定： “每個(gè)人都有權(quán)以文字、圖像或任何其他手段表達(dá)和發(fā)表其觀點(diǎn)，并不受阻礙、不受歧視地獲得情報(bào)?！?在日本等國(guó)則通過司法判決確認(rèn)了公民的知情權(quán)。此外，在一些有關(guān)人權(quán)的國(guó)際條約如《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、《歐洲人權(quán)公約》中知情權(quán)也得到了確認(rèn)。
由此可見，知情權(quán)已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)公民的一項(xiàng)基本人權(quán)。而公民知情權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要條件之一就是國(guó)家權(quán)力運(yùn)行情況的公開，如果沒有相應(yīng)的公開制度作保障，公民的知情權(quán)將難以實(shí)現(xiàn)。審判公開制度則為當(dāng)事人和社會(huì)公眾了解國(guó)家權(quán)力在刑事司法領(lǐng)域的運(yùn)作狀況提供了前提，保障了人民對(duì)刑事審判活動(dòng)的知情權(quán)。因此，對(duì)公民知情權(quán)的保障要求審判公開。
第二，從民主治國(guó)理論上來講，民主政治的發(fā)展要求審判公開。民主政治是相對(duì)于專制政治而言，“它是以民主主義的精神而組織起來的政治形態(tài)”，4其根本標(biāo)志是國(guó)家權(quán)力來自人民。而人民又把國(guó)家治理權(quán)委托給政府和司法機(jī)關(guān)，因此作為者的政府和司法機(jī)關(guān)必須按照者的意志依法行使公共權(quán)力，為人民謀利造福，為社會(huì)主持正義。但由于權(quán)力的擴(kuò)張性和人性的復(fù)雜性，決定了權(quán)力的行使不可能永遠(yuǎn)處于理性的狀態(tài)。在權(quán)力委托之后，當(dāng)權(quán)者擁有了獨(dú)立行使資格，就可能不再依歸委托者意志，而按照自身意志行事，這極易使權(quán)力被濫用，正如孟德斯鳩所說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止。”5權(quán)力的濫用必然帶來對(duì)權(quán)利的侵害。因此，為了防止權(quán)力濫用，使權(quán)力的行使回歸理性狀態(tài)，就需要民主監(jiān)督。而民主監(jiān)督的一個(gè)基本前提，則是權(quán)力運(yùn)行狀況的公開?？梢姡瑳]有公開，沒有人民對(duì)權(quán)力運(yùn)行情況的了解，所謂的民主政治將是一句毫無意義的空話。正如列寧所說：“‘廣泛民主原則’要包含兩個(gè)必要條件：第一，完全的公開性；第二，一切職務(wù)經(jīng)過選舉。沒有公開性而來談民主是很可笑的。”6美國(guó)前總統(tǒng)約翰遜在1966年7月4日簽署《情報(bào)自由法》時(shí)發(fā)表的聲明中說道：“在國(guó)家完全許可的范圍內(nèi)，人民能夠得到全部信息時(shí)，民主政治才能最好地運(yùn)行。任何人不可能對(duì)可以公開的決定蒙上一個(gè)秘密的屏幕而不損害公共利益……。”7所以，公開性是民主社會(huì)的一個(gè)基本特征。
在現(xiàn)代民主政治中，為防止國(guó)家權(quán)力蛻變?yōu)闈M足個(gè)人私欲并侵犯公民權(quán)益的工具，國(guó)家權(quán)力的行使應(yīng)受到人民權(quán)利的制約。審判權(quán)作為國(guó)家權(quán)力的重要組成部分，“對(duì)審判權(quán)進(jìn)行監(jiān)督制約是司法民主的題中之義”。8而通過審判公開,就為當(dāng)事人和社會(huì)公眾等對(duì)審判活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督提供了基本條件, 因此，審判應(yīng)當(dāng)公開。正如18世紀(jì)意大利杰出的法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中提出的 ，“審判應(yīng)當(dāng)公開，犯罪的證據(jù)應(yīng)當(dāng)公開，以便使或許是社會(huì)唯一制約手段的輿論能夠約束強(qiáng)力和欲望。”9審判公開制度是確保公民的權(quán)利、自由免受國(guó)家權(quán)力的不當(dāng)侵害的有力武器，通過實(shí)行審判公開，將法官的全部審判活動(dòng)對(duì)當(dāng)事人，對(duì)社會(huì)公開，這就為當(dāng)事人和社會(huì)公眾了解、監(jiān)督國(guó)家權(quán)力在刑事司法領(lǐng)域的運(yùn)作狀況提供了保障，進(jìn)而保障了民主政治的實(shí)行。
總之，訴訟和審判的公開程度歷來與社會(huì)、司法的民主化、文明化程度同步。司法審判的民主化程度越高，訴訟的開放性程度也越高；反之，司法審判越是具有專制性，訴訟的封閉性就越強(qiáng)。10所以，民主政治的特點(diǎn)在于盡量提高公開的程度，限制審判機(jī)關(guān)秘密活動(dòng)的范圍。刑事審判公開，是民主政治發(fā)展的必然要求。
第三，從訴訟法理論上來講，首先，現(xiàn)代刑事訴訟的目的要求審判公開。刑事訴訟目的是刑事訴訟的靈魂，不同歷史時(shí)期的刑事訴訟具有不同的目的。在封建社會(huì)，以君主為核心的國(guó)家利益占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，其他所有社會(huì)成員在與國(guó)家的關(guān)系上都是君主的臣民和奴仆，任何觸犯封建君主利益的行為都要受到嚴(yán)懲。受這種觀念支配，當(dāng)時(shí)的糾問式刑事訴訟以懲罰犯罪為唯一目的，訴訟中被告人只是被追究、被拷問的對(duì)象，不享有任何權(quán)利。在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家與個(gè)人之間的關(guān)系發(fā)生了質(zhì)的變化。對(duì)于國(guó)家來說，國(guó)家既有依據(jù)憲法和法律管理社會(huì)、處罰犯罪的權(quán)力，又有尊重法治和個(gè)人基本人權(quán)的義務(wù)；對(duì)于個(gè)人來說，個(gè)人既有接受國(guó)家管理，遵守國(guó)家法律的義務(wù)，又依法享有不受國(guó)家權(quán)力侵犯的各項(xiàng)權(quán)利和自由。這種國(guó)家與個(gè)人之間的新型關(guān)系，延伸到刑事訴訟中，便使刑事訴訟的目的由糾問式刑事訴訟懲罰犯罪的單一目的，轉(zhuǎn)變?yōu)閼土P犯罪與保障人權(quán)并行的雙重目的。因此，保障人權(quán)成為現(xiàn)代刑事訴訟主要目的之一。刑事訴訟中保障人權(quán)的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利和自由，而權(quán)力濫用、刑訊逼供、司法擅斷等行為卻嚴(yán)重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，這些行為通常又是與秘密審判聯(lián)系在一起的，“秘密審判為封建司法的專橫和擅斷提供了庇護(hù)所，同時(shí)也強(qiáng)化了審判的恐怖和威脅作用”。11 所以，為了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟保障人權(quán)的目的，審判應(yīng)當(dāng)公開。
其次，審判公開是訴訟公正的基本標(biāo)準(zhǔn)和要求。英國(guó)有句古老的法律格言：“正義不但要伸張，而且必須眼見著被伸張?！?Justice must not only be done，but must be seen to be done)。這并不是說，眼不見就不能接受，而是說，“沒有公開則無所謂正義?！?2美國(guó)學(xué)者約翰?羅爾斯認(rèn)為：“形式正義的概念，即有規(guī)則地和無偏私地實(shí)施公開的規(guī)則，在適用于法律時(shí)就成為法治?！?3由此可見，審判公開是訴訟公正的基本標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)前總統(tǒng)約翰遜曾經(jīng)說過，“任何人不可能對(duì)可以公開的決定蒙上一個(gè)秘密的屏幕而不損害公共利益……?！?4經(jīng)驗(yàn)表明，權(quán)力的濫用，法官擅斷，司法腐敗總是與暗箱操作聯(lián)系在一起的。沒有公開性的程序，無疑難以使人相信其公正性。因此，從某種意義上說，審判公開即為訴訟公正的內(nèi)在要求，正如英國(guó)弗蘭克斯委員會(huì)于1957年在行政裁判所的公開調(diào)查報(bào)告中指出的那樣，“為了達(dá)到裁判上的公平，一切裁判所的活動(dòng)必須以三個(gè)原則為指導(dǎo)，即公開、公平和無偏私。在這三個(gè)原則中，公開原則列為第一位”。15
再次，刑事訴訟中諸多訴訟原則的貫徹實(shí)施需要審判公開。刑事訴訟程序?yàn)楸ＷC其運(yùn)行的公正性，規(guī)定了諸多的訴訟原則，如直接言詞原則、辯論原則、陪審原則等。直接言詞原則，是指法官必須在法庭上親自聽取被告人、證人及其他訴訟參與人的陳述，案件事實(shí)和證據(jù)必須以口頭方式向法庭提出，調(diào)查證據(jù)以口頭辯論、質(zhì)證、辨認(rèn)方式進(jìn)行。其得以貫徹的一個(gè)重要前提就是審判對(duì)當(dāng)事人公開，以保證當(dāng)事人及其他訴訟參與人在場(chǎng)。辯論原則是保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的一項(xiàng)基本原則，辯論原則的確立，是被告人訴訟地位主體化的結(jié)果，是訴訟民主化的體現(xiàn)。它要求控辯雙方共同參與庭審，以公開的、口頭的、對(duì)抗性方式進(jìn)行辯論，互相監(jiān)督和制約，而這些的實(shí)現(xiàn)主要有賴于審判公開，特別是審判對(duì)當(dāng)事人的公開。可見，審判公開是辯論原則的內(nèi)在要求。至于陪審原則，是指由從普通公民中產(chǎn)生的非職業(yè)法官參與法院對(duì)案件的審判。其在本質(zhì)上是公民為行使國(guó)家管理權(quán)而直接參與司法活動(dòng)的一種民主形式，為了使這種民主形式得以實(shí)現(xiàn)，自然需要審判公開作前提。由上述可見，刑事訴訟中諸多訴訟原則的貫徹實(shí)施需要審判公開，正如德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫所說：“所有這些原則，歸根到底需要公開性，尤其是新聞和議會(huì)的監(jiān)督予以保障?，F(xiàn)代刑事程序重新采用了為糾問程序所拋棄的中世紀(jì)刑事訴訟程序的公開性。司法的公開性不應(yīng)僅僅為了監(jiān)督?！?6
作者簡(jiǎn)介：張宇飛（1978年― ），男，遼寧省阜新市人，遼寧工程技術(shù)大學(xué)公共管理與法學(xué)院講師，法學(xué)碩士，研究方向：刑事訴訟法學(xué)
1謝鵬程．公民的基本權(quán)利[M]．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1999 ．
2宋英輝．刑事訴訟原理[M]．北京：法律出版社，2003 ．
3同上．
4許崇德．憲法與民主政治[M]．北京：中國(guó)檢察出版社，1994．
5孟德斯鳩．論法的精神（上冊(cè)）[M]．北京：商務(wù)印書館，1961．
6列寧．列寧全集（第5卷）[M]．北京：北京人民出版社，1998．
7王名揚(yáng)．美國(guó)行政法[M]．北京：中國(guó)法制出版社，1995．
8左衛(wèi)民，周洪波．論公開審判[J]．社會(huì)科學(xué)研究，1999，（3）：45―48．
9貝卡利亞著．論犯罪與刑罰[M]．北京：大百科全書出版社，1993 ．
10柴發(fā)邦．體制改革與完善訴訟制度[M]．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991．
11左衛(wèi)民，周洪波．論公開審判[J]．社會(huì)科學(xué)研究，1999，（3）：45―48．
12伯爾曼．法律與宗教[M]．臺(tái)灣：三聯(lián)書店，1990．
13漢密爾頓等．聯(lián)邦黨人文集[M]．北京：商務(wù)印書館，1980．
14王名揚(yáng)．美國(guó)行政法[M]．北京：中國(guó)法制出版社，1995．
【關(guān)鍵詞】知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事訴訟 事實(shí)認(rèn)定 特別程序
2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），這是最高人民法院、最高人民檢察院繼2004年及2007年聯(lián)合兩項(xiàng)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》后，與公安部聯(lián)合出臺(tái)的又一專門針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋。該解釋對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的管轄、證據(jù)收集、鑒定等問題作出了明確規(guī)定，一改以往的司法解釋僅涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪實(shí)體法內(nèi)容的情形，反映了我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪在司法程序上的重視。這既是我國(guó)對(duì)程序法日益關(guān)注和重視的體現(xiàn)，更是司法實(shí)踐的迫切要求。作為特殊的犯罪類型，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的追訴僅依靠法律的一般規(guī)定已難以實(shí)現(xiàn)，必須有特殊的制度設(shè)計(jì)才能滿足打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、保護(hù)被害人的艱巨任務(wù)。《意見》從一定程度上明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件追訴程序的特殊，但規(guī)定的內(nèi)容較為簡(jiǎn)單，雖然對(duì)司法實(shí)踐具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義，但與追訴犯罪的現(xiàn)實(shí)需要仍有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>
同時(shí)，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)象的嚴(yán)重性與各地法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的追訴率之低呈現(xiàn)嚴(yán)重的反差，以2010年為例，全國(guó)地方法院審結(jié)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪判決共1254件，其中以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判決的案件585件，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判決的案件345件，以非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪判決的案件182件，以假冒專利罪判決的案件2件，以侵犯著作權(quán)罪判決的案件85件，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判決的案件5件，以侵犯商業(yè)秘密罪判決的案件50件。而同期各地法院新收和審結(jié)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事一審案件分別為42931件和41718件。制約刑事追訴功能實(shí)現(xiàn)的主要障礙在于，通過現(xiàn)有的訴訟程序?qū)χR(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪事實(shí)的認(rèn)定困難，而沒有犯罪基本事實(shí)的確認(rèn)就不可能完成追訴犯罪的任務(wù)。臺(tái)灣《智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法》從2008年7月1日正式實(shí)施至今，其制度設(shè)計(jì)上的創(chuàng)新之處為我們提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)。結(jié)合我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事審判程序的現(xiàn)狀，唯有在追訴程序上進(jìn)行特別的制度設(shè)計(jì)，才能應(yīng)對(duì)日益增長(zhǎng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件追責(zé)的需要。
一 明確直接言詞原則，嚴(yán)格證人、鑒定人出庭制度
對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定來源于證據(jù)，作為最古老的證據(jù)材料――證人證言在訴訟中發(fā)揮著不可替代的作用，可以說，幾乎每一個(gè)案件都離不開證人證言的證明作用。但由于職權(quán)色彩的濃厚在我國(guó)刑事訴訟中仍是不爭(zhēng)的事實(shí)，法庭審判時(shí)的證人出庭率極低，而鑒定人不出庭更成為常態(tài)，導(dǎo)致法院對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定主要依賴偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料，而立法規(guī)定上的缺陷是造成這種現(xiàn)象的主要原因。我國(guó)刑訴法雖然也明確規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的詢問、質(zhì)證，但是又同時(shí)規(guī)定對(duì)不到庭的證人證言可以當(dāng)庭宣讀。而最高人民法院的有關(guān)解釋雖也補(bǔ)充規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并對(duì)證人可以不出庭作證的情形進(jìn)行了明確，但是，該規(guī)定不但未起到促使證人出庭作證的功效，反而因法定情形中“有其他原因的”的模糊規(guī)定而導(dǎo)致證人不出庭成為合法的借口。這也說明我國(guó)立法對(duì)刑事書面證言庭審適用的范圍幾乎沒有限制。如此一來，立法上的不完善助長(zhǎng)了司法的惰性和隨意性，證人不出庭而直接引用書面證言既方便訴訟，又可避免產(chǎn)生意外，成為刑事司法中對(duì)證人證言運(yùn)用的首選模式。同樣，鑒定人作為對(duì)專業(yè)知識(shí)進(jìn)行分析判斷的人，其鑒定結(jié)果不僅對(duì)查明案件事實(shí)起到輔助作用，在很多情況下甚至起到關(guān)鍵作用，特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人，其鑒定結(jié)果會(huì)直接決定侵害行為的成立與否，對(duì)被告人的定罪量刑可謂影響極大。但是，相同的問題是，刑訴法對(duì)鑒定人不出庭仍然采取高度認(rèn)可的態(tài)度，對(duì)鑒定人不出庭的情形僅由最高法的解釋規(guī)定為“經(jīng)法院準(zhǔn)許”，具體理由都未列舉，實(shí)踐中鑒定人出庭自然也就成為例外了。
由此，證人、鑒定人不出庭而使用書面證言在我國(guó)就成為罕見的普遍性，“特別是控方書面證言的使用在公訴案件的審判中幾乎達(dá)到95%以上”，建立在這些書面證言基礎(chǔ)上的判決產(chǎn)生的弊端顯而易見：（1）控辯雙方特別是辯護(hù)方無法對(duì)證人、鑒定人進(jìn)行詢問、質(zhì)證，在沒有直接聽取證人、鑒定人作證的情況下，該證言、鑒定結(jié)論反而成為對(duì)被告人最后定罪的依據(jù)顯然既悖常理又違程序公正；（2）法官?zèng)]有親自聽取證人的證言，不能直接感知證人作證時(shí)的心理、表情、語句等變化，對(duì)證言真實(shí)性的判斷在失去現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的前提下，顯然就只能來自控方的先入為主，也有違司法中立的要求。
要改變我國(guó)當(dāng)前書面證言極度使用的不合理性，使案件事實(shí)的認(rèn)定更加透明、準(zhǔn)確和公正，應(yīng)從以下方面完善：
首先，明確直接言詞原則是關(guān)鍵。作為現(xiàn)代訴訟的基本原則，直接言詞要求當(dāng)事人、訴訟參與人必須參加訴訟，以言詞方式提出證據(jù)、陳述案件事實(shí)；同時(shí)也要求法官親自聽取證人、鑒定人的陳述。在該原則的規(guī)范下，證人、鑒定人出庭參加訴訟才能成為常態(tài)。
其次，法律應(yīng)明確規(guī)定不能出庭作證的具體情形，杜絕隨意性的模糊條款成為規(guī)避法律實(shí)施的漏洞。
再次，在特殊情況下可采取作證方式的靈活性，從實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)出庭作證的可能。例如，臺(tái)灣《智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人、代表人、人、辯護(hù)人、輔佐人、證人、鑒定人或其它訴訟關(guān)系人之所在處所與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設(shè)備而得直接審理者，法院得依聲請(qǐng)或依職權(quán)以該設(shè)備為之”。根據(jù)此規(guī)定，在證人、鑒定人因特殊原因不能出庭時(shí)，可利用現(xiàn)代科技設(shè)備的音像傳輸功能實(shí)現(xiàn)證人、鑒定人親自參加的直接審理。
二 強(qiáng)化當(dāng)事人的辯論權(quán)，完善被害人出庭制度
辯論權(quán)是指當(dāng)事人在訴訟過程中就案件的事實(shí)、證據(jù)材料及法律問題向法院充分發(fā)表自己的意見和主張，并通過反駁、答辯以影響法院的審判程序及其結(jié)果的權(quán)利。提及辯論權(quán)，往往被認(rèn)為是民事訴訟中當(dāng)事人享有的權(quán)利而不涉及刑事訴訟，其實(shí)就其本質(zhì)而言，辯論權(quán)的對(duì)象主要包括三個(gè)方面：案件事實(shí)、證據(jù)材料、法律適用；辯論權(quán)的內(nèi)容主要包括兩個(gè)方面：一是當(dāng)事人有權(quán)就上述辯論權(quán)的對(duì)象進(jìn)行辯駁、指證，發(fā)表辯論意見；二是當(dāng)事人發(fā)表的辯論意見有獲得法院尊重、認(rèn)可的權(quán)利。因此，法院有義務(wù)給予當(dāng)事人充分的辯論機(jī)會(huì)，聽取當(dāng)事人的辯論意見，因?yàn)榉ㄔ旱脑驅(qū)е庐?dāng)事人未就裁判的基礎(chǔ)事實(shí)、證據(jù)材料和法律問題進(jìn)行辯論，法院不得進(jìn)行裁判，即未經(jīng)當(dāng)事人辯論的事實(shí)主張、證據(jù)材料，法院不得將其作為裁判的基礎(chǔ)。
無論是英美法系關(guān)于正當(dāng)程序的規(guī)定，還是大陸法系關(guān)于辯論主義的要求，實(shí)際上都蘊(yùn)含了一個(gè)最基本的內(nèi)容：法院在對(duì)一個(gè)人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任進(jìn)行判定的時(shí)候，該人有權(quán)就案件的事實(shí)、證據(jù)材料及法律問題向法院充分發(fā)表自己的意見和主張。即辯論權(quán)的行使是法院判決的前提和基礎(chǔ)。我國(guó)民事訴訟法第12條規(guī)定關(guān)于“民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)對(duì)爭(zhēng)議的問題進(jìn)行辯論”的規(guī)定使得辯論原則成為民事訴訟中的重要內(nèi)容，也因國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的主動(dòng)追訴使得辯論在刑事訴訟中被湮沒在辯護(hù)的背后。其實(shí)，辯論在刑事訴訟中的存在也不容置疑：（1）審理是判決的前提，審理對(duì)當(dāng)事人的公開及當(dāng)事人的參與是審理能夠正常進(jìn)行的基礎(chǔ)，刑事訴訟法的多項(xiàng)規(guī)定諸如審判公開、保障訴訟參與人訴訟權(quán)利等同樣明確了當(dāng)事人等有參加訴訟的基本權(quán)利；（2）刑事訴訟法也規(guī)定證人證言等證據(jù)材料必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的詢問、質(zhì)證才能成為定案的根據(jù)，實(shí)際上表現(xiàn)的是當(dāng)事人對(duì)證據(jù)材料的發(fā)表意見權(quán)；（3）我國(guó)刑事訴訟法第160條規(guī)定：“經(jīng)審判長(zhǎng)許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論?！痹撘?guī)定進(jìn)一步明確了在刑事審判中控辯雙方辯論的重要性。
刑事案件的特殊性使得從立法到司法對(duì)辯護(hù)的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于辯論，甚至只見辯護(hù)而不見辯論，其原因主要在于：
首先，刑事案件絕大多數(shù)為公訴案件，經(jīng)驗(yàn)豐富又代表國(guó)家的公訴人出庭使得公眾的注意力聚焦在相對(duì)弱勢(shì)的被告人身上，被告人的辯護(hù)權(quán)成為首要保護(hù)的對(duì)象。
其次，我國(guó)對(duì)被害人的重視歷來不夠，雖然1997年修正后的刑訴法將被害人列為當(dāng)事人，但對(duì)被害人的權(quán)利規(guī)定明顯不足，以為公訴人能夠代替被害人的觀念依然濃厚，司法中漠視被害人的辯論，認(rèn)為被害人出不出庭無關(guān)緊要的思想頑固存在。
再次，多數(shù)案件中的被害人對(duì)自己能夠享有的權(quán)利不清楚，有的案件被害人不愿再回顧被犯罪侵害帶來的傷害，加之司法機(jī)關(guān)的消極，實(shí)踐中被害人不出庭現(xiàn)象嚴(yán)重，當(dāng)事人之間的辯論自然就不存在了。
但是，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，當(dāng)事人辯論權(quán)的缺失帶來的危害是極為嚴(yán)重的：（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性強(qiáng)，每個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件涉及的專業(yè)知識(shí)都是獨(dú)特的，特別是科技的發(fā)展使知識(shí)產(chǎn)權(quán)更新迅速，作為法律知識(shí)豐富的公訴人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)性了解不足的現(xiàn)狀也越來越明顯，在不能苛求公訴人明了所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的前提下，公訴人的法庭活動(dòng)存在瑕疵甚至錯(cuò)誤的可能也難以回避；（2）法官的判決來自審理后認(rèn)定的案件事實(shí)，同樣，在不能苛求法官精通所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，法官對(duì)案件事實(shí)的了解和判定只能來自法庭的質(zhì)證和辯論，而對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)最為了解的莫過于當(dāng)事人自己，公訴人的指控并不能完全代替被害人的想法，只有通過當(dāng)事人雙方的充分辯論，法官才能對(duì)是否構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害作出判斷。否則，法官的判決可能會(huì)失之偏頗，不但難以對(duì)案件事實(shí)作出清楚的認(rèn)定，更影響對(duì)被告人的定罪量刑；（3）由于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)缺乏清晰的判斷，法院的裁判文書也因此常常出現(xiàn)認(rèn)定事實(shí)不準(zhǔn)確、斷定理由不充分、說理性不強(qiáng)的缺憾，進(jìn)而也常常導(dǎo)致公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理懷疑，結(jié)果不僅損害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利也影響了法院的公信力，使得上訴、申訴現(xiàn)象增加，造成訟累。
臺(tái)灣《智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法》第8條就明確規(guī)定：“法院已知之特殊專業(yè)知識(shí)，應(yīng)予當(dāng)事人有辯論之機(jī)會(huì)，始得采為裁判之基礎(chǔ)。”所以，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持被害人出庭制度，并進(jìn)一步強(qiáng)化當(dāng)事人的辯論權(quán)，通過辯論使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系更加明晰，法院才有可能在查清的事實(shí)基礎(chǔ)上作出正確的判決。
三 設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員制度，完善質(zhì)證程序
在刑事訴訟中涉及諸多專業(yè)性知識(shí)，因此，鑒定人參加訴訟通過對(duì)死者尸體、有關(guān)痕跡等的鑒定協(xié)助辦案人員查明相關(guān)的案件事實(shí)，并對(duì)最終案件的處理產(chǎn)生一定的影響。我國(guó)根據(jù)訴訟需要對(duì)鑒定進(jìn)行了不同種類的劃分，主要包括法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料類鑒定及其他鑒定，鑒定人需按照自己的專業(yè)知識(shí)隸屬某一類鑒定結(jié)構(gòu)，在必要時(shí)經(jīng)指派或者聘請(qǐng)參加訴訟進(jìn)行鑒定活動(dòng)。這種劃分建立在刑事訴訟的基本需要之上，司法實(shí)踐中發(fā)生的大多刑事案件通過普通刑事鑒定都可完成對(duì)專業(yè)知識(shí)查證的需求，鑒定人也在長(zhǎng)期的鑒定活動(dòng)中形成了自己的鑒定風(fēng)格與技能。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟更涉及大量的專業(yè)知識(shí)，但是，我國(guó)的這種鑒定制度未能與知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的需求相吻合，反而會(huì)造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的延遲與阻礙。主要問題表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
首先，沒有專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人，普通的鑒定人不能完全勝任知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定的要求，司法機(jī)關(guān)不得已時(shí)往往求助于國(guó)家商標(biāo)管理部門等，但這里又出現(xiàn)了新的問題：要么該部門以無鑒定權(quán)而予拒絕，要么其因不屬于法定的鑒定機(jī)構(gòu)被質(zhì)疑鑒定資格而導(dǎo)致鑒定無效。
其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)秘密程度高，鑒定標(biāo)準(zhǔn)難以把握和統(tǒng)一，在刑事訴訟中當(dāng)事人又不能選擇鑒定人，更不能了解鑒定的過程，這樣必然導(dǎo)致鑒定拖延的時(shí)間較長(zhǎng)，當(dāng)事人對(duì)鑒定的結(jié)果滿意度不高。
再次，鑒定人在刑事訴訟中一般不出庭，當(dāng)事人無法經(jīng)過法庭辯論、質(zhì)證讓司法機(jī)關(guān)接受自己的意見，法官對(duì)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的認(rèn)定基本就來自于鑒定人的鑒定結(jié)論，這樣，鑒定的弊端既制約了知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的認(rèn)定，又可能因訴訟拖延錯(cuò)過了對(duì)被害人權(quán)利保護(hù)的最佳時(shí)機(jī)。
為解決該問題，臺(tái)灣《智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法》第4條規(guī)定法院在必要時(shí)，可以命技術(shù)審查官參加訴訟，并執(zhí)行下列職務(wù)：就事實(shí)上及法律上之事項(xiàng)，基于專業(yè)知識(shí)對(duì)當(dāng)事人說明或發(fā)問；對(duì)證人或鑒定人直接發(fā)問；就本案向法官為意見之陳述；于證據(jù)保全時(shí)協(xié)助調(diào)查證據(jù)等。為此，我國(guó)刑事訴訟應(yīng)借鑒臺(tái)灣的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員，在必要時(shí)邀請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、商標(biāo)管理局、專利管理局等人員作為專家參加訴訟，就案件中涉及的專業(yè)問題進(jìn)行說明、發(fā)表意見，以彌補(bǔ)鑒定人和檢察人員、法官專業(yè)知識(shí)與技術(shù)的局限，避免控辯雙方在某些專業(yè)技術(shù)問題上爭(zhēng)論不休，直接影響了案件的審理。
其實(shí)，我國(guó)民事訴訟的有關(guān)證據(jù)規(guī)則中已規(guī)定了專家作為訴訟輔助人參加訴訟的內(nèi)容，輔助人可以向法庭闡述有關(guān)專門性問題的意見，并輔助當(dāng)事人雙方進(jìn)行質(zhì)證，這也為刑事訴訟中知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員的設(shè)立提供了法律依據(jù)。
我國(guó)當(dāng)前正在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理方式進(jìn)行嘗試與改革，但無論是三審合一還是分別審理的模式，都離不開具體的制度設(shè)置與完善，知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，程序健全需要優(yōu)先考慮。
參考文獻(xiàn)
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[關(guān)鍵詞]刑事；簡(jiǎn)易程序
刑事簡(jiǎn)易程序，是指基層人民法院審理特定的輕微刑事案件所依法采用的，由審判人員一人獨(dú)任審判審理案件所適用的較普通程序相對(duì)簡(jiǎn)化的訴訟程序。
一、簡(jiǎn)易程序立法目的
我國(guó)的1979年《刑事訴訟法》基于特定的背景沒有規(guī)定簡(jiǎn)易程序，對(duì)犯罪不分輕重、危害大小、程序繁簡(jiǎn)，統(tǒng)一適用一種普通程序，難以使有限的司法資源得到合理分配和有效發(fā)展。隨著普通程序水準(zhǔn)的提高和物質(zhì)技術(shù)條件的改善，1996年《刑事訴訟法》修改時(shí)，本著“有利于提高訴訟效益”的指導(dǎo)思想，在完善普通程序的同時(shí)，增設(shè)了簡(jiǎn)易審判程序。同時(shí)，也適應(yīng)現(xiàn)在世界各國(guó)刑事訴訟發(fā)展的趨勢(shì)，據(jù)有關(guān)資料記載英、法、美、德、日等國(guó)在刑事訴訟中都規(guī)定有簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣瑖?guó)外的司法實(shí)踐證明，簡(jiǎn)易程序具有便捷、靈活、快速的優(yōu)點(diǎn)，值得借鑒。
適用簡(jiǎn)易程序既提高訴訟效益也兼顧了國(guó)家和個(gè)人兩方面的利益。從國(guó)家利益的角度分析，避免不必要和不合理的拖延，迅速作出裁判可將犯罪者立刻繩之以法，有助于對(duì)犯罪的特殊預(yù)防；從被指控人利益的角度分析，無辜的被指控人如已被羈押，可因迅速之無罪審判而獲得釋放，有罪的被告人則可因迅速之裁判盡早擺脫訴累。
減少訴訟成本和科學(xué)配置司法資源是提高訴訟效益的兩條主要途徑，而簡(jiǎn)易程序的設(shè)置不僅通過減少訴訟成本而直接達(dá)到提高的訴訟效益的目的，而且通過程序的繁簡(jiǎn)分流節(jié)約了一部分司法資源，使其可用于重大、復(fù)雜、疑難案件的正式審查，而使有限的司法資源得到充分的利用，實(shí)現(xiàn)了訴訟效益的最大化，因此，設(shè)立刑事簡(jiǎn)易程序在實(shí)現(xiàn)訴訟效益這一價(jià)值目標(biāo)上即使不是最重要的途徑，也是最重要的途徑之一。
二、簡(jiǎn)易程序的內(nèi)涵特點(diǎn)
國(guó)外刑事訴訟法學(xué)中沒有很明確、很清晰的定義。依照《布萊克法律詞典》的解釋，簡(jiǎn)易程序僅相對(duì)于普通程序而言，凡指不經(jīng)檢察官、陪審團(tuán)定罪或者普通法正常程序所要求的其他程序，法官直接以迅速、簡(jiǎn)單的方式處理爭(zhēng)議，解決案件，作出裁判的任何訴訟程序。
我國(guó)刑事簡(jiǎn)易程序是指基層人民法院審理某些事實(shí)清楚，情節(jié)簡(jiǎn)單，犯罪輕微的刑事案件所適用的經(jīng)普通程序相對(duì)簡(jiǎn)化的第一審程序。也有人認(rèn)為刑事簡(jiǎn)易程序是指在第一審程序中告訴才處理的案件，被害人的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，經(jīng)檢察院建議、人民法院同意或者人民法院決定、檢察院同意的、可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金或者免于刑事處分并且事實(shí)清楚、證據(jù)充分的公訴案件，有基層法院獨(dú)任審判，程序上較普通程序相對(duì)簡(jiǎn)化的訴訟程序。
三、簡(jiǎn)易程序適用的范圍
簡(jiǎn)易程序適用的范圍指簡(jiǎn)易程序適用的法院、審級(jí)和案件
（一）簡(jiǎn)易程序適用的法院
刑事訴訟法并無明確規(guī)定適用簡(jiǎn)易程序的法院，但從《刑訴法》第147條和174條規(guī)定的“基層人民法院適用簡(jiǎn)易程序的案件可以由審判員一人獨(dú)任審判”和“可以適用簡(jiǎn)易程序”的案件由“審判員一人獨(dú)任審判“的規(guī)定看，只有基層人民法院可以適用簡(jiǎn)易程序，中級(jí)以上級(jí)別的人民法院不地使用簡(jiǎn)易程序。至于基層人民法院的派出法庭能否適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖硇淌掳讣?，筆者認(rèn)為不能適用，因?yàn)樾淌略V訟法沒有向民事訴訟法那樣賦予人民法院的權(quán)限，因此，基層人民法院的派出法庭不能適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖硇淌掳讣?/p>
（二）簡(jiǎn)易程序適用的審級(jí)
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，簡(jiǎn)易程序只適用于第一審程序的第一次審理。也就是說，當(dāng)一件適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣谝淮螌徟泻?，被告人不服提出上訴，或者人民檢察院提起抗訴，以及第二審程序?qū)徖碚J(rèn)定第一審事實(shí)不清發(fā)回第一審人民法院重新審理時(shí)，盡管還是按照第一審程序?qū)υ摪讣M(jìn)行第二次審理，但不得再適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?，而?yīng)該依法組成合議庭進(jìn)行審理。至于第二審程序，死刑復(fù)核程序和審判監(jiān)督程序則更不適用簡(jiǎn)易程序。因?yàn)檫@些程序是為了糾正第一審或是第二審中的某些錯(cuò)誤，或者為保證死刑案件的質(zhì)量而設(shè)立的，它的法律性質(zhì)和任務(wù)決定了不能適用簡(jiǎn)易程序。
（三）簡(jiǎn)易程序適用的案件
依照刑事訴訟法第174條以及最高院、最高檢司法部在2003年3月下發(fā)的《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》的規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序的案件包括以下幾種情況：1、對(duì)依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件。2、事實(shí)清楚、證據(jù)充分、人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的。3、告訴才處理的案件。4、被害人的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。5、被告人及辯護(hù)人對(duì)所指控的基本犯罪事實(shí)無異議。
（四）不得適用簡(jiǎn)易程序的案件
《刑事訴訟法》沒有排除性的條款，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第222條、第219條以及<意見>第二條的規(guī)定,人民法院對(duì)于具有以下情形之一的案件,不能適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?1，公訴案件的被告人對(duì)于指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn)的;2，比較復(fù)雜的共同犯罪的案件；3，被告人，辯護(hù)人作為無罪辯護(hù)的；4，被告人系盲，聾，啞人的；5，被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自己人身，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件；6，其他不適宜簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣樾?，這些例外情形的列舉，無疑為檢察機(jī)關(guān)和法院在適用簡(jiǎn)易程序方面確立了更加具體，明確的界限，對(duì)于防止簡(jiǎn)易程序的濫用是有利的．
由以上規(guī)定可知，我國(guó)刑事簡(jiǎn)易程序適用量刑范圍相對(duì)較寬．其中所規(guī)定的＂三年以下有期徒刑＂的最高量刑明顯高于其他國(guó)家的規(guī)定，顯然寬泛的多．就刑事訴訟法的條文規(guī)定來看，任何性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，只要實(shí)際處刑可能在三年以下，均可適用簡(jiǎn)易程序，值得注意的是，在被告人沒有作出有罪供訴，或者辯護(hù)人作為無罪辯護(hù)的情況下，法院被禁止適用簡(jiǎn)易程序．適用簡(jiǎn)易程序的公訴趕件應(yīng)該是被告人作有罪供訴的案件．簡(jiǎn)易程序的輕微犯罪的適用，從國(guó)外情況看，只在輕微犯罪中量刑輕的案件得到大量適用．而按我國(guó)立法的規(guī)定，實(shí)際適用結(jié)果，則可能包括嚴(yán)重犯罪中量刑輕的案件。為此，在實(shí)際操作中，對(duì)于性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，一般不宜適用簡(jiǎn)易程序。尤其是法定刑為三年以上的犯罪，更應(yīng)該慎重適用。最高法院《解釋》第229條規(guī)定：適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，在法庭審理過程中，發(fā)現(xiàn)公訴案件被告人應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)決定終止審理，按照第一審普通程序重新審理。
四、簡(jiǎn)易程序的審判
適用簡(jiǎn)易程序的法庭審判，根據(jù)刑訴法的規(guī)定，不再嚴(yán)格遵循開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述、評(píng)議宣判五個(gè)階段，簡(jiǎn)化審理作為一種方法只是針對(duì)具體案件而遵照簡(jiǎn)便、靈活適用的。而且在最后判決時(shí)，人民法院對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從清處罰，這樣體現(xiàn)了對(duì)有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)的被告人依法從寬處理的刑事政策。
（一）庭前審查問題
1、庭前審查問題
刑訴法174條第一項(xiàng)規(guī)定的“可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金”是指宣告刑，而不是指法定刑。對(duì)“人民檢察院建議或是同意適用簡(jiǎn)易程序”的實(shí)際存在兩個(gè)發(fā)面的問題：一是人民檢察院建議，人民法院同意。在此情況下人民檢察院應(yīng)在時(shí)書面建議適用簡(jiǎn)易程序，并移送全案卷宗和證據(jù)，而不能像適用普通程序那樣不移送卷宗，只移送主要證據(jù)復(fù)印件和證據(jù)目錄，否則，法院無法進(jìn)行審查是否適用簡(jiǎn)易程序。另一方面，法院對(duì)檢察院建議適用簡(jiǎn)易程序的，經(jīng)對(duì)主要證據(jù)復(fù)印件和證據(jù)目錄進(jìn)行審查后，認(rèn)為符合刑訴法第174條第1款規(guī)定的，可以適用簡(jiǎn)易程序的，應(yīng)書面建議檢察院適用簡(jiǎn)易程序。因?yàn)檫@時(shí)法官審查案件僅僅是憑感性的，卷宗材料不全面，如果檢察院同意并移送全案卷宗和證據(jù)，可以適用簡(jiǎn)易程序，否則，必須適用普通程序。
2、公訴案件的審判階段
有人認(rèn)為，刑訴法第177條規(guī)定“適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，不受本法第一?jié)關(guān)于訊問被告人，詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)，法庭辯論程序規(guī)定的限制。但是在判決宣告前應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述意見，也就是說，人民法院對(duì)事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿的刑事案件，不必開庭審理，可以直接判決。這是對(duì)刑訴法立法愿意的曲解。適用簡(jiǎn)易程序，被告人訴訟權(quán)利已經(jīng)受到一定程度的限制，但其他權(quán)利不能因此受到剝奪，如申請(qǐng)回避權(quán)、辯護(hù)權(quán)、最后陳訴權(quán)、上訴權(quán)等，而被告人要行使這些權(quán)利，只有通過開庭審理才能得到保護(hù)，切不可因程序簡(jiǎn)化而對(duì)被告人依法享有的權(quán)利予以限制甚至剝奪。
與普通程序相比，簡(jiǎn)易程序作了下列簡(jiǎn)化：
（1）審判組織簡(jiǎn)化。即適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，由審判員一人獨(dú)任審判。
（2）審判前準(zhǔn)備工作的簡(jiǎn)化。即給被告送達(dá)書及副本的時(shí)間不受10的限制，告知被告人、傳喚當(dāng)事人、通知辯護(hù)人、證人等開庭時(shí)間，也不受3天的限制。即可以傳票和通知書，也可以電話和其他形式，記錄在卷即可。獨(dú)任審判員應(yīng)當(dāng)訊問被告人對(duì)書的意見，是否自愿認(rèn)罪，并告知有關(guān)法律規(guī)定及可能導(dǎo)致的法律后果；被告人及其辯護(hù)人可以對(duì)書指控的犯罪進(jìn)行辯護(hù)。被告人自愿認(rèn)罪，并對(duì)書指控的犯罪事實(shí)無異議的，法庭可以直接作出有罪判決。人民法院對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰。
（3）出庭支持公訴的簡(jiǎn)化。刑事訴訟法第175條規(guī)定“適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出庭”這是由簡(jiǎn)易程序重在從簡(jiǎn)的特點(diǎn)決定的，不過應(yīng)當(dāng)明確，公訴人作為刑事訴訟的提起者，有出庭支持公訴的權(quán)利和義務(wù)，如果檢察機(jī)關(guān)主張這一訴訟權(quán)利，即使按簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，公訴人也可以出庭，這就要求我們?cè)陂_庭前對(duì)開庭的時(shí)間、地點(diǎn)通知人民檢察院，以便檢察院決定是否派員出庭，不出庭的可在送達(dá)回證上注明。
（4）證人、鑒定人出庭的簡(jiǎn)化。證人、鑒定人可以不出庭，至于辯護(hù)人是否出庭可以由辯護(hù)人自行決定，不出庭的也可以將辯護(hù)詞在開庭前交給法院。
（5）法庭調(diào)查的簡(jiǎn)化。刑事訴訟法第177條規(guī)定，“適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，不受本章第一?jié)關(guān)于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)，法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)聽取被告人的最后陳述意見”。這里過說的不受本章第一節(jié)關(guān)于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制，應(yīng)理解為簡(jiǎn)易程序可以省略法庭調(diào)查程序，即公訴人可以不訊問被告人、被害人、附帶民事訴訟原告人、辯護(hù)人到庭作證或宣讀證人證言、鑒定結(jié)論；公訴人不出庭的公訴案件，控辯雙方不得就犯罪事實(shí)進(jìn)行辯論等。但是應(yīng)當(dāng)指出，簡(jiǎn)易程序仍然保留或是保留了法庭審理中的法庭辯論和被告人最后陳訴二個(gè)階段。根據(jù)刑訴法第176條、第177條的規(guī)定，人民檢察院派員出庭的案件或者自訴案件，經(jīng)審判員許可，被告人及其辯護(hù)人可以同公訴人或者自訴人及其訴訟人互相辯論，并應(yīng)當(dāng)在判決宣告前聽取被告人最后陳訴意見。
（6）審判期限縮短。刑訴法第178條規(guī)定“適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在受理后20日內(nèi)以審結(jié)”這是結(jié)合我國(guó)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)所作的規(guī)定。比普通程序中的一個(gè)半月大大縮短了，但又不能過短，否則難以保證訴訟程序的完成。將案件由簡(jiǎn)易程序變更為普通程序?qū)徖淼钠谙?，從決定轉(zhuǎn)為普通程序次日起計(jì)算。
（二）告訴才處理案件的審判
根據(jù)我國(guó)刑法第87條的規(guī)定，告訴才處理是指被害人告訴才處理。即通常所說的“不告不理“。此類案件包括侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪，但不包括被害人因受強(qiáng)制、威脅無法告訴，而由人民檢察院或是被害人近親屬告訴的情況。此類案件都屬于輕微的侵犯公民權(quán)利和輕微的妨害婚姻、家庭案件，因而在處理時(shí)考慮家庭穩(wěn)定和社會(huì)安定出發(fā)，可以調(diào)解解決。
（三）被害人的有證據(jù)證明的輕微刑事案件的審判
此類案件規(guī)定在我過刑法條文和有關(guān)人大決定中，主要包括傷害案、重婚案、遺棄案、侵犯著作案和假冒注冊(cè)商標(biāo)案（嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外）、威脅、毆打司法人員或者訴訟參加人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序案。此類案件要適用簡(jiǎn)易程序必須具備四個(gè)條件：1、有明確的原告（自訴人）和被告人、犯罪事實(shí)清楚；2、自訴人有足夠的證據(jù)證明被告人的犯罪行為，且有因果關(guān)系；3、被告人的犯罪輕微，可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金；4、屬于自訴案件的范圍。
以上兩類案件皆由自訴人宣讀書，被告人應(yīng)就書指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行陳述和辯解。自訴人、被告人應(yīng)當(dāng)出示主要證據(jù)，經(jīng)審判員準(zhǔn)許被告人及其辯護(hù)人可以同自訴人及其訴訟人相互辯論。
五、簡(jiǎn)易程序適用中的幾個(gè)具體問題
（一）關(guān)于簡(jiǎn)易程序的變更
刑事訴訟法第179條規(guī)定，人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡(jiǎn)易程序的，應(yīng)變更按普通程序重新審理。這一規(guī)定的目的在于在審理過程中再次對(duì)案件進(jìn)行過濾，排除不適用簡(jiǎn)易程序的情況，保證審判質(zhì)量。所謂“不適用簡(jiǎn)易程序的情況“，即指不符合刑事訴訟法第174條規(guī)定范圍的案件，通常主要是指：（1）法院和檢察院對(duì)案件是否適用簡(jiǎn)易程序有爭(zhēng)議的；（2）通過審理發(fā)現(xiàn)案件疑難，獨(dú)任審判難以審清的；（3）法律政策界限不明對(duì)案件定性有分歧的；（4）審判員認(rèn)為應(yīng)判處三年以上有期徒刑刑罰的；（5）訴訟中當(dāng)事人或其辯護(hù)人等訴訟參與人提出反訴、附帶民事訴訟或是提出新證據(jù)等而需要大量調(diào)查工作的等。所謂”重新審理“即重新組成合議庭對(duì)原案件進(jìn)行審理。原按簡(jiǎn)易程序?qū)徖磉^本案的審判員可作為現(xiàn)在合議庭的成員。但原按簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣钠谙薏粦?yīng)記入變更后的普通程序的審理期限之中。
與此相關(guān)的兩個(gè)問題是：其一，對(duì)適用普通程序?qū)徖淼男淌掳讣?，如果在審理過程中發(fā)現(xiàn)是屬適用簡(jiǎn)易程序范圍內(nèi)案件的，則不應(yīng)終止案件的審理，變更為簡(jiǎn)易程序重新審理，而應(yīng)仍按普通程序?qū)徖?。因?yàn)椴蛔兏绦虿⒉粫?huì)影響案件的審理質(zhì)量；而且，此種情況下如變更程序重新審理也會(huì)造成人力物力的浪費(fèi)；更何況，這樣做也缺乏法律和足夠的理論依據(jù)。其二，對(duì)于適用普通程序的自訴案件，法院認(rèn)為可以簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼?，能否直接變更程序，筆者認(rèn)為，由于自訴人對(duì)適用何種程序?qū)Π讣M(jìn)行審理多未在書中予以明確，但鑒于自訴案件的處理結(jié)果與自訴人直切身厲害關(guān)系，且這類案件與否的決定權(quán)在自訴人，因此，此種情況下，人民法院應(yīng)向自訴人曉以利害，征求自訴人的同意后方能對(duì)程序予以變更。
（二）適用簡(jiǎn)易程序仍需開庭審理
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定，以簡(jiǎn)易程序處理的案件，法院毋庸開庭。日本簡(jiǎn)易程序也只有“申請(qǐng)----審查----判決“的模式，而沒有開庭審理的要求。在我國(guó)，開庭審理作為刑事訴訟的一項(xiàng)重要原則和制度，是第一審人民法院審理案件的必經(jīng)程序。簡(jiǎn)易程序是被簡(jiǎn)化了的訴訟程序，但他畢竟還是第一審程序，并不因程序的簡(jiǎn)化而取消開庭審理的方式。不僅如此，對(duì)簡(jiǎn)易程序中沒有明確規(guī)定的，在開庭審理過程中，仍需要遵照第一審程序的規(guī)定執(zhí)行。
（三）助理審判員能否獨(dú)任審理適用簡(jiǎn)易程序的案件、
理論上講，由于獨(dú)任要求由審判員一人作出決斷，所以對(duì)審判人員的素質(zhì)要求相對(duì)要高。而助理審判員與審判員在職級(jí)上有一定的差距，而且，法院組織法將助理審判員的職責(zé)定為“協(xié)助審判員工作“，因此，由助理審判員獨(dú)任審理適用簡(jiǎn)易程序的案件較為勉強(qiáng)。正因?yàn)槿绱?，刑事訴訟法第147條和第174條規(guī)定，簡(jiǎn)易程序由審判員一人審理。問題在于，就是我國(guó)目前審判隊(duì)伍的結(jié)構(gòu)而言，審判員與助理審判員在職級(jí)上的差別固然受業(yè)務(wù)素質(zhì)、辦案經(jīng)驗(yàn)、工作能力的肯定，而且在事實(shí)上也是一種對(duì)其資力、地位、名分的認(rèn)可。更何況這種職級(jí)是受嚴(yán)格指數(shù)限定的。所以，是否能由主力審判員晉升為審判員，人為的因素往往起決定性的作用。因此，就目前而言，我們尚不能完全僅憑是審判員還是助理審判員這一職級(jí)來確定其業(yè)務(wù)水平的高低和辦案能力的強(qiáng)弱，而應(yīng)具體情況具體分析。事實(shí)上，如今在不少法院，助理審判員在人數(shù)上較審判員要多，而他們是法院審判工作的主力軍。刑事訴訟法修改前，人民法院獨(dú)任審理的輕微刑事案件主要是由他們來承擔(dān)的。也正因?yàn)榇?，我?guó)法院組織法第37條規(guī)定：“助理審判員，由本院院長(zhǎng)提出，經(jīng)審判委員會(huì)通過，可以臨時(shí)代行審判員職務(wù)”。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定應(yīng)適用欲新增的刑事簡(jiǎn)易程序。
六、適用簡(jiǎn)易程序的建議
為了確保適用簡(jiǎn)易程序的案件質(zhì)量，完善監(jiān)督機(jī)制。筆者認(rèn)為應(yīng)建立適用簡(jiǎn)易程序的備案制度。
1、對(duì)當(dāng)庭宣判的案件，庭審人員應(yīng)該在閉庭后，既將審理報(bào)告復(fù)印件、書副本筆錄、判決意見交付內(nèi)勤；2、對(duì)定期宣判的案件，審判人員將判決書連同意見書交付內(nèi)勤；3、內(nèi)勤將備案的案件統(tǒng)一管理，定期呈報(bào)主管院長(zhǎng)；4、主管院長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)備案的案件，如在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯(cuò)誤的就提交審委會(huì)，按審判監(jiān)督程序再審；如屬于一般性的問題，不影響案件的實(shí)體處理，由主管院長(zhǎng)直接向?qū)徟腥藛T提出問題，并責(zé)令吸取教訓(xùn)，并將處理意見，形成書面意見報(bào)告主管院長(zhǎng)；5、審判監(jiān)督庭應(yīng)在每季度對(duì)備案的案件逐一審查，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)糾正，把錯(cuò)案追究監(jiān)督制度落實(shí)到實(shí)處；6、對(duì)審判員要定期進(jìn)行考核，對(duì)不適應(yīng)者，則免其資格。
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關(guān)鍵詞：警察出庭作證；可行性；作用
中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-0992（2010）08-0141-01
一、關(guān)于證人的概念
在英美法系的證據(jù)理論中，證人是一個(gè)非常寬泛的概念，泛指一切向法官提供口頭證詞以證明案件事實(shí)的人，包括案件的當(dāng)事人(被告人與被害人)以及鑒定人即所謂的專家證人。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》只排除了法官和陪審團(tuán)在所承審的案件中的證人資格，而警察則應(yīng)與普通證人一樣出庭作證。在大陸法系國(guó)家，證人一般是指當(dāng)事人以外的第三者，當(dāng)事人陳述和鑒定結(jié)論被視為單獨(dú)的證據(jù)種類，因而當(dāng)事人和鑒定人也就不被當(dāng)作一般意義上的證人，但在理論上和立法上并不排斥警察在一定情況下出庭作證。
我國(guó)《刑事訴訟法》第48條規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作為證人?！卑凑者@一規(guī)定，對(duì)證人也應(yīng)作寬泛的解釋，即：凡是知道案件情況的人，都可以作為證人。不過，我國(guó)刑事訴訟法把被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鑒定結(jié)論都規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)種類，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鑒定人都不屬于一般意義上的證人，但值得注意的是我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法并沒有像西方國(guó)家那樣規(guī)定警察應(yīng)當(dāng)出庭作證。
二、警察出庭作證的可行性
在英美法系國(guó)家，警察作為證人出庭作證是極其平常的事實(shí)，但是在我國(guó)這一制度還處于試點(diǎn)狀態(tài)，僅有少數(shù)案件有警察出庭。有學(xué)者援引刑事訴訟法第28條關(guān)于回避的規(guī)定反對(duì)警察出庭作證，筆者認(rèn)為二者之間并不沖突。首先，警察作為中華人民共和國(guó)公民，只是在刑事案件中負(fù)有特定職責(zé)而已，因此，他們?nèi)缛舨粓?zhí)行職務(wù)，而是以普通公民的身份對(duì)親眼目睹的案件事實(shí)作證是毫無疑問的；其次，警察親見犯罪的概率畢竟是比較小的，大多數(shù)情況下其并未目擊犯罪事實(shí)，那么他作為行使偵查權(quán)的主體，對(duì)案件的偵查過程最為清楚，應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)證和詢問。
雖然我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法沒有對(duì)警察出庭作證作出明確規(guī)定，但其第157條規(guī)定：“對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”，由于勘驗(yàn)筆錄由警察等偵查人員做出的，因此我國(guó)刑事訴訟法并未排除警察出庭作證的可能性。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第138條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第343條都規(guī)定了在一定情況下可以傳喚或通知警察出庭作證，并且由于它們都是在現(xiàn)行刑事訴訟法施行之后才頒布實(shí)施的，可以看作是對(duì)刑事訴訟法的修正。
通過上述對(duì)警察出庭作證可行性的分析，筆者認(rèn)為警察出庭作證主要包括以下兩方面內(nèi)容：一方面，警察作為普通證人出庭作證，這就是指警察和其他公民一樣就其所見事實(shí)在法庭上予以口頭陳述，此時(shí)其不再承擔(dān)偵查職能；另一方面，警察作為“警察證人”出庭作證，這里的“警察證人”系援引其他學(xué)者的稱謂。筆者認(rèn)為“警察證人”又分為兩種情況：1.警察對(duì)自首、立功等量刑情節(jié)的證明。對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表現(xiàn)及其具體情況如何，只有警察在偵查的過程中才能知曉，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由他們以證人的身份對(duì)相關(guān)情況作出說明；2.警察對(duì)偵查活動(dòng)合法性的證明。
三、警察出庭作證的作用
近年來，我國(guó)刑事訴訟法吸取域外刑訴法的長(zhǎng)處，努力由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變，并吸收了直接言詞原則、法庭辯論原則等訴訟原則，使我國(guó)的相關(guān)規(guī)定更加合理。筆者認(rèn)為，確立警察出庭作證制度能夠促使刑事訴訟制度的進(jìn)一步完善。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）有助于更新訴訟理念，理順訴訟關(guān)系。長(zhǎng)期以來，我國(guó)的公安機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的職權(quán)，可以對(duì)公民進(jìn)行逮捕、詢問等偵查措施；在與法院的關(guān)系方面，公安機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)將偵查完畢形成的案卷材料提交人民法院，對(duì)后續(xù)的審判工作等則很少過問，而不像英美法系國(guó)家那樣“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不僅僅是偵查，而且還有法庭上的辯論和作證。因此，確立警察出庭作證制度，使得被告人可以在法庭上與之平等對(duì)抗，不僅有利于查清案件事實(shí)，還能改變以前我國(guó)審判中出現(xiàn)的“先定后審”的不正常現(xiàn)象，使得刑事訴訟真正由“偵查中心制”轉(zhuǎn)為“審判中心制”。
（二）有助于貫徹直接言詞原則和法庭辯論原則。直接言詞原則要求證據(jù)必須經(jīng)過法庭的口頭質(zhì)證才能用作定案的依據(jù)，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查收集的大量證據(jù)是認(rèn)定案件的主要根據(jù)，但是目前我國(guó)卻采用書面形式以單位的名義將公安機(jī)關(guān)的證據(jù)在法庭上展示，當(dāng)事人難以對(duì)其進(jìn)行辯論和質(zhì)證。
（三）有助于提高證人的出庭率。我國(guó)刑事訴訟中證人出庭率十分低下（據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前我國(guó)證人出庭率不足5%），其主要原因是公眾法律意識(shí)低下、害怕受打擊報(bào)復(fù)、出庭得不到合理補(bǔ)償?shù)?，如若建立完善的警察出庭作證制度，讓警察在出庭制度上起到帶頭表率作用，使公民看到出庭作證對(duì)整個(gè)訴訟過程的重大作用，增強(qiáng)公民的法律意識(shí)和社會(huì)責(zé)任感，則會(huì)極大提高我國(guó)的證人出庭率，對(duì)法治化的進(jìn)程起到極大的推動(dòng)作用。
（四）有助于解決非法取證問題。目前我國(guó)的偵查實(shí)踐中還存在不少刑訊逼供、非法扣押等不合法的取證手段，建立警察出庭作證制度，使得警察的取證行為在法庭上公開，接受控訴方和有著豐富法律知識(shí)的辯護(hù)律師的質(zhì)問和爭(zhēng)論，那么非法的取證手段就會(huì)暴露出來，因此就可以督促偵查機(jī)關(guān)采取合法手段收集證據(jù)，有利于保障被告人的合法權(quán)益，也會(huì)提升警察在公眾心中的形象。
（五）有助于確立當(dāng)事人主義的訴訟模式。當(dāng)事人主義的訴訟模式要求刑事訴訟活動(dòng)的進(jìn)行主要依靠控辯雙方的推動(dòng)，法官只居中起到裁判的作用，而我國(guó)目前的刑事訴訟卻被形象的比喻為“公安機(jī)關(guān)做飯，檢察機(jī)關(guān)端飯，人民法院吃飯”，意味著偵查過程對(duì)案件起著決定性作用，庭審只不過是走過場(chǎng)，對(duì)定案幾乎沒有任何影響。那么，一旦建立了警察出庭作證制度，把偵查機(jī)關(guān)當(dāng)作與被告方同等地位的一方當(dāng)事人與之平等辯論，就可以充分發(fā)揮被告方的積極主動(dòng)性，由其推動(dòng)訴訟過程的進(jìn)行，最終實(shí)現(xiàn)由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變。
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