時(shí)間：2023-08-21 09:25:17
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【關(guān)鍵詞】公司；發(fā)起人；法律概念
中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）08-138-01
發(fā)起人作為公司設(shè)立的三大基礎(chǔ)要素（發(fā)起人、資本、公司章程）之一，它是公司設(shè)立中的靈魂：發(fā)起人的任務(wù)是在籌辦公司過(guò)程中負(fù)責(zé)設(shè)立相應(yīng)事宜、草擬或制定公司章程、履行出資義務(wù)、向社會(huì)公眾募集資本等等。發(fā)起人通過(guò)這種有意識(shí)、有組織、有程序的行為創(chuàng)建新的商業(yè)組織。他們的行為不僅決定著公司能否成功設(shè)立，也決定著未來(lái)的公司是否具有健全的法人人格、完善的運(yùn)營(yíng)和管理機(jī)制，決定著在公司設(shè)立階段所締結(jié)的各種法律關(guān)系是否合法有效。因此，對(duì)公司發(fā)起人的法律概念進(jìn)行細(xì)致并深入的研究是極有必要的。
一、公司發(fā)起人法律概念的相關(guān)立法和理論研究
大陸法系與英美法系中關(guān)于公司發(fā)起人法律概念表述和內(nèi)涵是不一樣的，且大陸法系國(guó)家與國(guó)家之間也有區(qū)別。
（一）大陸法系的相關(guān)立法和理論研究
大陸法系法律一直傾向于從形式要件上界定發(fā)起人，一般認(rèn)為公司發(fā)起人就是在公司章程上簽字蓋章的人。但是不同國(guó)家在具體規(guī)定上仍存在一定的差別。例如《德國(guó)股份公司法》第28、29條規(guī)定：“確認(rèn)章程的股東為公司發(fā)起人”、“發(fā)起人一經(jīng)全部認(rèn)購(gòu)所有的股票，公司即成立”，日本《商法典》第165條規(guī)定：“設(shè)立股份公司，應(yīng)由發(fā)起人訂立章程”，第169條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，各發(fā)起人需以書(shū)面形式認(rèn)股”；臺(tái)灣“公司法”第129條規(guī)定：“簽名蓋章于章程者為發(fā)起人”。
在大陸法系理論研究上，也存在不同說(shuō)法。臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波先生認(rèn)為：“發(fā)起人就是‘設(shè)立章程之人’，即‘于章程之上簽名之人’”，柯芳枝教授則將其定義為：“發(fā)起人應(yīng)以全體之同意訂立章程，簽名蓋章，故凡在章程上簽章之人，即為發(fā)起人，至于事實(shí)上曾否參與公司之設(shè)立，則非所問(wèn)?！?/p>
（二）英美法系的相關(guān)立法和理論研究
在美國(guó)和英國(guó)，作為經(jīng)濟(jì)和法律術(shù)語(yǔ)的“發(fā)起人”雖然被頻繁用于各種判決和法令之中，但無(wú)論是在成文法還是在判例法中，“發(fā)起人”的概念從來(lái)沒(méi)有被清晰地界定過(guò)。往往是在具體審判案例中由享有自由裁量權(quán)的法官依據(jù)法律理念和事實(shí)情況進(jìn)行判定。近年來(lái)對(duì)發(fā)起人的認(rèn)定有出越來(lái)越寬泛的趨勢(shì)一法官傾向于將越來(lái)越多的公司設(shè)立參與者納入到發(fā)起人范圍中，因?yàn)椤叭绻蓪?duì)公司發(fā)起人做出明確的規(guī)定，或者如果司法對(duì)此種詞語(yǔ)做出明確的說(shuō)明，則那些非常希望規(guī)避發(fā)起人所承擔(dān)的法律責(zé)任的人就會(huì)謹(jǐn)小慎微，影響到公司組織的發(fā)起和設(shè)立?！?/p>
（三）我國(guó)的相關(guān)立法和研究
我國(guó)新舊《公司法》都沒(méi)有對(duì)公司發(fā)起人概念做出明確的定義，也沒(méi)有明確規(guī)定成為公司發(fā)起人所需要的必備條件和禁止性條款，但《公司法》規(guī)定了許多“發(fā)起人應(yīng)該做什么”的規(guī)定，如發(fā)起人要履行對(duì)公司出資的義務(wù)、發(fā)起人要負(fù)責(zé)制定公司章程、發(fā)起人要承擔(dān)籌辦公司的各項(xiàng)事務(wù)等等。最高人民法院2011年1月17日頒布的《關(guān)于適用若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第1條規(guī)定：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。”
在理論界關(guān)于公司發(fā)起人法律概念的討論豐富且差異較大。例如江平教授認(rèn)為：“發(fā)起人就是創(chuàng)辦、籌備股份有限責(zé)任公司的人”，。王保樹(shù)教授認(rèn)為，發(fā)起人是指“按照公司法規(guī)定制定公司章程，認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份，承擔(dān)籌辦事務(wù)，并記載于公司章程，對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者”，還有其他學(xué)者都持有不同的看法。
二、公司發(fā)起人法律概念的法理分析
正確界定發(fā)起人概念對(duì)于明晰公司設(shè)立參與各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和各自的權(quán)責(zé)歸屬具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。從字面理解來(lái)說(shuō)，“公司發(fā)起人”是一個(gè)很寬泛的概念，但從法律意義上來(lái)講，“公司發(fā)起人”是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)，被賦予明確的法律內(nèi)涵。我們認(rèn)為我國(guó)在公司設(shè)立方式和公司資本制度上都采納了大陸法系的做法，因此關(guān)于發(fā)起人的規(guī)定也承襲大陸法系的方式，但在具體的內(nèi)涵上與其他大陸法系國(guó)家有一些區(qū)別?？偨Y(jié)來(lái)說(shuō)，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并向公司出資或認(rèn)購(gòu)公司股份的人，具體內(nèi)涵如下：
關(guān)鍵詞：公司法；公司分類；母公司與子公司；總公司與分公司
吉林司法警官職業(yè)學(xué)院作為一所職業(yè)類高等院校，一直對(duì)學(xué)院的畢業(yè)生就業(yè)問(wèn)題有著極高的關(guān)注度。圍繞于此，在課程的設(shè)計(jì)上，學(xué)院應(yīng)用法律系將商法課程，納入大二年級(jí)的學(xué)科主干課程學(xué)習(xí)范圍，充分體現(xiàn)出學(xué)生學(xué)習(xí)與社會(huì)實(shí)踐緊密聯(lián)系的原則?！豆痉ā芬痪幾鳛樯谭ǖ闹攸c(diǎn)內(nèi)容之一，在講授過(guò)程中，學(xué)生對(duì)公司的分類方式這一內(nèi)容總是難以作出清晰的判斷，尤其是在母公司與子公司、總公司與分公司的區(qū)分辨別上，有著很大的難度，甚至很多學(xué)生直至期末復(fù)習(xí)時(shí)，也很難將其區(qū)分清楚。本文將結(jié)合授課實(shí)際，闡述如何在教學(xué)中講述公司的分類標(biāo)準(zhǔn)。
一、基礎(chǔ)知識(shí)講授難點(diǎn)：公司的概念與特征
如果想弄清楚我們的《公司法》講的是什么，那么我們一定要首先弄清楚，什么是公司，公司的特征又是什么。課本中公司的概念定義成：由股東出資并依照法律和公司章程設(shè)立的，從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)法人。在這個(gè)概念當(dāng)中，我們可得知，公司的出資方為股東，設(shè)立的依據(jù)是法律和章程，公司從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有營(yíng)利性，而且公司是在法律地位上是企業(yè)法人。
公司的特征有三個(gè)，即營(yíng)利性、社團(tuán)性和法人性。大部分學(xué)生對(duì)公司的特征可以充分理解，但授課過(guò)程中，16%學(xué)生提出了這樣的問(wèn)題，公司的營(yíng)利性為什么是“營(yíng)利”而不是“贏利”或是“盈利”？這三個(gè)詞的區(qū)分在何處？ “贏利”體現(xiàn)的是賺到了錢(qián)，但很可能已經(jīng)虧本，也可能有盈余；“盈利”是指扣除成本，還賺到了錢(qián)，可設(shè)立公司并不是肯定會(huì)賺到錢(qián)，還可能會(huì)賠錢(qián)；“營(yíng)利”指的是謀取利潤(rùn)，與其相近的是牟利、謀利，恰好體現(xiàn)出了公司是以賺錢(qián)為目的而設(shè)立，但設(shè)立公司并且經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中，未必一定會(huì)賺到錢(qián)。
二、公司的分類講授難點(diǎn)：
公司的分類標(biāo)準(zhǔn)有很多，所以，根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)術(shù)上可以對(duì)公司進(jìn)行不同的分類。在教學(xué)中，通常有七種分類方式，我們分別進(jìn)行辨析。
（一）難點(diǎn)之一：分類標(biāo)準(zhǔn)之公司對(duì)外活動(dòng)的信用基礎(chǔ)
機(jī)遇公司對(duì)外活動(dòng)的信用基礎(chǔ)這一標(biāo)準(zhǔn)，一般會(huì)將公司分為人合公司、資合公司還有人合兼資合公司。對(duì)于這種分類方式，在講授中大部分學(xué)生很容易接受，但要做到清楚地去做出區(qū)分，就要注重強(qiáng)調(diào)的是人合公司的股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)的是一種無(wú)限連帶的責(zé)任，也就是說(shuō)，債務(wù)人公司出現(xiàn)公司的資產(chǎn)不能償還公司所欠債務(wù)的時(shí)候，債務(wù)人要用其私人的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)進(jìn)行償還，而不能單單以公司的全部財(cái)產(chǎn)作為還款的上限。
（二）難點(diǎn)之二：分類標(biāo)準(zhǔn)之控股關(guān)系
從控股關(guān)系的角度對(duì)公司進(jìn)行劃分，可將其分為母公司與子公司。在授課中，78%的同學(xué)覺(jué)得因?yàn)樯鐣?huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的匱乏導(dǎo)致對(duì)此難以區(qū)別。筆者在授課中，將母公司與子公司的字面進(jìn)行擬人的放大，將母公司與子公司比喻成一對(duì)母子。我們從民法的角度來(lái)分析一對(duì)母子，那么這對(duì)母子首先是自然人，用有自己的姓名、合法財(cái)產(chǎn)并且能夠以自己的名義參加訴訟，在生活中母親會(huì)對(duì)孩子的生活進(jìn)行指導(dǎo)、幫助。那么做為母公司與子公司，二者同樣具有法人地位，母公司和子公司都擁有自己的公司名稱、擁有各自合法的公司財(cái)產(chǎn)，有獨(dú)立的法人地位，母公司對(duì)子公司的公司重大事項(xiàng)進(jìn)行指導(dǎo)等等?；谶@種擬人的比喻，學(xué)生對(duì)母公司與子公司的概念認(rèn)識(shí)更加清晰。
（三）難點(diǎn)之三：分類標(biāo)準(zhǔn)之管理與被管理的關(guān)系
公司基于管理與被管理的關(guān)系，分為總公司與分公司。在這一分類的講述中，有兩個(gè)難點(diǎn)。難點(diǎn)之一是母公司與子公司、總公司與分公司當(dāng)中，哪一個(gè)是不具有法人資格的？這一問(wèn)題在授課過(guò)程中只有不到10%的同學(xué)能夠清楚地回答出正確答案并說(shuō)明原因，大部分學(xué)生很難做出區(qū)分。因此，在授課中要反復(fù)強(qiáng)調(diào)，分公司只是總公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，因此不能作為一個(gè)獨(dú)立的法人組織。難點(diǎn)之二是如何區(qū)別子公司和分公司，這個(gè)問(wèn)題不僅是教學(xué)授課過(guò)程中的難點(diǎn)，也是學(xué)生學(xué)習(xí)公司法的重點(diǎn)內(nèi)容之一。因此，在授課過(guò)程中要著重從強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)別：
1.是否為獨(dú)立法人。之前我們提到，子公司具有獨(dú)立的法人資格，所以子公司在訴訟的過(guò)程當(dāng)中，自然也就享有獨(dú)立的訴訟地位；而從分公司的地位來(lái)講，它作為總公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，是不具有獨(dú)立的法人資格，所以也就不能獨(dú)立應(yīng)對(duì)訴訟問(wèn)題。
2.是否擁有公司名稱。之前我們擬人化的講子公司比喻成一個(gè)孩子，從民法的角度上來(lái)講，一個(gè)自然人是擁有自己的姓名權(quán)的，那么，子公司作為一個(gè)具有獨(dú)立法人地位的公司，就一定會(huì)擁有公司的名稱；而分公司只能是總公司的一個(gè)組成部分，也就是一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，公司的一個(gè)組成部分理所當(dāng)然因該以公司的名稱作為自己的名稱，故其不能夠擁有公司的名稱。
3.是否擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。作為獨(dú)立法人的子公司，正如一個(gè)自然人，自然人在民法的角度上，可以擁有屬于自己的合法財(cái)產(chǎn)，故而，作為母公司的子公司，合法擁有屬于子公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)；而分公司作為總公司的一個(gè)機(jī)構(gòu)，其財(cái)產(chǎn)均為總公司的財(cái)產(chǎn)，分支機(jī)構(gòu)的無(wú)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。
4.是否獨(dú)立承擔(dān)債務(wù)。子公司為獨(dú)立法人，對(duì)其所欠的債務(wù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行獨(dú)立的承擔(dān)擁有獨(dú)立承擔(dān)清償?shù)呢?zé)任；而分公司從財(cái)產(chǎn)的用有角度來(lái)講，本身就不具有獨(dú)立的公司財(cái)產(chǎn)，所以，在債務(wù)承擔(dān)方面，由總公司進(jìn)行負(fù)擔(dān)。
主題詞：人格 公司法人格 公司法人格否認(rèn) 公司法人格健全
一、 關(guān)于公司法人格
（一） 什么是人格
人格作為法律概念，來(lái)源于西語(yǔ)。在舊式中，人格一詞用personalite表述，漢語(yǔ)則以personality代之，其含義是作為法律上的人的法律資格，即維持和行使法律權(quán)利、服從法律義務(wù)和責(zé)任的能力的集合。在羅馬法中，人格是由自由權(quán)、市民權(quán)、家族權(quán)組成的，凡具有這三項(xiàng)權(quán)利就具有完全的人格，而喪失這三項(xiàng)權(quán)利的全部或部分就會(huì)導(dǎo)致人格的變更。在現(xiàn)代法中，人格又被稱為“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常認(rèn)為，是指民事主體在法律上的地位，或者指民事主體資格之稱謂。
英美法系國(guó)家的人格主體范圍與大陸法系國(guó)家不盡一致。大陸法系國(guó)家將主體人分為人和法人兩類，非法人團(tuán)體被視作一種無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)，其法律地位等同于合伙，沒(méi)有獨(dú)立的法律人格，而英美法系國(guó)家則一般將非法人團(tuán)體也視為人格主體。中國(guó)傳統(tǒng)上雖屬大陸法系國(guó)家，但在人格主體范圍上呈現(xiàn)出拓展趨勢(shì)，將合伙等非法人團(tuán)體也賦予一定法律人格，其法律地位在《民法通則》及其有關(guān)法律中獲得承認(rèn)。無(wú)論如何，法人的獨(dú)立法律人格得到了廣泛接受，法人作為一種重要的人格主體，其法律地位和法律制度得以確立。
法人制度誕生以后，由于其所具有的巨大的價(jià)值和法律價(jià)值，在各個(gè)方面得到了最充分的。首先，對(duì)于法人來(lái)說(shuō)，獨(dú)立的人格不僅使之能獨(dú)立地從企業(yè)整體效益出發(fā)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，還使之有了更為清晰的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)——企業(yè)利潤(rùn)最大化，同時(shí)也使其經(jīng)營(yíng)狀況更加直觀地表現(xiàn)出來(lái)，便于對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。其次，對(duì)于投資者來(lái)說(shuō)，一方面法人企業(yè)的獨(dú)立性有利于企業(yè)資產(chǎn)狀況的穩(wěn)定，使企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有充分的財(cái)產(chǎn)作保障，有利于企業(yè)利潤(rùn)最大化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而企業(yè)利潤(rùn)的最大化就意味著投資回報(bào)的最大化。另一方面，法人企業(yè)的獨(dú)立人格還使得投資者受到有限責(zé)任的保護(hù)，在企業(yè)經(jīng)營(yíng)失敗時(shí)只損失其出資額的部分，而不會(huì)有承擔(dān)無(wú)限責(zé)任導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)的危險(xiǎn)。因此，法人制度的技術(shù)設(shè)計(jì)極大地鼓舞了投資者的投資熱情，使現(xiàn)代法人企業(yè)因獲得雄厚的資本支持而迅速。
（二）什么是公司法人格
關(guān)鍵詞：信用、公司治理結(jié)構(gòu)、資本、資產(chǎn)
在信用短缺的時(shí)代中重構(gòu)社會(huì)信用體系之時(shí)，我們不得不對(duì)公司信用的保護(hù)予以極大的注意。公司信用度的高低，影響到債權(quán)人、利益相關(guān)人乃至整個(gè)社會(huì)的交流安全，進(jìn)而對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起促進(jìn)作用。因此，有必要對(duì)我國(guó)公司信用進(jìn)行保護(hù)。
一、信用短缺時(shí)代我國(guó)公司信用保護(hù)的意義
近年來(lái)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序混亂、信用短缺、假冒偽劣、欺詐等現(xiàn)象，加大了市場(chǎng)主體的交易成本，嚴(yán)重制約了我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與市場(chǎng)秩序的形成①，具體于公司交易中，從早期“瓊民源”、“紅光”到“猴王”、“鄭百文”直至“銀廣廈”，形形的事件層出不窮，極大的損害了投資者的利益，造成人們對(duì)公司信用乃至社會(huì)信用的喪失，從某種角度上來(lái)講，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)就是信用經(jīng)濟(jì)，健全的社會(huì)信用機(jī)制是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)賴以存在的基礎(chǔ)。商事法律是創(chuàng)造信用和保障信用的法律，在這方面應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。公司的信用保護(hù)由此而突顯意義重大。公司信用毫無(wú)疑問(wèn)最終落腳于公司履行義務(wù)和清償債務(wù)的能力上。而公司有無(wú)償債能力與履行義務(wù)，取決于兩點(diǎn)：第一為“人”的因素，因?yàn)楣臼欠蓴M制的人格，其決策的做出最終可歸于公司機(jī)關(guān)人的平衡與協(xié)調(diào)。第二為“資”的因素，此因素也是決定性的因素，需指出的是，本文所指的“資”，既包括靜態(tài)的“資本”，也包括動(dòng)態(tài)的“資產(chǎn)”，“資本”與“資產(chǎn)”的雙重保護(hù)構(gòu)成了公司的信用基礎(chǔ)。
二、公司信用保護(hù)的方法之一：“人”的協(xié)調(diào)與平衡
需要指出的是，這里的“人”的范疇?wèi)?yīng)界定為公司治理結(jié)構(gòu)中的各利益主體，各利益主體來(lái)源于單個(gè)自然人。公司信用的保護(hù)為何取決于公司治理結(jié)構(gòu)中各利益主體的協(xié)調(diào)與平衡？原因有如下幾點(diǎn)：（1）是由公司的本質(zhì)屬性決定的。公司依法取得法人資格，在商事活動(dòng)中以自己的名義享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。但是它畢竟不能象自然人一樣考慮問(wèn)題、處理事情，而是依賴于有自然人組成的機(jī)構(gòu)，來(lái)做出決策。所以，從一定意義上來(lái)說(shuō)，公司機(jī)關(guān)人越有信用，公司越有信用；反之，上市公司機(jī)關(guān)成員缺少信用，也將直接導(dǎo)致上市公司缺少信用。（2）公司的特點(diǎn)是社團(tuán)性，即公司是否有信用，并不是單個(gè)成員起作用，而是多名利益相關(guān)者所組成的機(jī)關(guān)所做出的決策。這樣的機(jī)關(guān)就是公司治理機(jī)關(guān)；這樣的決策，就是公司治理。所謂有效的公司治理，應(yīng)是公司經(jīng)營(yíng)的效率和有效監(jiān)督的統(tǒng)一，顯然，效率與監(jiān)督是上市公司信用的基礎(chǔ)。（3）公司治理的目標(biāo)與提高公司的信用關(guān)系密切。公司機(jī)關(guān)成員包括股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理，他們的行為利益與目標(biāo)有兩面性，一方面存在著使公司的利益最大化為目標(biāo)的自己行為。如果公司機(jī)關(guān)成員的行為不追逐公司利益的實(shí)現(xiàn)，甚至損害公司利益，必然導(dǎo)致公司失信。所以，公司缺乏良好的內(nèi)部治理，其信用會(huì)成為空中樓閣②。
由此可見(jiàn)，公司治理結(jié)構(gòu)中利益主體協(xié)調(diào)與平衡表現(xiàn)為公司信用，反之，表現(xiàn)為不信用。各利益主體的協(xié)調(diào)與平衡即是公司治理。良好的公司治理必然提高公司的信用，公司治理的缺陷必然導(dǎo)致公司的失信行為，改善公司的治理將會(huì)有效地防范公司的失信行為。所以，改善公司的治理，也就是對(duì)公司信用的保護(hù)；完善的公司治理結(jié)構(gòu)時(shí)公司信用的根基?；谏鲜鲇懻摚斜匾獙?duì)公司治理及其完善關(guān)注。
公司治理是“求安”與“求利”的結(jié)合。目前，對(duì)公司治理的理解有很多，如臺(tái)灣學(xué)者劉連煜認(rèn)為：“公司治理一般是指所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離后，為了對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者濫用職權(quán)、玩忽職守、不負(fù)責(zé)任等行為進(jìn)行制衡控制而設(shè)計(jì)的法律制度?！雹鄞硕x體現(xiàn)了公司治理中的制衡思想，即兩大主題所有者與經(jīng)營(yíng)者“求安”
的企盼。同時(shí)，在公司治理中，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，其根本目的是財(cái)產(chǎn)的所有者為彌補(bǔ)經(jīng)營(yíng)能力的不足，使有限的資源創(chuàng)造出最大限度的利潤(rùn)，是為“求安”與“求利”。因此，公司治理要得到有效運(yùn)轉(zhuǎn)，需在“求安”與“求利”之間獲得平衡?！扒蟀病奔礊椤爸坪狻?，“求利”即為效率，由此成為該機(jī)構(gòu)法律規(guī)制的基本原則：制衡與效率相結(jié)合的原則，即各項(xiàng)有關(guān)對(duì)公司治理完善的法律規(guī)制都應(yīng)堅(jiān)持此原則，才能建立起公司的信用。
其次，我們?cè)趯?duì)公司治理的本質(zhì)有了深刻認(rèn)識(shí)后，并以此為契機(jī)才能更好的對(duì)公司治理予以關(guān)注。對(duì)于如何完善公司治理，有眾多學(xué)者提出建議④，如控制股東的誠(chéng)心義務(wù)，強(qiáng)化董事的義務(wù)責(zé)任，在此不再贅述。
三、公司信用保護(hù)的方法之二：“資本”與“資產(chǎn)”的雙重盾牌
公司的信用表現(xiàn)在履行義務(wù)與償債能力上，顯而易見(jiàn)，其償債能力從根本上取決于“資”?！百Y”這一概念在我國(guó)傳統(tǒng)公司法范疇中，往往被限定為“資本”。
“資本”確是資本維持、資本不變?cè)瓌t和法定資本制。共同構(gòu)筑了資本信用制度和理念，培育了一代中國(guó)人質(zhì)樸的資本信用意識(shí)，建立了一個(gè)簡(jiǎn)單的信用標(biāo)準(zhǔn)，江平教授曾指出：“現(xiàn)在企業(yè)也就是以資本為信用的企業(yè)。因此，資本信用是資本企業(yè)的靈魂。”“從公司發(fā)展的歷史來(lái)看，公司以什么作為其信用是公司類型的主要?jiǎng)澐謽?biāo)準(zhǔn)，以資本做為信用的公司正是近現(xiàn)展起來(lái)的現(xiàn)代公司的最本質(zhì)特征?！雹軓牧⒎ǖ剿痉酥琳麄€(gè)公司法的學(xué)理，中國(guó)公司法都表現(xiàn)出鮮明的貫穿始終并協(xié)調(diào)一致的資本信用理念和法律制度體系。然而，在目前，此理念與法律制度受到重大挑戰(zhàn)：首先，在資本制度上，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢止法定資本制而改采授權(quán)資本制，降低公司成立的門(mén)檻。其次，對(duì)公司的資本制度本身提出質(zhì)疑，認(rèn)為靜態(tài)的資本并不能確保公司的償債能力，決定不了公司的信用，相反，公司的信用應(yīng)當(dāng)取決于動(dòng)態(tài)變化的資產(chǎn)的信用，應(yīng)當(dāng)從資本的確定、維持、不變轉(zhuǎn)向現(xiàn)有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)分析、流向監(jiān)控和合理性認(rèn)定，從固態(tài)的原始財(cái)產(chǎn)金額轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)的債務(wù)清償能力或支付能力。
針對(duì)以上挑戰(zhàn)，筆者認(rèn)為資本信用與資產(chǎn)信用是不相矛盾的，公司成立時(shí)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持法定資本制，公司存續(xù)期間，公司信用應(yīng)當(dāng)取決于資產(chǎn)信用，理由如下：
1、筆者堅(jiān)持采用法定資本制。因?yàn)?，任何一種公司資本制度只有依托在一定的社會(huì)信用基礎(chǔ)上才能正常運(yùn)行，而且兩種資本制度對(duì)社會(huì)信用機(jī)制的需求度不同：①法定資本制，實(shí)質(zhì)上是通過(guò)制度本身的設(shè)計(jì)為債權(quán)人的債權(quán)提供一種合法預(yù)期，或在股東、公司、債權(quán)人之間建立一種信用機(jī)制。設(shè)計(jì)這種制度的目的就是在缺少社會(huì)信用機(jī)制的背景下使股東、公司、債權(quán)人之間建立以資本為紐帶的社會(huì)信用機(jī)制，其對(duì)社會(huì)信用機(jī)制需求度較低。②授權(quán)資本制。實(shí)質(zhì)上是把防范有限責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)配置給了公司債權(quán)人。有限責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)是通過(guò)其他社會(huì)信用機(jī)制消解的。因此，授權(quán)資本制度對(duì)社會(huì)信用機(jī)制的需求度較高，在沒(méi)有健全的社會(huì)信用機(jī)制時(shí)，這種制度難以運(yùn)作。③我國(guó)目前處于信用短缺的時(shí)代，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序混亂，尚未建立起完善的社會(huì)信用機(jī)制，如實(shí)行授權(quán)資本制，存在著公司股東利用公司人格欺詐債權(quán)人的巨大誘因。因此授權(quán)資本制若無(wú)健全的公司組織制度相配合，不僅無(wú)助于社會(huì)信用機(jī)制的生成，而且從某種角度講，將會(huì)造成新的社會(huì)信用危機(jī)⑤。因此，法定資本制依舊符合中國(guó)國(guó)情，只是應(yīng)予以完善。
2、筆者在堅(jiān)持法定資本制即資本信用的同時(shí)，兼采資產(chǎn)信用，“資本信用”與“資產(chǎn)信用”相得益彰，共同成為公司信用的基礎(chǔ)。理由如下：①?gòu)馁Y本與資產(chǎn)的概念來(lái)看：“資本，又稱股本，是公司成立時(shí)章程規(guī)定的，由股東出資構(gòu)成的財(cái)產(chǎn)總額”；資產(chǎn)，是公司實(shí)際擁有的全部財(cái)產(chǎn)，包括有形財(cái)產(chǎn)與無(wú)形財(cái)產(chǎn)。由概念可以看出，兩者有以下區(qū)別：a資本是靜止的符號(hào)，除增資或減資外，幾年是不變的；而資產(chǎn)則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的變量。隨著公司經(jīng)營(yíng)的盈利或虧損，其每時(shí)每刻都在變化。b資本是個(gè)起點(diǎn)，即在公司設(shè)立時(shí)，由股東出資構(gòu)成的總額，資產(chǎn)則是公司實(shí)際擁有的財(cái)產(chǎn)。資產(chǎn)的概念已涵蓋了資本的概念，公司信用的基礎(chǔ)是資產(chǎn)信用，其中也必然包含資本信用，兩者是不相矛盾的。②從對(duì)“資本信用”與“資產(chǎn)信用”的比較來(lái)看，“資本信用”更多的是在公司設(shè)立之初意義尤為突現(xiàn)，資本是靜止的符號(hào)，除增資或減資外，幾乎不變，“法定資本制”對(duì)于信用短缺的時(shí)代中的公司說(shuō)，更有利于公司信用的保護(hù)，如摒棄法定資本制，對(duì)“資本信用”不再予以重視的話，很可能從公司設(shè)立之初其信用度九值得懷疑，而且我國(guó)目前并沒(méi)有確立“人格否認(rèn)制度”，沒(méi)有相應(yīng)的事后救濟(jì)，非常不利于債權(quán)人的權(quán)利保障。因此，在公司設(shè)立之初，其信用取決于資本信用，這也是我國(guó)目前國(guó)情之必然；在公司成立后，經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，“資產(chǎn)信用”逐漸突現(xiàn)。因?yàn)楣镜馁Y產(chǎn)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的變量，隨著公司經(jīng)營(yíng)的盈利或虧損，其資產(chǎn)每時(shí)每刻都在變化。因此，在公司后來(lái)的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，再把固定的資本作為公司信用高低的標(biāo)尺則有失妥當(dāng)。相反，公司資產(chǎn)對(duì)公司的信用起著更重要的作用，理由有：第一、公司以股東有限責(zé)任和公司自身的獨(dú)立責(zé)任為其根本法律特征，而所謂公司的獨(dú)立責(zé)任恰是以其擁有的全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)負(fù)責(zé)，公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的范圍取決于擁有的資產(chǎn)，而不取決于注冊(cè)的資本。第二、公司資產(chǎn)來(lái)源兩個(gè)方面，其一即公司的資本；其二是對(duì)外的負(fù)債。公司贏利和資產(chǎn)的增值會(huì)使公司資產(chǎn)高于其負(fù)債，而公司的虧損和資產(chǎn)的貶值則會(huì)使公司的負(fù)債高于其資產(chǎn)，資不抵債情況由此產(chǎn)生，資產(chǎn)的動(dòng)態(tài)性更能夠反映出公司信用程度的高低，故而，在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，要以資產(chǎn)信用為基礎(chǔ)。由此，我們可以看出，公司信用的保護(hù)應(yīng)以“資本”與“資產(chǎn)”兩面盾牌為基礎(chǔ)。其中，在公司設(shè)立時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持法定資本制；而在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，要以資產(chǎn)為信用基礎(chǔ)。
結(jié)語(yǔ)：
誠(chéng)實(shí)信用原則是現(xiàn)代民商法中的最高知道原則，學(xué)者謂之“第五條款”。在信用短缺的時(shí)代，如何能夠重塑社會(huì)信用體制，將理念的“第五條款”具體于體制之中，是本文的初衷。公司信用的保護(hù)由此意義凸顯，而“人”的因素與“資”的因素將公司信用的保護(hù)具體化、實(shí)踐化，是它能夠真正重塑并促進(jìn)整個(gè)社會(huì)信用體制的發(fā)展。
① 周漢華 信用與法律[J] 經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較
② “上市信用”是上市公司的特有信用 朱慈蘊(yùn)、王莉萍 《中國(guó)法制》2004.1
③ 劉連煜 《公司治理與公司社會(huì)責(zé)任》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年版。11頁(yè)
④《現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)》 《中國(guó)法制》 1997.6期
關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司；法律地位；民事能力
中圖分類號(hào)：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1009-0118（2012）06-0116-02
一、“設(shè)立中的公司”的概念及與其它類似概念的區(qū)別
眾所周知，公司并不是在登記時(shí)瞬間形成的,而是在其成立之前有一個(gè)相對(duì)漫長(zhǎng)而又復(fù)雜的動(dòng)態(tài)的設(shè)立過(guò)程，這一復(fù)雜而又漫長(zhǎng)動(dòng)態(tài)過(guò)程中存在的社會(huì)實(shí)體稱為“設(shè)立中的公司”。
（一）設(shè)立中公司的概念
所謂“設(shè)立中公司”是指公司從制定章程開(kāi)始，至公司登記成立時(shí)止，以取得法人資格為目的，但又沒(méi)有取得法人資格的“前法人實(shí)體”，是法人的“預(yù)備形態(tài)”。［1］
（二）“設(shè)立中的公司”與其它類似概念的區(qū)別
在公司的設(shè)立到成立的制度中，有許多相類似的概念需要區(qū)別，例如“設(shè)立中的公司”與公司設(shè)立，“設(shè)立中的公司”與公司成立等。
1、“設(shè)立中的公司”與公司設(shè)立不同
（1）公司設(shè)立是一個(gè)動(dòng)態(tài)的運(yùn)行過(guò)程，而“設(shè)立中的公司”是伴隨著設(shè)立行為且相對(duì)靜止的實(shí)體概念；（2）從時(shí)間上看，“設(shè)立中的公司”一般要晚于公司一系列設(shè)立行為的展開(kāi)?！霸O(shè)立中的公司”是公司設(shè)立的階段性成果，而公司的順利設(shè)立行為又會(huì)導(dǎo)致“設(shè)立中的公司”的消滅［1］。
2、“設(shè)立中的公司”與公司成立不同
可以說(shuō)，“設(shè)立中的公司”是為公司的成立而存在，它是公司成立的前階段。與公司成立是截然不同的概念。公司一旦成功設(shè)立最終成立，設(shè)立中的公司將不復(fù)存在。
二、“設(shè)立中公司”的法律地位
關(guān)于“設(shè)立中公司”的法律地位，學(xué)界有許多不同的觀點(diǎn)，主要有“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)”，“同一體說(shuō)”，“修正的同一體說(shuō)”，“合伙說(shuō)”，“非法人團(tuán)體說(shuō)”等等。我認(rèn)為，對(duì)“設(shè)立中公司”的法律地位的考察應(yīng)該從它的權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力來(lái)考查。
（一）關(guān)于“設(shè)立中公司”的法律地位的不同學(xué)說(shuō)
1、無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)
早期的大陸法系學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中的公司沒(méi)有經(jīng)過(guò)登記取得法人資格，故不得享有權(quán)利能力與行為能力，所以準(zhǔn)用民法中無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)的規(guī)定［2］。
2、同一體說(shuō)
此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中公司與成立后的公司乃同一法律現(xiàn)象，而并非不同團(tuán)體，而是形成同一團(tuán)體之不同發(fā)展階段［3］。
3、修正的同一體說(shuō)
由于“同一體說(shuō)”的缺陷,近年來(lái)德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例對(duì)“同一體說(shuō)”予以修正,由此形成了“修正的同一體說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中公司與登記后公司的法律性質(zhì)不同,不能視為同一實(shí)體;但是兩者畢竟籠罩于同一目的之下,因而設(shè)立中公司因設(shè)立所必要的行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù),不必再有繼受的法律行為,當(dāng)然即轉(zhuǎn)由已登記的公司享有或負(fù)擔(dān)。學(xué)說(shuō)上也多認(rèn)為設(shè)立中公司具有有限的權(quán)利能力,亦即設(shè)立中公司其權(quán)利能力局服于設(shè)立公司所必要的行為?！靶拚耐惑w說(shuō)”是對(duì)“同一體說(shuō)”的揚(yáng)棄。一方面“修正的同一體說(shuō)”明確了設(shè)立中公司與成立后公司間的嚴(yán)格界限,維護(hù)了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說(shuō)又在合理、有限的范圍內(nèi)賦予設(shè)立中公司一定的權(quán)利能力,使其參與為公司設(shè)立目的所必要的各項(xiàng)民事活動(dòng)。可見(jiàn),雖然大陸法系各國(guó)公司法鮮有針對(duì)設(shè)立中公司性質(zhì)問(wèn)題的專門(mén)立法規(guī)定,但從大陸法國(guó)家判例、學(xué)說(shuō)的發(fā)展趨勢(shì)不難發(fā)現(xiàn),各國(guó)在實(shí)踐中已傾向于認(rèn)定設(shè)立中公司具有與設(shè)立行為有關(guān)的有限權(quán)利能力。
4、合伙說(shuō)
該說(shuō)認(rèn)為，設(shè)立中的公司屬于合伙，設(shè)立登記是賦予其法人人格的法定要件。設(shè)立登記手續(xù)完結(jié)后，公司成立，原來(lái)的合伙人取得法律地位［4］。
5、非法人團(tuán)體說(shuō)
該說(shuō)認(rèn)為，從法律形式上看，設(shè)立中的公司雖未進(jìn)行設(shè)立登記，在法律上不具有獨(dú)立人格，不具有行為能力等，但在實(shí)踐中設(shè)立中的公司已經(jīng)具有了權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力，能夠?qū)嶋H履行一定行為，承擔(dān)一定責(zé)任，但它又處于一種不完全權(quán)利能力狀態(tài)，具有有限的法律人格，即設(shè)立中公司在本質(zhì)上應(yīng)是一種非法人團(tuán)體?；谠O(shè)立中公司與其它非法人團(tuán)體在設(shè)立程序、財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性、名稱、機(jī)關(guān)上的區(qū)別，所以設(shè)立中公司是一種具有自身特性的法人團(tuán)體［5］。
（二）對(duì)設(shè)立中的公司的法律地位不同學(xué)說(shuō)的評(píng)價(jià)
1、對(duì)無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)的評(píng)價(jià)
雖然在不具備法律人格這一點(diǎn)上,設(shè)立中公司與無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)確實(shí)有共同之處,但是從設(shè)立中公司的定義可以看出,兩者的區(qū)別還是顯而易見(jiàn)的。設(shè)立中公司除了不具有法人資格外,還存在兩個(gè)明顯的特征,即存在的目的性和存續(xù)的時(shí)間性。設(shè)立中的公司的存在是以公司的最終成立為目的的，而一旦公司成立，則設(shè)立中的公司的生命也就隨之終止。但是無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)會(huì)員之間相互之精神及身心之發(fā)達(dá)為目的，并且其存在沒(méi)有時(shí)間性。［6］綜上,以“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”來(lái)定性設(shè)立中公司的觀點(diǎn)并非科學(xué)。
2、對(duì)同一體說(shuō)的評(píng)價(jià)
“同一體說(shuō)”實(shí)際上混淆了設(shè)立中公司與成立后公司間嚴(yán)格的法律界限,在此說(shuō)指導(dǎo)下的立法和實(shí)踐活動(dòng)無(wú)疑將淡化公司法律人格的地位和價(jià)值。誠(chéng)然,我們強(qiáng)調(diào)設(shè)立中公司的“時(shí)間性”,但并不能由此抹煞因公司登記成立始賦予其獨(dú)立人格這一法定事實(shí)。畢竟,設(shè)立中公司還只是公司在獲得法律人格前的過(guò)渡性實(shí)體，如果處于過(guò)渡階段的組織便已具有本應(yīng)在登記成立后才享有的權(quán)利能力從而廣泛地參與各項(xiàng)民事活動(dòng),必將對(duì)由獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立責(zé)任支撐起來(lái)的公司法律人格制度造成致命的沖擊,設(shè)立前后的公司在法律上勢(shì)必難于嚴(yán)格區(qū)分。如果說(shuō)“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)”因?qū)υO(shè)立中公司過(guò)于苛刻(未賦予其絲毫之權(quán)利能力)而走向一個(gè)極端的話,那么“同一體說(shuō)”則由于對(duì)設(shè)立中公司過(guò)于放縱(賦予其十分廣泛之權(quán)利能力)而走向了另一個(gè)極端。因此,“同一體說(shuō)”同樣不能準(zhǔn)確地界定設(shè)立中公司的性質(zhì)。
3、對(duì)修正的同一體說(shuō)的評(píng)價(jià)
修正的同一體說(shuō)是對(duì)同一體說(shuō)的揚(yáng)棄，一方面“修正的同一體說(shuō)”明確了設(shè)立中公司與成立后公司間的嚴(yán)格界限,維護(hù)了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說(shuō)又在合理、有限的范圍內(nèi)賦予設(shè)立中公司一定的權(quán)利能力,使其參與為公司設(shè)立目的所必要的各項(xiàng)民事活動(dòng)。
4、對(duì)合伙說(shuō)的評(píng)價(jià)
合伙是一種契約關(guān)系,有其特定成員并重視其成員個(gè)性。合伙成員的變動(dòng)(入伙、退伙)會(huì)影響合伙組織本身,因此受到嚴(yán)格限制,須經(jīng)全體合伙人之同意,合伙代表人的行動(dòng)即全體人之行動(dòng),尤其財(cái)產(chǎn)乃屬于全體共同共有,債務(wù)乃屬于全體的無(wú)限責(zé)任。故合伙者,可謂為脫離個(gè)人后,其獨(dú)立存在性極薄弱之團(tuán)體也。而設(shè)立中的公司,發(fā)起人與認(rèn)股人之間的人身信任關(guān)系并不居于重要地位,任何一個(gè)發(fā)起人或認(rèn)股人的變動(dòng)并不導(dǎo)致設(shè)立中公司本身的穩(wěn)定性;再者,由發(fā)起人和認(rèn)股人投資形成的財(cái)產(chǎn)組合,并不具有合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì),而具有使公司成立的目的性;第三,合伙事務(wù)的運(yùn)營(yíng)不具有組織性,往往由一個(gè)代表人,而設(shè)立中的公司的事務(wù)管理則具有組織性。發(fā)起人整體處理設(shè)立中公司事務(wù),類似于公司中的董事會(huì)。可見(jiàn),設(shè)立中的公司不是合伙,但因其未經(jīng)注冊(cè)登記,又不具有法人資格,因此它是介于合伙與法人之間的過(guò)渡形態(tài)［7］。
5、對(duì)法人團(tuán)體說(shuō)的評(píng)價(jià)
英美法系關(guān)于設(shè)立中公司性質(zhì)的代表性學(xué)說(shuō)是“設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體。”在英美法中非法人團(tuán)體是指“為了某種合法目的而聯(lián)合為一體的、非按法人設(shè)立規(guī)則設(shè)立的人的集合體,它可以享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),其財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),并在財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任?！睆倪@一定義中可以看出英美法系的非法人團(tuán)體是一種具有權(quán)利能力和行為能力的非法人化的組織體。我國(guó)對(duì)非法人團(tuán)體的研究比較薄弱,在現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)這一概念,但有其他類似的稱謂如非法人組織、人單位等,在民法通則中稱為其他組織。一般法學(xué)理論認(rèn)為,非法人團(tuán)體有以下法律特征:(1)依照法定程序設(shè)立；(2)擁有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)；(3)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和住所；(4)不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。對(duì)比上述分析的設(shè)立中公司的法律特征,我們可以清晰地看到,設(shè)立中公司不具有非法人團(tuán)體的完全特征。因此,設(shè)立中公司不應(yīng)被看成是一種非法人團(tuán)體［8］。
我同意以大陸法系“修正的同一體說(shuō)”來(lái)定位設(shè)立中公司的法律地位。盡管設(shè)立中的公司在設(shè)立過(guò)程中不斷成熟并最終具備了法人實(shí)體的條件,但由于尚未履行登記手續(xù),其人格還不被法律所認(rèn)可,因而,不能將設(shè)立中公司與成立后的公司等同。因此,公司登記是設(shè)立中公司與作為法人實(shí)體的成立后公司的分界限。設(shè)立中公司一經(jīng)登記成立,其為公司成立而從事的一系列必要行為的后果,應(yīng)由成立后的公司當(dāng)然承繼。
（三）設(shè)立中的公司的民事能力
公司的民事能力進(jìn)一步可以分為權(quán)利能力、行為能力、意思能力、責(zé)任能力。公司作為法人的典型形態(tài)，它的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力有很大的不同。對(duì)自然人而言，權(quán)利能力是行為能力的前提，沒(méi)有權(quán)利能力就沒(méi)有行為能力；而對(duì)于法人而言，則恰恰相反，無(wú)行為能力則無(wú)權(quán)利能力。法人的行為能力是以意思能力為基礎(chǔ)，責(zé)任能力為保障的。
1、設(shè)立中公司的權(quán)利能力
我們從法律的形式層面看，法律并未規(guī)定設(shè)立中的公司的法律地位，但在實(shí)踐中，設(shè)立中的公司接受了發(fā)起人與認(rèn)購(gòu)人的出資后，并建立起相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)，實(shí)際上已經(jīng)具有了意思能力、行為能力、責(zé)任能力。當(dāng)團(tuán)體組織已經(jīng)有了一定組織機(jī)構(gòu)，并有自己的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)時(shí)，就已經(jīng)具備了一定的權(quán)利能力。因?yàn)閳F(tuán)體組織的權(quán)利能力不能離開(kāi)意思能力、行為能力、責(zé)任能力而單獨(dú)存在，它們?cè)诒举|(zhì)上是相一致的，同時(shí)產(chǎn)生，同時(shí)滅亡［9］。設(shè)立中的公司是具有一定程度的權(quán)利能力的。
2、公司的行為能力設(shè)立中
因?yàn)閳F(tuán)體的行為能力是以其意思能力為基礎(chǔ)，以其權(quán)利能力為保障的，所以我們?cè)诖苏撌鲆馑寄芰εc責(zé)任能力，那么在邏輯上行為能力是可以證成的［10］。
（1）設(shè)立中公司的意思能力
從發(fā)起人開(kāi)始設(shè)立公司，便要組織一定的機(jī)構(gòu)，實(shí)施一系列的以設(shè)立中的公司自己為名義的行為，這個(gè)機(jī)構(gòu)可以說(shuō)就是設(shè)立中公司的意思機(jī)關(guān)。而當(dāng)設(shè)立中的公司為了違法行為時(shí)，設(shè)立中的公司又要充當(dāng)被告的角色，這充分說(shuō)明設(shè)立中的公司是具有一定的意思能力的。設(shè)立中公司的意思能力的形成奠定了設(shè)立中公司行為能力的主觀基礎(chǔ)。
（2）設(shè)立中公司的責(zé)任能力
根據(jù)民法的基本理論，責(zé)任能力的具備是以一定的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。發(fā)起人在開(kāi)始設(shè)立公司時(shí)就要履行出資義務(wù)，這時(shí)的出資雖與公司成立后的公司資本不同，但是它的存在有著非常重要的意義，那就是作為設(shè)立中公司的行為能力的客觀基礎(chǔ)。
綜上所述，正如胚胎似的設(shè)立中的公司起始于公司章程制定，終止于公司的登記成立。在這一漫長(zhǎng)而又復(fù)雜的過(guò)程中，設(shè)立中的公司具有一定程度的意思能力和責(zé)任，相應(yīng)的也就具有一定程度的權(quán)利能力和行為能力。因?yàn)楣驹谠O(shè)立的過(guò)程中要實(shí)施一系列民事行為，所以討論設(shè)立中的公司的法律地位就有了意義。在我國(guó)公司法的立法中，設(shè)立中的公司的法律地位并不明確，我們期待理論界能夠盡快達(dá)成共識(shí)，立法上能夠明確設(shè)立中的公司的法律地位，這樣將更加有效地促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善與發(fā)展。
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關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司；特征；法律地位；法律責(zé)任
現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)重要的企業(yè)形式是公司制度，在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著重要作用。然而，一個(gè)公司的成立涉及各種復(fù)雜多樣的行為，必然也會(huì)涉及很多復(fù)雜的法律糾紛與法律問(wèn)題。公司的設(shè)立是一個(gè)過(guò)程性的行為，也是公司成立之前的一種過(guò)渡形式，因此明確設(shè)立中公司在公司設(shè)立工程中產(chǎn)生的法律責(zé)任對(duì)于一個(gè)公司的成立有重要影響，因此，加強(qiáng)對(duì)公司設(shè)立中的行為及其責(zé)任的研究具有深遠(yuǎn)的意義。
一、設(shè)立中公司概述
1.設(shè)立中公司的定義
設(shè)立公司，是指從發(fā)起人開(kāi)始公司設(shè)立行為，到公司通過(guò)審核登記成立時(shí)止的一種過(guò)渡形式，也被稱之為成立公司的前身。對(duì)于設(shè)立中公司這一概念的界定，也是眾說(shuō)紛紜，沒(méi)有一個(gè)確實(shí)的法律規(guī)定，這給處理公司設(shè)立過(guò)程中出現(xiàn)的各種糾紛和法律問(wèn)題造成了困難，因此，清楚的界定設(shè)立中公司的定義，一方面有助于區(qū)分設(shè)立中公司與發(fā)起人、第三人、成立后公司等相關(guān)利益主體的法律義務(wù)與權(quán)利，另一方面可通過(guò)明確在設(shè)立工程中及公司成立后的責(zé)任承擔(dān)，來(lái)便捷、高效地解決公司設(shè)立過(guò)程中的法律問(wèn)題。
2.設(shè)立中公司的法律地位
對(duì)于設(shè)立中公司的責(zé)任模式和人格處理，國(guó)際上可以分為兩大派別：以英、美為代表的判例法系國(guó)家和以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家。①英美法系的人格忽略論。英美法系國(guó)家，并不關(guān)注設(shè)立中公司的人格問(wèn)題，認(rèn)為設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體。設(shè)立中公司雖然沒(méi)有獨(dú)立的法人人格，但是它能夠行使一定的行為并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，處在一種不完全權(quán)利能力狀態(tài)，法律人格有限，是法理學(xué)上的非法人團(tuán)體。②大陸法系的人格論。傳統(tǒng)大陸法系理論認(rèn)為設(shè)立中公司為無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)，一般承認(rèn)設(shè)立中公司的存在，并將設(shè)立中公司的人格論作為建立設(shè)立中公司級(jí)相關(guān)人的民事責(zé)任模式的前提條件。
目前，人們對(duì)于設(shè)立中公司具有何種人格這一問(wèn)題上，還存在著很大歧異。大致可以分為人格忽略論、人格抑制說(shuō)和人格獨(dú)立說(shuō)等不同的學(xué)說(shuō)。
3.設(shè)立中公司的權(quán)利能力
設(shè)立中公司具有一定的權(quán)利，本文將從內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系上分別探討一下設(shè)立中公司的權(quán)利能力。①?gòu)膬?nèi)部關(guān)系上分析設(shè)立中公司的權(quán)利能力。結(jié)合設(shè)立中公司的特殊法人特征，分析其是否具有權(quán)利能力。因設(shè)立中公司是由各個(gè)發(fā)起人共同決定而設(shè)立的，所以發(fā)起人可以代表設(shè)立中公司行使行為能力和意思能力，能夠代表設(shè)立中公司從事設(shè)立活動(dòng)；設(shè)立中公司擁有的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)如辦公場(chǎng)所等，能夠使其獨(dú)立地承擔(dān)一定的民事責(zé)任，從而具備一定的民事責(zé)任能力。②從外部關(guān)系上分析設(shè)立中公司的權(quán)利能力。設(shè)立中公司暫享有暫時(shí)的權(quán)利能力，可以開(kāi)設(shè)銀行賬戶收取股東出資，進(jìn)行土地登記，也可以無(wú)限股東的身份加入別的公司，還具有訴訟能力，而且必須有對(duì)應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行書(shū)才可以對(duì)設(shè)立中公司進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。設(shè)立中公司是一個(gè)實(shí)際存在的團(tuán)體，應(yīng)受到公司法的調(diào)整，并在法律上對(duì)其權(quán)利能力進(jìn)行界定。
二、設(shè)立中公司的特征
設(shè)立中公司具有以下幾方面的特征：①目的性明確。設(shè)立中公司的根本目的是為了取得法人資格，設(shè)立中公司進(jìn)行的一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與行為都是圍繞著如何取得法人資格而展開(kāi)的，因此設(shè)立中公司的目的性明確，即取得法人資格。②過(guò)渡性。設(shè)立中公司是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，具有過(guò)渡性，屬于公司從設(shè)立到正式成立之前的中間狀態(tài)，具有一定的存續(xù)時(shí)間，是一個(gè)中間過(guò)渡實(shí)體。③非法人團(tuán)體。設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體。從設(shè)立中公司的法律地位可以看出，設(shè)立中公司不能以法人團(tuán)體進(jìn)行活動(dòng)，因此，被認(rèn)為是一種非法人團(tuán)體。此外，設(shè)立中公司還具有依附性、動(dòng)態(tài)性等法律特征。
設(shè)立中公司的法律責(zé)任分析：
設(shè)立中公司不是完全獨(dú)立的民事主體，不能獨(dú)立承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的法律效果，其責(zé)任形式與法人不同。設(shè)立中公司在設(shè)立過(guò)程中從事的主要是民事法律行為，對(duì)于此民事責(zé)任的分配應(yīng)遵守一下責(zé)任分配原則：①實(shí)行第一責(zé)任與第二責(zé)任相結(jié)合的原則。②實(shí)行責(zé)任數(shù)額轉(zhuǎn)股份份額原則。③實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。
設(shè)立中公司的兩個(gè)命運(yùn)，一是設(shè)立成功即公司成立，也就意味著設(shè)立中公司不再存續(xù)，所有的民事能力也隨之終止，而是設(shè)立失敗即公司不成立，設(shè)立中公司清算債權(quán)債務(wù)，宣布解散。下面將從以上兩種情況來(lái)分析設(shè)立中公司的法律責(zé)任。
（1）公司設(shè)立成功時(shí)的法律責(zé)任。公司設(shè)立成功，即公司取得獨(dú)立的法律人格，可以登記注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍和經(jīng)營(yíng)方式，以公司的名稱開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。隨著公司的成功設(shè)立，設(shè)立中公司過(guò)渡到以其最終構(gòu)建形式出現(xiàn)的作為法人的成立后公司之上，設(shè)立中公司終止，設(shè)立中公司在設(shè)立過(guò)程中產(chǎn)生的法律后果，成立公司予以概況繼受，無(wú)需財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者債務(wù)承接。
（2）公司設(shè)立失敗時(shí)的法律責(zé)任。公司設(shè)立失敗，即鑒于主觀或客觀方面的原因，公司未能取得獨(dú)立的法人資格，即成立后的公司不存在。由于設(shè)立失敗所產(chǎn)生的民事責(zé)任無(wú)法由成立后的公司承擔(dān)，對(duì)此各國(guó)法律均規(guī)定，公司不能成立時(shí)，由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，而且發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系，這種關(guān)系從達(dá)成協(xié)議之日成立到公司成立時(shí)終止。
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關(guān)鍵詞：產(chǎn)融結(jié)合 經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵 法律界定
產(chǎn)融結(jié)合是一個(gè)比較抽象的概念，產(chǎn)融結(jié)合只是簡(jiǎn)單的將資本市場(chǎng)下產(chǎn)業(yè)資本和金融資本共同追逐利益融合形成的產(chǎn)物進(jìn)行概述，而對(duì)于產(chǎn)融結(jié)合的法律界定，也存在各種法律表述相互交叉，邊界模糊等現(xiàn)象。為全面的認(rèn)識(shí)產(chǎn)融結(jié)合，需要從產(chǎn)融結(jié)合的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵出發(fā)，并在法律上對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的界定，了解其法律特征。
一、產(chǎn)融結(jié)合的經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)涵
產(chǎn)融結(jié)合是指為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，利用人事結(jié)合、信貸關(guān)系等將工商行業(yè)和金融行業(yè)聯(lián)系在一起，實(shí)現(xiàn)工商企業(yè)和金融行業(yè)的互贏。對(duì)于產(chǎn)融結(jié)合的主體，其主要法律載體是企業(yè)，加上這類企業(yè)集團(tuán)具有金融資本、工商資本等雙重資本，因此，可以稱這類企業(yè)集團(tuán)為產(chǎn)融型企業(yè)集團(tuán)。對(duì)于產(chǎn)融型企業(yè)集團(tuán)而言，市場(chǎng)是追求資本增值的最佳場(chǎng)所，它能充分發(fā)揮金融功能來(lái)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而達(dá)到提高產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的目的。
對(duì)產(chǎn)融結(jié)合的理解可以從廣義和狹義兩個(gè)方面進(jìn)行，其中廣義上的產(chǎn)融結(jié)合就是產(chǎn)業(yè)和金融的有效結(jié)合，是從儲(chǔ)蓄轉(zhuǎn)向投資，即集體或者個(gè)人將儲(chǔ)蓄的一部分通過(guò)入股、借貸等形式讓其他集團(tuán)或者個(gè)人用以進(jìn)行生產(chǎn)投資，這就是產(chǎn)融結(jié)合的表現(xiàn)。而貨幣的出現(xiàn)，為儲(chǔ)蓄轉(zhuǎn)向投資提供了極大的便利。在廣義上，產(chǎn)融結(jié)合是金融業(yè)和工商產(chǎn)業(yè)形成借貸關(guān)系，例如銀行向企業(yè)進(jìn)行貸款。狹義上的產(chǎn)融結(jié)合是指，工商企業(yè)在生產(chǎn)過(guò)程中，為獲得更多的生產(chǎn)資源，采用貸款的形式在金融行業(yè)中獲得生產(chǎn)資金，或者金融行業(yè)為了促進(jìn)自身的發(fā)展，采用股權(quán)參與、人事結(jié)合等形式滲透在工商企業(yè)中，為工商企業(yè)的發(fā)展提供一些建議或者生產(chǎn)資源支持。工商產(chǎn)業(yè)的資本是指制造業(yè)、商業(yè)、運(yùn)輸業(yè)等非金融企業(yè)占有的資本。在狹義的產(chǎn)融結(jié)合中，資本融合是根本，其主要原因是產(chǎn)業(yè)資本和金融資本為了實(shí)現(xiàn)不斷增值造成的。
二、產(chǎn)融結(jié)合在法律上的意義
在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)方面，產(chǎn)融結(jié)合存在很大的差異。在經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，產(chǎn)融結(jié)合的重點(diǎn)是“生產(chǎn)”和“金融”的結(jié)合，而在法學(xué)方面，產(chǎn)融結(jié)合的重點(diǎn)是“生產(chǎn)”和“金融”結(jié)合帶來(lái)的后續(xù)影響。產(chǎn)融結(jié)合的法學(xué)概念側(cè)重的是在“結(jié)合”過(guò)程中的合規(guī)性，并通過(guò)懲戒違規(guī)的行為，來(lái)維持秩序或者保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。
對(duì)于產(chǎn)融結(jié)合的法律內(nèi)涵，在不同的法律中有不同的內(nèi)容，一般情況下，需要從公司法、金融法、企業(yè)集團(tuán)法、反壟斷法等法律范疇中進(jìn)行產(chǎn)融結(jié)合的分析。首先，在公司法中，工商產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的結(jié)合，具體表現(xiàn)為企業(yè)合并、資產(chǎn)收購(gòu)，涉及到的法律問(wèn)題有資本轉(zhuǎn)投資限制、母子公司關(guān)系、產(chǎn)融結(jié)合組織形態(tài)、法人治理等；其次，在金融法中，工商產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的結(jié)合是一種跨業(yè)混合聯(lián)營(yíng)，這就會(huì)極大的增加金融監(jiān)管的難度，這也是部分國(guó)家實(shí)施產(chǎn)融隔離政策的主要原因；第三，在企業(yè)集團(tuán)法中，產(chǎn)融結(jié)合的形式經(jīng)常表現(xiàn)為企業(yè)集團(tuán)、金融控股公司、全能銀行等，這就需要根據(jù)具體情況，選擇相應(yīng)的組織形式加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)組織間的聯(lián)系；最后，產(chǎn)融結(jié)合涉及到稅法的一些問(wèn)題，例如集團(tuán)整體納稅申報(bào)與關(guān)聯(lián)企業(yè)之間很容發(fā)生“非常規(guī)交易”的現(xiàn)象，這就會(huì)規(guī)避課稅。
另外在產(chǎn)融結(jié)合中還涉及到反壟斷法律規(guī)制。產(chǎn)融結(jié)合在促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也涉及到壟斷、限制競(jìng)爭(zhēng)等問(wèn)題，工商產(chǎn)業(yè)在接受銀行的融資后，與其他工商產(chǎn)業(yè)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，會(huì)產(chǎn)生一種不正當(dāng)優(yōu)越性，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的公平性造成影響。因此，從反壟斷法的角度對(duì)產(chǎn)融結(jié)合進(jìn)行分析，具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。
三、產(chǎn)融結(jié)合及其結(jié)合組織的基本法律特征
（一）多家金融機(jī)構(gòu)和非金融子公司組成法律載體
由于產(chǎn)融結(jié)合的法律載體是企業(yè)集團(tuán)，而企業(yè)集團(tuán)是由金融機(jī)構(gòu)、非金融子公司共同構(gòu)成的，因此，當(dāng)一個(gè)工商企業(yè)主導(dǎo)的企業(yè)集團(tuán)有多個(gè)金融機(jī)構(gòu)，但金融機(jī)構(gòu)未處于主導(dǎo)地位，資產(chǎn)規(guī)模比較小，在行業(yè)中的影響不是很大，并且在企業(yè)集團(tuán)中，金融機(jī)構(gòu)和集團(tuán)企業(yè)相互持股，則稱這種企業(yè)集團(tuán)為混合企業(yè)集團(tuán)。這種企業(yè)集團(tuán)并不是典型的產(chǎn)融結(jié)合型企業(yè)集團(tuán)，如日本的豐田汽車(chē)集團(tuán)就是這種類型。產(chǎn)融結(jié)合的金融性導(dǎo)致產(chǎn)融型企業(yè)首先要對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題進(jìn)行防范，并加強(qiáng)金融監(jiān)管。
（二）產(chǎn)融結(jié)合的法律載體是多元化金融業(yè)務(wù)
對(duì)于產(chǎn)融結(jié)合中的各個(gè)金融實(shí)體，經(jīng)常會(huì)在銀行、證券、保險(xiǎn)等金融業(yè)務(wù)中選一種或者多種業(yè)務(wù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，因此，產(chǎn)融結(jié)合的實(shí)體有一些金融實(shí)體子公司，例如銀行子公司、證券子公司、保險(xiǎn)子公司等。在產(chǎn)融結(jié)合中實(shí)現(xiàn)多元化經(jīng)營(yíng)的主要目的是確保各個(gè)業(yè)務(wù)之間的相互彌補(bǔ)，實(shí)現(xiàn)金融資源的共享，產(chǎn)融結(jié)合企業(yè)集團(tuán)的多元化金融服務(wù)能滿足不同客戶之間的需求，這對(duì)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形成有很大的幫助。
（三）產(chǎn)融型企業(yè)集團(tuán)各法律實(shí)體存在股權(quán)聯(lián)系
產(chǎn)融結(jié)合是通過(guò)一個(gè)企業(yè)集團(tuán)進(jìn)行全面控股，對(duì)麾下的各個(gè)子公司進(jìn)行管控，而不是將生產(chǎn)相同產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的子公司合并在一起進(jìn)行加工生產(chǎn)。各個(gè)子公司通過(guò)相互持股、人事兼任等方式形成聯(lián)系，從而協(xié)同企業(yè)集團(tuán)提供多元化的服務(wù)。產(chǎn)融結(jié)合的企業(yè)集團(tuán)不具備法人資格，各個(gè)法律實(shí)體是通過(guò)股權(quán)進(jìn)行聯(lián)系的，其聯(lián)系方式可以是參股、控股、交叉持股、共同被控股等。產(chǎn)融結(jié)合的企業(yè)集團(tuán)可以看做是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者集中的表現(xiàn)，當(dāng)其妨礙或者限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，就可能違反反壟斷法的規(guī)則。
產(chǎn)融結(jié)合是在市場(chǎng)快速發(fā)展下形成的一種產(chǎn)物，隨著國(guó)際市場(chǎng)的一體化，產(chǎn)融結(jié)合迅速的影響到我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。通過(guò)對(duì)產(chǎn)融結(jié)合的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵和法律內(nèi)涵進(jìn)行分析，對(duì)構(gòu)建產(chǎn)融結(jié)合制度，規(guī)范產(chǎn)融結(jié)合行為，促進(jìn)產(chǎn)融結(jié)合的規(guī)范化發(fā)展有很大的幫助。
參考文獻(xiàn)：
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【關(guān)鍵詞】一人公司團(tuán)體有限責(zé)任公司；人格否認(rèn)；法律
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2013）06-085-01
一人公司自產(chǎn)生以后，引起了學(xué)術(shù)界的極大爭(zhēng)論，持肯定和否定意見(jiàn)的學(xué)者各自提出了自己的理由。我國(guó)新公司法適應(yīng)時(shí)代需要，承認(rèn)一人公司并對(duì)其加以規(guī)制，的確是明智之舉。文章即結(jié)合我國(guó)新公司法關(guān)于一人公司的規(guī)定對(duì)一人公司提出若干看法。
一、一人公司的概念、特征和分類
所謂一人公司，是指公司的股份或出資全部歸屬于單一股東的公司。一人公司具有以下兩個(gè)核心特征：其一，一人公司的股東承擔(dān)有限責(zé)任。其二，一人公司只有一個(gè)股東，它不像傳統(tǒng)公司法中規(guī)定的由兩個(gè)以上股東組成的公司。一人公司與獨(dú)資企業(yè)不同，獨(dú)資企業(yè)亦稱個(gè)人企業(yè)，一人公司與獨(dú)資企業(yè)的共同特征在于投資者的單一性，而二者的不同在于：其一，一人公司具有法律人格，獨(dú)資企業(yè)則不具備法律人格。其二，一人公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，獨(dú)資企業(yè)主對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。其三，一人公司實(shí)行公司式的組織結(jié)構(gòu)，獨(dú)資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)則相對(duì)自由。其四，由于一人公司和獨(dú)資企業(yè)在法律人格方面的差異，導(dǎo)致二者在納稅方面的差異。其五，一人公司主要受公司法調(diào)整，獨(dú)資企業(yè)主要由民法，商事登記法和商事會(huì)計(jì)法等法律調(diào)整。
根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，可將一人公司加以分類，其一，按照一人公司股東的不同身份，可將一人公司分為自然人投資的一人公司和法人投資的一人公司。其二，按照一人公司產(chǎn)生的不同階段，可將一人公司分為設(shè)立意義上的一人公司與存續(xù)意義上的一人公司。其三，按照一人公司表現(xiàn)形式與其實(shí)質(zhì)是否一致，可將一人公司分為形式意義上的一人公司和實(shí)質(zhì)意義的一人公司。其四，按照一人公司的股份性質(zhì)，可將一人公司分為一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司。
二、一人公司產(chǎn)生的原因分析
一人公司是以一種事實(shí)而非法律的形式出現(xiàn)，其在實(shí)踐中出現(xiàn)是有多方面原因的：首先，單個(gè)投資者對(duì)于有限責(zé)任的追求是一人公司產(chǎn)生的重要?jiǎng)右?。其次，巨額資本的出現(xiàn)為單個(gè)投資者以一己之力創(chuàng)辦公司提供了可能。再次，一人公司的形式適應(yīng)了中小企業(yè)和高科技企業(yè)的發(fā)展。最后，從公司法的角度看，一人公司亦是法律不可禁絕的現(xiàn)象。
三、一人公司的利弊分析
上一部分分析表明，一人公司的產(chǎn)生在一定意義上說(shuō)是無(wú)法回避的。但學(xué)者對(duì)一人公司在立法上應(yīng)采取何種態(tài)度有著極大的爭(zhēng)論。
認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一人公司者，認(rèn)為承認(rèn)一人公司具有以下必要性：
（一）承認(rèn)有限責(zé)任，確定經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)
對(duì)于個(gè)人企業(yè)主而言，通過(guò)股東有限責(zé)任形式，一人公司，確定經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)期可以促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。
（二）內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，便于靈活經(jīng)營(yíng)
由于一人公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單，股東與董事往往兩位一體，免除了不必要的時(shí)間和精力的消耗，同時(shí)還有利于保護(hù)一人公司的商業(yè)秘密。
（三）維持企業(yè)存續(xù)，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定
根據(jù)企業(yè)維持原則，如果公司股東成為一人時(shí)，即要解散該公司，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活無(wú)疑是一種損失，會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。
（四）禁止一人公司的規(guī)定極易被規(guī)避
前已述及，從法律角度，一人公司無(wú)法禁絕，如果否認(rèn)一人公司，會(huì)導(dǎo)致徒增名義股東。認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)禁止一人公司者，提出以下理由：1.一人公司欠缺社團(tuán)性。公司本質(zhì)上屬于社團(tuán)法人，社團(tuán)法人至少由2人以上組合才能顯現(xiàn)其社團(tuán)性，才能取得法人資格。①2.對(duì)個(gè)人企業(yè)的健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。②3.承認(rèn)一人公司將使傳統(tǒng)公司法面臨較大沖突。4.對(duì)債權(quán)人不公正，由于一人公司所有與經(jīng)營(yíng)的高度統(tǒng)一，公司的獨(dú)立人格受到威脅，公司對(duì)債權(quán)人的保障亦不安全。5.為股東濫用公司的法律人格提供了機(jī)會(huì)。
四、一人公司的法律規(guī)制與完善
我國(guó)原公司法的相關(guān)規(guī)定否認(rèn)了設(shè)立意義上的一人公司，但并未明確否定存續(xù)期間上的一人公司。但我國(guó)原公司法專門(mén)規(guī)定了國(guó)有獨(dú)資公司，另外外商企業(yè)法中具有法人資格的單個(gè)外國(guó)投資者投資的外商獨(dú)立企業(yè)，可以認(rèn)為是兩種特殊的一人公司。
我國(guó)公司法進(jìn)行修訂，首次對(duì)一人公司做出明確全面的規(guī)定。我國(guó)新公司法順應(yīng)時(shí)代潮流，對(duì)于一人公司明確認(rèn)可并加以嚴(yán)格規(guī)制是非常明智的，然而依然存在一些不足之處，需要加以改進(jìn)：
1.對(duì)于一人公司治理方面規(guī)定較為簡(jiǎn)單，無(wú)法為一人公司的規(guī)范科學(xué)治理提供范式。建議增設(shè)一人公司治理方面的規(guī)定。
2.對(duì)于一人公司股東責(zé)任的規(guī)定較為原則，需要司法實(shí)踐加以具體化，明確化。
3.對(duì)于法人投資的全資子公司這類特殊的一人公司未予以特別規(guī)定。建議制定關(guān)聯(lián)企業(yè)法或企業(yè)集團(tuán)法對(duì)之加以規(guī)定。
總之，我國(guó)新公司法在一人公司問(wèn)題上已邁出了可喜的一步，這必將刺激投資者的投資熱情，促進(jìn)我國(guó)公司的發(fā)展。然而，對(duì)一人公司的規(guī)制依然任重而道遠(yuǎn)。
參考文獻(xiàn)：
[1]石少俠.公司法（修訂版）[M].吉林人民出版社，1996：12；13.
