時間：2023-03-20 16:12:46
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按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當(dāng)事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已。”{1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說，以及根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。
首先，從社會的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實社會中，隨著社會的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達(dá)，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。現(xiàn)實社會生活中的公司股權(quán)爭議、名譽侵權(quán)損害賠償、消費者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴(kuò)張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢，以及糾紛解決中的經(jīng)濟(jì)、及時和一次性解決的需要，按照一定的準(zhǔn)則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實際情況適當(dāng)擴(kuò)大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發(fā)展，以及社會的需要而調(diào)整和適度擴(kuò)張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實需要。
其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當(dāng)事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當(dāng)事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請求或交叉請求的當(dāng)事人?！眥2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當(dāng)事人原告狀的人，以下稱為第三當(dāng)事人被告。第三當(dāng)事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告的請求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告提出反請求及對其他第三當(dāng)事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達(dá)通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令。”{3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。
最后，從有關(guān)反訴司法實踐的情況來看，已發(fā)生了較大變化，反訴當(dāng)事人已不局限于本訴當(dāng)事人的范圍。
德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當(dāng)事人限制在本訴當(dāng)事人之內(nèi)的。但是隨著社會的發(fā)展，德國不僅在理論認(rèn)識上，而且民事司法實務(wù)上對于這一問題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個世紀(jì)60年代以來，不僅德國的理論界發(fā)表了大量的論文，對于這一問題進(jìn)行了深入的探討，如德國的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當(dāng)事人只能是本訴當(dāng)事人的限制，并認(rèn)為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。
德國聯(lián)邦最高法院的該項司法判例，是因本訴被告與本訴原告之間的一樁交易而起的案件。交易中，當(dāng)本訴被告向本訴原告支付部分價金以后，本訴被告發(fā)現(xiàn)其與本訴原告訂立買賣合同時，受到了本訴原告與另外兩人的共同欺詐而受騙。為此，本訴被告撤銷了買賣合同。本訴原告隨即提起本訴要求本訴被告給付其余未給付的價金。訴訟中，本訴被告以本訴原告和其他兩人為反訴中的共同被告，要求法院判決反訴中的3個被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。德國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為：“若將其他反訴被告以其原非本訴原告為理由而駁回本訴被告所提起之反訴時，此種判決顯然違反提起反訴之實質(zhì)上需要。倘反訴與本訴有法律上之牽連關(guān)系，即得同時對于第三人提起反訴?！眥6}
德國聯(lián)邦最高法院這一判例公布以后，進(jìn)一步促進(jìn)了理論上有關(guān)這一問題的研究，理論上有關(guān)反訴是否可以擴(kuò)張至第三人問題所討論的范圍，較德國聯(lián)邦最高法院的判決還要廣。不僅有學(xué)者認(rèn)為，反訴當(dāng)事人可以同時擴(kuò)張及于本訴原告以外之第三人為反訴被告人，還有學(xué)者認(rèn)為，反訴原告可擴(kuò)張及于第三人；以及有學(xué)者認(rèn)為，反訴原告人及反訴被告人均可同時擴(kuò)張及于本訴當(dāng)事人以外之第三人；還有學(xué)者認(rèn)為，反訴的類型包括4種：“第一，本訴被告對本訴原告提起之反訴；第二，本訴被告對于第三人提起之反訴；第三，第三人對于本訴原告提起之反訴；第四，第三人對于另外之第三人提起之反訴?！眥6}129可以說目前德國民事訴訟理論固執(zhí)傳統(tǒng)理論、堅持反訴當(dāng)事人僅能以本訴當(dāng)事人為限的觀點，已不多見。“反訴必須由被告針對原告提起。但被告也可以同時針對目前還未參與訴訟的第三人提起反訴”{7}的理論觀念，已經(jīng)成為德國理論界的共識。
由上可見，我國傳統(tǒng)民事訴訟理論中，把反訴的當(dāng)事人僅僅局限在本訴當(dāng)事人范圍以內(nèi)的思想和學(xué)說，以及目前根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)完善反訴當(dāng)事人的立法建議本身都是不完善的，也是有問題的。擴(kuò)充反訴主體的范圍，具有以下積極意義：
（一）有利于訴訟經(jīng)濟(jì)
由于在糾紛涉及多面和多類人員的情況下，擴(kuò)大反訴當(dāng)事人的范圍，在同一個程序中引入涉及糾紛的第三人，即將與反訴有牽連關(guān)系的第三人納入同一訴訟程序之中，不僅擴(kuò)大了同一程序解決糾紛的功能。即將與本訴有牽連、有聯(lián)系的所有糾紛都納入到一個程序中解決，而且第三人在被引入程序后，不論該第三人對反訴被告是否有訴訟主張，以及本訴原告對引入的第三人是否有訴訟主張，都可以通過同一程序加以解決。這種將與本訴有牽連的糾紛都納入同一程序，以及將不同的主張和多方請求置于同一程序中加以解決的方式，避免了同一事實所涉糾紛的多重訴訟，對于法院和當(dāng)事人，都一定程度上減少了投入，提高了效益，擴(kuò)大了同一程序解決糾紛的功能，因而可以說最大限度地實現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)。
（二）有利于避免矛盾裁判
在傳統(tǒng)理論中，由于不論案外第三人與本訴的當(dāng)事人即使存在法律上或者事實上的牽連關(guān)系，只要不是本訴的當(dāng)事人就不能夠成為反訴的當(dāng)事人，因而在司法實踐中，一些本質(zhì)上存在相同法律關(guān)系或者相同法律事實的糾紛，往往不得不另案，分別審理。而對于這些具有相同法律關(guān)系或者基于相同法律事實的糾紛，如果由不同的法官在不同的時間，以及不同的程序中進(jìn)行審理，基于學(xué)識、認(rèn)識和經(jīng)驗上的差異，很難保證裁判的一致性，從而出現(xiàn)裁判結(jié)果和裁判理由上的矛盾，影響司法裁判的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。而適度擴(kuò)張反訴當(dāng)事人的范圍，基于必要共同原告或者必要共同被告之間所存在的法律上或者事實上的牽連關(guān)系，將未曾列入共同原告或者共同被告的當(dāng)事人列為反訴中的共同原告或者共同被告，一并審理，顯然有利于避免司法裁判的矛盾。
二、提起反訴的時間問題
反訴應(yīng)當(dāng)在什么時間提起，是目前我國民事訴訟理論及實務(wù)中頗具爭議的一個問題。主要存在兩種觀點：一種認(rèn)為，反訴應(yīng)當(dāng)在本訴以后，至法庭辯論終結(jié)以前提起；另一種認(rèn)為，反訴應(yīng)當(dāng)在本訴以后，至庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前提起，即“我國提起反訴的時間以限制在庭審前的答辯期間為宜?！眥8}最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第34條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”就此規(guī)定而言，目前我國司法實踐持的也是這種觀點。
這兩種觀點如果就其形成和學(xué)術(shù)背景而言，前一種是長期以來在大陸法系傳統(tǒng)理論思想以及立法規(guī)定的影響下形成的；而后一種則是近十幾年以來，在民事訴訟程序改革中，特別是借鑒、吸收英美法系訴訟程序理論思想的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。前一種觀點之所以認(rèn)為提起反訴的時間，應(yīng)當(dāng)是在本訴以后，至法庭辯論終結(jié)以前，究其原由，不僅是因為理論上大陸法系各國均認(rèn)為：“反訴之提起，以本訴已系屬于法院為前提，本訴尚未系屬者固無反訴可言，本訴之訴訟系屬已消滅者，亦無提起反訴余地。”{9}“所以在言詞辯論結(jié)束之前都可以提起反訴，并且不允許法院將之視為遲延而駁回?！眥7}200而且也是因為立法上大陸法系各國均將反訴提起時間的終結(jié)點，規(guī)定在了法庭辯論終結(jié)以前。例如《日本新民事訴訟法》第146條第1款規(guī)定：“被告以與本訴標(biāo)的的請求或者防御方法有關(guān)聯(lián)的請求作為標(biāo)的為限，可以在口頭辯論終結(jié)之前，向本訴系屬的法院提起反訴”?！兜乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法》第296條之1規(guī)定：“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出攻擊和防御方法”。即在德國的民事訴訟制度中，反訴提起時間的終結(jié)點也是確定在法庭辯論終結(jié)以前。
后一種觀點就其形成來看，其學(xué)術(shù)傾向與英美法系程序理論以及程序立法規(guī)定形式的影響存在直接的聯(lián)系。在英美法系的民事訴訟中，由于提倡“武器對等”、“攻防平衡”和防止“訴訟突襲”，因而不論是本訴、反訴還是第三人之訴，不僅理論學(xué)說上都主張必須在庭審前的答辯期間內(nèi)提出。而且，立法上也明確地把提起反訴時間的終結(jié)點確定在了庭審前的答辯期限以內(nèi)。例如，《英國民事訴訟規(guī)則》第20．4條在“被告對原告提起的反訴”中規(guī)定：“（1）被告可通過提交反訴狀明細(xì)向原告提起反訴。（2）被告向原告提起反訴的：（a）如在答辯期間提起反訴的，無需經(jīng)法院許可；或者（b）在其他任何期間提起反訴，須經(jīng)法院許可?！倍@里所謂的“答辯期間”，按照第15．4條第1款有關(guān)答辯期間的規(guī)定：“（1）答辯期間一般為：（a）訟達(dá)訴狀明細(xì)之日起14日；或者（b）如被告根據(jù)本規(guī)則第10章之規(guī)定提出訟達(dá)認(rèn)收書的，為訟達(dá)訴狀明細(xì)之日起28日?！眥3}95《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第12條第1款第（2）項規(guī)定“原告應(yīng)在接到答辯狀后20日內(nèi)對答辯狀中的反請求作出再答辯?！钡?款規(guī)定：“如果答辯是必要的，對訴答文書中的救濟(jì)請求所作的事實上或法律上的抗辯，無論救濟(jì)請求是本訴請求、反請求、交叉請求還是第三當(dāng)事人請求，都應(yīng)當(dāng)在應(yīng)答的訴達(dá)文書中主張。”{2}31—32由這些規(guī)定可見，在英國和美國聯(lián)邦民事訴訟中，反訴提起時間的終結(jié)點，是被限定在庭審前的答辯期限以內(nèi)的。
從上可見，反訴提起時間的終結(jié)點，反映了兩大法系在理論認(rèn)識和立法規(guī)定上的差異。為此，目前在有關(guān)反訴制度的立法完善中，到底應(yīng)當(dāng)采用那一種觀點，不能簡單地從邏輯的或者論理的角度來論證，以及簡單地評說那一種好，或者那一種不好，而是應(yīng)當(dāng)從我國現(xiàn)實的社會狀況、其他的制度配套，以及整個民事訴訟程序體系協(xié)調(diào)的角度上進(jìn)行思考。而就這個角度上看，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用第一種觀點，即反訴應(yīng)當(dāng)在本訴以后，至法庭辯論終結(jié)以前提起，其理由如下：
（一）這種立法規(guī)定形式與我國現(xiàn)行社會狀況相適應(yīng)
任何訴訟程序制度都不是抽象存在的，而是與一定的社會環(huán)境條件相關(guān)聯(lián)的，即訴訟制度作為特定社會環(huán)境條件下的糾紛解決機制，客觀的社會環(huán)境條件決定了它必須與所適用的社會環(huán)境條件相適應(yīng)。因此，在我國民事訴訟的立法完善中，程序制度的設(shè)置是否與現(xiàn)實的社會狀況相適應(yīng)，是必須考慮的重要因素。而就我國目前當(dāng)事人的法律水平、訴訟技能，以及沒有在訴訟中實行強制律師制度的社會現(xiàn)實狀況來看，把反訴提起時間的終結(jié)點確定在法庭辯論終結(jié)以前，是與現(xiàn)實的社會狀況相適應(yīng)的。
（二）這種立法形式有利于整個訴訟程序間的協(xié)調(diào)
由于民事訴訟程序制度是一個整體，從整個程序功能的角度上看，除了各種具體制度本身的完善外，還涉及到各種程序制度之間的協(xié)調(diào)與配套的問題。所以，借鑒域外經(jīng)驗應(yīng)考慮科學(xué)性和可適性。申言之，如果按照英美法系的理論思想及其立法例確定我國反訴提起時間的終結(jié)點，雖然就防止訴訟突襲、保證攻防平衡，以及防止訴訟遲延的角度也確有相當(dāng)?shù)牡览砗秃侠硇砸蛩?，但是就整個訴訟程序體制的角度來看卻難以與其它規(guī)定相協(xié)調(diào)。因為如果按照英美法系的訴訟競技的理論，不僅反訴提起時間的終結(jié)點應(yīng)當(dāng)確定在庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前，而且可以說為了保證當(dāng)事人雙方的武器對等，所有的主張、抗辯、證據(jù)，以及有關(guān)訴訟的資料和材料都必須在庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前提出，這顯然與我國以大陸法系程序思想為藍(lán)本設(shè)置的程序體系，在整體上是不協(xié)調(diào)和配套的，由此而改變整個訴訟程序體系也是不現(xiàn)實的。因此，就與整個訴訟程序間的協(xié)調(diào)、配套的角度上看，應(yīng)當(dāng)將反訴提起時間的終結(jié)點，確定在法庭辯論終結(jié)以前。
（三）這種立法形式有利于保障被告人的訴權(quán)
被告人的訴權(quán)保障，作為世界各國設(shè)置反訴制度最為基本的目的之一，不僅對于這種制度具有十分重要的意義，而且也需要在反訴制度的設(shè)置與構(gòu)建中予以具體體現(xiàn)。而將反訴提起時間的終結(jié)點，限定在庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前，不僅限制了被告提出反訴的時間，也限制了被告反訴權(quán)的行使。而將反訴提起終結(jié)的時間確定為法庭辯論終結(jié)以前，不僅有利于被告人訴權(quán)的充分行使，而且也是對被告人訴權(quán)行使的充分保障。
三、關(guān)于反訴與本訴的牽連性問題
反訴與本訴必須具有牽連關(guān)系，是大陸法系國家普遍的立法例，如，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第33條規(guī)定：“反訴，可以向本訴的法院提起，但以反訴請求同本訴中主張的請求、或者同對本訴請求提出的防御方法有牽連關(guān)系者為限”?！斗▏袷略V訟法典》第70條規(guī)定：“反訴或追加之訴，僅在其與本訴請求有足夠聯(lián)系時，始予受理?！薄度毡久袷略V訟法》第146條規(guī)定：“被告以與本訴標(biāo)的的請求或者防御方法有關(guān)聯(lián)的請求作為標(biāo)的為限，可以在口頭辯論終結(jié)之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。但是，什么是牽連關(guān)系，以及怎樣確定或者衡量是否存在牽連關(guān)系，各國立法上均未加以規(guī)定。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對于牽連關(guān)系的確切含義也沒有做任何規(guī)定，實踐中法官們各行其是，憑著自己的理解來執(zhí)行，使得這一問題在司法實踐的運用中顯得較為混亂，因而這是反訴制度立法完善中一個需要加以深入研究的問題。
對于牽連關(guān)系，就理論認(rèn)識的角度上看，我國存在所謂的“二牽連說”、“三牽連說”、“四牽連說”、“五牽連說”{10}、“牽連否定說”{8}6等等學(xué)說。這些學(xué)說雖然就各自觀點的角度上看不無道理，但是筆者認(rèn)為，作為司法上確定牽連性的基本學(xué)說，不能僅僅從邏輯上或者理論的角度上考慮，更應(yīng)當(dāng)研究的是該學(xué)說與反訴制度設(shè)置的基本目的，以及案件審理之間的關(guān)系。而從這些角度上看，運用于我國司法實踐中的牽連關(guān)系的學(xué)說首先應(yīng)當(dāng)具備以下兩個基本條件：
對于最高人民法院有關(guān)二審反訴的司法解釋，以及學(xué)理上否定二審反訴的解釋，筆者認(rèn)為是值得研究的。首先，雖然就審級利益保護(hù)，以及防止訴訟突襲的角度上看，否定二審反訴也有一定的道理，但是應(yīng)當(dāng)注意的是，這種論證的合理性是以本訴原告不同意本訴被告的二審反訴為前提和基礎(chǔ)的。換言之，如果本訴原告同意本訴被告在二審中提出反訴，那么否定二審反訴的理由就失去了合理的前提和基礎(chǔ)。即審級利益以及公平訴訟，作為法律賦予當(dāng)事人的程序利益和權(quán)利，不僅為當(dāng)事人享有，而且作為當(dāng)事人自己的權(quán)利和利益，當(dāng)事人也是可以自由處分的。申言之，本訴原告同意本訴被告二審反訴，作為本訴原告對于自己的審級利益以及公平訴訟權(quán)利的一種處分形式，不僅符合民事訴訟解決私權(quán)糾紛的特征，是本訴原告的自由和權(quán)利，并不侵害其他人的利益和權(quán)利，而且有利于糾紛的一次性解決，因而并無不當(dāng)。為此，筆者認(rèn)為，從當(dāng)事人訴訟權(quán)利自由處分的角度上看，符合一定條件下的二審反訴應(yīng)當(dāng)是允許的。換言之，否定二審反訴的觀點，雖然看到了問題的一個方面，卻忽視了問題的另一方面，就這一問題的認(rèn)識和處理而言過于絕對化，因而是有缺陷的。
其次，就立法例的情況來看，在本訴原告同意的條件下，允許二審反訴也是大陸法系各國有關(guān)這一問題的立法通例。如《法國新民事訴訟法典》第567條規(guī)定：“反訴，在上訴審亦可受理之。”{17}《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第530條規(guī)定：“（1）提起反訴，須經(jīng)對方當(dāng)事人同意后，或者法院認(rèn)為被告在已系屬的程序中提出反訴中的請求為適當(dāng)時，才準(zhǔn)提起?！眥18}《日本新民事訴訟法》第300條規(guī)定：“第一款在控訴審提起反訴，對方當(dāng)事人同意的情況可以提起。第二款對方當(dāng)事人不陳述異議而對反訴的本案進(jìn)行辯論時，視為已同意提起反訴?！眥19}
基于上述兩方面的理由，筆者認(rèn)為，對于上訴中的反訴，應(yīng)當(dāng)在考慮當(dāng)事人審級利益保護(hù)以及公平訴訟的基礎(chǔ)上，充分尊重當(dāng)事人的意志和對于自己權(quán)利的處分，盡可能的促進(jìn)案件所涉糾紛的一次性解決，在有關(guān)《民事訴訟法》的立法完善中，根據(jù)二審反訴的3種不同情況，即：“對方當(dāng)事人同意的反訴”、“法律上擬制的反訴”和“由法官酌定的反訴”，對于二審中的反訴作出以下3項規(guī)定。
（一）二審中非經(jīng)對方當(dāng)事人同意，不得提出反訴。
（二）對方當(dāng)事人對于反訴不提出異議，且對反訴進(jìn)行答辯和辯論者，視為已同意提起的反訴。
（三）二審中的反訴雖然未經(jīng)對方同意，但是符合下列情形之一者，且法院認(rèn)為被告提出的反訴請求適當(dāng)?shù)?，可以提起?/p>
1．請求的基礎(chǔ)事實同一的；
2．對于同一訴訟標(biāo)的有提起反訴利益的；
3．對于主張抵消的請求存在剩余部分，且有提起反訴利益的；
關(guān)鍵詞：外資并購；立法
一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足
（一）我國外資并購立法的現(xiàn)狀
以市場為取向的社會主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。
在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日。中國證監(jiān)會并實施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號-外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進(jìn)入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個規(guī)則的頒布和實施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴(kuò)大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》。《通知》對外資并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進(jìn)入有法可依的時代。
（二）我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1.欠缺體系性。外資并購立法是一個系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2.法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險而怯步。
3.內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合?？v觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評估，特別是無形資產(chǎn)的評估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。
4.缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報國務(wù)院審批?！薄锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機關(guān)為中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機關(guān)無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)
（一）外資并購立法的價值取向和基本原則
1.外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進(jìn)有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業(yè)的國際競爭力。
2.外資并購立法的基本原則：
⑴經(jīng)濟(jì)安全原則。經(jīng)濟(jì)安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟(jì)安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。
⑵促進(jìn)有效競爭原則。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，社會資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，改善企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進(jìn)步。因此，為了保護(hù)有效競爭，維護(hù)優(yōu)化資源配置的市場機制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。
⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業(yè)并購市場的機理，對政府職能進(jìn)行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟(jì)效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴(kuò)少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護(hù)少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動者以及債權(quán)人的保護(hù)也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時要合理安置職工，保護(hù)職工的合法權(quán)益。
（二）外資并購立法體系的基本框架
1.外資并購立法體系的模式。
對外資并購立法體系的設(shè)計主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點同時主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟(jì)正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對外資并購進(jìn)行有效規(guī)制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。
“雙軌制”對國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進(jìn)行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內(nèi)并購和外資并購分別進(jìn)行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產(chǎn)保護(hù)法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。
筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進(jìn)一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實施細(xì)則進(jìn)行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題（如外匯、稅收和技術(shù)引進(jìn)等）則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會有一個清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。
在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，對這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。
2.外資并購立法體系的作用機制。
外資并購的社會關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對外資并購準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進(jìn)行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進(jìn)行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。
（三）外資并購基本法
1.外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時機成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對外國投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進(jìn)我國外國投資法律環(huán)境的改善。
2.外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容
外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。
參考文獻(xiàn)：
①劉恒。外資并購行為與政府規(guī)制[M].法律出版社，2002，169。
②盧炯星。中國外商投資法問題研究[M].法律出版社，2001，184。
③劉李勝、邵東業(yè)、龐錦。外資并購國有企業(yè)一實證分析與對策研究[M].中國經(jīng)濟(jì)出版社，1997，290。
④史建三?？鐕①徴揫M].立信會計出版社，1999，246。
⑤蔡紅。我國外資并購立法模式研究[J].國際經(jīng)貿(mào)探索，2001，（5）。
⑥慕亞平、黃勇。外資并購的形式、存在的問題及法律調(diào)整[J].法商研究，1999.（6）。
[論文關(guān)鍵詞]產(chǎn)品責(zé)任保險法律缺陷完善
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責(zé)任保險有著突飛猛進(jìn)的進(jìn)步。我國尚無產(chǎn)品責(zé)任保險法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責(zé)任保險的法律主要分散在產(chǎn)品責(zé)任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進(jìn)行應(yīng)有的保護(hù)．也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護(hù)。因此．對我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的缺陷進(jìn)行完善實踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責(zé)任保險法的缺陷
1產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確?，F(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標(biāo)準(zhǔn)不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標(biāo)準(zhǔn)：不合理危險標(biāo)準(zhǔn)和國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責(zé)任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進(jìn)而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任保險的缺陷
保險法中對產(chǎn)品責(zé)任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責(zé)任保險的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責(zé)任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務(wù)：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務(wù)．保險人若對被保險人的賠償責(zé)任進(jìn)行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責(zé)任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權(quán)保險實務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權(quán)是產(chǎn)品責(zé)任保險法的發(fā)展方向。(3)責(zé)任保險條款不規(guī)范。產(chǎn)品責(zé)任保險作為地方性險種在保險責(zé)任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的建議
完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險保障消費者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設(shè)和諧社會的需要。筆者認(rèn)為：完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度可從以下人手：
1完善產(chǎn)品責(zé)任法中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定
(1)擴(kuò)大產(chǎn)品的范圍。隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步自由化，為保護(hù)廣大消費者權(quán)益應(yīng)對產(chǎn)品“作擴(kuò)大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產(chǎn)品，如初級農(nóng)產(chǎn)品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在產(chǎn)品缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇上．確立”不合理危險為基本標(biāo)準(zhǔn)。…不合理危險“如何衡量，實踐中采用生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途標(biāo)準(zhǔn)．即一個合理謹(jǐn)慎的生產(chǎn)者知道或應(yīng)當(dāng)知道其產(chǎn)品的危險時．不會將其投入市場。同時．國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標(biāo)準(zhǔn)．絕不能凌駕于不合理危險標(biāo)準(zhǔn)之上。(3)明確嚴(yán)格責(zé)任原則?，F(xiàn)有法律對生產(chǎn)者適用嚴(yán)格責(zé)任、銷售者適用嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任相結(jié)合原則。這顯然不利于充分保護(hù)消費者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為．對銷售者也適用嚴(yán)格責(zé)任，將更加有利于消費者權(quán)益的保護(hù)。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產(chǎn)品責(zé)任保險中．精神損害應(yīng)當(dāng)列入賠償范圍。但基于美國責(zé)任保險危機所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設(shè)立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護(hù)消費者權(quán)益。
競爭是市場經(jīng)濟(jì)最基本的運行機制。作為市場行為理想模式的競爭，應(yīng)當(dāng)是公平、正當(dāng)?shù)母偁?，它“以公平交易為基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)自由為前提，以社會正義為歸宿”。①由于市場本身并不具有維護(hù)公平、正當(dāng)競爭秩序的機制，因此不正當(dāng)競爭總是作為正當(dāng)競爭的伴生物，與之共同生存，而且在競爭機制的作用下，失敗者被淘汰，優(yōu)勝者得以壯大，生產(chǎn)和資本趨于集中，最終必然導(dǎo)致與自由競爭對立的壟斷出現(xiàn)。十九世紀(jì)末、二十世紀(jì)初，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)由自由競爭階段向壟斷階段發(fā)展，面對壟斷給競爭機制、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會整體利益造成極大危害的現(xiàn)實，各資本主義國家開始改變對私法領(lǐng)域的市場交易行為不加干預(yù)的傳統(tǒng)觀念，肯定國家從社會公共利益出發(fā)對經(jīng)濟(jì)生活實行適度干預(yù)的正當(dāng)性。在法律思想上發(fā)生了從強調(diào)“私法自治”、私權(quán)絕對自由向強調(diào)“社會正義”、允許國家從社會整體利益出發(fā)對私法領(lǐng)域予以干預(yù)的重大轉(zhuǎn)變。這一重大的法律思想轉(zhuǎn)變在立法上的回應(yīng)是，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生，而經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生又是以競爭立法為先導(dǎo)的。美國于1890年頒布的以反壟斷為內(nèi)容的《謝爾曼反托拉斯法》，是一部系統(tǒng)的由國家權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的法律。該法律的頒布，標(biāo)志著現(xiàn)代競爭法的產(chǎn)生，實質(zhì)上也標(biāo)志著“第一部資本主義經(jīng)濟(jì)法”②的產(chǎn)生。競爭法在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法中占有極其重要的地位，被稱為“自由企業(yè)大”、“經(jīng)濟(jì)憲法”和經(jīng)濟(jì)法核心。現(xiàn)代意義的、完整的競爭法體系包括反壟斷、反限制競爭和反不正當(dāng)競爭三個部分③。反壟斷是競爭法的主要內(nèi)容。從世界范圍進(jìn)行考察，我們可以得出這樣一個一般性結(jié)論，即現(xiàn)代競爭法尤其是反壟斷法，是市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)競爭極其激烈并導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)壟斷的產(chǎn)物。我國目前尚未制定出一部系統(tǒng)的、專門的競爭法，但實質(zhì)意義的競爭法律規(guī)范卻為數(shù)不少，其中最具代表性的是1993年9月2日頒布的《反不正當(dāng)競爭法》。該法的起草工作從1987年開始，當(dāng)時我國正處于計劃經(jīng)濟(jì)階段，該法頒布時，我國也還處在由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡時期，社會主義市場尚未發(fā)育成熟，典型的經(jīng)濟(jì)壟斷和限制競爭行為并不突出。所以該法僅就不正當(dāng)競爭行為和少數(shù)幾種典型的具有行政壟斷性質(zhì)的限制競爭行為作出規(guī)定。由于受當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)生活狀況、立法經(jīng)驗等多方面因素的局限，我國《反不正當(dāng)競爭法》存在不少缺陷，主要表現(xiàn)如下：1、調(diào)整范圍有限，不能構(gòu)成一部系統(tǒng)完整的現(xiàn)代競爭法。2、該法所規(guī)定的基本原則極不完整，對一些已為世界各國普遍認(rèn)可的重要原則未作規(guī)定，現(xiàn)有原則未能全面、準(zhǔn)確反映競爭法的基本特征，缺乏普遍的指導(dǎo)意義。3、該法第二條雖然通常被視為一般條款或概括性條款，但由于加上“違反本法規(guī)定”的限定，而且缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任規(guī)定，在行政執(zhí)法上，與行政法奉行的“法定主義”原則不一致，操作性差。所以有的學(xué)者認(rèn)為該條款的作用非常有限，不是真正意義的一般條款，充其量只能算是一個有限的一般條款④。4、該法在適用上容易發(fā)生與其他相關(guān)法律競合的現(xiàn)象，而該法除少數(shù)條文有轉(zhuǎn)致適用其他法律的規(guī)定外多數(shù)情況未作規(guī)定，而且也沒有一個處理競合問題的原則性規(guī)定，導(dǎo)致適用困難。5、沒有專門的、具有高度獨立性的執(zhí)行機關(guān)，缺乏相應(yīng)的行政強制措施和調(diào)查取證手段，不能適應(yīng)維護(hù)公平正當(dāng)競爭秩序和反壟斷、反不正當(dāng)競爭的實踐需要。
二、我國現(xiàn)行競爭立法之完善
針對《反不正當(dāng)競爭法》存在的缺陷，筆者認(rèn)為主要應(yīng)從以下四個方面加以完善：
（一）擴(kuò)充調(diào)整范圍，完善競爭立法體系
與競爭的復(fù)雜多樣性相對應(yīng)，不正當(dāng)競爭、限制競爭和壟斷的表現(xiàn)形式極為繁多。各國競爭法對其調(diào)整對象的分類并不一致，在立法體例上，也存在不同類型。主要有三種類型：1、將禁止壟斷、反限制競爭和反不正當(dāng)競爭統(tǒng)一規(guī)定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正當(dāng)競爭法》和我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》；2、對禁止壟斷（包含反限制競爭）和反不正當(dāng)競爭分別立法，如德國和日本；3、沒有專門的競爭法，以若干專項法規(guī)和判例對各種危害競爭的行為進(jìn)行規(guī)制，如美國。我國的《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》的起草工作，是同時進(jìn)行的。按當(dāng)時立法思路，我國競爭法的立法體例采取分別立法的模式。當(dāng)時多數(shù)意見認(rèn)為，我國尚處于市場經(jīng)濟(jì)的初始階段，經(jīng)濟(jì)壟斷行為表現(xiàn)尚不充分，“為了起動市場、搞活企業(yè)，企業(yè)間的橫向聯(lián)合還在發(fā)展，企業(yè)集團(tuán)或企業(yè)群體正在起步，如果現(xiàn)在就把發(fā)達(dá)國家所認(rèn)為的壟斷行為完全照搬過來，規(guī)定在我國的競爭法中，必然會影響當(dāng)前的產(chǎn)業(yè)政策，對市場經(jīng)濟(jì)的確立產(chǎn)生負(fù)作用”⑤，制定一部《反壟斷法》的條件尚未成熟。由于受這一觀點的直接影響，《反壟斷法》未能與《反不正當(dāng)競爭法》同時出臺，造成我國競爭立法體系存在一個很大的缺陷。1993年9月頒布的《反不正當(dāng)競爭法》主要規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，同時，出于應(yīng)急需要，也將對市場競爭危害極大、亟需法律予以調(diào)整的行政性壟斷行為納入其調(diào)整的范圍。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對反壟斷法研究的深入，目前學(xué)術(shù)界主張抓緊制定頒布反壟斷法的觀點已經(jīng)成為主流。我國《反壟斷法》實際上已在擬議當(dāng)中；多數(shù)學(xué)者同意將壟斷與不正當(dāng)競爭分別立法。筆者雖然同意盡快對壟斷加以法律規(guī)制，但并不贊同對禁止壟斷單獨立法的觀點，而主張通過完善現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》，增加禁止壟斷和反限制競爭之內(nèi)容，使我國《反不正當(dāng)競爭法》成為一部包含禁止壟斷、反限制競爭、反不正當(dāng)競爭三部分內(nèi)容的系統(tǒng)、完整的現(xiàn)代競爭法。主要理由有以下幾點：1、這一立法體例在其他國家和地區(qū)的立法上有先例可以借鑒，特別是我國臺灣地區(qū)也采用這一立法體例。我國選擇這一立法體例有利于海峽兩岸的法律文化交流，對促進(jìn)祖國的統(tǒng)一大業(yè)具有積極意義。2、我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》并非單純規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，而是將一些嚴(yán)重危害市場經(jīng)濟(jì)的部門壟斷和地區(qū)封鎖行為也納入其調(diào)整范圍?？梢哉f，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)表現(xiàn)出對競爭行為統(tǒng)一、綜合調(diào)整的趨向。在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，補充完善禁止壟斷和反限制競爭的內(nèi)容，具有現(xiàn)成的立法基礎(chǔ)，不會引起法律體系的重大變化。3、壟斷、反限制競爭和不正當(dāng)競爭三者的具體表現(xiàn)形式雖然不同，但本質(zhì)是相同的，即都是對公平競爭、正當(dāng)競爭的妨礙。三者的概念不是絕對的，它們之間并沒有十分明確的界線。從廣義上講，限制競爭行為亦屬于不正當(dāng)競爭行為。在立法例上，限制競爭行為通常被歸類到壟斷之中，而從概念的外延上看，壟斷應(yīng)當(dāng)為限制競爭所包含。學(xué)者們大都認(rèn)為，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的限制競爭行為，實質(zhì)上就是行政性壟斷行為。因此，沒有必要刻意將三者區(qū)別開來。4、將性質(zhì)相同的單行法律統(tǒng)一到一部系統(tǒng)、完整的法律之中，代表我國立法的發(fā)展趨勢。今年3月通過的《合同法》，就是采取了這種立法模式（體例），將《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》統(tǒng)一到一部法律之中。競爭立法選擇統(tǒng)一立法體例，符合我國實際情況，有利于構(gòu)建系統(tǒng)完整的現(xiàn)代競爭法體系，也便于適用和操作。由于從字面上理解，“不正當(dāng)競爭”并不包含“壟斷”和“限制競爭”，因此將《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍擴(kuò)充到禁止壟斷和反限制競爭之后，為使該法律概念的內(nèi)涵與外延相一致，應(yīng)將其變更為“競爭法”或“競爭保護(hù)法”。
（二）完善競爭立法的基本原則
每個法律部門都有其一系列的基本原則。它們?nèi)?、充分地反映該法律部門調(diào)整社會關(guān)系各個方面和全過程的客觀要求，集中體現(xiàn)國家在該法調(diào)整領(lǐng)域的基本政策，從不同方面反映該法律部門的本質(zhì)屬性和主要特征，對該法律部門具有普遍的指導(dǎo)意義。⑥我國立法工作長期奉行立法“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想，許多法律制定得比較“粗線條”，原則性的條文規(guī)定多。因此，基本原則在法律適用上具有十分重要的意義，有助于準(zhǔn)確地理解和把握立法的基本精神，正確適用法律解決復(fù)雜疑難的法律問題，甚至可以在法律沒有具體規(guī)定的情況下直接適用基本原則處理案件。由于競爭法的調(diào)整對象具有不確定性、多變性的特點，因此該法基本原則的指導(dǎo)意義尤為突出。根據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第一章“總則”的有關(guān)條文規(guī)定，該法的基本原則可歸納為兩項：一是，市場交易應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，尊重公認(rèn)的商業(yè)道德；二是，政府主動干預(yù)，制止不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)公平競爭秩序。有人認(rèn)為，第一項基本原則，“就是競爭的基本原則?！雹哌@種理解，至少從字面意義上看是牽強的。雖然市場交易是市場主體進(jìn)行競爭的主要環(huán)節(jié)，但競爭并不僅僅發(fā)生在市場交易環(huán)節(jié)，市場交易不能涵蓋競爭的全部內(nèi)容。此外，將“自愿”作為競爭遵守的原則，也值得商榷，因為競爭本身具有強制性，市場主體不管是否愿意，都無法逃避競爭。“自由”競爭不等于“自愿”競爭，“自由”競爭主要是強調(diào)市場主體的自由發(fā)展權(quán)利。因此，市場交易應(yīng)當(dāng)遵循的原則可進(jìn)行修改完善，使之能夠集中體現(xiàn)競爭的基本準(zhǔn)則，而成為現(xiàn)代競爭法的一項基本原則。現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法是集公法和私法，具體地說是行政法、民法和刑法于一身的諸法合體的法律，以公法規(guī)范最為突出（尤其是行政規(guī)范），特別強調(diào)行政干預(yù)、行政監(jiān)督管理和行政處罰。這是反不正當(dāng)競爭法有別于傳統(tǒng)民法的重要特征，同時也是反不正當(dāng)競爭法之所以被視為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的一個部門法律的主要原因。⑧我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》，雖然其具體條文規(guī)定也體現(xiàn)了諸法合體的特點，但其立法宗旨（第一條規(guī)定）只強調(diào)保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，未能反映現(xiàn)代競爭法同時強調(diào)維護(hù)社會整體利益的特點。將反壟斷（含限制競爭）納入我國《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍之后，該法的公法性質(zhì)更為明顯，國家干預(yù)色彩更加濃厚。修改完善后的《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)從我國長期實行計劃經(jīng)濟(jì)、政企不分導(dǎo)致嚴(yán)重行政壟斷的實際情況出發(fā)，將禁止行政壟斷作為其重要內(nèi)容，直接將各級政府作為其調(diào)整的法律關(guān)系的主體。我國的競爭立法不僅應(yīng)當(dāng)強調(diào)各級專門執(zhí)法機關(guān)在行政執(zhí)法中的行政干預(yù)和監(jiān)督管理，而且應(yīng)當(dāng)從國家干預(yù)的高度出發(fā)，規(guī)定各級政府不得因其行政性而豁免競爭法的適用?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二項基本原則應(yīng)作相應(yīng)的修改和完善，增加維護(hù)社會整體利益和禁止行政性壟斷的原則性要求。反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的對象具有不確定性的特點，主要表現(xiàn)在：壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為的種類繁多，而且變動很快；合法壟斷與非法壟斷，壟斷與規(guī)模經(jīng)濟(jì)，正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭之間的模糊區(qū)域大，一般情況下沒有絕對的、具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)。就反壟斷法律規(guī)范而言，“它反對的并非一般意義上的大企業(yè)，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助該種優(yōu)勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業(yè)通過先進(jìn)的技術(shù)、優(yōu)秀的策略等正當(dāng)商業(yè)行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是出于減滅競爭壓力、長期輕松獲取利潤的目的，以非正當(dāng)?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用；它所保護(hù)的并非弱小企業(yè)的弱小，而保護(hù)它們獲得平等的發(fā)展機會”。⑨與競爭法的上述特點相適應(yīng)，其適用有一個突出特點，就是在多數(shù)情況下不能直接依據(jù)法律的具體條文規(guī)定判斷某一行為是否違法，而由行政執(zhí)法機關(guān)或法院根據(jù)其“對市場競爭精神的理解和現(xiàn)實競爭狀況的把握、對國家產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的靈活掌握”⑩以及具體案件中相關(guān)主體占有市場比例、生產(chǎn)規(guī)模、同類行業(yè)經(jīng)營者的數(shù)量等多方面因素綜合分析并作出裁量。這就是各國反壟斷法普遍適用的“合理性原則”。它是指對于一些本身不具有當(dāng)然違法特征的行為（包括狀態(tài)），只有從多方面因素進(jìn)行綜合分析，確認(rèn)其具有不合理的反競爭意圖、傾向及實際后果，才能將其納入反壟斷法的調(diào)整范圍。適用該原則的關(guān)鍵是正確把握其中的“度”。因為反壟斷法并不是反對所有的壟斷，更不是反對所有的企業(yè)聯(lián)合，它限制和禁止的只是嚴(yán)重?fù)p害競爭的壟斷和大企業(yè)聯(lián)合。由于不正當(dāng)競爭具有界線模糊，種類繁多且變動無常的特點，“合理性原則”對反不正當(dāng)競爭法的適用也具有指導(dǎo)意義，因此應(yīng)將該原則引進(jìn)到反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，使之成為我國競爭法的一項基本原則，并根據(jù)我國的實際情況賦予其新的內(nèi)容。目前，我國尚處于市場經(jīng)濟(jì)的初始階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，企業(yè)平均規(guī)模小，企業(yè)橫向聯(lián)合和企業(yè)集團(tuán)剛剛起步，經(jīng)濟(jì)壟斷在我國還不明顯。我國的反壟斷立法應(yīng)從宏觀調(diào)控需要出發(fā)，將重點放在對“壟斷狀態(tài)”和“企業(yè)結(jié)合”的早期預(yù)防和控制?！皦艛酄顟B(tài)”是指在相關(guān)市場中由于一定市場結(jié)構(gòu)之存在而產(chǎn)生有礙或排斥市場競爭的弊害的狀態(tài)。在這種情況下，無論該狀態(tài)的形成是否基于合理的原因或企業(yè)行為是否具有過錯，均認(rèn)為存在障礙有效競爭之虞，而予以糾正。這種對于壟斷狀態(tài)的法律規(guī)制屬于純結(jié)構(gòu)性的反壟斷法律制度。其特點在于所著意規(guī)范的是宏觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，而不是具體的企業(yè)行為。（11）“企業(yè)結(jié)合”是指兩個或兩個以上的企業(yè)通過企業(yè)控股、企業(yè)參股、企業(yè)合并、連鎖董事會以及共同經(jīng)營等方式實行相互關(guān)系的持久性變遷，借以擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)規(guī)模、增強經(jīng)濟(jì)實力。“企業(yè)結(jié)合”雖然不一定有害，但它隱含著導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)力量過度集中、形成壟斷性經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、侵害經(jīng)濟(jì)民主與競爭自由的危險性，因此應(yīng)將其納入反壟斷法律的規(guī)制范圍。對“企業(yè)結(jié)合”的規(guī)制是對于形成有悖自由競爭的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)傾向的阻卻，具有預(yù)防的性質(zhì)。對“壟斷狀態(tài)”和“企業(yè)結(jié)合”的早期監(jiān)控和預(yù)防，反映作為競爭法基本內(nèi)容的反壟斷法律的本質(zhì)屬性和重要特征，體現(xiàn)我國維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序的方針政策，符合我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)制度和現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)生活狀況，可將其進(jìn)行抽象和概括，使之上升為我國競爭立法的一項基本原則。綜上所述，我國《反不正當(dāng)競爭法》經(jīng)進(jìn)一步補充完整之后，其基本原則包括以下四項：1、保護(hù)競爭原則：依法鼓勵和保護(hù)公平正當(dāng)競爭，維護(hù)有利于競爭的市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)秩序，禁止政府及其職能部門濫用行政權(quán)力，妨礙、限制和排斥競爭。2、競爭正當(dāng)性原則：經(jīng)營者開展競爭應(yīng)當(dāng)遵循平等、公平、誠實信用原則，尊重社會善良風(fēng)俗，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德，不得損害社會公共利益及其他經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益。3、主動干預(yù)和早期監(jiān)控預(yù)防原則：各級專門機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取主動措施，制止不正當(dāng)競爭行為和各種限制、排斥競爭的行為，對有礙競爭性經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的壟斷狀態(tài)和企業(yè)結(jié)合進(jìn)行監(jiān)控和預(yù)防。4、法律適用的合理性原則：在法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，各級專門機關(guān)和人民法院可根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)制度、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策、市場狀況、社會利益、具體商業(yè)行為的目的及其對競爭秩序的影響程度等因素進(jìn)行綜合分析，對其是否違法作出裁量。
（三）完善一般條款和法律責(zé)任
一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調(diào)整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調(diào)整對象，也不能適應(yīng)調(diào)整對象的發(fā)展變化。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應(yīng)當(dāng)采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對其調(diào)整對象作概括性規(guī)定，并以具體條文明確列舉現(xiàn)實生活中存在的主要的、典型的壟斷、限制競爭和不正當(dāng)競爭行為。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定，“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！睂υ摋l文的理解，存在兩種截然不同的觀點。第一觀點認(rèn)為，該條款屬于一般條款，執(zhí)法機關(guān)和人民法院可以根據(jù)該條款的規(guī)定，認(rèn)定除本法第二章所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為以外的其他不正當(dāng)競爭行為。第二種觀點認(rèn)為，該條款中的“違反本法規(guī)定”這一限定詞語具有特殊的立法意圖，特指違反本法第二章的規(guī)定，所以執(zhí)法機關(guān)和人民法院不能在該法第二章所規(guī)定的11種不正當(dāng)競爭行為之外，認(rèn)定其他行為屬于不正當(dāng)競爭行為。第二種觀點應(yīng)該比較符合立法原意，但在理論上不具有合理性，在實踐上也不利于維護(hù)正常的競爭秩序。第一種觀點具有一定的靈活性，有利于解決法律規(guī)定的不周延性和滯后性的問題，但也容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。此外，就行政執(zhí)法而言，由于行政處罰實行“法定主義”，而該條款并無相應(yīng)的法律責(zé)任規(guī)定，所以其適用非常有限，不具有太大的意義，只是一個有限的一般條款，將禁止壟斷和反限制競爭納入現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍之后，對該條文應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的修改和完善，使之成為真正意義的一般條款。修改完善的具體方案為：1、所規(guī)制的行為主體不限于經(jīng)營者，還包括各級政府及其職能部門。2、規(guī)定較高級別的專門執(zhí)法機關(guān)和人民法院可以根據(jù)實際情況和本法的原則，確認(rèn)除本法列舉的情形之外的其他情形構(gòu)成不正當(dāng)競爭或壟斷。3、設(shè)定一個與一般條款相對應(yīng)的概括性責(zé)任條款。對于法律已明確列舉的具體行為，應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定其相應(yīng)的法律責(zé)任。在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為當(dāng)中，有3種行為沒有規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任條款，即第十一條規(guī)定的低于成本價銷售商品的行為、第十二條規(guī)定的搭售商品或者附加其他不合理條件的行為和第十四條規(guī)定的損害商業(yè)信譽和商品聲譽的行為。由于上述條款未規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任條款，在行政執(zhí)法方面的作用不大，操作性差，應(yīng)當(dāng)加以完善。
「正文
所謂財政風(fēng)險是指財政不能提供足夠的財力致使國家機器的正常運轉(zhuǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p害的可能性。財政風(fēng)險越大，也就是國家機器的正常運轉(zhuǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p害的可能性越大。從這里我們可以看出，財政風(fēng)險并不是財政部門的風(fēng)險，而是整個國家及政府的風(fēng)險。但與單位和個人相比較，財政風(fēng)險具有一定的隱蔽性。因為財政是以國家政權(quán)為依托的，可以強制地擴(kuò)大收入來源，如發(fā)行貨幣、擴(kuò)征稅收等等，而一般單位和個人卻不具備這種能力。只有當(dāng)這種“強制性”超出了整個國民經(jīng)濟(jì)的承受能力的情況下，財政風(fēng)險才會顯現(xiàn)出來，并進(jìn)而變?yōu)楝F(xiàn)實的財政危機。正是財政風(fēng)險的隱蔽性，致使財政風(fēng)險不是動態(tài)地化解，而往往是不斷地累積。一旦達(dá)到某到臨界點，財政風(fēng)險就會像火山爆發(fā)一樣，突發(fā)為財政危機，并由此演化為經(jīng)濟(jì)、政治的全面危機，引起社會動蕩。在中外歷史上，因財政問題而導(dǎo)致政權(quán)的例子并不鮮見。歷史上孫科政府的，直接導(dǎo)火索就是由于政府債信的破產(chǎn)而導(dǎo)致的。再如前蘇聯(lián)的解體、東歐的巨變，最終都是因財政喪失了支付能力所致。沒有一個強有力的財政，就意味著沒有一個強有力的政府。在財權(quán)分割、財力分散的情況下，財政承擔(dān)風(fēng)險的能力便會弱化，稍大的經(jīng)濟(jì)、社會風(fēng)險都可能導(dǎo)致財政全面崩潰。而財政一旦出現(xiàn)危機，其后果是不言而喻的。
有關(guān)專家指出，財政監(jiān)督是規(guī)避財政風(fēng)險的第一道防線。在當(dāng)前形勢下，財政監(jiān)督就是財政機關(guān)在財政管理過程中依照國家有關(guān)法律法規(guī)對國家有關(guān)財政機關(guān)、企事業(yè)單位和其他組織涉及財政收支事項及其他相關(guān)事項進(jìn)行的審查、稽核與監(jiān)督檢查活動。財政監(jiān)督是以資金運行為中心的監(jiān)督，是保障財政收支安全有序運行，使財政職能、職責(zé)得以全面有效地發(fā)揮。因此，財政監(jiān)督既包括對有關(guān)部門執(zhí)行財稅法規(guī)、政策情況的監(jiān)督，預(yù)算收入征收機關(guān)和對國庫收納、劃分的監(jiān)督，又包括對企業(yè)、事業(yè)和機關(guān)單位執(zhí)行財政、財務(wù)法規(guī)情況的監(jiān)督，等等。
在現(xiàn)階段，建立、健全法制，特別是財政監(jiān)督法規(guī)，并認(rèn)真遵照執(zhí)行是有效防范和化解財政風(fēng)險的重要治本之策。
近幾年來，我國在財政立法上做了大量的工作，并相繼制定或修訂了《預(yù)算法》、《會計法》、《稅收征管法》等財政法率、法規(guī)，初步形成了與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的財政法律體系框架。應(yīng)該說現(xiàn)有的財政法律、法規(guī)相當(dāng)一部分已包含著財政監(jiān)督檢查的內(nèi)容和手段，財政監(jiān)督執(zhí)法已有了一定條件。但由于沒有將財政監(jiān)督提到足夠的立法高度，所以總體上說，現(xiàn)有的財政法律、法規(guī)中有關(guān)財政監(jiān)督內(nèi)容和手段還不夠完善。歸納起來，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是財政監(jiān)督的法律規(guī)范不完整，連貫性不強?，F(xiàn)有的財政立法中雖然包含了財政領(lǐng)域的主要方面，但畢竟有一些方面沒有涉及。財政監(jiān)督存在執(zhí)法空白，影響了財政監(jiān)督工作的深入開展。各單項立法制定財政監(jiān)督條款的出發(fā)點也是從服務(wù)單項工作來考慮，這種將財政監(jiān)督化整為零的作法既不科學(xué)，又加大了財政監(jiān)督執(zhí)法的難度，影響了財政監(jiān)督的連貫性。二是財政監(jiān)督執(zhí)法的尺度偏松，手段偏軟。現(xiàn)有的財政立法大都相當(dāng)于一種工作規(guī)范，財政監(jiān)督檢查尤其是執(zhí)法處理在一定意義上說只是一種附加條款。不利于財政監(jiān)督工作的正常開展。
在現(xiàn)有的體制條件下，在現(xiàn)有的方針、政策的框架內(nèi)，強化財政監(jiān)督，將財政監(jiān)督提到立法的高度不僅是財政監(jiān)督工作有效開展，確保財政收支安全有效的客觀要求，同時也是防范和化解財政風(fēng)險的重要舉措。也就是說，在正常的財政經(jīng)濟(jì)形勢下，財政風(fēng)險的發(fā)生并不具有客觀必然性，通過加強法制的保障作用，減少人為的隨意性，通過強化財政監(jiān)督立法控制和化解財政風(fēng)險。
財政監(jiān)督立法應(yīng)體現(xiàn)以下基本原則：
（一）收入的完整真實性原則。保證財政收入秩序是財政監(jiān)督機構(gòu)的重要指責(zé)之一。因此，監(jiān)督法必須明確規(guī)定：財政部門由責(zé)任對財政收入的質(zhì)量實施監(jiān)督，有權(quán)對稅務(wù)等征收機關(guān)實施監(jiān)督，維護(hù)財政收入的完整性和真實性。
（二）支出的安全有效性原則。要借鑒國外財政監(jiān)督的先進(jìn)經(jīng)驗，做到收支并舉。徹底扭轉(zhuǎn)“重收入監(jiān)督，輕支出監(jiān)督”的傾向。為此，財政監(jiān)督法要明確規(guī)定，財政監(jiān)督貫穿到資金運用的全過程，實行跟蹤問效。
（三）監(jiān)督的規(guī)范化嚴(yán)肅性原則。首先，監(jiān)督法必須明確賦予財政監(jiān)督手段和權(quán)力，特別是涉及各部門配合問題，監(jiān)督法要明確規(guī)定配合單位的義務(wù)和責(zé)任，如凍結(jié)帳戶、罰款的繳納等。其次，強調(diào)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)的原則，要從事件處理和內(nèi)部通報為主向處理事件和人相結(jié)合，內(nèi)部通報和公開曝光相結(jié)合的方式轉(zhuǎn)變。對責(zé)任人要堅決予以處理，決不姑息。只有這樣，才能維護(hù)監(jiān)督的權(quán)威，實現(xiàn)財政秩序的根本好轉(zhuǎn)。
總之，財政監(jiān)督立法對于加強財政監(jiān)督，化解和控制財政風(fēng)險至關(guān)重要，應(yīng)該早日提上議題。在法律的規(guī)制下實現(xiàn)財政狀況和秩序的好轉(zhuǎn)。
「參考資料
1.劉尚希等，《論財政風(fēng)險》，《財貿(mào)經(jīng)濟(jì)》，2000年第3期。
2.菊科，《強化財政監(jiān)督機制的若干思考》，《上海財稅》，2002年11期。
內(nèi)容提要:特許經(jīng)營在澳大利亞取得了很大的成功,這與澳大利亞有比較完善的特許經(jīng)營立法有很大的關(guān)系。特許經(jīng)營立法在澳大利亞有一個從自愿性準(zhǔn)則發(fā)展為強制性準(zhǔn)則的演變過程。1993年,澳大利亞制定出一個自律性的行業(yè)指引——《特許經(jīng)營作法準(zhǔn)則》,1998年代之以《貿(mào)易行為（行業(yè)準(zhǔn)則——特許經(jīng)營）條例》。該《條例》為特許經(jīng)營的基本法律,其主要內(nèi)容包括信息披露制度、等待期制度、規(guī)制特許關(guān)系的制度、爭端解決機制。這些制度對完善我國的特許經(jīng)營現(xiàn)行立法有一定的借鑒價值。
特許經(jīng)營是特許人通過特許經(jīng)營合同將其特許權(quán)（該權(quán)利是由商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、專有技術(shù)等多項權(quán)利構(gòu)成的權(quán)利束）授予受許人在經(jīng)營活動中使用,受許人依約支付相關(guān)費用的一種新型分銷模式。特許經(jīng)營在分銷產(chǎn)品或服務(wù)上的優(yōu)勢已為澳大利亞人接受。據(jù)估計,澳大利亞在1999年有特許人700家,受許人49,400家,就業(yè)人數(shù)超過500,000人。整個行業(yè)的年營業(yè)額估計有810億澳元。除汽車、汽油特許外,合計的年營業(yè)額為370億澳元,占零售總額的3～4%,年增長率保持5%7。上述成績的取得,與澳大利亞有比較完善的特許經(jīng)營立法有很大的關(guān)系。本文意在探尋澳大利亞特許經(jīng)營立法過程、主要內(nèi)容和制度特征,從而揭示其對我國相關(guān)立法完善的借鑒價值。
一、立法過程——從自愿性準(zhǔn)則到強制性準(zhǔn)則
特許經(jīng)營在澳大利亞有多年歷史,最早的是汽車、汽油特許經(jīng)營,后來又出現(xiàn)了快餐特許。伴隨著特許發(fā)展的,出現(xiàn)了不公平交易行為。1990年12月,小企業(yè)和建設(shè)部部長授權(quán)特許經(jīng)營特別工作組就有關(guān)影響特許經(jīng)營行業(yè)增長和效率的障礙和困難進(jìn)行審查并提出解決方案。1991年,特許經(jīng)營特別工作小組經(jīng)過審查后,提交了一份關(guān)于特許經(jīng)營的報告。它推薦設(shè)置一項行業(yè)自律機制,以克服特許行業(yè)的混亂,提高特許行業(yè)的效率和刺激特許經(jīng)營增長。該報告推動了1993年制定出一個自愿和自律性的指引——《特許經(jīng)營作法準(zhǔn)則》(即franchisingcodeofpractice,筆者翻譯為特許經(jīng)營作法準(zhǔn)則,以便與后面的《特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則》區(qū)別。),其目的是提供一個自律性的最低限度信息披露標(biāo)準(zhǔn)。
《特許經(jīng)營作法準(zhǔn)則》作用有限,1997年自然失效。1997年5月,聯(lián)邦眾議院工業(yè)、科學(xué)和技術(shù)委員會對特許經(jīng)營的狀況進(jìn)行審議。該委員會在報告中認(rèn)為,特許行業(yè)的自律機制沒有發(fā)揮預(yù)想的作用,故以立法手段強制實施特許行業(yè)行為準(zhǔn)則是必要的。[i]114自愿性質(zhì)的《特許經(jīng)營作法準(zhǔn)則》顯然失敗了,這種失敗清楚地表明自愿規(guī)則體系面臨的困境:一只沒有利齒的狗,不能咬人。不能咬人的狗,無論叫聲多大,人們也不會怕它。[ii]7
行業(yè)自律機制的失敗促使澳大利亞于1998年制定強制性的《特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則》（以下簡稱《準(zhǔn)則》）,并對1974年《貿(mào)易行為法》進(jìn)行相應(yīng)的修改,《準(zhǔn)則》成為貿(mào)易行為法第51AE節(jié)的組成部分,結(jié)果,《準(zhǔn)則》由行業(yè)自律性規(guī)范上升為法律。當(dāng)然,準(zhǔn)則內(nèi)容還是以自愿性的行為準(zhǔn)則為基礎(chǔ),最重要的部分仍是關(guān)于信息披露的要求。它的實施結(jié)束了由于先前的自愿性準(zhǔn)則的失效而帶來的規(guī)制的不確定性。[iii]含有新的特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則的法規(guī)全稱為《貿(mào)易行為（行業(yè)準(zhǔn)則——特許經(jīng)營）條例》（以下簡稱“條例”）,在1998年7月1日生效,但其大部分規(guī)定只在10月1日以后才對所有的特許合同生效。《準(zhǔn)則》是所有行業(yè)準(zhǔn)則中第一部,也是唯一的一部強制性準(zhǔn)則,其他的仍是自律性行業(yè)準(zhǔn)則。
二、《貿(mào)易行為（行業(yè)準(zhǔn)則——特許經(jīng)營）條例》的主要內(nèi)容
《貿(mào)易行為（行業(yè)準(zhǔn)則——特許經(jīng)營）條例》分4個部分,共31條,另外還有2個附件,附件1是向準(zhǔn)受許人(對于prospectivefranchisee,有的譯為潛在的受許人、被特許人（者）,本文一律稱作準(zhǔn)受許人。)或受許人的披露文件,附件2是對準(zhǔn)受讓人的披露文件。(不過,2001年修改為“向準(zhǔn)受許人或受許人的簡式披露文件”。)主要內(nèi)容包括以下幾方面:
（一）信息披露制度
特許經(jīng)營的很多問題可以歸結(jié)為特許人和準(zhǔn)受許人、受許人之間的信息不對稱,尤其是信息披露不充分。阻止一個人作出一個蹩腳的商業(yè)決策比較困難,但是,通過保證受許人締約前得到充分的信息,以便其評估加盟的風(fēng)險程度,從而減少這種蹩腳的商業(yè)決策的發(fā)生是可能的。所以,過去發(fā)生的很多的特許經(jīng)營行業(yè)的不公平交易行為,可以通過要求特許人締約前后的信息披露予以避免。[iv]5
1.關(guān)于披露主體披露主體分義務(wù)人和權(quán)利人。披露的權(quán)利義務(wù)主體正好與特許經(jīng)營的權(quán)利義務(wù)主體相反,依條例第6B（1）條規(guī)定,信息披露的義務(wù)人應(yīng)當(dāng)是特許人、區(qū)域受許人。披露權(quán)利人是指有權(quán)獲得義務(wù)人提供的披露文件的人,條例第6B（2）（a）條規(guī)定,權(quán)利人是準(zhǔn)受許人和受許人；在區(qū)域特許情況下,區(qū)域受許人轉(zhuǎn)授予特許權(quán)的,該區(qū)域受許人的受許人也當(dāng)然為權(quán)利人。特許人及區(qū)域受許人應(yīng)當(dāng)向其提供各自的披露文件,或共同的披露文件。
2.關(guān)于披露時間關(guān)于締約前披露,條例第10條規(guī)定,特許人至少應(yīng)當(dāng)在下列行為發(fā)生的14日前,向準(zhǔn)受許人或受許人提供披露文件,即準(zhǔn)受許人訂立特許經(jīng)營合同或者達(dá)成有關(guān)雙方締結(jié)特許經(jīng)營合同的協(xié)議；向特許人或其關(guān)聯(lián)方就擬議中的特許經(jīng)營合同進(jìn)行不得退還的支付（不管是金錢還是其他形式的對價）；在特許經(jīng)營合同予以續(xù)約或延期時。締約后是持續(xù)的信息披露。對于締約后發(fā)生的重要事實,在披露文件中沒有披露的,也應(yīng)當(dāng)向受許人披露。條例第17（1）、18（2）、19條規(guī)定,在下列情況下應(yīng)進(jìn)行締約后信息披露:有關(guān)特許體系的重要事實；受許人書面向特許人要求最新披露文件時；特許人要求受許人分?jǐn)偸袌龌蚱渌献髻M用時。
3.關(guān)于披露形式一般而言,披露文件要以書面形式,為適應(yīng)形勢發(fā)展的需要,條例也允許特許人采用電子方式披露信息。披露文件應(yīng)當(dāng)按照法定的格式,包括簡式披露文件和普通披露文件。條例第7條規(guī)定,披露文件應(yīng)當(dāng)采用法定的編排格式,即披露文件的格式、次序、號碼和內(nèi)容應(yīng)根據(jù)采用附件1格式或附件2格式的具體情況確定；披露文件的標(biāo)題必須是向受許人/準(zhǔn)受許人的披露文件或向受許人/準(zhǔn)受許人的簡式披露文件。披露文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)附件的規(guī)定編制目錄,標(biāo)明所在頁碼。
4.關(guān)于披露內(nèi)容條例第6A（b）條規(guī)定,特許人應(yīng)當(dāng)向受許人提供最新的、對于特許門店的經(jīng)營將是至關(guān)重要的信息。這些信息的載體包括:一份含有附件1或附件2規(guī)定的內(nèi)容的披露文件；一份特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則的復(fù)印件；如果涉及營業(yè)場所租賃的,一份租賃合同或租約的復(fù)印件,未經(jīng)租賃使用的,使用營業(yè)場所條件的書面文件或授權(quán)使用營業(yè)場所的所有文件。持續(xù)披露的文件,包括有關(guān)市場和其他合作費用的收入和支出的年度財務(wù)報表的復(fù)印件、最新的披露文件、有關(guān)特許體系的重要事實的披露文件等。
（二）等待期制度
等待期允許受許人締約前后有充分的時間更好地理解特許體系,同時,又有助于特許人招募到更合適的候選人作為受許人,所以有助于增進(jìn)特許體系的約束性。它具體包括:
1.猶豫期從澳大利亞特許經(jīng)營的立法過程來看,顯然受美國立法的影響和啟發(fā)。美國立法上很多制度,如締約前信息披露等,澳大利亞差不多是全盤照抄,但關(guān)于猶豫期制度,雖然名稱未變,內(nèi)容完全不同。根據(jù)條例規(guī)定,特許人向受許人或準(zhǔn)受許人提供披露文件的時間至少在14日前,即特許經(jīng)營合同訂立或雙方就訂立特許經(jīng)營合同達(dá)成協(xié)議的14日前,或向特許人進(jìn)行支付的14日前,或特許經(jīng)營合同續(xù)約的14日前。
2.專家咨詢條例規(guī)定有相當(dāng)長猶豫期,表面上看準(zhǔn)受許人可以從容、仔細(xì)地閱讀披露文件及特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則,但準(zhǔn)受許人畢竟只是普通人,商業(yè)經(jīng)驗不足,缺乏特許經(jīng)營方面的知識以及相關(guān)法律知識,面對一大堆的披露文件和很多自己從未見過的專業(yè)名詞、法律條文,準(zhǔn)受許人即使能讀完也難以充分理解,因此,條例規(guī)定了一個締約前專家咨詢制度,以保證準(zhǔn)受許人能真正理解披露文件及特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則。對于披露文件、特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則,準(zhǔn)受許人自己不能讀懂或不能理解的,可以向有關(guān)專家進(jìn)行咨詢,聽取他們的意見。條例第11（1）條規(guī)定,除非法律另有規(guī)定,準(zhǔn)受許人沒有進(jìn)行咨詢的,特許人不得:（a）訂立特許經(jīng)營合同,或者對特許經(jīng)營合同予以續(xù)約、延期；（b）達(dá)成有關(guān)雙方締結(jié)特許經(jīng)營合同或者對特許經(jīng)營合同予以續(xù)約、延期的協(xié)議；（c）根據(jù)特許經(jīng)營合同或達(dá)成的締結(jié)特許經(jīng)營合同的協(xié)議接受受許人的不予退還的支付（不管是金錢還是其他形式的對價）。
3.反悔權(quán)受許人訂立特許經(jīng)營合同后的法定期限內(nèi),受許人有解除合同的權(quán)利,無需承擔(dān)任何法律責(zé)任。條例第13（1）、（2）、（4）條規(guī)定,受許人在締約后,或按照合同進(jìn)行任何支付（不管是金錢,還是其他形式的對價）后的7日內(nèi),可以解除特許經(jīng)營合同（或達(dá)成雙方締結(jié)特許經(jīng)營合同的協(xié)議）,受許人解除合同后,特許人必須在14日內(nèi)退還按照合同向特許人進(jìn)行的任何支付。但對于特許人按照合同規(guī)定產(chǎn)生的合理費用,可以從受許人的支付中扣除。
（三）規(guī)制特許關(guān)系的制度
特許經(jīng)營許人與受許人的關(guān)系,或者說雙方的權(quán)利義務(wù),是特許經(jīng)營所涉及的最核心的法律問題。起初,澳大利亞立法者并未對此予以重視,認(rèn)為將雙方的權(quán)利義務(wù)交由當(dāng)事人用特許經(jīng)營合同來協(xié)商確定就可以。然而,實踐證明這種認(rèn)識有一定的偏差,立法者意識到之后決定要立法干預(yù)特許關(guān)系。特許人與受許人之間的關(guān)系可以從兩方面來理解。
一方面,特許人與受許人之間的關(guān)系具有不同于普通商業(yè)關(guān)系的特殊性,這種關(guān)系的建立以“雙贏”作為基礎(chǔ),即受許人的成功會給特許人帶來利益,特許人的成功也同樣會給受許人帶來利益。特許經(jīng)營可以通過分享特許人的知識產(chǎn)權(quán)和其他資源來提升市場競爭力,特許人、受許人的付出具有互補性、固定性、長期性,雙贏的目的實現(xiàn)有賴于建立一種長期的建設(shè)關(guān)系,相互依存,彼此尊重。
另一方面,特許經(jīng)營又是一種天生的不平等關(guān)系。特許人處于支配地位,從市場營銷到產(chǎn)品質(zhì)量、甚至產(chǎn)品定價等方面,特許人有決策權(quán)。相反,受許人卻要尊重和遵守這種決策。交易能力的差異本身并不是一件壞事,但卻極易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。在一個特許體系中,受許人雖擁有特許門店及其財產(chǎn),但特許人對經(jīng)營和投資的決策享有決定權(quán),這可能會產(chǎn)生如下問題:作為個體的受許人希望回應(yīng)當(dāng)?shù)厥袌鰻顩r,投資和發(fā)展他們的經(jīng)營,以便得到收益,這種意愿可能與特許人著眼于整個特許體系的決定或計劃（并不與當(dāng)?shù)厥袌鰻顩r同步）發(fā)生沖突。此時,受許人發(fā)現(xiàn)自己簽了一個長期的含有巨大沉淀成本的協(xié)議,而他對成本構(gòu)成和經(jīng)營策略卻沒有真正的決策權(quán)。由此可以看出,若特許權(quán)的濫用,受許人就被特許人置于一個經(jīng)濟(jì)上不利地位。
澳大利亞立法機關(guān)為了保證特許關(guān)系建立在公平基礎(chǔ)上,在條例中強化締約后合同內(nèi)容的規(guī)制。條例第16（1）條規(guī)定,1998年10月1日及之后訂立的特許經(jīng)營合同不得包括或者要求受許人同意簽署一個免除特許人對受許人責(zé)任的一般條款。這是一條總的原則。而對于涉及特許經(jīng)營合同的重大問題,如特許合同的轉(zhuǎn)讓、解除,甚至爭端解決機制等,條例也有具體的規(guī)定。
1.特許門店的轉(zhuǎn)讓條例第20條規(guī)定了受許人轉(zhuǎn)讓的情形:（1）受許轉(zhuǎn)讓特許門店的,必須取得特許人的同意；未經(jīng)其同意的,受許人不得轉(zhuǎn)讓；（2）但特許人沒有正當(dāng)理由,不得拒絕同意。關(guān)于正當(dāng)理由條例的規(guī)定是:（a）準(zhǔn)受讓人不能承擔(dān)特許經(jīng)營合同規(guī)定的經(jīng)濟(jì)義務(wù)；（b）準(zhǔn)受讓人不能滿足特許經(jīng)營合同對轉(zhuǎn)讓特許門店的合同要求；（c）準(zhǔn)受讓人不能滿足特許人的選擇受許人的標(biāo)準(zhǔn)；（d）特許門店轉(zhuǎn)讓合同將對特許體系造成重大影響；（f）準(zhǔn)受讓人不愿書面承諾履行特許經(jīng)營合同規(guī)定的受許人的義務(wù)；（g）受許人該付給特許人的金額沒有支付或者沒有為支付作好必要的準(zhǔn)備；（h）受許人已構(gòu)成違約,但未對違約承擔(dān)責(zé)任。（3）特許人在請求后的42日內(nèi)未能給予受許人書面答復(fù)的,答復(fù)的內(nèi)容也可以拒絕同意,并說明拒絕同意的理由,視為特許人同意轉(zhuǎn)讓特許門店。
2.解除特許合同條例規(guī)定了特許人解除合同的規(guī)則。根據(jù)解除合同的原因,分為受許人違約而導(dǎo)致的解除,非因受許人違約而導(dǎo)致的解除。
（1）受許人違約而導(dǎo)致的解除受許人違約,構(gòu)成特許人解除合同的原因。但這不是絕對的,根據(jù)條例第21條規(guī)定,這不是當(dāng)然解除,而是通知受許人解除合同的意圖,并給予一個寬限期（至多為20日）,在該期限內(nèi),受許人不能采取積極的補救措施的,特許人始可以真正解除合同。違約在合理時間內(nèi)已得到特許人所希望的補救的,特許人不得因為違約解除合同。
（2）非因受許人違約而導(dǎo)致的解除條例第22條規(guī)定,即使在受許人未構(gòu)成違約的情況下,特許人無需受許人同意,也可以在特許經(jīng)營合同屆滿前,按照合同中關(guān)于解除合同的約定,解除合同。但在解除合同前,特許人必須向受許人提供含有打算解除合同及其合理理由的書面通知。
（四）爭端解決機制
特許經(jīng)營是一種長期的持續(xù)性的合同關(guān)系。在特許體系內(nèi),特許人和受許人其實是一個利益共同體,一損俱損,一榮俱榮,因此,雙方都有維護(hù)特許體系同一性和商譽的責(zé)任。共同的命運促使特許人與受許必須保持良好的信任關(guān)系。有的學(xué)者把特許關(guān)系比作“婚姻關(guān)系”,互相相任和自我約束是這種關(guān)系得以維系發(fā)展的良方。雙方互不信任,或雙方發(fā)生矛盾,必須有一種機制來解決爭端,重塑信任關(guān)系,以度過危機。訴訟固然是一種解決爭端的選擇,但要耗費大量時間和金錢,更重要的是將對于特許關(guān)系將造成不可彌合的損害,顯然不是最佳的選擇,因此,條例確立了有效的爭端解決機制。特許人和受許人發(fā)生爭端時,可以通過合同約定的內(nèi)部處理程序,或者特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則規(guī)定的調(diào)解程序來處理爭端,以消除彼此的誤解,促使雙方理解爭端背后的潛在原因,積極尋找補救辦法,鞏固并提升互信度。
1.內(nèi)部處理程序條例第26條規(guī)定,1998年10月1日及之后訂立的特許經(jīng)營合同必須規(guī)定一個投訴處理程序。第29（1）、（2）條又規(guī)定,對于程序的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)有這樣的條款:在雙方發(fā)生爭端時,投訴人向被投訴人發(fā)一份書面通知,通知的內(nèi)容包括爭端的性質(zhì),投訴人希望達(dá)到的結(jié)果,投訴人希望對方采取的解決爭端的行動。雙方應(yīng)當(dāng)盡力就爭端的解決方式達(dá)成協(xié)議。
2.調(diào)解程序如果雙方?jīng)]有約定爭端內(nèi)部處理程序,或者按內(nèi)部處理程序不能解決爭端的,當(dāng)事人可以采用調(diào)解程序。
三、澳大利亞特許經(jīng)營立法的特點
綜上所述,澳大利亞的特許經(jīng)營立法與其他國立法相比,具有極為鮮明的特點,具體表現(xiàn)在立法內(nèi)容和立法技術(shù)兩個方面。
首先,從立法內(nèi)容上看,澳大利亞特許經(jīng)營法的特點可歸納為幾點:
1.前瞻性據(jù)筆者掌握的資料,到目前為止,沒有哪一個國家的立法對特許關(guān)系的規(guī)制具有如此超前的意識。它不但規(guī)范締約前信息披露制度,還規(guī)范締約后合同關(guān)系；不但要求傳統(tǒng)的披露文件,還承認(rèn)電子披露文件的合法性。關(guān)于特許經(jīng)營立法向來有一種占支配地位的觀點認(rèn)為,特許關(guān)系,即締約后的特許人和受許人的權(quán)利義務(wù),是特許人和受許人的自己的事情,應(yīng)當(dāng)由雙方通過特許經(jīng)營合同來約定,不應(yīng)由法律規(guī)制,而且也屬于法律無力規(guī)制的領(lǐng)域。美國《特許經(jīng)營條例》(該法簡稱“FTCFranchiseRule”,全稱是“DisclosureRequirementandProhibitionsConcerningFranchisingandBusinessOpportunityVentures”。)中只規(guī)制締約前信息披露,法國、巴西以及加拿大均如此,歐盟相關(guān)立法中既不要求信息披露,也不規(guī)制特許關(guān)系。隨著特許經(jīng)營的發(fā)展,上述主流觀點已經(jīng)受到挑戰(zhàn)。特許關(guān)系,對于作為弱者的受許人來說,已不是所謂的“合同自由”的凈土,特許者往往利用其優(yōu)勢地位,凌駕受許人之上,比如任意解除合同、無正當(dāng)理由拒絕續(xù)約、隨意提高相關(guān)費用等,損害受許人的合法權(quán)益,因此,規(guī)制締約后特許關(guān)系對于保護(hù)受許人合法權(quán)益意義重大。美國正準(zhǔn)備對《特許經(jīng)營條例》進(jìn)行修改,并考慮對特許關(guān)系予以規(guī)制。顯然,規(guī)制特許關(guān)系將是特許經(jīng)營立法的發(fā)展趨勢；而電子披露的使用,可以減輕特許人的披露成本,降低特許行業(yè)的交易成本,適應(yīng)信息時代的需要。
2.適用范圍的廣泛性特許經(jīng)營經(jīng)歷了產(chǎn)品特許和商業(yè)模式特許兩個階段。產(chǎn)品特許現(xiàn)在主要的是汽油、汽車及罐裝飲料（如可口可樂）等。一些國家,產(chǎn)品特許經(jīng)營和商業(yè)模式特許經(jīng)營分別適用不同的特許經(jīng)營法律,不適用普通的《特許經(jīng)營條例》；如美國,對于產(chǎn)品特許經(jīng)營,適用特別的特許經(jīng)營法來規(guī)制；汽車、汽油產(chǎn)品的特許經(jīng)營,分別適用1956年《汽車交易特許經(jīng)營法》（TheAutomobileDealersDayinCourtAct）、1978年《汽油銷售特許經(jīng)營法》（ThePetroleumMarketingPracticesAct）。商業(yè)模式特許經(jīng)營則適用《特許經(jīng)營條例》。歐盟除關(guān)于特許經(jīng)營的一般性集體豁免條例外,對于機動車輛分銷和服務(wù)的特許經(jīng)營,則獨立適用歐盟委員會關(guān)于機動車輛分銷和服務(wù)類型的協(xié)議適用條約第85條第（3）款的第1475/1995號條例,予以豁免。（該條例的名稱為CommissionRegulation（EEC）No123/85of12December1984ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements。它只是對1985年CommissionRegulation（EC）No1475/95of28June1995ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements的修正。）澳大利亞盡管也有相關(guān)的特許經(jīng)營特別法律,如1980年汽油零售特許經(jīng)營法,但條例第2（2）條明確規(guī)定,必須同時適用條例。此外,正如前述,條例既適用于特許經(jīng)營的締約前,也適用于締約后,甚至還規(guī)定了強制性爭端解決機制,這樣,特許經(jīng)營的開始、發(fā)展、終止無不置于條例規(guī)制之下,適用范圍之廣,他國立法無法相比。
其次,在立法的技術(shù)上,為了保證立法的適時性,澳大利亞的做法很值得我們注意:
1.立法的價值取向特許經(jīng)營關(guān)系中,無論是締約前還是締約后,準(zhǔn)受許人、受許人都是弱勢方。特許人作為強勢方,有著受許人無法企及的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等,往往自覺或不自覺地利用這種優(yōu)勢損害受許人的利益。實踐許人的侵害行為主要有:在締約前,不進(jìn)行信息披露,或信息披露虛假、不充分,或者不給予必要的時間以致準(zhǔn)受許人在沒有獲取足夠的資訊或足夠的時間的基礎(chǔ)上作出加盟決策,增了投資風(fēng)險。另外特許經(jīng)營合同是特許人事先設(shè)計的格式合同,自然對特許人有利,受許人對格式合同條只得被動接受,沒有選擇的余地。締約后,特許人在合同的解除、費用的收取等方面的隨意性和誠信的缺失,受許人缺乏有力的制約措施。澳大利亞立法在保護(hù)受許人利益、遏制特許人的強勢,促進(jìn)雙方力量的均衡方面,設(shè)計了一些具體制度,比如信息披露制度、等待期制度、合同解除的通知制度、爭端解決機制等,又比如締約前專家咨詢制度,披露的要求（除披露文件外,還應(yīng)向準(zhǔn)受許人同時遞交準(zhǔn)則）,無不貫穿保護(hù)弱者,實現(xiàn)公平交易這一價值取向。
2.法規(guī)審查機制（由于資料的關(guān)系,筆者無法斷言其他法律是否都有審查機制。據(jù)筆者所知,起碼與特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則有關(guān)的1974年貿(mào)易行為法也有審查機制,1989年對該法的修改就是審查的結(jié)果。）無論是先前的自愿性準(zhǔn)則,還是現(xiàn)在的強制性準(zhǔn)則,在生效后的一段時間內(nèi),政府都任命特定機構(gòu)對其實施情況進(jìn)行審查,發(fā)現(xiàn)存在的問題,并根據(jù)審查結(jié)果采取對策,包括修改、廢止等。這種審查機制能夠使立法者及時了解準(zhǔn)則對特許行業(yè)的影響程度,及時修改或廢止。審查的方式包括向整個社會征求關(guān)于特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則的意見,就行業(yè)準(zhǔn)則的法律、政策問題邀請利益相關(guān)者,如特許人、受許人、相關(guān)官員和行業(yè)協(xié)會等舉行聽證會,就法律實施情況進(jìn)行專門的社會調(diào)查等,經(jīng)過審查以后,審查機關(guān)把審查的經(jīng)過與結(jié)論,在嚴(yán)密論證的基礎(chǔ)上寫出總結(jié)報告,提交有權(quán)機關(guān),作為有權(quán)機關(guān)將來立法或修改法律的依據(jù)。事實上關(guān)于電子披露文件和爭端解決機制的規(guī)定,都和審查報告的建議有關(guān)。這種立法過程的透明性、民主性、謹(jǐn)慎性,很值得我們學(xué)習(xí)。
3.立法的具體技巧澳大利亞特許立法在立法技術(shù)上的特點有三:一是移植。將澳大利亞立法內(nèi)容與美國進(jìn)行比較,不難發(fā)現(xiàn),其特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則的制定受到了美國的很大影響,很多制度是直接移植。二是突破。它沒有照搬照抄美國立法,而是兼顧澳大利亞國情,有所取舍,有所發(fā)展,有所創(chuàng)新。從特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)則規(guī)定的內(nèi)容來看,美國立法對特許經(jīng)營的定義是廣義的,商業(yè)機會也是特許經(jīng)營法律的調(diào)整對象,而澳大利亞的特許經(jīng)營是狹義的,僅限于特許經(jīng)營本身；澳大利亞關(guān)于冷卻期制度的規(guī)定,完全超出美國法的本來意義；澳大利亞關(guān)于簡式披露、特許關(guān)系的規(guī)制和強制性的爭端解決機制等規(guī)定,也是美國法所沒有。三是細(xì)致。為了保證披露規(guī)則的實施,在保護(hù)受許人或準(zhǔn)受許人利益和鼓勵特許人開展特許經(jīng)營方面,作了細(xì)致的平衡。比如,關(guān)于合作和其他費用的財務(wù)報表的審計要求,達(dá)到一定數(shù)量的受許人的同意,可以不經(jīng)審計。最新的披露文件,受許人一年只能書面索取一次；考慮到小型特許人利益的簡式披露文件等。同時,從經(jīng)濟(jì)性的角度,對披露規(guī)則的修改產(chǎn)生的費用、爭端解決機制的費用等,作了詳細(xì)的比較分析,以保證披露規(guī)則的變更、爭端解決機制的啟用等,不致引起特許人負(fù)擔(dān)不合理的增加。
四、澳大利亞特許經(jīng)營立法的借鑒價值
中國連鎖經(jīng)營協(xié)會會長郭戈平在2004年8月召開的“第6屆中國特許加盟大會”上透露,自2000年以來,我國每年都有相當(dāng)數(shù)量的特許品牌誕生,特許體系的數(shù)量連續(xù)幾年保持增長。據(jù)該協(xié)會不完全統(tǒng)計,截止到2003年底,我國特許體系總數(shù)已達(dá)到1900個,成為世界上特許經(jīng)營體系最多的國家。2003年,雖然受SARS等非常因素的影響,體系數(shù)量依然比上年增長了5813%,是2000年的316倍,[v]但快速增長的同時也出現(xiàn)了一些問題。2004年12月10日,我國取消了特許經(jīng)營市場準(zhǔn)入的限制,過渡期已經(jīng)結(jié)束。隨著特許經(jīng)營市場的進(jìn)一步對外開放,競爭已不再限于國內(nèi),(據(jù)新浪網(wǎng)報道,馬蘭拉面,已在巴黎、紐約開了幾家分店。但是自營門店還是特許門店沒有交代。天津“狗不理”包子,以特許連鎖店的形式,在韓國漢城開設(shè)了新店。)即便是國內(nèi)市場也同樣面臨著國外行業(yè)巨頭的挑戰(zhàn)。為保障特許經(jīng)營行業(yè)的健康發(fā)展,制定并完善相關(guān)的特許經(jīng)營立法已成為當(dāng)務(wù)之急。2005年2月1日,商務(wù)部頒布并實施了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（簡稱“新辦法”）,取代了原國內(nèi)貿(mào)易部1997年的《中國商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（試行）（簡稱“試行辦法”）,并就《外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營業(yè)務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》公開征求社會公眾意見。新辦法盡管有一些新內(nèi)容,但其最重要的進(jìn)步,就是特許經(jīng)營信息披露制度的相對完善。試行辦法雖然也對信息披露作了規(guī)定,但僅有一個列舉性的、原則性的條款。而新辦法第四章專章對信息披露制度作出規(guī)定,從全面的信息披露、財務(wù)報告審計以及虛假信息披露的法律責(zé)任三個方面建立了特許經(jīng)營信息披露的基本制度,從而更好地保證了特許人在信息披露的質(zhì)量。但新辦法亦存在不少問題,參照前述澳大利亞立法,我們可從以下方面予以改進(jìn):
1.進(jìn)一步完善信息披露制度
首先是披露內(nèi)容的規(guī)范化?？偟脑瓌t是,特許人應(yīng)當(dāng)向受許人提供最新的、對于特許門店的經(jīng)營將是至關(guān)重要的信息。從信息的載體上看,應(yīng)包括一份含有法定披露內(nèi)容的披露文件、一份特許經(jīng)營條例的復(fù)印件；從披露的時間上看,既有締約前披露文件,還包括持續(xù)的披露文件等。從信息的內(nèi)容上看,新辦法規(guī)定的不夠,還應(yīng)增加不得披露的事項,如禁止特許人對準(zhǔn)受許人作出收入預(yù)測或收入保證,以免信息混淆或誤導(dǎo)。其次是披露形式規(guī)范化。一是披露形式多樣化。披露文件除書面形式外,也應(yīng)當(dāng)允許特許人采用電子方式披露信息。當(dāng)然,電子披露同樣應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定,并且容易為受許人獲得。電子披露的使用,可以減輕特許人的披露成本,降低特許行業(yè)的交易成本,與傳統(tǒng)的披露方式相比更為先進(jìn),也因應(yīng)了因特網(wǎng)時代的需要。二是被露形式格式化。實行信息披露立法的絕大多數(shù)國家,包括澳大利亞,規(guī)定了法定的披露文件格式,有附件1式和附件2式二種法定披露格式。這易為特許人遵循,又為統(tǒng)一內(nèi)容提供了保證,我國的立法應(yīng)規(guī)定法定的披露格式。
2.規(guī)制特許關(guān)系,強化對投資人、受許人的法律保護(hù)
盡管新辦法對特許關(guān)系有所關(guān)注,比如規(guī)定特許合同應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容、特許費用、特許期限等,但這些條款只是建議的,不具有強制性。也就是說,如果特許經(jīng)營合同中沒有新辦法建議的條款,特許經(jīng)營合同的法律效力是否受到影響？如果有這樣的條款,法律上必須包括哪些具體內(nèi)容？如果沒有法律要求的內(nèi)容,這種條款的法律效力又如何？這些新辦法沒有相關(guān)規(guī)定。立法對于反映特許關(guān)系的特許門店的轉(zhuǎn)讓、特許合同的解除、續(xù)約、不競爭條款及爭端解決等方面,可以借鑒澳大利亞立法作出相應(yīng)規(guī)定。特許關(guān)系,對于作為弱者的受許人來說,已不是合同自由的凈土,特許者往往利用其優(yōu)勢地位,凌駕于受許人之上。比如,任意解除合同,無正當(dāng)理由拒絕續(xù)約、隨意提高相關(guān)費用、在受許人的營業(yè)區(qū)域與其競爭等,無不損害了受許人的合法權(quán)益。因此,特許經(jīng)營立法應(yīng)以投資人、受許人利益保護(hù)為根本出發(fā)點,這是我們必須秉持的基本的立法價值觀。
注釋:
[i]ReportoftheFranchisePolicyCouncil:ReviewoftheFranchiseCodeofConduct[R].Canberra:2000.
[ii]AustraliahasadoptedaNewFranchiseLaw[J].FranchiseUpdateWinter,1998/1999.
[iii]FrankZumbo.Franchise:ComplyingwiththenewCode.2000-03-03.
關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣;井噴;發(fā)展;雇主責(zé)任
盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對于勞務(wù)派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發(fā)展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務(wù)派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位也對勞務(wù)派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務(wù)派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動者對于勞務(wù)派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學(xué)界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實施不到兩年,勞務(wù)派遣人員激增。
1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的不足,乃是逐步完善勞務(wù)派遣立法的當(dāng)務(wù)之急。
1勞務(wù)派遣的定義
所謂勞務(wù)派遣,是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負(fù)責(zé)管理這些勞動者,完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務(wù)性工作的一種勞動法律制度。
勞務(wù)派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關(guān)系,而是與派遣單位存在勞動關(guān)系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。
2勞務(wù)派遣制度的發(fā)展
2.1世界各國勞務(wù)派遣制度發(fā)展
勞務(wù)派遣不是一個新名詞,早在20世紀(jì)初的美國,就有了勞務(wù)派遣,后隨著世界范圍內(nèi)各國制造業(yè)的發(fā)展,勞務(wù)派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區(qū)迅速發(fā)展,當(dāng)今勞務(wù)派遣用工已為西方發(fā)達(dá)國家普遍采用,所以,勞務(wù)派遣是一個舶來品。
美國20世紀(jì)70年代出現(xiàn)勞務(wù)派遣雇用形態(tài),但因?qū)嵭信欣ㄖ贫榷鴽]有統(tǒng)一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關(guān)系為基礎(chǔ)來架構(gòu)勞務(wù)派遣制度,而是從落實責(zé)任的角度,通過法院判決來救濟(jì)派遣勞工的利益,而且主要從職業(yè)損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進(jìn)行規(guī)制。此外,在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面,派遣機構(gòu)與用人單位承擔(dān)著共同雇主責(zé)任。
歐盟國家在20世紀(jì)90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務(wù)派遣占全部就業(yè)比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務(wù)派遣實現(xiàn)的就業(yè)占全部就業(yè)的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業(yè)機構(gòu)公約》。為執(zhí)行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業(yè)機構(gòu)建議書》。批準(zhǔn)該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》,對派遣勞工的保護(hù)應(yīng)該說是最得力的。
20世紀(jì)70年代末開始日本著手起草《勞務(wù)派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細(xì)規(guī)定了允許勞務(wù)派遣的行業(yè)和工種。另外,勞務(wù)派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責(zé)任分擔(dān)、勞務(wù)派遣的強化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。
2.2中國勞務(wù)派遣制度的發(fā)展
中國的勞務(wù)派遣,始于20世紀(jì)70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務(wù)公司向外國使領(lǐng)館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發(fā)了《職業(yè)介紹暫行規(guī)定》,首次提出了職業(yè)介紹機構(gòu)的概念。1995年勞動部又頒布《就業(yè)登記規(guī)定》,但都不是真正意義上的勞務(wù)派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規(guī)章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務(wù)派遣的描述。
此時,隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、企業(yè)用工體制的變革和農(nóng)村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務(wù)派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發(fā)達(dá)地區(qū)倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業(yè)。全國各地各種性質(zhì)和類型的派遣機構(gòu)、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關(guān)部門經(jīng)辦或?qū)徟慕鼉扇f家。
但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規(guī)來對勞務(wù)派遣的法律地位予以明確規(guī)范,因而這一行業(yè)在中國的運行就顯得極不規(guī)范,眾多人才交流市場、勞動就業(yè)中心、職業(yè)介紹中心混淆勞務(wù)派遣與職業(yè)介紹的概念,紛紛打起了球,打著向企業(yè)派遣勞動者的招牌,爭相與企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議。勞務(wù)派遣的大量蔓延嚴(yán)重地影響到勞動力市場的健康發(fā)展和勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。
3中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的缺陷
2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務(wù)派遣愈來愈火爆的發(fā)展趨勢,不能不說是法規(guī)的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:
3.1勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻太低,沒有嚴(yán)格的實質(zhì)審查制度
目前,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責(zé)任公司形式,而在其他方面并無特別規(guī)定。正因為設(shè)立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務(wù)派遣公司如雨后春筍般迅猛發(fā)展,全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機關(guān)單位及非公有制企業(yè)使用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業(yè)方式的跡象。
3.2《實施條例》“三性:細(xì)化規(guī)定的取消,加速了勞務(wù)派遣的井噴
鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務(wù)派遣臨時性、輔、替代性崗位的粗糙規(guī)定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經(jīng)予以彌補:“用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工?！钡筋C布的條例中,“三性”的細(xì)化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業(yè)對勞務(wù)派遣的擴(kuò)張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業(yè)的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩(wěn)定的勞動關(guān)系為主要的用工方式的立法宗旨。
3.3籠統(tǒng)的連帶責(zé)任,不利于勞務(wù)派遣單位與用工單位積極地履行各自的責(zé)任
雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規(guī)定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”,看似加強了被派遣勞動者的保護(hù)力度,但不加區(qū)分責(zé)任主體,一味地強調(diào)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務(wù),反而給其相互扯皮推諉法律責(zé)任帶來了可能的空間。尤其作為勞務(wù)派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔(dān)保,承擔(dān)責(zé)任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當(dāng)派遣單位在連帶責(zé)任規(guī)定這樣的重負(fù)下,無力承擔(dān)或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產(chǎn)倒閉等方式逃避責(zé)任,從而風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發(fā)生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權(quán)程序,望法生畏,不得不放棄維權(quán)。
3.4同工同酬規(guī)定的可操作性差
雖然《勞動合同法》第六十三條明確規(guī)定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！比欢趯嵺`中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現(xiàn)象普遍存在,用工單位各項福利待遇、社會保險等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規(guī)定遭遇到現(xiàn)實尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執(zhí)行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動合同法》并沒有相應(yīng)的處罰規(guī)定,況且勞動者對“同工同酬”的知情權(quán)因其信息弱勢和用工單位的財務(wù)封鎖而難以得知。
另外,在工資的支付上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規(guī)定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報酬,第六十二條又規(guī)定用工單位支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇。在這種立法模式下,勞動報酬的支付變得復(fù)雜化,容易產(chǎn)生更多糾紛,因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題,都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬,此外,勞動報酬支付的復(fù)雜化,也給勞動者維權(quán)和勞動行政部門的監(jiān)管增加了難度。
3.5勞動者的工會保障權(quán)益形同虛設(shè)
《勞動合同法》第六十四條規(guī)定:“被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護(hù)自身的合法權(quán)益?！钡捎诠ぷ餍再|(zhì)、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務(wù)派遣單位或用工單位自發(fā)參加或組織工會,維護(hù)自身合法權(quán)益不受侵害。勞動者參加或組織工會的權(quán)利在勞務(wù)派遣實務(wù)中被大打折扣,甚至形同虛設(shè)。
4對勞務(wù)派遣法律制度的完善建議
綜合上述分析,中國勞務(wù)派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動立法的宗旨極不協(xié)調(diào),急需在以下幾個方面亟待進(jìn)一步完善:
4.1對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立要建立實質(zhì)審查機制
考慮到實際操作上,勞務(wù)派遣關(guān)系的復(fù)雜性,勞動者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認(rèn)為,從勞務(wù)派遣公司的設(shè)立源頭上把關(guān),提高勞務(wù)派遣行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),實施嚴(yán)格的資質(zhì)審查制度?？山梃b德國、日本等國的經(jīng)驗,實行嚴(yán)格的備案和許可審批制度。要求勞務(wù)派遣公司必須具有一定數(shù)量的具備勞動、社會保險等相關(guān)法律知識和專業(yè)技術(shù)任職資格的從業(yè)人員,實行嚴(yán)格的資質(zhì)年審制度。并建立必要的保證金制度,以應(yīng)對企業(yè)倒閉和發(fā)生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。
4.2勞務(wù)派遣的“三性”應(yīng)當(dāng)予以明確
由于中國《勞動合同法》對勞務(wù)派遣臨時性、輔、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務(wù)派遣幾乎遍布各行各業(yè),派遣期限長期化,不僅對被派遣勞動者權(quán)益維護(hù)極為不利,而且嚴(yán)重沖擊到勞動關(guān)系的穩(wěn)定。故中國可以參照日本按照行業(yè)及工種進(jìn)行列舉限制的做法來界定勞務(wù)派遣適用的范圍,達(dá)到既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要,又不使勞務(wù)派遣用工方式主流化、常態(tài)化。
4.3明晰勞務(wù)派遣單位和用工單位的法律責(zé)任
為了真正方便于被派遣勞動者合法權(quán)益的維護(hù),促進(jìn)勞務(wù)派遣單位和用工單位主動履行各自的法定義務(wù),避免無過錯雇主因有過錯雇主的責(zé)任,挫傷其履行連帶責(zé)任的法定義務(wù),也避免有過錯雇主因為有無過錯雇主連帶承擔(dān)責(zé)任而更加無視履行自己的法定義務(wù)。
筆者建議,應(yīng)該細(xì)化雇主責(zé)任,當(dāng)兩個雇主在履行法定管理職責(zé)時都存在瑕疵、共同侵權(quán)、責(zé)任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任,或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害,兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任。此外,兩個雇主在派遣合同中違反法定義務(wù)的內(nèi)部責(zé)任約定,不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力,仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但如果能夠清楚地區(qū)分雇主責(zé)任,區(qū)分雇主承擔(dān)責(zé)任有利于被派遣勞動者快捷地維護(hù)自己的合法權(quán)益。
4.4簡化被派遣勞動者勞動報酬等待遇支付程序
筆者認(rèn)為,既然《勞動合同法》規(guī)定用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利,派遣單位負(fù)有不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者勞動報酬的義務(wù)。法律不如明確規(guī)定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔(dān)支付工資、加班費、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔(dān)向被派遣勞動者支付當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)報酬。既有利于被派遣勞動者工資等各項待遇及時兌現(xiàn),又能保證被派遣勞動者社會保險費用的統(tǒng)一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動者法律維權(quán)的程序。
4.5明確勞務(wù)派遣工會組織的設(shè)立機制
從各國的經(jīng)驗看,工會在勞務(wù)派遣的發(fā)展過程中,發(fā)揮著越來越重要的作用。雖然《勞動合同法》規(guī)定,勞務(wù)派遣工既可以在用人單位入會也可以在用工單位入會,但實際上,勞務(wù)派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會也流于形式;用工單位因勞務(wù)派遣工沒有與本單位建立勞動關(guān)系而難以或者不愿意吸收他們?nèi)霑?致使勞務(wù)派遣工大多游離于工會組織之外。所以要適時修改《工會法》,完善工會執(zhí)法機制的建立,使工會在維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益上更具有針對性。
4.6強化政府相關(guān)部門對勞務(wù)派遣的監(jiān)管權(quán)限
由于勞務(wù)派遣的雙重雇主責(zé)任制度,決定了勞務(wù)派遣監(jiān)管的復(fù)雜性,必須加強對勞務(wù)派遣的全過程監(jiān)管。而目前涉及勞務(wù)派遣的監(jiān)管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實施條例》三十五條,且規(guī)定得十分粗糙,故應(yīng)強化勞動保障監(jiān)察機制,加強對勞務(wù)派遣機構(gòu)的日常監(jiān)督檢查,并且在立法中明確監(jiān)察、工商、稅務(wù)、公安等部門的聯(lián)動執(zhí)法機制。
5結(jié)束語
總之,如果不及時規(guī)范勞務(wù)派遣的非正常繁榮,其結(jié)果勢必是助長勞務(wù)派遣的常態(tài)化、主流化,維護(hù)的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動者的切身利益,最終與國家和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系立法宗旨背道而馳。為此,對勞務(wù)派遣存在的漏洞和問題如何進(jìn)一步探索研究,加強立法、行政和司法等方面的規(guī)制,是擺正勞動關(guān)系主流用工方式的當(dāng)務(wù)之急。
參考文獻(xiàn):
[1]潘霞.勞動派遣中的雇主義務(wù)與責(zé)任[J].阜陽師范學(xué)院學(xué)報,2008(5):70-74.
[2]李天國.對日本勞務(wù)派遣法制定過程的考察[J].中國勞動,2002,(10):24-28.
[3]陳德喜.淺談勞動合同法背景下勞務(wù)派遣的規(guī)范與發(fā)展[J].華商,2008,(2):49.
要提升中關(guān)村園區(qū)的競爭力，沒有良好的法治環(huán)境是不行的，與此同時《中關(guān)村科技園區(qū)條例》的頒布與實施，為園區(qū)向著良性的方向發(fā)展注入了一支生命劑?！稐l例》是一部由北京市人大批準(zhǔn)頒布的地方性法規(guī)。它不是以規(guī)定園區(qū)的管理機構(gòu)和優(yōu)惠政策為主要內(nèi)容，而是以規(guī)范包括政府在內(nèi)的相關(guān)主體的權(quán)利，義務(wù)，行為規(guī)則和法律責(zé)任為主要內(nèi)容。不僅是園區(qū)的高新技術(shù)企業(yè)適用本《條例》。凡是園區(qū)的組織和個人以及其它主體的相關(guān)活動都平等的，無一例外的適用本條例。《中關(guān)村科技園區(qū)條例》以知識市場經(jīng)濟(jì)為主題，以高新技術(shù)為關(guān)鍵，從中關(guān)村實際出發(fā)，走向國際。它包括行政、民商、經(jīng)濟(jì)、科技、社區(qū)、文化、涉外、人事、執(zhí)法等方方面面內(nèi)容?！稐l例》顯示出立法機關(guān)、決策人物、專家三方面較好的結(jié)合。《條例》的核心實質(zhì)是把體制改革、制度創(chuàng)新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規(guī)出臺的宗旨是為了營造有利于園區(qū)高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)和法治環(huán)境，同時加快園區(qū)與國際的接軌。
首先,讓我們來了解《中關(guān)村科技園區(qū)條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區(qū)域法而不是產(chǎn)業(yè)法。其更側(cè)重于把園區(qū)作為一個特區(qū)，通過立法在園區(qū)內(nèi)營造一個與國際接軌的市場經(jīng)濟(jì)平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業(yè)爭取到更好的優(yōu)惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現(xiàn)實法。所謂超前法是在立法時對中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展趨勢做出判斷，為園區(qū)未來的發(fā)展留下較大的空間。而現(xiàn)實法旨在企業(yè)現(xiàn)實中遇到的問題。③《條例》是個創(chuàng)新法而不是集錦法。創(chuàng)新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領(lǐng)域進(jìn)行立法，為園區(qū)的發(fā)展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區(qū)的現(xiàn)行有效的法規(guī)，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關(guān)村科技園區(qū)的建設(shè)發(fā)展構(gòu)件一個性的制度框架，為園區(qū)提供一個法治平臺。
今年實施的《條例》，在中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區(qū)作為一個特定領(lǐng)域，受到特別法律調(diào)整的地位。在此之前，國家對園區(qū)的發(fā)展出臺了一系列的政策。主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠以及工商管理領(lǐng)域，對于中關(guān)村的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。但是《條例》則對園區(qū)的整體法制規(guī)劃,提出了建設(shè)科技園區(qū)的全方位法制環(huán)境:：第一是政府服務(wù)環(huán)境。.《條例》中表現(xiàn)強烈的政府為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的特色.，這一點對于中關(guān)村的發(fā)展至關(guān)重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執(zhí)法，聽取意見，接受監(jiān)督，是《條例》中政府執(zhí)法的重要要求；第三，使市場交易環(huán)境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當(dāng)事人意志的決定性；第四，投資環(huán)境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護(hù)都給予明確的規(guī)定。比較其他相關(guān)的法律規(guī)定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護(hù)投資上則加強力度；最后是人才流動環(huán)境。人才問題是中關(guān)村科技園區(qū)的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區(qū)發(fā)展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規(guī)定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。
《條例》為高科技企業(yè)創(chuàng)造了更為寬松的法治環(huán)境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進(jìn)行了大膽的突破和創(chuàng)新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創(chuàng)新結(jié)合條文進(jìn)行分析：
⑴以從事法律，法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，違公德的行為除外?！边@是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規(guī)范調(diào)整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規(guī)定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現(xiàn)，這也是此次園區(qū)立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。⑵企業(yè)設(shè)立時可以不設(shè)立經(jīng)營范圍《條例》第九條規(guī)定，在中關(guān)村設(shè)立企業(yè)，辦理工商登記時，工商機關(guān)對其經(jīng)營范圍不作具體核定。這表明中關(guān)村有關(guān)方面在企業(yè)登記注冊方面將擺脫審批制，向核準(zhǔn)制邁進(jìn)。這是在企業(yè)登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標(biāo)和國際慣例邁出的一大步。
⑶明文規(guī)定保護(hù)創(chuàng)業(yè)者投資者的合法權(quán)益?！稐l例》第七條第二款明確規(guī)定：“組織和個人在中關(guān)村科技園區(qū)投資的資產(chǎn)、收益等財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受到法律保護(hù)。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創(chuàng)造財富而使自己富裕起來的投資者和創(chuàng)造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。
⑷規(guī)定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業(yè)形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業(yè)、商業(yè)組織形態(tài)。他的產(chǎn)生和發(fā)展是為了適應(yīng)不同投資者的要求。德國商法典規(guī)定了有限合伙，根據(jù)德國商法典第171條和172條的規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責(zé)任合伙人和一個有限責(zé)任合伙人。有限責(zé)任合伙人在其出資范圍內(nèi)對合伙的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統(tǒng)稱為有限合伙。根據(jù)美國《統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規(guī)定有限合伙的形式，其中第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任的字樣?！痹谖覈逗匣锲髽I(yè)法》起草時曾有專門的有關(guān)“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業(yè)形態(tài)的實踐，似乎也沒有這種企業(yè)形態(tài)的需求。既無實踐經(jīng)驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規(guī)定：“合伙人具有完全民事行為能力的人?！边@一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險投資，還應(yīng)該允許“機構(gòu)”充當(dāng)合伙人，使之與國際慣例接軌。風(fēng)險投資機構(gòu)采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預(yù)測到自己受到的最大損失，作到量力而行。
長期以來，一直存在一個誤區(qū)即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應(yīng)征企業(yè)所得稅，只在利潤回報個人的時候?qū)ζ湔魇諅€人所得稅，這是國際慣例，有利于促進(jìn)風(fēng)險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現(xiàn)行《企業(yè)所得稅暫行條例》和《企業(yè)所得稅暫行條例實施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定?！稐l例》中對有限合伙做了肯定，明確規(guī)定：“風(fēng)險投資機構(gòu)可以以有限合伙的形式。”并且規(guī)定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業(yè)所得稅?！薄稐l例》的這項規(guī)定，可以防止重復(fù)征稅，為投資者和經(jīng)營者創(chuàng)造了更好的經(jīng)營環(huán)境。
⑸明文規(guī)定中關(guān)村科技園區(qū)內(nèi)的學(xué)校教師學(xué)生兼職創(chuàng)業(yè)合法《條例》規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機構(gòu)的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)。凡離崗創(chuàng)業(yè)的，經(jīng)所在單位與本人以合同約定，在約定期限內(nèi)可以保留其在原單位的人事關(guān)系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機構(gòu)的學(xué)生可以在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)，或者在企業(yè)從事技術(shù)開發(fā)和科研成果轉(zhuǎn)化工作。需要保留學(xué)籍的，經(jīng)所在單位同意，可以保留一定期限的學(xué)籍；保留學(xué)籍的期限，由所在學(xué)?；蛘呖蒲袡C構(gòu)與學(xué)生與合同約定?！?/p>
⑹為引進(jìn)人才突破了制度障礙條例明確規(guī)定，北京市行政區(qū)域內(nèi)的高?？蒲袡C構(gòu)應(yīng)屆畢業(yè)生受聘于園區(qū)內(nèi)高新技術(shù)企業(yè)，可以直接辦理本市常住戶口；引進(jìn)園區(qū)發(fā)展所需的留學(xué)人員，外省市科技和管理人才，可按規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制。這一條是對人才市場的開放的規(guī)定。其中“按照本市有關(guān)規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制，”可以算是一個進(jìn)步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用⑺明文規(guī)定了反壟斷第二十三條規(guī)定“政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施制止壟斷行為，維護(hù)市場公平競爭秩序，不得濫用行政權(quán)力限制正常的商業(yè)秩序?！皦艛唷敝高`反國家法律、法規(guī)、政策和社會利益，通過合謀性協(xié)議安排或協(xié)同行動，或濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，排斥或控制他人正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動，在某一生產(chǎn)或流通領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當(dāng)競爭行為?！稐l例》以明文的形式規(guī)定了反壟斷，為中關(guān)村地區(qū)經(jīng)營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統(tǒng)一的市場競爭機制。使資源配置達(dá)到合理，最大限度的發(fā)揮經(jīng)濟(jì)潛力。充分利用中關(guān)村的科技與資源，創(chuàng)造最佳的市場經(jīng)濟(jì)體制。
⑻明確具體地對保護(hù)商業(yè)秘密和競業(yè)限制進(jìn)行了規(guī)定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密方面進(jìn)行規(guī)定。對企業(yè)與員工簽訂保密合同、員工承擔(dān)保密義務(wù)、訂立專門競業(yè)限制合同等一些做出了具體的，專門規(guī)定。
⑼建立了信用擔(dān)保準(zhǔn)備金制度和財政有限補償擔(dān)保代償損失制度企業(yè)和其他市場主體，在中關(guān)村科技園區(qū)依法設(shè)立信用擔(dān)保制度，為中小企業(yè)提供以融資擔(dān)保為主的信用擔(dān)保。
⑽規(guī)范土地一級開發(fā)明確了“政府壟斷土地一級開發(fā)”的原則，解決中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的問題。眾所周知，中關(guān)村一帶房地產(chǎn)價格過高，這與它作為一級的科技園區(qū)是不相適應(yīng)的。有關(guān)專家學(xué)者早就提出，要運用立法的形式改變中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的泡沫狀況，使之適應(yīng)價值規(guī)律。本條例規(guī)定的這一規(guī)則為這一狀況提供了很好的解決辦法。
⑾增設(shè)了園區(qū)企業(yè)的投訴渠道除了現(xiàn)有的，復(fù)議和訴訟等渠道，《條例》規(guī)定企業(yè)和其他市場主體可以向園區(qū)管理機構(gòu)投訴。
⑿我國法律中首次設(shè)專章規(guī)范政府機構(gòu)《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在第五章以整章篇幅規(guī)定了規(guī)范政府機構(gòu)。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規(guī)范。并且第一次明確的，系統(tǒng)的規(guī)定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。
⒀對政府“不作為”的法律責(zé)任進(jìn)行了明文規(guī)定政府不按照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責(zé)造成企業(yè)和其他市場主體不能享受應(yīng)有的權(quán)利和利益時，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
以上是筆者總結(jié)出的15項創(chuàng)新或特色。除此之外，《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在立法原理、理論框架、結(jié)構(gòu)模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。
