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關鍵詞：診所式法律教育；民事訴訟；教學方法
中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）10-0274-02
一、診所式法律教育模式及其特點
診所式法律教學模式是一種以培養(yǎng)學生的技能、法律道德和專業(yè)責任感為核心的法律教學模式。其起源于美國20世紀60年代，是傳統(tǒng)的判例教學法不斷發(fā)展的產(chǎn)物。這種教學模式不僅借鑒和發(fā)展了判例教學法的經(jīng)驗式教學方法，而且還借用了醫(yī)學領域的臨床教學模式，通過教師對實際案件的具體運作過程來指導學生，從而培養(yǎng)學生把課堂上理論知識貫徹到實踐中去，提高了學生在實踐中自己分析問題和解決問題的能力，并且真正地鍛煉了學生的法學知識運用和實踐能力。經(jīng)過近五十年的發(fā)展，診所式法律教學模式已經(jīng)成為法學教育中經(jīng)典的教學模式 [1]。與傳統(tǒng)法學教育模式相比，其具有如下特點：
1.內(nèi)容上強調(diào)實踐性。診所式法律教育的內(nèi)容有很多，但實踐性是其最顯著的特點，強調(diào)學生從經(jīng)驗中學，從實踐中學。診所式法律教育通過指導學生真實案件，真實參與到從事法律職業(yè)的工作環(huán)境中，運用法律技能，并在認真分析的基礎上，最終作出恰當?shù)脑V訟或非訴訟實踐活動。這樣就給了學生接觸實踐的機會，了解和掌握法律的實際運作流程，避免了傳統(tǒng)的法學教育只停留在書本上的被動的識記模式。
2.方法上突顯互動性、技能性。診所式法律教育的教學方法有課堂和課外兩種形式，課堂內(nèi)采用角色模擬訓練、互動式個案指導、小組討論、頭腦風暴和課堂游戲等；課堂外采用法律咨詢、案件等。診所教學超越了傳統(tǒng)課堂的時空界限，改變了知識從老師到學生的單向流動，給予了學生主動參與、師生互動和實際演練的機會。同時，通過診所教育，學生們能夠切實地掌握重要的專業(yè)技能，如法律分析和推理的思維能力、事實的調(diào)查能力、與當事人的交流、法律咨詢、談判、訴訟等各種法律服務所需要的必備技能。
3.重視學生主體地位，教學效果注重啟發(fā)性。以學生為主角是診所式法律教育模式的重要理念。在診所式法律教育課堂中沒有傳統(tǒng)意義上的老師和學生，師生均是具體案件的承辦人。學生們扮演不同的法律角色，教師甚至只擔任次要的指導角色，而讓學生充分發(fā)揮主觀能動性。學生充分運用自己在課堂上所學到的法律基礎知識，緊緊圍繞所承辦案件中面臨的法律問題，并且按照自己喜歡的辦案方式和程序來進行處理。教師只對學生的行為進行宏觀的指導和監(jiān)控，并且在案件討論的過程當中提出自己的意見，這種方式極大地調(diào)動了學生的積極性和主動性，學生的主體地位得以確立。
4.評價方式獨特。傳統(tǒng)的法學教育以單純的期末考試成績作為評價學生的唯一標準，呈現(xiàn)出一種應試教育的特征。這種教育模式無法評價學生的分析能力、推理能力、判斷能力，很難培養(yǎng)學生的思辨能力和獨立的思考能力。而診所式法律教育根據(jù)教學目標創(chuàng)造出一套全新的與傳統(tǒng)教學評價方法不同，同時對學生學習成果和教師教學成果進行評估的方法。在診所式法律教育中，學生更加關心的是他們所承辦案件的成敗與得失，更加關心當事人對案件結果的感受，學生關注的焦點同樣也是教師對他們進行評價時所關注的焦點。案件的成敗固然是評價教學效果的標準，但這只是一個方面，最重要的是要考核學生是否在承辦案件的過程中真正地學會運用法律并認識到法律精神，是否得到了解決問題的思路和方法 [2]。
二、中國傳統(tǒng)民事訴訟法學教學方法存在的問題
1.中國傳統(tǒng)民事訴訟法學教學方法。傳統(tǒng)的民事訴訟法學教學方式采用“填鴨式”，只重視理論灌輸，而不太重視司法實踐和民訴法的關系。這種方法產(chǎn)生并延續(xù)至今的原因在于：第一，許多政法院校專門設立訴訟法教研室，阻斷了其他法學課程與民事訴訟法學的聯(lián)系和交流，使得民事訴訟法學日益成了一門枯燥學科，只能從理論到理論。某些從事民事訴訟法學教學研究的教師自身的理論與實踐脫節(jié)現(xiàn)象更加加劇了“書院式”教學方法的采用及流行。第二，“書院式”教學方法，一般都由主講教師講臺上講，學生則在下面記筆記，到考試時，學生只要背住即可?？荚囋u一個簡單的分數(shù)而學生往往在考試完之后就將知識還給了教師 [3]。這種教學法特別強調(diào)教師的作用，而不能充分的調(diào)動和發(fā)揮學生的主觀能動性。
2.傳統(tǒng)教學方法存在的問題。法律教育應當以職業(yè)教育為目標。如前所述，傳統(tǒng)的民事訴訟法學教學仍是以教師講授為主，學生參與為輔，所培養(yǎng)出來的學生還不能很好的適應司法實踐的職業(yè)要求。民訴法學教育缺乏相對成熟穩(wěn)定的運行模式，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）教育理念落后。目前中國法學教育的思想很大程度上還屬于應試教育范疇，忽視學生個人特長、能力、創(chuàng)新思維等綜合素質(zhì)的發(fā)展，是一種畸形的教育模式。在這種教育理念的影響下，法學教育一直比較注重理論知識的灌輸，而忽視專業(yè)技能的培養(yǎng)。（2）“學院式”教育和法律職業(yè)教育仍有很大差距。傳統(tǒng)的課堂講授法的不足之處在于大多數(shù)學生不能形成主動性，缺乏獨立思考和獨立辦案的能力。盡管在民訴法學教學方法上的不斷探索和嘗試有助于培養(yǎng)學生的實踐能力，但學生畢竟沒能真切地參與到案件的處理過程，所學的法學理論并未經(jīng)過實踐的檢驗，法律技巧并未得到運用，學生畢業(yè)之后往往要適應很久才能獨立辦案，這與法律職業(yè)教育的目標相去甚遠。
三、診所式法律教育模式的理念對民事訴訟法學實踐性教學的啟示
民事訴訟法學是一門實踐性、應用性很強的法學學科，對于本學科的學習，不僅要有系統(tǒng)的法律知識的講授，更重要的是要使學生參與到法律實踐中去，把理論貫穿到實踐，用實踐來檢驗理論。傳統(tǒng)的民訴法學教學重視知識的灌輸而忽略了對學生的實戰(zhàn)訓練，因此，實踐性教學一直是教學方法改革的方向。上述診所式法學教育，在實踐教學上的成功做法，值得我們借鑒到民訴法學教育中來。筆者認為，民訴法學實踐性教學改革可以從以下幾個方面著手：
1.確立法律職業(yè)教育的教學理念。我們應當改革現(xiàn)行法學教育中還或多或少存在的以應試教育考試為主的教學現(xiàn)狀，創(chuàng)立素質(zhì)教育的教學考核模式。要把考試從考記憶、考模仿力轉(zhuǎn)到重點考運用理論知識，解決實際問題的能力上，建立起一整套符合實際需要的考試考核標準，重視診所式教學法的推廣與應用。
2.完善已有的案例教學法，推廣雙師同堂解析民事疑難案例教學法，充分發(fā)揮案例式教學方便實用的優(yōu)勢。案例教學法應當遵循以下原則：第一，選擇案例要有明確的目的性，應當以教學目標為導向，以培養(yǎng)學生的思辨能力為目的；第二，選擇的案例應當真實，切忌空穴來風，閉門造車；第三，案例的選擇要典型，所謂典型即是指案例具有普遍意義。案例教學法是一種啟發(fā)式教學，對于啟蒙學生運用訴訟法知識分析和解決實際問題的思維非常重要。此外，也應該注重教學方法的革新，如程序法結合實體法解析民事案例的方法。雙師同堂解析民事疑難案例是對案例教學法的創(chuàng)新和發(fā)展，應當繼續(xù)推廣，惠及更多的學生。
3.細化模擬法庭的實訓內(nèi)容和環(huán)節(jié)。在以往的模擬法庭訓練中，重點往往集中在開庭審理階段，而事實上一個民事案件從、受理、答辯到審理前的調(diào)查取證、證據(jù)開示、調(diào)解等程序也是處理民事案件的重要環(huán)節(jié)，筆者建議在今后的模擬法庭實訓中應當重視庭前程序，給學生展示一個完整的民事案件處理過程。
四、法律診所教育視角下教學方法改革的對策
為了實現(xiàn)中國高等法學教育培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和實踐能力的高級專門法律專業(yè)人才的任務，必須進一步推廣能夠提高實踐能力的診所式法律教育方法。并以這種新型教學方法作為輔助教學手段，推進法學教學方法的改革。為了順利移植診所式法律教育，中國必需從思想上到具體制度保障上作一系列變革。筆者認為，應當從以下幾個方面著手：
1.意識形態(tài)領域的變革。廣大法律教育工作者應轉(zhuǎn)變觀念，加強對學生實踐能力培養(yǎng)的重視。把法律教育的目標定位為職業(yè)教育，樹立起正確的教育觀念，科學的教育方法才能順利推行。只有觀念轉(zhuǎn)變了，我們才會有勇氣制度創(chuàng)新，為診所式法律教育在中國的推行提供制度保障。
2.資源保障。（1）專項經(jīng)費。應充分發(fā)揮各法律院系全體師生的主觀能動性爭取各方面社會資源的支持。如呼吁政府、社會以及各界人士建立法學實踐教育公益基金，號召投資者與法律診所協(xié)會建立友好互助關系等。（2）師資。一方面可以聘請有經(jīng)驗的律師或法官擔任診所法律教育的兼職指導教師，另一方面可以加強本校教師實踐能力的鍛煉和綜合素質(zhì)的提高。（3）案源?？梢酝ㄟ^走進社區(qū)進行法律宣傳，社區(qū)法律咨詢等方式與老百姓接觸，使法律診所在群眾中獲得一定的認知感。
3.加強制度建設。（1）培養(yǎng)模式?？蓪⒎稍\所教育的對象限定在大學二年級以后的學生，他們已經(jīng)積累了一定的法學基礎知識。沒有任何理論指導的實踐必將是盲目的，我們應當遵循在理論的指導下進行實踐的原則。（2）評價制度。法律診所教育由于其實踐性，其評價標準不應只是簡單的成績單，而是通過學生的實際工作所反應出來的綜合素質(zhì)。應當建立科學合理的多元的評價體系與評價標準。法律診所應當建立起學生自我評價、客戶評價、學生辦案小組內(nèi)互評與指導教師評價相結合的評價體系。此外，還可以以承辦案件的成敗，當事人的滿意程度以及學生在辦案過程中所積累的解決問題的思路、方法、技能和職業(yè)道德素養(yǎng)等諸多因素來綜合評價。
參考文獻：
[1]劉曉善.診所法律教育模式與中國法學教育改革[J].法制與經(jīng)濟，2009，(2)：112.
關鍵詞：賠償從輕；量刑；重構；恢復性司法
中圖分類號：DF613文獻標識碼：A
刑事附帶民事訴訟本是刑事訴訟法早就規(guī)定的制度，但2005年末關于東莞中院“賠錢減刑”做法的報道沖擊了社會大眾的神經(jīng)［1］。自那時起，賠償與量刑關系成為學術界討論的熱點問題之一。時至今日，在刑事和解實踐的框架下，賠償與量刑的合理關系進一步成為研究的重點。然而，不可否認，賠償與量刑的關系在實踐中存在諸多誤區(qū)，也受到了社會大眾的強烈質(zhì)疑。有鑒于此，筆者擬從恢復性司法的角度討論賠償與量刑關系在司法實踐中的異化，并提出重構的思路。
一、賠償與量刑關系的司法實踐
“民事賠償則量刑從輕”其實早就是司法實踐的慣例，并得到了司法解釋的支持。早在1999年9月在濟南召開的全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會上就提出，因婚姻家庭、鄰里糾紛等社會矛盾激化而引發(fā)的刑事案件，特別是被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ兄苯迂熑?，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，如果被告人及其親屬積極賠償了被害人的經(jīng)濟損失，一般應當酌情從輕處罰。2000年12月最高人民法院《關于刑事附事民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條明確規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！睉撜f，東莞中院的做法并非個案，而是實踐中的通行做法，只是東莞中院成為媒體的標靶而已。尤其是刑事和解在全國廣泛開展，賠償已經(jīng)成為重要的量刑情節(jié)?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇б庖姟犯敲鞔_規(guī)定：“對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準刑的30%以下；對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，可以減少基準刑的20%以下?！北緛恚@一良好制度無論是對于犯罪人還是被害人，抑或是對于構建和諧社會的大局來說都是良好的制度實踐，但不可否認的是，賠償與量刑的關系在司法實踐中脫離了刑事和解的大框架，存在諸多異化現(xiàn)象，在一定程度上消解了賠償?shù)膬r值。
嚴格地從法律上講，賠償成為從輕量刑情節(jié)的理由在于：賠償表明犯罪人有悔罪認識，在認識到自己的罪行給被害人造成深切痛苦的基礎上，通過積極賠償表達自己內(nèi)心的懺悔，從而表明犯罪人降低了人身危險性。但根據(jù)筆者的調(diào)查，在司法實踐中，賠償成為從輕量刑情節(jié)的理由卻并不在于此，而是在于某些比較實際的理由：（1）缺乏強有力的刑事附帶民事執(zhí)行機制。如果犯罪人不主動積極賠償，刑事附帶民事判決往往無法執(zhí)行，被害人得不到應有的賠償，不僅在物質(zhì)上還是心靈上都會受到第二次傷害。因而只有通過“賠償從輕”這顆胡蘿卜來鼓勵犯罪人積極主動賠償。（2）維護社會穩(wěn)定的大局。近年基層司法機關的上訪壓力十分巨大。刑事訴訟法明確規(guī)定了刑事附帶民事訴訟的賠償范圍，但被害人及其家屬往往對此不能理解，提出超越法律規(guī)定的賠償額，如果得不到滿足，常?？赡芤l(fā)各種上訪、纏訪風波。人民法院在實踐中采取了將賠償問題交由犯罪人與被害人之間自行協(xié)商，并以“賠償從輕”這顆胡蘿卜誘使犯罪人盡量滿足被害人及其家屬的要求的做法，從而盡量“息訴”。
二、賠償與量刑關系目前存在的問題
司法實踐中“賠償從輕”原則的運用，根基是在缺乏刑事被害人保護機制與刑事附帶民事判決執(zhí)行機制。法官具有豐富的實踐智慧，他認識到傳統(tǒng)刑事司法體系的不足：對犯罪人懲罰過于嚴厲導致其抗拒民事賠償；被害人量刑參與程度的不足導致其擔心法院判決過于寬松。賠償從輕原則則在一定程度上解決了這一難題，但還必須認識到，這一原則在司法實踐中的運用仍然存在諸多嚴重的弊端。
（一）犯罪人容易對被害人產(chǎn)生抗拒心理，難以徹底悔罪
犯罪人要走向自新之路，其前提是認識到自己對被害人及其家屬造成了深切的痛苦。這種認識必須明確而又具體，才可能真正引發(fā)犯罪人的悔罪意識。犯罪心理學的研究表明，大多數(shù)犯罪人并不完全信奉犯罪的價值觀，也不把自己看成是犯罪人，他們大多數(shù)人仍然具有傳統(tǒng)的價值觀和態(tài)度。因此，他們在實施犯罪的時候，就會面臨犯罪行為與傳統(tǒng)價值觀之間的矛盾。為解決這個問題，他們學會了將犯罪行為合理化的技巧，通過這種技巧消除心理上的罪惡感，進行犯罪行為。這種技巧被學者總結為“中和技術”，主要包括：（1）否認責任。否認自己應當對犯罪行為負責；他們認為自己是社會環(huán)境的犧牲者；他們自己沒有過錯，全都是父母、仇人、其他人的錯。（2）否認損害。認為自己的行為沒有對他人造成損害，例如少年幫派之間的斗毆只是問題解決的方式，警察不應介入。（3）否認被害人。把過錯歸咎于被害人，例如對令人憎恨的鄰居、同學的攻擊行為；對行為放蕩的女性的犯等。（4）譴責那些譴責他們的人。他們經(jīng)常認為這個世界是一個狗咬狗的腐化社會，譴責他們的人都是偽君子［2］。
因此，犯罪人往往不認為自己有罪，或者至少認為被害人本身引發(fā)自己犯罪。犯罪人只有認識到自己的罪行的社會危害性、對被害人及其家屬的重大不良影響，才有可能產(chǎn)生悔罪意識。在司法實踐中，由于被害人往往提出遠遠超越刑事附帶民事訴訟賠償范圍的高額賠償請求，并且以不滿足則不提供“諒解書”為談判砝碼；同時，犯罪人被關押于看守所，無法與被害人面對面地交流，對被害人形象已經(jīng)模糊。被害人的高額賠償請求無疑將強化犯罪人的“中和技術”，不僅不能令其產(chǎn)生悔罪意識，而且可能對被害人及其家屬產(chǎn)生嚴重的抗拒心理。即使其最終選擇妥協(xié)，內(nèi)心的悔罪意識往往被“花錢買刑”帶來的負面影響所沖淡。這對犯罪人走向自新之路，無疑將產(chǎn)生嚴重的不良影響。
（二）被害人容易將犯罪人妖魔化，難以真正諒解犯罪人
研究表明，被害人在經(jīng)歷犯罪之后，往往產(chǎn)生如下心理反應模式：（1）初步印象階段。在該階段，被害人的反應大多是情感性的，被害人極易為混亂、無助、恐懼、易受侵害的感覺所淹沒。（2）反沖階段。在這個階段，上述情感的強度下降了，而更為有力的新的情感出現(xiàn)了，這包括憤怒、罪惡感、焦慮、警惕、羞恥和自我懷疑。這一階段，被害人的安全感和能夠控制自己生命的感覺被摧毀，對于他人的信任也被摧毀［3］。被害人因犯罪侵害產(chǎn)生的憤怒、沖動、懷疑引發(fā)強烈的復仇情緒，并極易被這種情緒所淹沒。在現(xiàn)行刑事司法體系中，被害人無法與犯罪人面對面地表達自己的情緒，并且對犯罪人產(chǎn)生極端的仇視心理，犯罪人的形象被簡單化、臉譜化、妖魔化。被害人不僅需要得到來自于犯罪人的賠償，而且需要得到來自于犯罪人的誠心誠意的悔過與道歉。然而，犯罪人因為各種原因可能無法滿足被害人的賠償要求，進而強化犯罪人在被害人心中的惡魔形象，并令被害人產(chǎn)生對現(xiàn)行刑事司法體系的強烈質(zhì)疑，被害人產(chǎn)生新一輪的無助、無辜、無人同情的感受。尤其是雙方關于賠償數(shù)額的拉鋸戰(zhàn)式的談判，更令被害人及其家屬產(chǎn)生強烈的道德義憤，即使最終就賠償數(shù)額達成妥協(xié)，這種談判過程無疑令被害人產(chǎn)生更多的痛苦，“諒解書”即使被提交人民法院，被害人本身真心諒解犯罪人的可能性也極低。
這樣，賠償與量刑的關系表面上達成了一致意見，但這種一致是虛假的，盡管刑事判決很快生效，但對被害人及其關系人仍然產(chǎn)生強烈的司法質(zhì)疑。這不僅不利于犯罪人悔過自新，也不利于被害人真正從被害的痛苦中走出來。犯罪人或許被投入監(jiān)獄、或許被判處社區(qū)刑罰，但由此造成的傷害遠未得到解決。
（三）犯罪人賠償能力的不同，造成公眾對司法公正的質(zhì)疑
無論人民法院和學者對“賠償從輕原則”做出何種解釋，但不可回避的是，由于“賠償從輕原則”僅僅關注物質(zhì)上的賠償數(shù)額、忽略被害人的精神感受，導致社會公眾從一般的法感情出發(fā)，產(chǎn)生強烈的質(zhì)疑：犯罪人賠償能力存在巨大差異，賠償從輕在本質(zhì)上就是“花錢買刑”，由此對司法公正產(chǎn)生極大的不信任感。
最高人民法院的法官撰文對賠償與量刑的關系進行了闡述，并對賠償從輕原則提出了限制性意見，認為對罪行極其嚴重的犯罪人，即使主動積極做出賠償，也應核準死刑立即執(zhí)行［4］。但這種回應早已被淹沒在大眾的批判聲中，無法消除社會公眾“花錢買刑”的不良印象。考究起來，到底是精英話語與大眾輿論的隔閡，還是“賠償從輕”原則本身的運行存在問題？在我看來，兩方面的意見都存在問題。大眾傳媒的意見、公眾輿論與刑事司法之間的互動機制非常復雜，需另文專門闡述，這里僅僅討論賠償從輕原則的操作機制問題。實際上，被害人不僅需要得到物質(zhì)上的賠償，而且還需要從這種賠償中體會到犯罪人悔罪的誠意和來自于法律對其被害人地位的肯定與關注，這在理論上叫做象征性補償。但是，人民法院的審判力量有限，盡管存在法官反復就刑事附帶民事部分進行調(diào)解、疏通的個案，但絕大部分案件中的賠償協(xié)議都是由當事人雙方（或者通過律師）自行通過拉鋸戰(zhàn)的方式談判達成。而更為重要的是，在這種談判中絲毫不見犯罪人的影子，更多是犯罪人的家屬或者律師出面；被害人也甚少真正出場，被害人如果已經(jīng)死亡，被害人的家屬真正出場的情況也并不多，這就導致談判是冷漠的、隔閡的，并非在犯罪人真誠悔罪、道歉的基礎上進行，即使最終達成賠償協(xié)議，也僅僅是附帶民事部分的協(xié)議，對于刑事部分，真正“和解”的并不多見。
在這樣一種冷漠、隔閡、物質(zhì)的背景下進行的賠償談判，僅僅關注犯罪人賠償數(shù)額的多少，被害人由于大多生活困難往往只能“屈辱”地以提交“諒解協(xié)議書”為代價獲得民事賠償。這種操作模式，確實無法消除公眾對司法公正的質(zhì)疑、對“花錢買刑”的質(zhì)疑。
三、為何要在恢復性司法的視野下對賠償與量刑的關系進行重構
綜合前面的論述，可以看出，賠償與量刑的關系在司法實踐中存在的諸多弊端，根源于賠償與量刑關系脫離了刑事和解的大框架，單純地以賠償為中心，忽略了對社區(qū)利益的關注，忽略了犯罪人與被害人在精神層面的和解，忽略了犯罪人真心悔罪、認識到自己犯罪行為造成的危害這一前提，忽略了滿足被害人發(fā)泄內(nèi)心憤怒的通道。因此，賠償與量刑的關系需要重構，而且只有在恢復性司法的視野下進行重構才能取得良好的法律效果與社會效果。
恢復性司法，在我國香港特區(qū)和日本又被叫做“修復性司法”，這是一種通過恢復性程序?qū)崿F(xiàn)恢復性結果的非正式處理犯罪的方法［5］。所謂恢復性的程序，是指通過犯罪人與被害人之間面對面地協(xié)商，并經(jīng)過專業(yè)人員或者社區(qū)志愿者充當中立的第三方的調(diào)解，促進當事人之間的溝通與交流，并確定犯罪發(fā)生后的解決方案。所謂恢復性的結果，是指通過道歉、賠償、社區(qū)服務、生活幫助等使被害人因犯罪所受到的物質(zhì)、精神損失得到補償，被害人受犯罪所影響的生活狀態(tài)恢復原狀；同時也使犯罪人通過積極地承擔責任取得被害人和社區(qū)的諒解，并使犯罪人重新融入社區(qū)?；謴托运痉ǖ幕A是社會對犯罪的看法，而不是犯罪的法律解釋。犯罪被重新定義為犯罪人、被害人以及受不正當行為影響的其他人（例如家庭、學校、社區(qū)，等等）之間的沖突［6］。
賠償，是恢復性司法的中心。但恢復性司法又不單純強調(diào)賠償，而是強調(diào)超越賠償?；謴托运痉ǖ难芯空哒J為，犯罪所造成的最大傷害是我們對于秩序的信念和個人自主的信念的打擊，這種打擊所造成的傷害超過了犯罪所造成的人身傷害和財產(chǎn)損失。賠償并不足以彌補犯罪造成的傷害，犯罪人還必須做得更多。首先，犯罪人應當向被害人表明悔悟、羞恥和真誠道歉；其次，犯罪人應當在安全的氛圍中，面對面地向被害人解釋他們的行為，回答被害人提出的關于其為何被害的問題，同時為被害人提供情感宣泄的平臺［3］96。
恢復性司法恢復了什么？這是個值得探討的問題?；謴托运痉m然重視賠償，但并非單純強調(diào)物質(zhì)上的賠償，而是強調(diào)犯罪人與被害人、社區(qū)生活原狀的恢復。首先，通過恢復性司法，犯罪人可以得到恢復。犯罪人在實施犯罪以后，出于各種原因，往往將責任推卸到被害人身上，或者對被害人遭受的痛苦沒有實際體會，因而悔罪意識往往并不深刻。通過面對面的對話與溝通，犯罪人可以真切感受被害人因犯罪所遭受的痛楚，去掉對被害人虛妄的責備，并因此產(chǎn)生發(fā)自心底的懺悔。其次，通過恢復性司法，被害人可以得到恢復。遭受犯罪侵害以后，被害人往往有兩種典型的負面情緒：恐懼與仇恨。被害人會因遭到嚴重的傷害，而對犯罪人產(chǎn)生刻板的“妖魔化”形象，并進而產(chǎn)生嚴重的恐懼感；此外，遭受犯罪的侵害還將令被害人產(chǎn)生強烈的復仇沖動，從表層次來看，是因為自己的利益受到了侵犯，從內(nèi)在的心理體驗上看，則是自我價值受到貶損、人格尊重的缺乏和個性的完整性受到了攻擊?？謶峙c仇恨，是折磨被害人的兩大負面情緒，通過恢復性司法，恐懼與仇恨能夠逐漸淡化。一方面，與犯罪人面對面的接觸，通過講故事的方法來敘說自己遭受的痛苦，宣泄了自己的情緒；另一方面，與犯罪人的接觸可能令被害人消除對犯罪人刻板的妖魔化恐懼，并可能認識到自己在犯罪場景中也負有一定責任。更為重要的是，面臨活生生的犯罪人而非僵硬的犯罪人惡魔印象，將極大地促進被害人仇恨心理的消融。對于被害人來說，消除仇恨、產(chǎn)生寬恕是極為重要的解脫。“原諒別人，首先意味著解脫了自己?！痹俅危ㄟ^恢復性司法，社區(qū)得到了恢復。犯罪總是發(fā)生在特定的社區(qū)，必將對社區(qū)共同體造成侵害，對社區(qū)的安寧造成威脅。通過參與恢復性司法，社區(qū)真切地了解犯罪人，才可能原諒犯罪人，只有當社區(qū)原諒犯罪人以后，犯罪人才可能真正的被社區(qū)所接納，才可能復歸社會。
綜上所述，在懲罰性司法話語中的賠償與恢復性司法話語中的賠償存在本質(zhì)的差異：（1）懲罰性話語中的賠償僅僅是“刑事附帶民事賠償”，賠償不帶有道德譴責性，也不以犯罪人真誠道歉為基礎；而恢復性司法話語中的賠償，是以犯罪人真誠道歉、悔罪為基礎，帶有明顯的“重新融合性恥辱”的特征，具有強烈的道德譴責性。（2）懲罰性司法話語中的賠償，是犯罪人與被害人關系割裂基礎上的賠償，犯罪人在此情況下并沒有認識到自己對被害人造成了何等程度的傷害，對被害人的補償僅僅是純財產(chǎn)性質(zhì)的；恢復性司法話語中的賠償，則是建立在犯罪人與被害人面對面之間交流基礎上，對被害人的補償并非純財產(chǎn)性質(zhì)，而帶有明顯道德彌補、心理補償性質(zhì)。（3）懲罰性司法話語中的賠償，僅強調(diào)結果而不強調(diào)過程，僅強調(diào)財產(chǎn)而不強調(diào)精神，極易淪為“賠錢減刑”；而恢復性司法話語中的賠償，強調(diào)過程與結果并重、物質(zhì)與精神并重，不會異化為“賠錢減刑”。（4）懲罰性司法話語中的賠償，以“懲罰”為核心，忽略了被害人的財產(chǎn)和精神需求；恢復性司法話語中的賠償，則是以“恢復”為核心，強調(diào)犯罪人、被害人、社區(qū)三者的恢復與和解?？梢?，賠償與量刑關系，在恢復性司法的話語體系中進行重構，才可能真正實現(xiàn)“賠償”與量刑關系的均衡，實現(xiàn)刑事“和解”，實現(xiàn)社會和諧。
四、如何在恢復性司法的視野下對賠償與量刑的關系進行重構
討論了為何要在恢復性司法視野下對賠償與量刑關系進行重構，接下來還應該討論如何重構。在我看來，應當遵循如下基本思路：
（一）應當給犯罪人與被害人面對面接觸的機會
一直以來，傳統(tǒng)刑事司法的運行都存在一個根本特點，即犯罪人與被害人之間的絕對隔離。犯罪人作為嫌疑人被抓捕后，一直關押于看守所。很多時候，犯罪人對被害人并不了解，或者對被害人僅存模糊的印象。即使犯罪行為在熟人之間發(fā)生，犯罪人對被害人造成的痛苦以及犯罪的細節(jié)都存在諸多誤解，當然也可能在心理上通過“中和技術”予以消解。在看守所的時候，犯罪人更多考慮的并非是對自己罪行的詳細回憶與懺悔，而更多的是思考如何回答辦案警察的問題、思考如何為自己辯解、思考如何逃避責任。盡管公安司法機關一直強調(diào)“懲罰與教育相結合”，但實踐中“教育”往往是刑罰執(zhí)行過程中的問題，司法機關本身對“教育”并未向犯罪人提供更多的機會，而僅僅是單純強調(diào)“坦白從寬、抗拒從嚴”。犯罪人之間流傳甚廣的一句“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年”是對偵查、和審判階段缺乏“教育”機制的集中反映，盡管這僅僅是不正確的、夸張的戲謔之語。
從另一個角度看，當前社會大眾對司法公正的期待值很高，但由于各種原因信任值卻比較低。整個社會大眾的報應心理極強，藥家鑫案就是典型的例證。國家對待犯罪人的態(tài)度與被害人對待犯罪人的態(tài)度是不同的：國家是理性的司法，要求刑事司法必須符合刑罰的目的；而被害人則往往帶有強烈的道德義憤，懲罰的沖動占主導地位。但是，也必須承認被害人的復仇義憤具有其內(nèi)在合理性，問題在于如何將被害人的復仇義憤引導入國家理性司法的軌道。由于現(xiàn)階段被害人在刑事程序中的邊緣性，被害人對刑事司法常常帶有偏見，認為刑事司法體系過分偏袒犯罪人。當被害人遭受犯罪侵害以后，極易將犯罪人形象臉譜化、妖魔化，加之被害人常常不了解犯罪人的具體狀況，對犯罪人賠償能力又存在過高期待。一旦賠償希望落空或者得不到滿足，很容易產(chǎn)生強烈的道德憎恨。只有當被害人真實地了解犯罪人的具體狀況，了解到犯罪人常?？赡苁菧睾竦母赣H、溫柔的丈夫、孝順的兒子等等，才可能真正與犯罪人冷靜交流，并達成真正的和解。隔閡、冷漠的關系，加之鐵幕劃隔之下的犯罪人——被害人關系，雙方真誠和解的可行性、可能性都極低。
（二）賠償從輕量刑應當以犯罪人真切認識到自己行為對被害人造成的痛苦為前提
賠償從輕原則應當以犯罪人的悔罪為前提。從本質(zhì)上講，悔罪是犯罪人人身危險性降低的表現(xiàn)，也是其走上自新之路的前提。對人身危險性已經(jīng)降低的犯罪人從輕量刑，符合刑罰的預防目的。
和解的前提是犯罪人真誠地表達悔悟，并真誠地改正其錯誤的行為方式。要做到這一點，就必須令犯罪人認識到自己行為的后果，完全認識到他的錯誤行為對他人所造成的影響。按照社會常理，犯罪人既然是犯罪的主導者、實施者，不可能沒有認識到自己行為的后果。但這種認識并不符合實際情況，很多犯罪人并不知道其犯罪的后果，正是由于這種無知，才使得他們?nèi)シ缸?。如果他們能夠更為清晰地了解他們所造成的傷害，大多?shù)犯罪人都會感到懊悔。關于被害人的研究表明，犯罪對于被害人的影響并不是立即顯現(xiàn)出來的。犯罪所造成的傷害并不只是表面上的物質(zhì)傷害那樣簡單，它以不可直觀感受的方式影響著人們的情感和社會關系。前文已經(jīng)談到，犯罪人經(jīng)常使用“中和技術”來消解其對犯罪危害性的認識。在直接的面對面的交談中，被害人可以直觀、具體、明確地親自告訴犯罪人，他的犯罪行為造成了多么嚴重的影響。犯罪人不是從警察、檢察官或者法官那里間接了解到其行為的后果，而是直接從被害人那里得到全面的信息，這是一種戳穿犯罪人的漠不關心和罪責消解技術的方法。同時，犯罪人需要感受到來自被害人、來自社區(qū)共同體的羞恥感、否定評價，這樣才能全面認識到自己行為的性質(zhì)，也才可能真正產(chǎn)生悔罪意識。當犯罪人產(chǎn)生悔罪意識的時候，不僅被害人可能諒解犯罪人，犯罪人自身也真正走上自新之路，踏上回歸社會之路。也只能這樣，賠償從輕原則才真正符合刑罰的目的。
（三）賠償從輕量刑應當以修復犯罪人、被害人、社區(qū)三大主體之間的關系為內(nèi)涵
賠償從輕不能僅僅是刑事司法追求效率的體現(xiàn)，還必須體現(xiàn)犯罪人、被害人、社區(qū)三主體之間被破壞關系的重新修復。被害人最重要的需求確實是賠償，即便是對于物質(zhì)損失的完全賠付不可能，部分賠付也是非常重要的。賠償不僅僅是對被害人經(jīng)濟上的補償，而且具有重要的象征價值，它意味著犯罪人真正地向被害人承認錯誤。但是，盡管賠償處于被害人需求的中心位置，但并非被害人全部的需求。被害人還需要表達他們的情緒，在面對面的交流中，被害人的情緒表達才可能充分、徹底，也才能在情緒的釋放后真正地從被害的陰影中走出來。懲罰和賠償是被害人在犯罪之后最主要的要求，但是懲罰除了緩解被害人的壓力、滿足被害人的復仇心理之外，被害人實際上什么也沒有真正得到。犯罪行為的相關主體，除了犯罪人和被害人之外，還包括社區(qū)。盡管社會學家認為，目前社會的疏離感是如此的強烈，以至于社區(qū)共同體意識已經(jīng)沒落，但不可否認的是，社區(qū)安寧這一基本社區(qū)因子仍然是社區(qū)最為強大的需求。犯罪人、被害人都來自于某一特定社區(qū)，犯罪行為事實上影響到社區(qū)對整個安全感、道德正義感的認識。因此，賠償從輕原則在考慮修復犯罪人與被害人關系的同時，還必須考慮到所在社區(qū)的感受。也正是基于這種認識，刑法修正案（八）在緩刑、假釋的適用上，專門規(guī)定必須考慮所在社區(qū)的感受。
恢復性司法倡導者認為，賠償盡管是修復的重心，但我們還應超越賠償，關注被害人的情感需求［3］95-97。在很多案件中，犯罪人并沒有能力完全補償被害人的物質(zhì)損失，但是如果犯罪人通過其行為表明愿意盡力修復，被害人所遭受的心理傷害與關系傷害在一定程度上確實可以得到修復。同時，面對面的直接交流會談，也可以令被害人產(chǎn)生刑事司法程序參與者的主體意識，這有助于強化其對司法正義的認識，消解其因犯罪侵害帶來的自我否定、自我拋棄感。
（四）賠償從輕量刑應當以對被害人提供必要的心理輔導援助為補充
刑事司法官員必須認識到：傳統(tǒng)刑事司法體系主要是懲罰導向的，單純嚴厲地懲罰犯罪人除了滿足被害人的復仇心理之外，被害人并沒有因此得到心理健康的修復。但是，很多時候，被害人在和解過程中拒絕賠償，強烈要求嚴懲兇手。例如，在藥家鑫案中，犯罪人及其家屬多次表達賠償?shù)姆e極性與主動性，但在媒體的偏離放大螺旋之后，被害人的家屬拒絕賠償，僅僅要求滿足其復仇心——判處被告人死刑立即執(zhí)行。應該說，刑法的目的必須考慮被害人的情緒，但絕不僅僅是以滿足被害人的情緒性表達為終極目標。
賠償從輕原則之所以受到社會輿論的廣泛批判，就是因為包括被害人在內(nèi)的社會輿論忽略了如下事實：刑罰是國家復雜的權力技術運用，其中有繁瑣、復雜的運行體制，而不是單純的報應性懲罰。被害人在遭受到犯罪侵害以后，很多時候心理完全被復仇心理所蒙蔽，尤其是經(jīng)濟富裕的被害人或者家屬，甚至完全拒絕任何賠償，當然這是可以理解的，然而刑事司法官員應當認識到，我們不應對被害人的這種心理無動于衷。我認為，“賠償從輕”原則應修正為“和解從輕”原則，和解不必是和解協(xié)議的達成，只要和解過程中釋放出充分的善意、釋放出犯罪人的悔過自新態(tài)度，就可以從輕。當然，這個問題過于復雜，還必須另外撰文論述。但是，刑事司法官員不應回避責任，刑事附帶民事訴訟的調(diào)解過程中，應當盡可能引入非政府組織或者民間志愿者，對被害人提供心理輔導援助，化解其被害后的心理陰影；同時應當向被害人充分闡明刑罰的目的、和解的意義與價值。只有被害人充分認識到諒解被害人不僅是對被害人的諒解與寬容，也是自己走出心理陰影，將自己從犯罪心理陰影、被復仇情緒蒙蔽的心理中解放出來的時候，被害人才可能在心理上，也在實際行動上，真心認同賠償協(xié)議、諒解協(xié)議。社會大眾也才不會對“賠償從輕”原則產(chǎn)生誤解，乃至于不恰當?shù)呐小?/p>
綜上所述，目前賠償與量刑關系集中關注于通過賠償化解刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行困局，而在相當程度上脫離了刑事和解的大框架，未真正關切刑事部分的和解。只有在恢復性司法的視野下進行重構，方能化解實踐困窘，消除社會輿論的誤解，推進刑事和解向縱深發(fā)展。
參考文獻：
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一、引導執(zhí)行和解過程中遇到的問題
依照法律規(guī)定，檢察機關對法院生效的民事行政裁判確有錯誤的可依法提出抗訴，并通過審判監(jiān)督程序予以糾正。但在司法實踐中，往往會遇到有些案件，法院的裁判雖然確有錯誤或者有瑕疵，但因案件涉及面較廣或者因檢法兩家認識上的不一等因素，如果一味地提出抗訴，并不能取得應有的法律效果和社會效果。為此，民行檢察部門就在恢復性司法理念的支撐下，產(chǎn)生了引導和解制度，通過糾紛雙方之間的面對面協(xié)商，經(jīng)過以檢察人員以及有關專業(yè)人員充當?shù)谌竭M行調(diào)解，以促使當事人實現(xiàn)矛盾化解。如果申訴案件能夠在檢察機關特別是基層檢察院引導下進行執(zhí)行和解，既可以減少當事人的訴訟負擔，對當事人有利，又可以將糾紛解決在基層，有利于維護穩(wěn)定，有利于安定團結，還可以減少抗訴，體現(xiàn)了以效率優(yōu)先、伸張司法公正的現(xiàn)念。然而在現(xiàn)實操作中，由于立法上及具體操作細節(jié)的不足，引導執(zhí)行和解困難重重，具體表現(xiàn)在：
（一）缺乏法理支撐，引導和解陷入兩難境地。按照民事訴訟法的規(guī)定，檢察機關對民事審判活動中的一切違法行為都可以進行監(jiān)督，但由于民訴法分則中沒有具體規(guī)定，只規(guī)定檢察機關對已經(jīng)發(fā)生法律效力的、確有錯誤的判決、裁定進行抗訴，具體的、可操作性的規(guī)定又十分狹窄。實踐中，檢察機關主持民事申訴案件的執(zhí)行和解，必然要在和解協(xié)議中對原判決裁定進行變更，也就在實際上改變了法院對當事人之間民事關系的調(diào)整，確立了新的權利義務內(nèi)容，這已經(jīng)是在發(fā)揮檢察監(jiān)督的作用。但是由于法律尚未規(guī)定檢察機關辦理民事申訴案件可以采取執(zhí)行和解這種辦案方式，往往造成法院的不理解，認為檢察院伸手過長，未嚴格依法辦事，有損法院權威，且檢察機關做執(zhí)行和解工作一般需要一段時間，這就容易造成與法院執(zhí)行工作相沖突，法院也可以以法律沒有明文規(guī)定為理由，拒絕檢察機關對抗訴以外任何形式的法律監(jiān)督。
（二）缺乏保障措施，引導和解工作“和而不解”。根據(jù)目前法律，檢察監(jiān)督環(huán)節(jié)的執(zhí)行和解無強制效力，當事人可以隨時反悔，這就容易給一些當事人鉆了空子。有的債務人懾于法律威嚴，不服生效的法律文書，準備申訴、抗訴或另尋途徑，但苦于該案已進入執(zhí)行程序，為贏得時間，只好假意“和解”，在約定的期限到后，盡管沒有挽回敗局，仍然不肯甘心，就是不肯付款，或開始躲藏，或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，難有執(zhí)行效果。有的當事人在達成和解后準備履行的過程中，受他人撥弄而反悔，感到履行付款義務很委屈，甚至冤枉，在期限到達后，聲稱無款履行，或以其他種種理由來推諉履行，最終導致了“和而不解”。
（三）缺乏有效手段，引導和解事半功倍。由于執(zhí)行和解是檢察機關在民事行政檢察工作中探索出來的一種新方法，檢察引導和解尚處于摸索階段，在工作技巧和方法上，光靠枯燥地講解法律條文是遠遠不夠的，還要講究和解藝術，善于綜合運用心理學、社會學、演講學等多門類知識，且隨著當事人的個人主體意識、法律意識逐漸增強，傳統(tǒng)的與人為善、以和為貴等道德觀念、價值觀念遭到?jīng)_擊，加上當事人對訴訟期望過高，對和調(diào)解的成本缺乏理性的分析和判斷，因而促成雙方和解的可能性很小，檢察機關還需摸索總結出一套有效和解方法，充分發(fā)揮和解的各種技巧，才能達到成功調(diào)處的目的。
二、做好引導執(zhí)行和解的建議
檢察機關如何靈活運用執(zhí)行和解方法審查案件，達到法律效果、社會效果和經(jīng)濟效果三者的有機結合是我們民行工作必須急待解決的問題，梅州市院制訂出臺了《梅州市檢察機關民事檢察引導和解的指導意見》，解決了檢察機關引導申訴和解應把握的條件和基本原則、適用案件類型、基本程序等問題，但在實踐操作中，如何貫徹落實好執(zhí)行和解制度，筆者認為，在法律層面及工作方法方面還應做好如下幾個方面。
（一）、完善立法，賦予檢察機關引導執(zhí)行和解權。引導執(zhí)行和解是創(chuàng)造性的開展工作，是對目前的抗訴、息訴為主要工作的補充，它使已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，裁定中的錯誤仍有通過法律程序得到糾正的機會，保證了國家法律的統(tǒng)一實施，更充分的維護了合法的民事權益。在辦理案件中，實行執(zhí)行和解，可以提高訴訟效率，減少訴訟成本，化解執(zhí)行難的問題，把構筑和諧社會與司法人文關懷結合起來，化解社會矛盾，把司法為民落到實處。因此，筆者認為應完善我國民事立法，賦予檢察機關執(zhí)行和解的權利，并對檢察機關在執(zhí)行和解中的地位等作出明確規(guī)定，以增強操作性。
1醫(yī)療糾紛自力救濟與公力救濟現(xiàn)狀
1.1醫(yī)療糾紛自力救濟缺陷自力救濟是指權利人的權利遭受侵害在國家機關未能提供及時保護的情況下以個人的力量進行保全性自救的行為[4]，是在法律不禁止情況下的救濟。雖然糾紛雙方對自力救濟高效、快捷的和解效率給以認可，成為了主流，但是糾紛民事主體是由復雜的個體組成，每個糾紛案例又具有很大的差異，使糾紛的解決具有很強的嚴肅性、復雜性、差異性。糾紛自力救濟存在嚴重利益沖突，具體表現(xiàn)在醫(yī)患雙方當事人合法權利的公平合理性保障方面、醫(yī)方所遭受的非理性傷害、糾紛雙方心理層面打擊、國有資產(chǎn)可能面臨流失現(xiàn)象[5]。
1.2醫(yī)療糾紛公力救濟缺陷在醫(yī)療糾紛化解中，國家推崇司法途徑解決。據(jù)北京市朝陽區(qū)人民法院對過去兩年醫(yī)療糾紛司法審理數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示：醫(yī)療糾紛案件初級審理至判決書執(zhí)行周期平均為十四個月?，F(xiàn)階段醫(yī)療糾紛民事訴訟標的偏高，法律費用也有所遞增，訴訟審判程序中每年賠償金額也逐年遞增，導致司法維權經(jīng)濟和時間成本加大。如果遇到案件審理時限過長，醫(yī)療責任參保保險公司又發(fā)生更迭，非保險期限內(nèi)理賠款項將拒付，則會加重了院方經(jīng)濟負擔。其次我國醫(yī)療損害鑒定體制存在制[6]，一方面是醫(yī)療損害責任與醫(yī)療事故技術鑒定，另一方面是司法鑒定。二者在鑒定機構成立依據(jù)、內(nèi)容、程序、結論各不相同、各有優(yōu)缺點。醫(yī)療損害責任與醫(yī)療事故技術鑒定是臨床醫(yī)學行為的鑒定，鑒定人員有穩(wěn)定的專家?guī)戾噙x機制，活動即科學又專業(yè)，屬于一級學科（含基礎醫(yī)學和臨床醫(yī)學），對醫(yī)療鑒定具有高度專業(yè)性。其鑒定內(nèi)容符合《侵權法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任認定的內(nèi)容，但是鑒定結論沒有使用法言法語詳細分析醫(yī)院過錯和明確的責任比例、參考度等。法院法官以醫(yī)學會鑒定人不在鑒定結論上簽字和不出庭質(zhì)證為由不予采信，故醫(yī)療事故技術鑒定效力逐漸淡出，尤其在北京等地區(qū)更加突出。司法鑒定為法醫(yī)學類的鑒定，屬于基礎醫(yī)學下屬的二級學科，對醫(yī)療事故進行鑒定。鑒定人員是由法醫(yī)、法官、律師等其他人員組成，臨床醫(yī)學專業(yè)水平參差不齊，人員構成缺乏科學性、合理性，且很不穩(wěn)定，司法鑒定結論也沒有嚴謹?shù)娜壺撠熤?。又因?qū)儆跔I利性組織，企業(yè)為了生存往往以患者為弱勢人群和醫(yī)師告知不足為代價，鑒定費用、鑒定責任比例、參考度遠高于醫(yī)療事故技術鑒定費用。法官又無法判斷專業(yè)性很強的醫(yī)療糾紛事由，完全依賴司法鑒定，審理中法官采信了司法鑒定責任度上限裁定糾紛，醫(yī)方實際承擔了較高的鑒定責任，嚴重影響了人民法院糾紛判決中法官的裁量權。糾紛雙方的大部分醫(yī)療糾紛在綜合考量后多采用自力救濟解決糾紛。
2完善醫(yī)療糾紛自力救濟質(zhì)量控制
2.1暢通醫(yī)療投訴渠道以醫(yī)療糾紛自力救濟“人本醫(yī)療”理念為指導，重視患者合理需求。全市試點在2013年8月設立“住院服務中心”集中管理全院各科住院床位，減少了患者住院難引發(fā)的各種醫(yī)療投訴即簡化流程提高效率，大大縮短了患者住院日和住院費用；在2014年5月全市試點啟動醫(yī)療投訴直通車，在醫(yī)院門診大廳設立了“一站式服務中心”，形成了開放統(tǒng)一醫(yī)療投訴接待窗口，由門診辦公室負責，門辦、社工辦、醫(yī)保辦、咨詢各自抽調(diào)專業(yè)熟練懂政策、懂管理人員接待患者，將醫(yī)療投訴接待關口前移，綜合辦理醫(yī)療投訴事宜，對醫(yī)療糾紛進行早期防范。
2.2醫(yī)政管理隱患排查在重大醫(yī)療糾紛處理過程中，作者認為醫(yī)療技術是影響醫(yī)患關系的核心問題[7]。2013年我院首先建立了醫(yī)療主管院長負責的行政管理查房制度，由醫(yī)務部牽頭，醫(yī)務處、社工辦、門診部、護理部、臨床科室等部門中層管理者組成，查房主要內(nèi)容是醫(yī)療質(zhì)量管理，領導干部深入臨床科室現(xiàn)場辦公，針對醫(yī)療管理不到位科室進行醫(yī)政管理綜合會診，對發(fā)現(xiàn)的問題進行指導與預警，特別是急、危、重癥患者診療方案予以專業(yè)質(zhì)量管理指導；同時每季度對全院各科進行醫(yī)療糾紛隱患排查，例如：科室自查與長期滯留患者監(jiān)控、征詢相結合，分析原因進行早期有效干預，事后對整改干預手段、措施、結果進行效果評價。大力發(fā)揮醫(yī)政綜合管理優(yōu)勢，提高全院各科管理層防范與處置醫(yī)療糾紛能力，將早期預警隱患化解在萌芽狀態(tài)。
2.3醫(yī)療糾紛節(jié)點糾錯在醫(yī)療糾錯管理中要求各科主任從源頭上強化醫(yī)療質(zhì)量管理，分別把守醫(yī)療糾紛處置中涉及醫(yī)療專業(yè)關口問題的解釋權，建立科主任直接領導下的醫(yī)療糾紛負責人制度，使醫(yī)療糾紛處置中醫(yī)療專業(yè)問題解釋與答復更加精準到位；加強全員醫(yī)務人員定期法律法規(guī)教育、培訓、考核力度，例如：每年定期聘請資深律師、法官、衛(wèi)生法學專家進行典型案例解析與相關知識培訓，打造醫(yī)務人員成為具備業(yè)務精湛、服務到位專家，并且能夠正確認識與識別醫(yī)療執(zhí)業(yè)中法律底線，成為法律底線的守門人；我院還定期修訂醫(yī)院醫(yī)療糾紛處罰管理規(guī)定，制定了詳實醫(yī)療糾紛處罰條款，對不稱職員工進行訓誡和嚴厲處罰，增加了重大醫(yī)療糾紛案件涉及管理者和個人的糾錯成本，警示提升全員風險意識。
3醫(yī)療糾紛自力救濟與公力救濟關聯(lián)要點
3.1醫(yī)療糾紛自力救濟有效溝通民事糾紛雙方權利維護與權力正確應用是社會進步的表現(xiàn)，糾紛雙方權利和權力正確識別是糾紛化解的前提，也是維護了糾紛雙方對依法所享有民事權利中處分權。例如：在重大突發(fā)患者意外死亡家屬接待中，負性心理使患方家屬產(chǎn)生非理性的判斷，加之各種主客觀原因易引發(fā)過激行為，導致醫(yī)療糾紛危機狀況出現(xiàn)[8]。在醫(yī)療糾紛協(xié)商前：要掌握醫(yī)療糾紛的全部病案資料做到心中有數(shù)，特別要認真閱讀病案中有質(zhì)疑點的診療記錄，同時熟知與死亡患者有直系法律親屬關系和贍養(yǎng)關系人信息，熟知民事人身醫(yī)療損害案件中賠償標準。醫(yī)療糾紛協(xié)商中：首先在家屬集體約談中做到耐心傾聽、態(tài)度誠懇、措辭謹慎；其次仔細觀察家屬負面情緒由來，要做到始終把控維穩(wěn)協(xié)商氛圍；其三要認真聽取患方核心話語權人所表述主要訴求，對具體賠償款上下限和協(xié)商難度進行評估（即糾紛雙方權利和權力）；其四為協(xié)商中要循序漸進有理、有力、有據(jù)，對醫(yī)療糾紛自力救濟與公力救濟權限和利弊正確表述，告知患方醫(yī)療糾紛處理程序，引導家屬選擇對糾紛雙方有利的救濟方式。特別要注意，在呈遞醫(yī)調(diào)委醫(yī)療糾紛質(zhì)證陳訴材料時，要充分認識到質(zhì)證材料嚴謹完整的重要性，還要積極配合、認真準備、與協(xié)調(diào)員充分溝通。
3.2醫(yī)療糾紛自力救濟與公力救濟對接契合當代醫(yī)學科學突飛猛進新技術廣泛應用，法律法規(guī)條款必然存在嚴重滯后性、局限性。醫(yī)療糾紛雙方當事人具有完整的社會屬性，決定了糾紛處理的復雜性、差異性，使重大醫(yī)療糾紛處置難度加大。例如：醫(yī)賴行為是以醫(yī)療糾紛為由，長期霸占病床等醫(yī)療資源，拒絕醫(yī)療事故技術鑒定、民事訴訟等法定爭議解決途徑，并要求高額補償?shù)姆潜┝κ侄螌で蟮木葷土x務規(guī)避[9]?；颊哚t(yī)賴行為侵占了醫(yī)療優(yōu)質(zhì)公共資源即其他患者的使用權，同時也損害了醫(yī)院正當權利。為妥善解決此類糾紛首先將組織召開院內(nèi)醫(yī)療安全管理委員會，組織相關科室主任、醫(yī)療專家聯(lián)合討論，多方聽取專家對診療過程分析見解，逐層剝繭找出用原詞醫(yī)療糾紛解決的突破口，確定診療過程醫(yī)療行為有無過錯，過錯與患者人身與財產(chǎn)損害后果之間有無因果關系，以及過失大概責任度三要件，以民事訴訟法中現(xiàn)行公力救濟中醫(yī)療損害人身賠償標準為準繩，發(fā)揮自力救濟溝通協(xié)商技巧主動進行糾紛談判；其二引導患方在醫(yī)調(diào)委進行糾紛裁定，將糾紛調(diào)解結果進行三方確認簽署調(diào)解協(xié)議；其三醫(yī)調(diào)委因該機構屬性決定了協(xié)議只具有合同確定力、無強制力；應將該調(diào)解協(xié)議與公力救濟對接契合一次性解決糾紛（基層法院：綠色通道進行司法裁定、司法調(diào)解的確認），避免醫(yī)療糾紛后續(xù)遺留問題司法審理一事再理發(fā)生。典型案例一：產(chǎn)科某患者女性32歲高齡高危妊娠分娩時發(fā)生新生兒重癥窒息后夭折，患者已高齡對能否再次受孕表示懷疑，在出院檢查中未確認一定有這種可能，但患者仍要求高額賠償，拒絕司法鑒定、拒絕結賬不出院；典型案例二：某患者男性56歲高空墜落致粉碎性腰椎骨折，擇期行腰椎骨折錐體復位弓根內(nèi)固定術，手術非常成功。由于患者是高能量性損傷，且對治療方法均無良性反應，導致術后患者出現(xiàn)傷口感染再次清創(chuàng)，經(jīng)治療后下肢功能恢復近80%，家屬認為與期望結果相差甚遠，故長期占據(jù)醫(yī)院床位2年之久。我們大膽嘗試了上述措施，有的放矢，在不違反強行法條規(guī)定下最大程度優(yōu)化當事人有效合法權力和權利，成功地化解了類似醫(yī)療糾紛案例。降低了糾紛雙方時間、經(jīng)濟成本，提升了公立醫(yī)院優(yōu)質(zhì)資源利用的社會效益和效用。
4結論
關鍵詞:職業(yè)化教學;教學內(nèi)容;教學方法
高職法律專業(yè)遭遇“招生難、就業(yè)難”困境。困境的形成有多種因素,譬如法律職業(yè)市場分級制度的不完善、法律專業(yè)一度惡性擴招等,但究其內(nèi)因乃是傳統(tǒng)法律職業(yè)教育的缺陷。如何為高職法律教育正確定位,怎樣改進傳統(tǒng)教學方法的不足,是每個高職法律教師應當思考的問題。經(jīng)過多年的改革探索,形成了職業(yè)化教學的基本思路,并在教學實踐中加以貫徹實施。本文擬以《民事訴訟法》課程為例,談談職業(yè)化教學在法律專業(yè)課程中的運用。
一、職業(yè)化教學思想的確立
(一)傳統(tǒng)高職法律教育的缺陷
職業(yè)化教學是職業(yè)技術學校人才培養(yǎng)的特色之一,然而我國傳統(tǒng)法律教育深受大陸法系國家法律教育模式影響,職業(yè)教育特色并不鮮明。其表現(xiàn)之一是,“我國法律院系的課程設置歷來以傳授系統(tǒng)的科學知識為目的;很少考慮實際操作能力培養(yǎng),也很少考慮社會的實際需求?！薄斑@種課程設置主要是以傳授知識為主,而不是傳授知識和訓練學生的能力并重,不是理論性和職業(yè)性相結合的教育模式?！逼浔憩F(xiàn)之二是,“大多數(shù)教師在課堂上所講授的主要是如何注釋現(xiàn)有的法律條文以及論述各門課程的體系和基本理論。其目的在于引導學生掌握系統(tǒng)的知識體系,學會通過分析條文和邏輯推理得出正確的答案。而這種對于條文的純粹分析,在現(xiàn)實當中幾乎是不存在的?！迸c之相聯(lián)系的是,教師往往沒有經(jīng)過法律實務訓練,“講金融法的不了解金融的操作和運行,講證券法的不知道各種票據(jù)的實際制作和使用,講公司法的不知道公司的具體結構和實際創(chuàng)立?！逼浔憩F(xiàn)之三是,“法學教材汗牛充棟,卻是互相抄襲,缺乏學術性、實踐性和權威性”;考試方式方法上,“是以‘標準答案’來限制和壓抑學生的原創(chuàng)精神?！笨傊?我國法律教育不是定位于職業(yè)教育,而是定位于“普通高等教育”。
(二)高職法律專業(yè)學生的就業(yè)導向
隨著國家對法律從業(yè)人員要求的改變,高職院校法律專業(yè)的學生面臨非常大的就業(yè)壓力。司法考試“門檻”的提高使大專學生失去了考試資格,公、檢、法機關更多是名牌高校畢業(yè)生的天下,企業(yè)需要的是多年從事法律工作且具有豐富經(jīng)驗的人員。為了增強高職法律專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)的競爭力,應對高職法律專業(yè)畢業(yè)生的定位有個重新的認識,將培養(yǎng)目標定位于在法院從事書記員工作、在社區(qū)從事基層法律服務工作、在律師事務所從事律師助理、文秘內(nèi)勤工作等。從事上述工作不需要學生具有高深的專業(yè)理論知識,但應基本具備法律工作者應當具備的技巧、能力與素質(zhì),應能熟練掌握運用法律的能力,具備調(diào)查、會見、談判、書寫、辯論、速錄等能力。為此,應引入全新的教育理念,對原有的教學模式、課程設計做出相應的調(diào)整。
改革實踐中,在高職法律教育新理念的指引下,涌現(xiàn)了很多新的教學模式和教學方法,比如:“實踐性法律教育”、“診所式法律教育”等。由于上述方法均要求較高的綜合配套改革,囿于現(xiàn)有教學環(huán)境難以采用,經(jīng)過長期摸索,在教學實踐中形成了與學院實際情況相適應的課程職業(yè)化教學。
二、職業(yè)化教學的基本思路
(一)教學內(nèi)容的選擇
如前所述,學生畢業(yè)后主要是從事書記員工作、基層法律服務工作、律師助理和文秘內(nèi)勤等工作?，F(xiàn)有教材即便是高職類教材,在內(nèi)容上仍是屬于法學教育“通用”教材,職業(yè)針對性不強。因而,教學中要以“實用”、“夠用”為原則,科學組織理論教學內(nèi)容,同時把上述崗位的技能和素質(zhì)知識吸收進來。
(二)教學方法的使用
教學不是單純的知識傳授,除了完成知識傳授,教學還要能夠?qū)崿F(xiàn)對學生綜合素質(zhì)(包括崗位技能素質(zhì))的培養(yǎng)。因而,要注意采用多種教學方法,有意識的鍛煉學生各項能力。例如,啟發(fā)式教學方法能夠引導學生思考,鍛煉學生認識問題、解決問題的能力;歸納總結法,鍛煉學生的歸納能力和綜合能力;實案操作法,鍛煉學生的動手能力。
(三)考核制度的改革
受傳統(tǒng)教學方法的影響,現(xiàn)有考試內(nèi)容大多只注重課堂教學中傳授的理論知識,而缺乏對實際技能、分析與解決問題能力的檢測。這種單一的理論考試,容易導致部分學生硬記書本知識而忽視實踐操作,出現(xiàn)“高分低能”現(xiàn)象。高職院校是培養(yǎng)高等應用型專門人才,因此在考試考核內(nèi)容選擇方面,既要體現(xiàn)人才培養(yǎng)目標和課程目標要求,又要有利于培養(yǎng)學生運用所學知識和技術分析問題和解決問題的能力。真正做到既考知識,又考技能和素質(zhì),體現(xiàn)應知、應會、應是。同時,要加強過程考核,科學評判學生的學業(yè)成績。
三、職業(yè)化教學的實踐
以《民事訴訟法》課程為例,具體介紹職業(yè)化教學在法律專業(yè)課程中的運用。
(一)明確課程設計理念
民事訴訟法在專業(yè)培養(yǎng)目標中既是專業(yè)主干課程,又是應用性課程。在設計課程時,按照職業(yè)技術教育學生專業(yè)技能的形成規(guī)律,建設行動體系的課程,即基于工作過程設置學習情境,將理論課程和實訓課程進行整合。同時,基于專業(yè)就業(yè)情況調(diào)查,把書記員等基層法律工作者的崗位實務與訴訟法課程結合起來,真正做到課程職業(yè)化教學。
(二)更新傳統(tǒng)理論教學內(nèi)容
在教學內(nèi)容的選擇上,以統(tǒng)編教材為藍本,結合課程最新成果,合理設置教學體系,進行模塊教學,每個模塊均設有理論教學和課內(nèi)實踐教學。在保留傳統(tǒng)民事訴訟法課程內(nèi)容的基礎上吸收書記員、律師助理等崗位實務等知識。
1、理論教學模塊(見表1)。
2、課程職業(yè)化教學內(nèi)容示例。以“送達”知識點為例,傳統(tǒng)教學和職業(yè)化教學在內(nèi)容安排上有著明顯的不同(見表2、表3)。
(三)改革教學方法
首先,根據(jù)各知識點的特征和掌握要求,綜合采用能力型教學方法,如啟發(fā)式教學法、比較分析法、蘇格拉底教學法。其次,強化親歷實踐,開展零距離教學。比如,在介紹庭審后,書記員工作內(nèi)容時,根據(jù)教學需要,會挑選一些典型的案卷帶到課堂上,邊講解邊演示,讓學生認識什么是案卷、卷皮、題名、卷內(nèi)文件目錄、備考表以及怎樣填寫案卷、怎樣進行立卷等,加深學生對該項工作的印象。再次,豐富實踐教學手段。法律辯論訓練、組織法院庭審旁聽活動、模擬實踐訓練,通過豐富的第二課堂和實訓實踐,提高學生的崗位職業(yè)技能和素質(zhì)。
(四)完善評價機制
改變以往重期末考試,輕過程考試的做法,采形成性評價與終結性評價相結合的考核方式,細化平時成績的評定規(guī)則,加強過程考核,科學評判學生的學業(yè)成績。理論部分的考核,考核模塊兩個:一是學生對書本知識和教師授課內(nèi)容的掌握程度;二是學生對所學理論知識的運用能力,對能力題的比重做了嚴格規(guī)定(必須占卷面成績的40%以上)。技能部分的考核則強調(diào)對學生具備的能力操作過程的檢測。學生平時實踐操作的水平、完成操作的質(zhì)量、完成成果的優(yōu)劣等方方面面都是考核的所在。由于技能考核的特殊性,為提高評判的準確度,我們對技能操作涉及的各個環(huán)節(jié)事先都設定了比較科學的分值,如立卷一項,從卷內(nèi)文件排列開始到編碼、抄寫卷內(nèi)目、填寫備考表、裝訂、擬寫案卷標題、填寫封面等,各環(huán)節(jié)難易不同,賦予的分值不同。技能考核貫穿于整個教學過程中,其存在改變了學生的學習方式和學習習慣,很大程度上提高了學生分析問題、解決問題的能力。
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[論文摘要]法院調(diào)解在目前的訴訟活動中日益發(fā)揮重要作用，其擁有全面解決糾紛、分流案件、節(jié)約成本、提高效率、關系維護等多種功能，了解其功能，對正確適用法院調(diào)解制度，充分發(fā)揮其作用具有不可替代的意義。
[論文關鍵詞]糾紛解決 分流案件 提高效率 關系維護
一、全面地解決糾紛
與訴訟程序的基本功能一樣，法院調(diào)解的首要功能即是解決當事人之間的糾紛，而且是快速、高效、全面地解決糾紛。法院糾紛解決的功能體現(xiàn)在很多方面：被動消極的解決糾紛；能夠做出適當處理的請求的種類有限；請求必須建立在與社會行為有關的標準的基礎上等等。法院調(diào)解的糾紛解決功能與訴訟程序的相應功能相比，存在著眾多的不同。作為對訴訟程序進行補偏救弊的替代程序，法院調(diào)解彌補了訴訟程序的缺陷，追求簡潔、迅速與低成本地解決糾紛。同時，訴訟程序一刀切式的不含任何主觀色彩的客觀的裁斷功能確實對已發(fā)生的糾紛起到了解決的作用，但很多情況下訴訟程序的解決糾紛并未能解決發(fā)生在糾紛雙方之間的隱性沖突，因而不排除再次發(fā)生紛爭的可能，從而未能真正有效徹底地解決糾紛。法院調(diào)解因之以當事人間的合意作為基礎，當事人平等地交流、協(xié)商，根據(jù)案情的需要靈活地適用程序，形成的解決方案也是在雙方合意的前提下做出，進而會實現(xiàn)糾紛的徹底解決，包括潛在的沖突和紛爭。而且，在民事訴訟中，審判的對象限于當事人之間的權利義務關系，因此權利義務主體之外的第三人很難參與到糾紛解決中去，而審判外糾紛解決方式則不存在這個限制，它允許利害關系者參與，以期糾紛的全盤解決。所有與紛爭有關的案外人的加入，更能夠深入透徹地剖析現(xiàn)有糾紛、預防潛在的糾紛，進而全面徹底地解決糾紛。
另外，訴訟程序存在著當事人的日常生活邏輯與法律專家的專門技術邏輯之間的矛盾，這些矛盾在過分的技術性、形式性等方面妨礙了實體正義的實現(xiàn)，而且當事人也會在高度專門化的程序中產(chǎn)生被排除的感覺。而法院調(diào)解程序中中立者已不局限于高度專門化、職業(yè)化的法官，而大量的掌握專業(yè)知識及日常生活技藝的人們加入到中立者行列中，從而使糾紛解決擺脫了職業(yè)法律家的壟斷。而且糾紛解決的程序也不再是漠然、高高在上和遠離我們所熟悉的生活的，而是觸手可及的日常生活的一部分，由此形成的解決方案當事人接受和執(zhí)行起來的難度大大減小。而且在糾紛解決的過程中，法院調(diào)解并不拘泥于嚴格適用實體法，而會考慮到常識化運作規(guī)范，并充分考慮到歷史背景、心理因素、經(jīng)濟條件、文化傳統(tǒng)、習慣、情理、道德等法外因素，并能夠綜合考慮執(zhí)行的可能性、損害填補的方式、雙方利益最大化的途徑等問題，盡量爭取糾紛解決獲得較好社會效果和雙贏的結局。
二、分流法院案件，優(yōu)化司法資源
目前各國普遍面臨著司法危機，訴訟程序的成本高昂、訴訟遲延、程序復雜因素使各國的訴訟程序越來越多地呈現(xiàn)出擁堵現(xiàn)象，司法資源的有限性更加劇了問題的嚴重性，在訴訟案件的絕對數(shù)量不減少或者說司法資源不能持續(xù)增加的前提下，如何加速訴訟進程，使法院擺脫日益嚴重的案件負擔，緩解法院的壓力，合理地配置和利用司法資源已成各國立法及司法界普遍關心的問題。在各國司法機關沒有充分的資源可資利用的情況下，最好的改革莫過于限制法院資源的利用，拓展訴訟外糾紛解決的路徑，將有限的訴訟資源用于更需要和適合的案件中。目前很多國家的法院都鼓勵將替代性糾紛解決作為一種減少法院擁擠的方法而使用，而且普遍接受的信念是現(xiàn)有的司法資源不能向所有在法院起訴的民事案件提供審判。法院調(diào)解其實是一種案件過濾裝置，能夠使一部分進入法院的案件通過由法院提供的訴訟外的程序得到解決，從而有效地避免了一些潛在的訴訟，降低了民事糾紛進入訴訟程序的頻率，緩解了法院繁重的案件負擔，實現(xiàn)了法院案件的分流，同時也為審前糾紛解決提供了易于獲得的途徑。
現(xiàn)代法院對紛紛涌入法院的種類繁多、形式各樣的案件實行分類管理，法院根據(jù)各類案件的性質(zhì)和特點為其選配適合的個性化的程序，大量的案件免于訴訟程序的繁瑣和冗長而通過法院調(diào)解得到了很好的解決，進而也使通過法庭審理的方式結案的案件得到控制，訴訟程序得到謹慎利用，使有限的司法資源得到合理而優(yōu)的利用，使法官們能集中精力在那些需要他們作為權威解決方案的案件上。法院調(diào)解在與訴訟的關系上，具有選擇真正適合通過訴訟解決的糾紛的所謂糾紛屏風功能或區(qū)分功能，進而為訴訟制度的合理、迅速的運作做出貢獻。實際上，為更好地體現(xiàn)訴訟的價值，訴訟程序更愿意承擔一些疑難、關系重大、復雜及具有重要法律意義的案件，以對未來的糾紛解決創(chuàng)設先例和參考，亦或形成可以指引未來的法律原則。而法院調(diào)解這種靈活簡易的程序則可以將案情相對簡單、關系不復雜的頻繁出現(xiàn)的常規(guī)案件或者是那些當事人間存在著復雜的相互依賴關系，有相對平等的談判權力，并且在努力尋找解決途徑方面基本不依賴于其他人的案件收入囊中，實現(xiàn)司法資源的合理配置。
三、提供解決糾紛的多元選擇
訴訟程序是法院提供的解決糾紛的正統(tǒng)的、公開的、最符合形式合理性的程序，這種程序要求一系列專門化的操作規(guī)程，要求借助職業(yè)法律專家——律師的中介，同時，也要求訴訟所做出的判決具有嚴格的規(guī)范性。訴訟程序一度作為法院提供的僅有程序滿足著社會對于正義的要求，即便存在著其他程序而利用率也相對較低，況且這樣的程序屈指可數(shù)。而在社會關系日益復雜和多樣的今天，社會成員間利益沖突不可避免，糾紛的出現(xiàn)是層出不窮，糾紛的種類亦呈多元發(fā)展的態(tài)勢，過去未曾出現(xiàn)的一些新型、現(xiàn)代型糾紛也已大量涌現(xiàn)，單一的糾紛解決形式已不適應糾紛的多元需求。訴訟程序本身固有的內(nèi)在缺陷也往往使人們對訴訟程序之前的絕對地位發(fā)生了質(zhì)疑，阻礙了人們尋求訴訟的腳步，而且訴訟程序的解紛能力并不如其程序重要性那樣突出，訴訟程序只解決了所受理的糾紛的很少部分，并且也是所有糾紛中的很少部分。提起訴訟的案件是一個選擇過程的結果，絕大多數(shù)潛在的可能交由法院法官來決定的沖突，都由當事人在法院之外解決：或者通過一方威嚇，或者通過單方行動，或者通過將沖突交付可替代法院的機構協(xié)商、調(diào)解或解決，或者由一方“容忍”，（與對方）完全脫離社會關系，并可能避免同類的沖突境況。
訴訟作為法院唯一提供的糾紛解決方式已遠不能適應形勢的萬變需要，而需要法院針對瞬息萬變的形勢敏銳地做出調(diào)整和改革，而且目前關于權利的平等保護的理念已深入人心，法院為保證所有的社會成員均有實現(xiàn)法律正義的路徑，于是在常規(guī)的訴訟程序之外，還提供法院附設調(diào)解、法院附設仲裁等諸多ADR產(chǎn)品，甚或加強訴訟程序內(nèi)出口的選擇（訴訟和解），促使當事人選擇與糾紛類型相適應的解決程序，以此探求多元的糾紛解決方式，也由此使法院擺脫了單一、僵硬的訴訟程序提供者的身份，法院因此也成了多元、多樣的糾紛解決中心，為當事人接近正義提供著多種路徑選擇。在法院提供ADR產(chǎn)品的過程中，“法院”應該被理解為各種各樣救濟機構的一種形式，而且“人們將不平訴諸法院”也應該理解為包括了不平者為有效地利用有關機構，而在專家的幫助下進行活動。
四、節(jié)約成本，提高效率
從經(jīng)濟的角度進行分析，就訴訟程序而言，當事人的成本支出主要包括律師費、訴訟費、程序進展過程中的勘驗、鑒定等費用及當事人的誤工、勞神等機會成本和精神上的成本。法院的成本包括法院建筑物等固定資產(chǎn)投入及法院工作人員（包括法官及輔助人員）的工資支出等。當然，在各國現(xiàn)存的訴訟制度中，制度成本往往不是由當事人來支付，而是由政府在稅收中支付。法院作為正義的最后防線，代表國家通過一系列的正當程序和規(guī)則來保護私權是不容置疑的，但隨之也會產(chǎn)生一個問題，國家能否不計成本的提供民眾所要求的保護其權利的最大可能的程序？答案應該很顯然。正如Dworkin所說，我們有權期待努力提供保護權利的合理措施的程序，這種程序與國家能夠提供的一般資源相匹配，并與國家需要提供的其他公共設施相聯(lián)系。由是，國家提供的司法資源不是能夠無限度擴張的，而是有合理的邊界。
訴訟程序的成本高昂問題已毫無疑問地成為目前各國普遍面臨的司法危機，嚴重阻礙著民眾對司法的接近。在英國，據(jù)Hazel Genn教授的研究報告，在大部分的小額訴訟中，總計的訴訟成本超過了總爭議標的額，在大部分達到12500英鎊的訴訟中，僅僅收取成本（也就是勝訴一方費用的約三分之二）就已經(jīng)超過了爭議標的總額，而英國所有個體納稅者的42%年收入在10000英鎊以下。在葡萄牙，訴訟成本對當事人來說，如果只考慮支付給法院的費用，葡萄牙的民事司法不能說是貴的，但如果考慮全部的訴訟成本（包括當事人支付的律師費及其他諸如提交和復印文書材料費、交通費和通訊費等），則尋求司法救濟確實是昂貴的。
相較訴訟程序而言，法院調(diào)解的運作成本顯然要低得多，當事人舍棄成本高昂的訴訟程序而選擇低成本運作的法院附設替代性糾紛解決程序不斥為一種理性選擇。在交易成本很低的情況下，如果能達成對雙方都有益的交易，那么雙方當事人就應該進行交易。實際上，大量的法律爭議并沒有訴諸法庭而是以和解方式處理的。在法院調(diào)解程序中，主持程序的中立者很多是退休的法官、法院的雇員、非營利組織成員甚或有提供無償服務者，支付中立者的費用較支付給法官的費用肯定是大大減少。程序本身的運作相對自由靈活，不受證據(jù)開示、交叉辯論等正式程序規(guī)則和法律制度的制約，程序的運轉(zhuǎn)費用自然就大大降低。程序以當事人的合意為基礎，程序中貫穿著雙方的交流與合作，不再有無謂的情緒的激烈對抗和對峙，當事人雙方基于彼此的利益考量常常會爭取盡早妥當解決爭議，不存在無故拖延和遲延的可能，自然成本就會降低，而且基于合意達成的解決方案，當事人在接受和認可的前提下自動履行的可能要大得多，省卻了訴訟程序中因不主動執(zhí)行判決而引起的后續(xù)程序的支出。程序的非正式化、常識化運作方式更接近民眾所熟知的日常生活，也常常使當事人更易理解程序的運作，不必需專業(yè)的職業(yè)法律家的強制介入，由此可省卻大量律師費的支出，而律師費往往是訴訟程序中當事人支出的重要組成部分。而且，即使法院調(diào)解在作為訴前程序時并未達到預期效果，而重又開啟訴訟程序的話，成本并未有實質(zhì)增加。在美國，大多數(shù)參與州民事法院調(diào)解的當事人和律師認為調(diào)解要么對他們的訴訟開支不產(chǎn)生影響，要么減少了這些開支。
法院調(diào)解能緩解訴訟程序遲延的不足，提高糾紛解決的效率。遲延問題同樣是目前各國訴訟程序不容回避的現(xiàn)象，而各國也都不同程度地存在著程序遲延的問題。美國洛杉機上等法院有時將準備審判的案件當事人推遲長達5年之久，這種情形甚至促使洛杉機律師協(xié)會在聯(lián)邦法院起訴加利福尼亞州，認為法院的資金不足導致了訴訟遲延并剝奪了當事人的憲法權利。當然5年的等待不是普遍現(xiàn)象，但程序的遲延是普遍存在的，在英國，自訴訟程序開始至高等法院作出判決的平均時間，在倫敦是161周，在倫敦以外是195周，縣法院的可比數(shù)據(jù)分別為70周至90周。法國的司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，一審法院從就案件爭點進行的全面聽審到作出判決所經(jīng)歷的平均時間在延長，上訴審法院和最高法院同樣存在著遲延的現(xiàn)象。
正如成本高昂可能會阻卻人們接近正義一樣，訴訟遲延、效率低下同樣也是對正義的拒絕。法諺“對正義的遲延即為對正義的拒絕”，時間的拖延有可能使司法救濟毫無價值，即使訴訟程序正確地將法律適用于事實。當事人對司法救濟的信任度會大大下降，司法威信的削弱也在所難免，間接地阻礙了人們對司法的接近。法院調(diào)解不但作為獨立的糾紛解決程序可以快速解決爭議，而且即使作為訴訟程序的前置程序，當事人又重新進入訴訟程序的情況下，當事人因在之前的程序中進行過溝通、交涉，對彼此的優(yōu)勢和劣勢均有相當?shù)牧私夂桶盐?，當然在訴訟程序的推進過程中就可省卻大量的交涉，提高訴訟的效率。
五、關系維護、保護私隱等其他功能
除上述基本功能之外，法院調(diào)解還有著訴訟程序所不具有的眾多功能。與訴訟程序的強烈對抗易導致當事人關系的斷裂相對應，法院調(diào)解注重當事人間的交流與合作，平衡彼此的得失與利益，維系需長久保持的友好與合作關系，這對涉及鄰里、家庭關系及商業(yè)領域需持續(xù)合作的糾紛來說，就顯得尤為重要，而關系經(jīng)濟及關系利益在如今頻繁而廣泛的商業(yè)交往中占據(jù)著重要的地位。ADR與法院審判的最大不同，從“生態(tài)學”角度出發(fā)，就在于保持“社會平衡”，即爭執(zhí)者的全面持久的關系。比表面的糾紛解決更為重要的是恢復人際關系的和諧，比清算過去的權利義務關系更為重要的是形成新的權利義務關系，這種向前看的調(diào)整功能的要件，是通過試錯來發(fā)展的理想追求和自發(fā)秩序原理。與訴訟程序的公開原則相對應，法院附設替代性糾紛解決程序可以不公開進行，由是當事人的私隱、商務交往中的技術秘密及專業(yè)秘密能夠得到很好的保護，切實維護了當事人的利益。而且為促進和保護當事人在程序中積極有效地溝通，坦城交流，推進成功的替代性糾紛解決，在美國調(diào)解程序享有廣泛的調(diào)解保密特權，其不能成為后續(xù)展開的訴訟程序中證據(jù)開示的對象。2002年美國統(tǒng)一州法全國委員會通過了統(tǒng)一調(diào)解法，該法規(guī)定了可由各州適用的調(diào)解保密特權。
文秘法律專業(yè)知識
專業(yè)培養(yǎng)目標：培養(yǎng)掌握文秘基本理論和操作技能，了解和掌握相關法律知識，從事法律文秘業(yè)務的高級技術應用性專門人才。
專業(yè)核心能力：法律文秘操作技能。
專業(yè)核心課程與主要實踐環(huán)節(jié)：刑法概論、民商法概論、行政法原理與實務、訴訟法概論、應用寫作、法律文書、秘書學基礎、檔案學基礎、社會學基礎、網(wǎng)絡技術與辦公自動化、電子信息管理、社會調(diào)研、應用文寫作、秘書業(yè)務訓練、辦公自動化設備使用、文秘業(yè)務綜合實訓、畢業(yè)論文等，以及各校的主要特色課程和實踐環(huán)節(jié)。
就業(yè)面向：國家機關、企事業(yè)單位、法律服務部門的文秘及相關崗位。
本專業(yè)培養(yǎng)具有必備的法學和文秘專業(yè)的基本理論知識和法律職業(yè)崗位文秘工作技能的復合型高等應用性專門人才。
主要課程：法理學、憲法學、刑法學、民法學、文獻檢索、司法筆錄訓練、書記員工作概論、檔案管理、法律文書訓練、現(xiàn)代漢語與基礎寫作、秘書理論與實務、計算機與應用。
修業(yè)年限：基本學制三年，最長修業(yè)年限五年。
培養(yǎng)目標：本專業(yè)主要培養(yǎng)具備法律事務執(zhí)業(yè)能力、掌握秘書技能、會英語、會電腦的應用復合型人才。學生畢業(yè)時，要求取得國家秘書職業(yè)資格證書。
主要課程：大學英語、英語視聽說、專業(yè)英語、秘書實務、檔案管理、企業(yè)管理概論、法律文書、民法、行政法與行政訴訟法、合同法、國際經(jīng)濟法、公司法、稅法、電子商務、商務談判、溝通技巧、多媒體技術應用、網(wǎng)頁制作等。
專業(yè)特色：注重塑造形象、提升品味;注重強化實踐教學環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學生復合型多元化的職業(yè)能力。
職業(yè)前景：學生畢業(yè)后，既能勝任各類企事業(yè)單位的法務助理工作，又能從事法庭助理、書記員、律師助理職業(yè)，還能從事各類企事業(yè)單位的行政助理和商務管理工作。本專業(yè)就業(yè)面廣，適應性強，并有潛力成為高級管理人才。
培養(yǎng)目標和要求
(一)培養(yǎng)目標
培養(yǎng)擁護黨的基本路線，法律文秘專業(yè)第一需要的德、智、體、美全面發(fā)展的高技能人才和高素質(zhì)的勞動者，學生應在掌握專業(yè)必備的基本理論知識和專門知識的基礎上，重點掌握從事本專業(yè)領域?qū)嶋H工作的能力、技術和技能，具有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。
(二)素質(zhì)、知識和能力基本要求
1. 素質(zhì)基本要求
堅持黨的基本路線，努力成為中國特色社會主義的建設者和接班人;樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，具有辯證唯物主義和歷史唯物主義思想;誠實守信，團結合作，遵紀守法，愛崗敬業(yè)，具有高尚的社會公德和職業(yè)道德;具有本專業(yè)的基本理論知識，掌握本專業(yè)的高新技術和技能;養(yǎng)成正確的審美意識、審美情趣和美感，具有一定的認識美、欣賞美和創(chuàng)造美的能力;積極向上、心理健康，具有自我調(diào)控、建立和諧人際關系的知識與技能;積極參加體育鍛煉，養(yǎng)成良好的衛(wèi)生、生活習慣，具有一定的體育健身知識和技能，身體素質(zhì)達到國家大學生體質(zhì)健康標準。
2. 知識基本要求
(1)掌握語言文學類、政治哲學類等基本知識。
(2)掌握法律專業(yè)知識、文秘方面基本理論和基本知識，其中包括辦文、辦事、辦會方面的基本方法和基本理論。
(2)掌握管理學、秘書心理學的基本理論和基本知識。
(3)掌握民事訴訟、刑事訴訟等程序的基本知識。
(4)掌握辦公室管理、檔案管理的基本理論與基本知識，懂得檔案和信息處理的基本規(guī)則和法律法規(guī)。
(5)掌握公共關系、社交禮儀的基本知識和基本規(guī)則。
(6)掌握法律公文及其它常用應用文的寫作知識。
(7)熟練掌握計算機的理論知識，能運用現(xiàn)代化辦公設備進行法律文秘事務運作。
3. 能力基本要求
(1)熟練運用漢語語言的能力，其中包括心領神會的能力、口頭表達能力、法律咨詢、中文寫作能力。
(2)運用法律文秘知識進行辦文的能力。
(3)運用法律文秘知識進行辦事的能力。
(4)運用法律文秘知識進行辦會的能力。
(5)具有較強的法律文書制作和公文處理能力。
(6)運用法律和文秘的基本理論知識從事法律文秘運作的能力。
(7)運用基本法律知識進行法律咨詢、司法調(diào)解和解決一般法律問題的能力。
(8)公關活動策劃能力和人際溝通、接待協(xié)調(diào)能力。
(9)運用計算機進行辦公事務處理、法律秘書實務活動的能力。
(三)證書要求
1.獲取相應的普通話等級證書。
2.獲取全國大學生英語應用能力考試B級以上證書或大學四極以上證書。
3.獲取全國高等院校計算機等級考試二級證書或勞動部門計算機操作中級以上證書。
4.秘書資格證書。
《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第二款規(guī)定：人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解，如感情確已破裂，調(diào)解無效，應準予離婚。離婚案件所審理的結果，首先，直接關系到當事人雙方的權益；其實，涉及雙方子女的合法權益的保護以及子女的健康成長問題；第三，直接影響雙方父母、親人的生活。如父母贍養(yǎng)侍候等問題；第四，還有可能涉及雙方的單位和朋友，如離婚后碰到生活上的問題，以及與朋友的債權債務問題等。審理離婚案件中，調(diào)解方法的得當于否，時機把握的是否到火候，對離婚的雙方當事人、對社會意義非同一般。
第一，適當?shù)恼{(diào)解方法可以消除夫妻雙方的矛盾，促進相互的溝通，使雙方重歸于好，破鏡重圓。有時離婚的一方當事人向法院時，只是因某些事對對方心生怨恨，咽不下一口氣，非要鬧個魚死網(wǎng)破，在這種情況下法官作為中間人從中調(diào)和，若調(diào)解方法把握適當，則很有可能使雙方和好，通過調(diào)解，使雙方當事人思想溝通，達到緩解、消除矛盾、相互諒解的目的，促使婚姻關系向和美方向發(fā)展。
第二，有利于避免矛盾激化，順利達成離婚協(xié)議。調(diào)解不僅是和好案件所需要的，而且是離婚的案件所必須的手段。因為雙方當事人離婚遠不止涉及雙方的婚姻關系，更涉及到子女、財產(chǎn)以及債權債務問題。正確、妥恰運用調(diào)解技法，可以更好地引導雙方當事人冷靜地面對這些問題，提出妥善解決辦法，達成離婚協(xié)議，防止雙方當事人矛盾激化，而使雙方失去協(xié)商的基礎。因為離婚案件一旦雙方當事人不能誠意地進行協(xié)商，法院要運用判決來完全客觀、公正地解決離婚案件是十分困難的。不管是子女問題、財產(chǎn)問題或者債權債務問題，一旦雙方當事人產(chǎn)生爭議，都不肯如實客觀地陳述事實、提供證據(jù)，勢必造成法院認證、判決的困難。并且法院要為此浪費更多的訴訟資源，也不利于案件順利解決。因此，妥恰運用調(diào)解手段，能避免激發(fā)矛盾，有利于案件的順利、妥善解決，獲得良好的社會效果。
第三．能把子女因離婚而造成的身心創(chuàng)傷降到最低。父母的離婚，無疑會給子女造成生活上的不便和精神上的痛苦。這種物質(zhì)上和精神上的打擊，對子女（特別是未成年子女）身心的健康成長影響是巨大的。特別是對子女應盡的義務（特別是未獲撫養(yǎng)權一方）必將因矛盾的存在而大打折扣，如不支付撫養(yǎng)費。有的案件經(jīng)判決后獲撫養(yǎng)權一方甚至會要求子女與另一方斷絕父（母）子關系，并拒絕對方探望，這些因素必將嚴重損害子女的身心健康。
第四，能最大程度的達到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。離婚案件的雙方當事人關系與其他案件不同，雙方并非“仇家”，而僅是因為感情破裂才導致離婚。因為調(diào)解是在雙方當事人自愿的基礎上進行的，是雙方當事人意思自治的具體體現(xiàn)，一旦達成協(xié)議，雙方當事人一般都會自動履行，并保證相安無事。有利于案件的執(zhí)行。而判決離婚的案件，不管是財產(chǎn)、債權、債務或者是對子女承擔撫養(yǎng)義務，因為非其自愿，并且如前所述，判決不可能絕對客觀公正，那么，義務當事人就可能不履行或不主動履行判決內(nèi)容，從而引起執(zhí)行程序。這種執(zhí)行程序的啟動，社會效果顯然是不理想的。離婚案件中調(diào)解比判決通常更能達到兩者的和諧統(tǒng)一，有利于社會和家庭的穩(wěn)定。
《民事訴訟法》第九條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成，應當及時判決。調(diào)解工作是一項細致而又耐心的工作，因此，在調(diào)解活動中必須好以下幾個基本原則：
調(diào)解是審理離婚案件的一個重要環(huán)節(jié)，我們應把握好該環(huán)節(jié)，將案件分為庭前、訴中、訴后三個階段，分階段采用不同的調(diào)解原則，庭前準備階段，我們要本著“模糊”原則，從節(jié)省訴訟資源，及時化解矛盾的角度積極進行調(diào)解，在雙方自愿的基礎上為雙方提供一個以情感人的談判空間，使雙方在互諒互讓的基礎上達成調(diào)解協(xié)議，這樣就可使當事人減少收集證據(jù)、舉證、質(zhì)證等方面的投入，方便、快捷的解決糾紛，同時亦為雙方今后生活中和睦相處，精誠合作奠定了基礎，訴訟中，在案件事實基本查清時，我們要及時，全面的為當事人歸納爭議的焦點，在分清是非、劃清責任的前提下進行調(diào)解，這樣可以避免當事人在案外因素上的無謂的爭執(zhí)，使當事人在認清形勢下權衡利弊下進行調(diào)解，當然此時法院已可依法下判，但較之判決當事人如能達成協(xié)議，便更能接受結果，可從根本上杜絕當事人的上訪、纏訴。庭審結束后，在未下判前亦可接受當事人的調(diào)解請求，如當事人能達互讓則可省去執(zhí)行程序，極大緩解執(zhí)行的壓力，降低當事人的訴累?？傊谡{(diào)解和判決的適用上，我們要堅持在調(diào)解中查明案情，并隨著案件事實和法律爭議的逐步明確化，而提高和解的機率，奠定裁判的基礎，從而使調(diào)解與判決有機的結合起來。
針對個案如何入手，怎樣去作調(diào)解工作，可以按以下思路去進行：
1、審查。法官在接到案件后，應認真對其卷宗材料進行全面客觀的審查，找出案件爭議的焦點，查看相關的法律資料，對雙方的證據(jù)進行嚴格的審查。
2、傾聽。認真聽取雙方當事人的訴說，把他們想說、要說、該說的話讓他們說完，不要怕麻煩，從而使法官在他們的訴說中找到問題癥結，以便對癥下藥。
3、紛爭。根據(jù)雙方當事人在訴訟過程中的訴訟主張及其所提舉的證據(jù)確定其爭議的焦點，找準其在訴訟中產(chǎn)生矛盾心理的根源所在，通過審理摸清其訴訟實質(zhì)，挖掘和理順他們心中的困惑。
4、講法。通過審查及當事人的訴說，是我們找到了問題的核心，亦根據(jù)法律的規(guī)定，給當事人講明法律和政策，讓他們知法明理，自覺分清是非所在。
5、揭示。就是把雙方當事人的證據(jù)擺出來對具體案件進行全面客觀的面對面的剖析，揭示其矛盾實質(zhì)及其訴訟心理，使其拋棄非客觀的訴訟雜念，端正其訴訟的目的。
6、化解。就是通過擺事實、明證據(jù)、講法律，用法官的真誠和公心來幫助他們化解內(nèi)心的矛盾、辯明是非曲直，解開他們的心里疙瘩，達成雙方言合的目的。
婚姻法第三十二條第二款規(guī)定，“人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解，如感情確已破裂，調(diào)解無效，應準許離婚”。從上述規(guī)定可以看出，離婚案件的審理，調(diào)解和好是必經(jīng)的程序。而且調(diào)解和好，不管對當事人及子女、親人或者對社會，都是有好處的。因此，一個法官，適當掌握調(diào)解和好技法是必要的。
1、冷處理法。冷處理法主要針對有的當事人提出離婚訴訟純粹是負氣行為，而其內(nèi)心并不希望婚姻破裂的情況。這種當事人表現(xiàn)出的往往是情緒過于激動，急于傾訴心中的苦水，不斷羅列對方的不是。仔細分析，這種當事人之所以激動、訴苦、并陳述對方的不是，是因為他仍在意雙方的婚姻，仍在意對方，如果雙方感情確已破裂，
當事人反而會更冷靜、更灰心，甚至不愿講太多的話。因此對于上述的當事人，法官只須靜靜地聽其發(fā)泄、傾訴，等到他氣消了，再進行調(diào)解，給個臺階，比如向?qū)Ψ劫r個禮、道個歉等，往往很容易成功。而如果當事人正在氣頭上，法官不讓其發(fā)泄、傾訴，而直接進行調(diào)解，往往會火上加油，適得其反，反而激化矛盾，導致調(diào)解不能。留給當事人適當?shù)暮秃脮r間，不應急于下判，而應留給當事人的親友都會通過各種途徑、方法促其當事人和好；另一方面，雙方當事人經(jīng)過一段時間，其情緒穩(wěn)定下來，更能正確客觀地看待自己的婚姻以及雙方矛盾，從而改變初衷，主動和好。2、回憶感情法：即回憶雙方的美好感情，或一方對另一方恩愛和關照的情感事件。人的言行受其情感影響是很大的，許多夫妻在矛盾產(chǎn)生、激化后，往往總是忘記了雙方恩愛的過去，忘記對方的好，總是撿不好聽的話說，而一旦經(jīng)旁人提醒，他就會重新、客觀地評價自己的愛人。法官可以鼓勵當事人把談戀愛時的那種心態(tài)表現(xiàn)出來重新挽回感情。這種方法，可以調(diào)動或激起夫妻之間的情感，屏棄一時怨恨，促使雙方和好。
3、賠禮道歉法：即由過錯方向無過錯方賠禮道歉。法官在訴訟過程中鼓勵主張和好的一方當事人在訴訟中敢于承認錯誤，并在訴訟過程中努力表現(xiàn)，改正缺點。由過錯方向無過錯方賠禮道歉，促使當事人認清自我、檢討自己。法官在贏得當事人信任的基礎上，對當事人在婚姻關系中存在的錯誤思想和不妥言行，以及對婚姻關系造成的危害。促使當事人認清自己的錯誤，并敢于正確面對，自我檢討。促使雙方當事人和好。
4、子女或親情連接法：即利用子女或父母等作為情感紐帶，連接夫妻雙方的感情。夫妻與子女、夫妻與父母，是一種雙向親情關系，可以對夫妻感情發(fā)揮調(diào)節(jié)或紐帶作用激發(fā)當事人對子女的親情，以揮子女在當事人婚姻關系上的紐帶作用。子女在家庭的地位舉足輕重，在父母的心中更占據(jù)很大的位置。法官如能妥善利用這一因素，激發(fā)當事人對子女的親情，對調(diào)解和好將起巨大的作用。
5、親友或組織勸說法：利用當事人親友或有關單位或組織的影響，形成濃厚的調(diào)和氛圍。各當事人都有一定的社會生活范圍，也必定有一些比較親近、知心的親戚、朋友或工作單位的領導同事，這些人對其影響有時甚至超過家庭成員。利用親屬、朋友，共同做和好工作，或者排除婚姻障礙。如解決婚姻中的分居住房等實際困難；有第三者的，則要斬斷第三者，等等。這實際上是婚姻上的“綜合治理”，更有利于和好。
6、比較優(yōu)劣法：即將一方的優(yōu)點和缺點進行比較，以便要求離婚者正確認識或?qū)Υ辉鸽x婚者。這種方法，可以對不愿離婚者有一個全面正確的認識，防止因?qū)α硪环降腻e誤認識和判斷而草率離婚。
7、打破幻想法：就是消除當事人不正當?shù)碾x婚企圖，打破再婚的幻想。在第三者插足或一方地位提高而喜新厭舊引起的離婚案件中，過錯方往往富于幻想，構成他們的離婚目的就是與第三者結合。不打破他們的幻想，夫妻就不可能和好。通過實踐，我們體會到，要打破其幻想，審判人員除多做說服教育工作外，必要時對過錯方得與其所屬單位聯(lián)系，采取一定的強有力的措施，將其與第三者分開。只有這樣夫妻和好才有現(xiàn)實可能性。
法官在進行了多方努力進行調(diào)解后，如果仍有一方當事人堅決要求離婚，且雙方感情確已破裂，可以考慮調(diào)解離婚，如果能達成離婚協(xié)議，也比判決離婚的效果要好。因此，法官也要注意調(diào)解離婚的技法，盡量讓應當判決離婚的當事人達成離婚協(xié)議。從調(diào)解離婚的內(nèi)容看，主要是婚姻關系，子女撫養(yǎng)以及財產(chǎn)債權債務的處理。
1、婚姻關系。如果說調(diào)解和好是著重做好主張離婚當事人的工作的話，那么調(diào)解離婚則應著重做好不想離婚當事人（下稱不離方）的思想工作?？梢钥紤]從以下幾方面做工作：（1）幫助不離方分析對方的態(tài)度，使其明白對方態(tài)度已決，讓其死心，而同意離婚；（2）讓不離方看清其不同意離婚的后果；a、法院有可能判決離婚；b、即使法院判決不準離婚，半年之后對方當事人仍可重新離婚，只要對方態(tài)度堅決，法院最終還得判離婚；c、教育不離方當事人應尊重對方，以激將法培養(yǎng)其獨立生活的勇氣，讓不離方明白，每個人都是獨立的，誰也無須依靠誰生活；d、讓不離方認識到，如果調(diào)解離婚，對方有可能在離婚條件上適當讓步，并且調(diào)解離婚對雙方及子女都有好處；e、在自愿的基礎上，讓主張離婚一方做適當?shù)淖尣剑斎徊荒艹^法律規(guī)定的界限。
2、子女撫養(yǎng)問題。子女撫養(yǎng)問題的調(diào)解，主要涉及子女由誰撫養(yǎng)和子女生活費、教育費的負擔問題。法官首先應讓雙方當事人明白，離婚后，子女不管由誰撫養(yǎng)，仍是雙方子女，雙方對子女都擁有相同的權利和義務。如果子女的撫養(yǎng)要權有爭議的話，應著重考慮從有利于子女身心健康，保障子女合法權益出發(fā)，并結合雙方撫養(yǎng)能力等具體情況妥善解決。
3、財產(chǎn)分割及債權債務的享有和承擔。首先，法官應仔細調(diào)查，如實查明雙方當事人的財產(chǎn)及債權債務情況，以免因遺漏而致日后產(chǎn)生糾紛。其次要考慮法律規(guī)定的一些原則，如保障婦女、兒童合法權益原則；照顧無過錯方原則；照顧經(jīng)濟收入少、謀生能力低的當事人。第三，雙方當事人如果對財產(chǎn)及債權、債務的處理產(chǎn)生分歧，法官要讓雙方明白財產(chǎn)及債權債務均分的基本原則，以此來約束不講理的一方當事人。
（一）要認識到離婚案件審理中調(diào)解方法的重要性，因為離婚案件關系家庭和社會的穩(wěn)定，圓滿地把離婚案件處理好因而顯得格外重要，此時如果正確地適用這些調(diào)解方法很可能起到事半功倍的效果。
（二）任何調(diào)解方法都不是靜止不變的東西，要根據(jù)離婚案件的實際情況靈活運用，可能有的案件需要綜合運用這些方法才能達到比較好的效果。
（三）要把握好調(diào)解的時機，首先要樹立調(diào)解應貫穿訴訟全過程的理念，在矛盾事實查清后可進行調(diào)解，在財產(chǎn)等其它情況查明后可進行調(diào)解，因案而異，因人而異。
（四）在調(diào)解過程中要做到離婚無傷，包括不因離婚傷害子女、不因離婚傷害對方、不因離婚傷害社會。盡量避免在影響子女學習或身心健康，應當以子女利益為最高原則，選擇子女最能接受或最有利的方法處理，排除或減少離婚對子女的傷害。不因離婚傷害他方，包括精神傷害與物質(zhì)傷害兩個方面的內(nèi)容：一是要把因離婚對另一方的感情傷害（精神傷害）減少到最小程度；二是要把因離婚對另一方的經(jīng)濟損害（物質(zhì)傷害）減少到最小程度，特別是不能使另一方因離婚限于困境。不因離婚傷害社會，包括兩個方面的內(nèi)容：1、不因離婚釀成社會矛盾，發(fā)生危及社會安寧的惡果；2、不因離婚破壞社會公德，敗壞社會風俗。
